"Kapitel 3

Grundlovens § 72

3.1. Indledning

De typer af tvangsindgreb, som kommissionen skal beskæftige sig med, er efter kommissoriet afgrænset til de tvangsindgreb, der er omfattet af grundlovens § 72. Denne bestemmelse har følgende ordlyd:

»§ 72. Boligen er ukrænkelig. Husundersøgelse, beslaglæggelse og undersøgelse af breve og andre papirer samt brud på post- , telegraf- og telefonhemmeligheden må, hvor ingen lov hjemler en særegen undtagelse, alene ske efter en retskendelse.«

Bestemmelsen værner privatlivets fred.

Nedenfor under pkt. 3.2 omtales nærmere, hvilke indgreb bestemmelsen omfatter. Under pkt. 3.3 behandles spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelsen finder anvendelse uden for strafferetsplejen.

Grundlovens § 72 regulerer alene spørgsmålet om, hvorvidt et tvangsindgreb kan foretages uden retskendelse, men forholder sig derimod ikke til spørgsmålet om, hvorvidt der overhovedet – med eller uden retskendelse – er hjemmel til at foretage indgrebet. Dette såkaldte dobbelte hjemmelsspørgsmål omtales nærmere under pkt. 3.4.

3.2. Indgreb omfattet af grundlovens § 72

Grundlovens § 72 omtaler tre grupper af indgreb, nemlig 1) husundersøgelse, 2) beslaglæggelse og undersøgelse af breve og andre papirer samt 3) brud på post-, telegraf- og telefonhemmeligheden.

3.2.1. Husundersøgelse

Den nærmere afgrænsning af begrebet husundersøgelse giver bl.a. på grund af indledningsordene om boligens ukrænkelighed anledning til en vis tvivl.

Det antages i den statsretlige litteratur, at bestemmelsen især omfatter undersøgelse af private lokaliteter, som anvendes til beboelse, men at også andre rum, der ikke er offentligt tilgængelige, som f.eks. fabriks- og lagerlokaler, kontorer, garager, stalde, lader og kahytsrum må sidestilles hermed.

Poul Andersen anfører i Dansk Statsforfatningsret, 1954, side 620, følgende:

»Det er noget usikkert, hvilke Lokaliteter der er omfattet af Udtrykket Husundersøgelse. Hus er jo et langt videre Begreb end Bolig, jf. § 72, 1. Pkt.; men denne Forskel omtales ikke under Grundlovsforhandlingerne. Det er antaget, at Bestemmelsen om Husundersøgelse foruden Boliger omfatter Forretningslokaler og andre private Rum og Gemmer under Tag, saasom Garager, stalde og Kahytsrum. Praksis ses ikke at have taget Stilling til Spørgsmaalet.«

Max Sørensen anfører i Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer, 1973, side 359, følgende om spørgsmålet:

»Ordet husundersøgelse tager først og fremmest sigte på undersøgelse af den private bolig, hvad enten beboeren ejer den eller har den til leje. Paragraffens indledende sætning kunne give støtte for at fortolke begrebet husundersøgelse som begrænset hertil. Der er imidlertid enighed om, at begrebet rækker videre end til boligen og også omfatter andre lokaler og rum, som ikke er offentligt tilgængelige, som f.eks. lagerrum, værksteds- og fabrikslokaler, kontorer o.l. Den del af et forretningslokale, beværtningslokale o.l., som er tilgængeligt for publikum, må dog formentlig efter reglens formål anses for at falde uden for begrebet. Den nøjagtige afgrænsning kan i mange tilfælde give anledning til tvivl. I Omb.Beretn. 1957 p. 186 erklæres det for tvivlsomt, om undersøgelse af en civilarbejdspligtigs skab på en belægningsstue omfattedes af grundlovens begreb husundersøgelse. Transportmidler omfattes normalt ikke af begrebet, som f.eks. undersøgelse af en bils bagagerum eller lasten i et skib. Hvis det imidlertid drejer sig om en beboelsesvogn eller et kahytsrum (»lukaf«), er grundlovens regel anvendelig. I tvivlstilfælde må fortolkningen ske under hensyn til formålet, at beskytte den enkeltes privatliv.«

