U.2013.3366H

H.K. 19. september 2013 i sag 58/2013

Forsvarets Auditørkorps (selv) mod T (adv. Stine Gry Johannesen, Kbh.).

Østre Landsrets kendelse 10. januar 2013 (10. afd.), S-2234-12

(M. Stassen, Michael Kistrup, Morten Kroon (kst.) med domsmænd).

- - -

Forsvareren oplyste, at tiltalte ikke vil kunne give møde under sagen.

Forsvareren henviste til sin begæring af 3. januar 2013 med bilag, hvoraf fremgår, at tiltaltes tilstedeværelse i Guatemala efter det oplyste skulle være påkrævet i forbindelse med en opsplitning af selskabet Y Company i landene Guatemala, Honduras og Nicaragua med henblik på som tegningsberettiget landechef for Guatemala at underskrive relevante dokumenter mv.

Forsvareren henviste videre til brev af 2. januar 2013 til tiltalte fra B (- - -), direktør i det overtagende selskab, hvoraf fremgår, at tiltaltes tilstedeværelse i Guatemala vil være påkrævet i mindst tre måneder fra den 7. januar 2013.

Forsvareren henviste videre til:

- E-mail af 4. januar 2013 fra CEO A, der efter det oplyste er til stede i Guatemala, til tiltalte (bilag 2). Det fremgår heraf blandt andet, at tiltaltes tilstedeværelse i Guatemala er påkrævet i »Januar maaned fra og med 7/1 2013«.

- E-mail af 7. januar 2013 fra CEO A til tiltalte (bilag 3), hvoraf blandt andet fremgår:

»Da vi er I proces med at overfoere aktier og aktiver til den nye ejergruppe I Guatemala er det noedvendigt for os at kunne regne med din tilstedevaerelse og deltagelse I dette overddragelsesarbejde I Januar maaned, specifikt fra 7/1 - 20/1 2013, da du er landechef og fungerer som legal repraesentant for Guatemala.

Vi har en raekke moeder sat op med repraesentanter for gamle og nye ejere samt advokater - da disse kommer fra en raekke forskellige lande herunder Danmark, USA, Mexico, m.fl. vil det vaere yderst haemmende for denne transaktion hvis du ikke er istand til at deltage.«

Forsvareren oplyste, at tiltalte natten til i dag telefonisk har oplyst, at han ikke vil kunne give møde på de af retten under retsmødet den 7. januar 2013 tilbudte retsdage.

Auditøren begærede herefter sagen afvist i medfør af retsplejelovens § 920, stk. 2, idet han tilkendegav, at han i givet fald ville frafalde kontraanken.

Auditøren gjorde gældende, at sagen ikke kan fremmes uden tiltaltes tilstedeværelse, heller ikke ved anvendelse af telekommunikation med billede, jf. retsplejelovens § 854.

Auditøren bemærkede, at sagen var berammet til foretagelse i april 2013, men at sagen blev omberammet efter anmodning fra tiltalte.

Forsvareren begærede hovedforhandlingen udsat, subsidiært fremmet ved anvendelse af telekommunikation med billede, mere subsidiært helt uden tiltaltes tilstedeværelse.

Forsvareren gjorde gældende, at tiltalte, der på grund af arbejdsmæssige forhold er afskåret fra at give møde, har lovligt forfald, jf. U 2000.410/2 H, U 1993.427/2 V og U 1974.245 H.

Forsvareren oplyste, at tiltalte telefonisk har oplyst, at han af sin foresatte CEO A mundtligt har fået meddelelse om, at det ville blive anset for misligholdelse, hvis tiltalte rejste til Danmark.

Til støtte for den subsidiære begæring henviste forsvareren til, at telekommunikation med billede er mulig, idet hun selv kommunikerer med tiltalte via Skype.

Til støtte for den mere subsidiære begæring henviste forsvareren til, at der fra auditøren er nedlagt påstand om fængsel i 30-40 dage.

Landsretten afsagde efter votering følgende:

Kendelse:

Landsretten tilbød i retsmødet 7. januar 2013 under hensyn til tiltaltes arbejdsmæssige situation, at han ville kunne vælge at give møde torsdag den 10. januar, fredag den 11. januar, mandag den 14. januar eller torsdag den 17. januar 2013.

Tiltalte har ifølge det af forsvareren oplyste ikke mulighed for at give møde nogen af disse dage.