Alf Ross anfører i Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen, 1980, side 627, bl.a.:

»Grdl. § 72 omfatter kun ransagning og beslaglæggelse af bestemte genstande. Hvad ransagning angår er der kun tale om undersøgelse af huse, og dette må i overensstemmelse med indledningsordene om boligens ukrænkelighed antages i første række at omfatte private lokaliteter anvendt til beboelse. Sidestilles hermed må dog sikkert andre private rum eller gemmer under tag som fx butiks-, forretnings-, og lagerlokaler, garager, stalde, lader og kahytsrum. Den nøjagtige fastlæggelse af, hvad der er private rum eller gemmer, kan være vanskelig at foretage. Afgørende må være, hvorvidt der er offentlig adgang hertil samt bestemmelsens formål, der er at beskytte den enkeltes privatliv. Der kan ikke sluttes fra beskyttelsesområdet i rpl. § 760 til, at grdl. § 72 dækker det samme område. Tværtimod har rpl. givet borgerne en bedre retsstilling ved at udvide beskyttelsesområdet til udover boligen også at gælde »gemmer«.«

Henrik Zahle anfører i Dansk forfatningsret, bind 3, Menneskerettigheder, 3. udgave, 2003, side 259 f, følgende om spørgsmålet:

»Grl. § 72, 1. pkt., fastslår, at » boligen er ukrænkelig«, grl. § 72, 2. pkt., er imidlertid ikke begrænset til huse, der bruges til bolig. Også huse med andet formål end beboelse er som nævnt beskyttet. Dette gælder navnlig lokaler, der anvendes til erhvervsmæssigt formål, f.eks. fabrikslokaler, lagerlokaler, butikker.«

Sidstnævnte forfatter antager endvidere, at også offentligt tilgængelige, privatejede lokaler er omfattet af grundlovens § 72, men at indgreb normalt kan ske uden iagttagelse af bestemmelsens krav om retskendelse på grund af det generelle forhåndssamtykke, som den private indehaver må antages at have givet ved at stille lokalet til offentlig disposition. Om dette spørgsmål anføres a. st., side 260, følgende:

»En række lokaler er tilgængelige for almenheden, eventuelt efter forudgående aftale, og for så vidt den offentlige myndighed ikke går videre, end hvad der er tilladt (godkendt) for andre, må den offentlige myndighed kunne foretage undersøgelse i forbindelse med et sådant besøg. En ansat i brandvæsenet kan gå i teateret og registrere dets brandsikkerhed, Skibstilsynet kan kigge sig omkring på færgen under almindelig sejlads, og en fuldmægtig fra Levnedsmiddelkontrollen må godt sende et blik ud i køkkenet under et restaurationsbesøg. Men denne undersøgelse har et kontraktsmæssigt grundlag, og så snart dette svigter, f.eks. på grund af protest fra ejerens side, må undersøgelsen indstilles, medmindre de sædvanlige undersøgelsesregler kan anvendes.«

Som udtryk for en formentlig delvis modsat opfattelse anføres af Peter Germer, Juristen 1967, side 138, bl.a. følgende:

»Kravet om retskendelse ved husundersøgelser omfatter ikke offentlige lokaler, såsom teatre, biografer, ventesale, jernbanevogne, offentlige beværtninger, caféer, restaurationer og badeanstalter.«

Sammenfattende kan det konstateres, at der i den statsretlige litteratur er almindelig enighed om, at undersøgelse af private boliger og andre rum, der ikke er offentligt tilgængelige, er omfattet af bestemmelsen i grundlovens § 72. Som eksempler kan nævnes fabriks- og lagerlokaler, kontorer, baglokaler til butikker mv., garager, stalde, lader og kahytsrum.

Det er i den statsretlige litteratur endvidere antaget, at undersøgelse af transportmidler som udgangspunkt ikke er omfattet af bestemmelsen. Undersøgelse af f.eks. lasten i et skib eller en lastbil vil således ikke være omfattet af bestemmelsen.