Det fremgår af det af forsvareren fremlagte materiale, at der er »en raekke moeder sat op med repraesentanter for gamle og nye ejere samt advokater - da disse kommer fra en raekke forskellige lande herunder Danmark USA, Mexico, m.fl vil det vaere yderst haemmende for denne transaktion hvis du ikke er istand til at deltage.«

Der er ikke oplyst andre forhold, der med føje kan begrunde, at tiltalte ikke kan give møde en af de tilbudte dage.

Herefter, og idet tiltalte ikke har oplyst alternative dage, hvor han vil kunne give møde, er der ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at udsætte sagen som begæret af forsvareren.

Da sagen ikke med nytte kan fremmes uden tiltaltes tilstedeværelse, ligesom tiltaltes deltagelse i sagen ved telekommunikation med billede findes betænkelig, tages forsvarerens begæring om sagens fremme ikke til følge. Det bemærkes herved, at der ikke for landsretten nærmere er redegjort for mulighederne for telekommunikation med billede mellem Danmark og Guatemala.

Thi bestemmes:

Anken afvises.

- - -

Højesterets kendelse.

Den påkærede kendelse er afsagt af Østre Landsrets 10. afdeling den 10. januar 2013.

I pådømmelsen har deltaget tre dommere: Poul Søgaard, Vibeke Rønne og Lars Hjortnæs.

Parternes påstande

T har nedlagt påstand om, at landsrettens afgørelse ophæves, og sagen hjemvises til fortsat behandling ved landsretten.

Forsvarets Auditørkorps har nedlagt påstand om stadfæstelse.

Østre Landsret har henholdt sig til sin afgørelse.

Supplerende sagsfremstilling

Ved Retten i Hillerøds dom af 3. juli 2012 blev T straffet med en bøde på 8.000 kr. for grov pligtforsømmelse under væbnet konflikt, jf. militær straffelovs § 27, stk. 1 og stk. 3. Han blev dømt til at betale delvise sagsomkostninger.

Dommen blev anket af T med påstand principalt om ophævelse og hjemvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært stadfæstelse samt nedsættelse af sagsomkostninger.  

Den militære anklagemyndighed kontraankede dommen med påstand om domfældelse efter anklageskriftet samt skærpelse.

Ankesagen for landsretten blev oprindeligt berammet til foretagelse i perioden fra den 10. til den 17. april 2013. På anmodning fra forsvareren blev sagen omberammet til foretagelse i dagene 7., 10., 11. og 14. januar 2013. Forsvarets Auditørkorps havde indkaldt 14 vidner til at afgive forklaring under hovedforhandlingen i landsretten.

Retsdagen den 7. januar 2013 blev ved retsbog af 4. januar 2013 aflyst på grund af habilitetsproblemer, og det blev aftalt, at hovedforhandlingen skulle indledes den 10. januar 2013 med T's forklaring.

I samme retsbog blev der taget stilling til forsvarerens anmodning af 3. januar 2013 om omberammelse af hovedforhandlingen, da T efter det oplyste skulle have lovligt forfald. Det fremgår af forsvarerens skrivelse, at T ikke havde mulighed for at deltage i hovedforhandlingen, idet han efter ankomsten til Danmark var blevet kaldt tilbage til Guatemala. Årsagen var, at ledelsen og investorerne i virksomheden X, der bestod af selskaber i Nicaragua, Honduras og Guatemala, havde besluttet, at der skulle ske en opsplitning af selskaberne, således at Y Company, Guatemala, skulle fortsætte som selvstændigt selskab. T, der som general manager tegner selskabet, var beordret tilbage til Guatemala med henblik på at underskrive dokumenter mv. Landsretten bemærkede hertil, at det ikke synes at fremgå af det materiale, som forsvareren havde sendt, at tiltalte skulle være afskåret fra at møde i retten fra og med den 10. januar 2013.

Ved mail af 4. januar 2013 til Østre Landsret gjorde forsvareren gældende, at T var beordret tilbage til Guatemala, fordi hans tilstedeværelse var påkrævet, og at han var i en ansættelsesretlig sårbar situation som følge af ejerskiftet i virksomheden. Forsvareren anførte, at den ansættelsesretlige konsekvens af ikke at følge en sådan ordre »er selvsagt afskedigelse.« Med mailen fulgte en mail af 3. januar 2013 med overskriften »Change of Ownership in X Guatemala and - - - Guatemala« fra A, Operativ Manager for X-koncernen, til de implicerede i opsplitningssagen.

Ved en senere mail af samme dag til Østre Landsret fremsendte forsvareren et brev dateret den 2. januar 2013 fra den nye ejer af Y, B, til T, hvorefter T skulle være tilbage i Guatemala senest den 7. januar 2013. I brevet hedder det bl.a.:

». . . The company is going through a corporate transition and your presence is needed in Guatemala the seventh of January 2013 (7/1-13) at the latest.

Your presence is needed in order to transition to the new administration as you are the legal representative and administrator of the X Guatemala Branch.

I herby ask you to return to Guatemala and as a consequence shorten your vacations in Denmark.

Therefore you should get back to Guatemala no later than the seventh of January 2013 (7/1-13).

Your presence is needed for a minimum of three months for this transition.«

Den 4. januar 2013 modtog T fra direktør A en mail med følgende indhold:

»Kaere T,

Da vi er I process med at overfoere aktier og aktiver til den nye ejegruppe I Guatemala er det noedvendigt for os at kunne regne med din tilstedevaerelse og deltagelse I dette overddragelses arbejde I Januar maaned fra og med 7/1 2013, da du er landechef og fungerer som legal repraesentant for Guatemala.

Jeg ser frem til snarlig afklaring af dette punkt.«

Den 7. januar 2013 modtog T på ny en mail fra A, hvori det anførtes, at T's tilstedeværelse var nødvendig fra den 7. januar 2013 til 20. januar 2013. I mailen hedder det endvidere:

»Vi har en raekke moeder sat op med repraesentanter for gamle og nye ejere samt advokater - da disse komme fra en raekke forskellige lande herunder Danmark, USA, Mexico, m.fl. vil det vaere yderst haemmende for denne transition hvis du ikke er istand til at deltage.

Jeg ser frem til snarling afklaring af dette punkt.«

Den 7. januar 2013, kl. 08.05, rejste T fra Danmark til Guatemala.

Ifølge retsbog af 7. januar 2013, kl. 09.00, bemærkede landsretten, at T ikke på det foreliggende grundlag synes at have lovligt forfald, hvorfor han måtte give møde under sagen. Landsretten tilbød i retsmødet, at T under henvisning til sin arbejdsmæssige situation kunne vælge at give møde den 10., 11., 14. eller 17. januar 2013.

Da T fortsat ikke mødte i landsretten den 10. januar 2013, begærede Forsvarets Auditørkorps sagen afvist i medfør af retsplejelovens § 920, stk. 2, idet kontraanken samtidig blev frafaldet. Forsvareren begærede sagen udsat, bl.a. med henvisning til de fremlagte skrivelser, samt til at T af A mundtligt havde fået at vide, at det ville blive anset for misligholdelse, hvis han rejste til Danmark.

Ved kendelse af 10. januar 2013 afviste Østre Landsret anken.

Senere den 10. januar 2013 modtog T en mail fra A. Mailen besvarede hans mail af 9. januar 2013, hvori han havde bedt om bekræftelse på, at han kunne rejse til Danmark enten den 14. eller den 17. januar 2013 for at afgive forklaring for retten. I A's mail af 10. januar 2013 hedder det bl.a.:

»Jeg har stor forståelse for din situation, men du kan desværre ikke rejse til Danmark næste uge hverken til den 14. eller 17.1, idet vi som du ved har vigtige møder  begge dage i forhold til den opsplitning af selskabet vi er i gang med, og hvor du som følge af din stilling skal være tilstede. Møderne kan ikke udsættes, idet der som du ved også deltager en række andre personer fra andre lande.

Jeg kan derfor, paa baggrund af input fra din daglige chef B, ikke give dig tilladelse til at rejse, og må understrege at det vil blive betragtet som en misligholdelse af dit ansættelsesforhold hvis du rejser.«

Parternes synspunkter

T har gjort gældende, at han den 10. januar 2013 og de følgende retsdage havde lovligt forfald, jf. retsplejelovens § 920, stk. 2. Hans tilstedeværelse var ikke kun påkrævet i Guatemala en enkelt dag, men over flere dage i forbindelse med opsplitningen af koncernen. Han havde fået oplyst, at det ville blive betragtet som en væsentlig misligholdelse af hans ansættelsesforhold, hvis han ikke returnerede til Guatemala, og han er som arbejdstager forpligtet til at følge pålæg fra sin arbejdsgiver. Det må lægges til grund, at han ville have mistet sit arbejde, hvis han ikke havde fulgt pålægget fra arbejdsgiveren om at blive i Guatemala frem til 20. januar 2013. Han var uforskyldt i den opståede situation, som han ikke har haft mulighed for at påvirke eller indrette sig på.