Grundlovens § 72 omfatter heller ikke besigtigelse af udendørs lokaliteter som f.eks. marker og byggepladser, ligesom indgreb f.eks. i form af prøveudtagninger ikke i sig selv er omfattet af bestemmelsen.

Der er i den statsretlige litteratur derimod ikke enighed om, i hvilket omfang undersøgelse af offentligt tilgængelige lokaler – som f.eks. butiks- eller restaurationslokaler – er omfattet af begrebet »husundersøgelse«. Spørgsmålet ses heller ikke afgjort i praksis.

3.2.2. Beslaglæggelse og undersøgelse af breve og andre papirer

Breve og andre papirer er beskyttet mod såvel beslaglæggelse som mod undersøgelse .

Beslaglæggelse omfatter enhver rådighedsberøvelse, hvad enten den blot er midlertidig eller er sket med henblik på konfiskation eller anden endelig fratagelse af ejendomsretten.

Begrebet undersøgelse antages at omfatte såvel undersøgelse på stedet som undersøgelse andetsteds.

Breve og andre papirer omfatter private notater, manuskripter, forretningspapirer, regnskaber, protokoller og lignende. Ud fra en formålsfortolkning antages § 72 også at beskytte oplysninger, der alene findes i elektronisk form, jf. Max Sørensen, a. st., side 359. Legitimationspapirer som f.eks. pas og kørekort, der netop er beregnet til forevisning, antages derimod – også ud fra en formålsfortolkning – ikke at være omfattet af bestemmelsen, jf. således Alf Ross, a. st., side 628, Max Sørensen, a. st., side 360, og Poul Andersen, a. st., side 621. Anderledes Henrik Zahle, a. st., side 260 f.

3.2.3. Brud på post-, telegraf- og telefonhemmeligheden

Brud på post-, telegraf- og telefonhemmeligheden antages at foreligge, når der er truffet foranstaltninger med henblik på at opnå kendskab til indholdet af meddelelser, der er overført på den anførte måde, samt foranstaltninger, der foretages med henblik på at få oplyst, om en sådan meddelelse overhovedet er afsendt. Ud fra en formålsfortolkning må bestemmelsen antages at omfatte enhver form for telekommunikation, jf. Max Sørensen, a. st., side 360.

3.3. Forholdet til strafferetsplejen

Spørgsmålet om, hvorvidt grundlovens § 72 finder anvendelse uden for strafferetsplejen, har i den statsretlige litteratur givet anledning til tvivl.

Det er den overvejende opfattelse, at § 72 finder anvendelse uden for strafferetsplejen, jf. således Max Sørensen, a. st., side 360 ff, Poul Andersen, a. st., side 621 ff, Henrik Zahle, a. st., side 262 f og betænkning nr. 1039/1985 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen, side 19 f, der anser spørgsmålet for uafklaret, men i sin fremstilling har valgt at forudsætte bestemmelsens anvendelse uden for strafferetsplejen. Lovgivningspraksis bygger på samme synspunkt.

Hos Alf Ross, a. st., side 628 ff gives der udtryk for tvivl om, hvorvidt grundlovens § 72 finder anvendelse uden for strafferetsplejen, men det anføres, at det kan være nærliggende at gå ind for en bekræftende besvarelse af dette spørgsmål. Der kan endvidere henvises til Peter Germer, Statsforfatningsret, 3. udgave, 2001, side 230, hvor der til støtte for § 72’s anvendelse uden for strafferetsplejen henvises til, at der ikke er noget skarpt skel mellem undersøgelser i og uden for strafferetsplejen, og at det kan forekomme urimeligt, at den, der er mistænkt for at have begået en strafbar handling, skal nyde en bedre grundlovsmæssig beskyttelse end den, der ikke står under mistanke.

3.4. Det dobbelte hjemmelsspørgsmål

For de indgreb, der er omfattet af grundlovens § 72, opstår et dobbelt hjemmelsspørgsmål.