Alternative mødedatoer blev ikke nævnt under retsmøderne den 7. og 10. januar 2013, men han ville have kunnet møde i retten efter den 20. januar 2013, og kunne muligt også have deltaget i mødet den 7. januar 2013, såfremt denne dato ikke var blevet aflyst af landsretten med henvisning til habilitetsproblemer.

Landsretten har uden grund tilsidesat X Guatemalas ledelses grunde til at kræve hans tilstedeværelse i Guatemala. Landsrettens kendelse er ikke i overensstemmelse med retspraksis i lignende situationer, ligesom sagens afvisning er uproportional. T var kommet til Danmark for at deltage i retssagen, som er meget vigtig for ham, idet den er afgørende for en fortsat karriere som officer i forsvaret. Østre Landsrets afgørelse er særdeles byrdefuld for ham, og han lider et væsentligt retstab ved, at sagen blev afvist fra landsretten.

Forsvarets Auditørkorps har anført, at T ikke har haft lovligt forfald. Begrebet »lovligt forfald« har karakter af en retlig standard, og fastlæggelse af begrebets nærmere indhold må overlades til retten i den konkrete sag. Der skal foreligge tvingende omstændigheder af betydelig styrke, for at der foreligger lovligt forfald. Der gælder et dokumentationskrav med hensyn til de omstændigheder, der begrunder et lovligt forfald, og det er tvivlsomt, om T har fremlagt den fornødne dokumentation for, at hans personlige tilstedeværelse i Guatemala var tvingende nødvendig. Det er uklart, hvilken retlig status og hvilke konkrete opgaver T har i virksomheden, og hvem der er berettiget til at meddele ham et pålæg med ansættelsesretlige konsekvenser. Det er ikke dokumenteret, hvilke nærmere arbejdsmæssige konsekvenser det ville få for T, hvis han ikke returnerede til Guatemala. Oplysningerne om mulige alternative mødedatoer, hvor T kunne møde i retten, er ikke forenelig med de oplysninger, der i øvrigt er fremkommet i sagen.

Den retspraksis, som T har henvist til, er ikke sammenlignelig med den foreliggende sag. Begrebet lovligt forfald må efter retspraksis fortolkes restriktivt. Det bør kunne kræves, at den tiltalte udfolder betydelige bestræbelser for at deltage i retsmødet. Landsretten har udvist stor fleksibilitet over for T ved at give ham mulighed for at vælge at give møde i retten på en af de berammede retsdage, og det er ikke dokumenteret, at det ikke havde været muligt for ham at give møde en af de anførte dage.

En fornyet behandling af ankesagen vil være forbundet med et omfattende arbejde, idet f.eks. alle vidnerne skal indkaldes på ny. De forhold, som bevisførelsen drejer sig om, er fra august 2010 til januar 2011, og en udsættelse ville modvirke domstolenes bestræbelser på en hurtig afgørelse af straffesager.

Højesterets bemærkninger

T rejste i sin ferie den 28. december 2012 fra Guatemala til Danmark bl.a. for at deltage i hovedforhandlingen i sin straffesag, der var berammet i perioden fra den 7. til den 17. januar 2013. Under sin ferie i Danmark blev han kaldt tilbage til Guatemala af sin arbejdsgiver på grund af en forestående opsplitning af det selskab, hvor han var ansat som »legal representativ and administrator«. Efter at være kommet tilbage til Guatemala anmodede han den 9. januar 2013 om tilladelse til at rejse til Danmark den 14. eller 17. januar 2013 for at afgive forklaring i retten. Den følgende dag afslog arbejdsgiveren imidlertid denne anmodning og understregede samtidig, at det ville blive betragtet som misligholdelse af hans ansættelsesforhold, såfremt han rejste.

Under disse omstændigheder finder Højesteret, at T må anses for at have haft lovligt forfald.

Landsretten var derfor ikke berettiget til at afvise T's anke den 10. januar 2013 i medfør af retsplejelovens § 920, stk. 2, og hans påstand tages derfor til følge.

Thi bestemmes:

Landsrettens kendelse ophæves, og sagen hjemvises til fortsat behandling ved landsretten.