Det første spørgsmål er, om der overhovedet er hjemmel til – med eller uden retskendelse – at foretage indgrebet.

Det andet spørgsmål er, om indgrebet kan foretages uden retskendelse.

Grundlovens § 72 regulerer alene det andet spørgsmål, mens det første spørgsmål reguleres af det almindelige princip om lovmæssig forvaltning.

Det almindelige princip om lovmæssig forvaltning indebærer, at offentlige myndigheders indgriben over for borgere og virksomheder skal have hjemmel i lovgivningen.

Hjemlen til at foretage indgreb omfattet af grundlovens § 72 vil efter lovgivningspraksis normalt findes i en udtrykkelig lovbestemmelse.

Princippet om lovmæssig forvaltning indebærer ikke, at hjemlen nødvendigvis skal være udtrykkelig og utvetydig. Alt efter indgrebets intensitet kan hjemlen også fremgå af en friere fortolkning eller søges i retssædvane og almindelige retsgrundsætninger, jf. Alf Ross, a. st., side 632 f, hvor det anføres, at retspraksis synes at kunne fortolkes derhen, at husundersøgelse uden for strafferetsplejen kan foretages uden udtrykkelig lovhjemmel i de tilfælde, hvor det er nødvendigt for at realisere formålet med en lov, der hjemler et indgreb – typisk frihedsberøvelse – i forhold til hvilket, husundersøgelsen er af relativt underordnet betydning. Der kan endvidere henvises til bl.a. Henrik Zahle, a. st. , side 267 f.

At der er hjemmel til at foretage et af de indgreb, der er omfattet af grundlovens § 72, indebærer imidlertid ikke, at der er hjemmel til at foretage indgrebet uden retskendelse. Grundlovens § 72 har den betydning, at der skal indhentes retskendelse, medmindre loven indeholder »en særegen undtagelse«. Det antages, at der i dette udtryk ligger en vis begrænsning i lovgivningsmagtens kompetence til at fravige kravet om retskendelse, jf. bl.a. Max Sørensen, a. st., side 364.

Fravigelse af kravet om forudgående retskendelse kan fremgå udtrykkeligt af loven. Det er imidlertid antaget, at en undtagelse fra grundlovens hovedregel om, at et indgreb kræver retskendelse, også kan støttes på en fortolkning af loven. Det har i den forbindelse særlig været diskuteret, hvilken betydning bestemmelser om, at politiet bistår forvaltningen med indgrebet, har. Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelser om bistand fra politiet skal fortolkes således, at kravet om retskendelse er fraveget, kan ikke anses for afklaret i den statsretlige litteratur eller i retspraksis. Der kan i den forbindelse bl.a. henvises til Max Sørensen, a. st., side 365, Alf Ross, a. st., side 635, Henrik Zahle, a. st., side 265 ff, og betænkning nr. 1039/1985 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen, side 85 ff. Endvidere kan der henvises til U 1977.1026 Ø.

Justitsministeriet afgav den 17. december 1996 en redegørelse til Folketinget om udviklingen i forvaltningsmyndigheders adgang til privat ejendom uden retskendelse. I forbindelse hermed anmodede Justitsministeriet samtlige ministerier om at overveje, hvorvidt såkaldte politibistandsbestemmelser, som kunne give anledning til tvivl i relation til spørgsmålet om retskendelse, burde opretholdes. Endvidere anmodede Justitsministeriet om, at ministerierne – i det omfang det blev fundet nødvendigt at opretholde sådanne bestemmelser – ved først givne lejlighed ville søge bestemmelserne ændret, således at det udtrykkeligt kommer til at fremgå, om der kræves retskendelse.

Justitsministeriet orienterede den 27. december 1999 Folketingets Retsudvalg om de modtagne besvarelser på den ovennævnte anmodning. Af besvarelserne fremgik, at der på enkelte områder fortsat eksisterede politibistandsbestemmelser, som kunne give anledning til tvivl i relation til spørgsmålet om retskendelse, men at disse ved først givne lejlighed ville blive søgt affattet i overensstemmelse med Justitsministeriets anbefalinger."