TfK2014.160

Ø.L.D. 18. november 2013i anke 10. afd. S-1308-13

Anklagemyndigheden mod T (adv. Ervin Birk, besk.).

(M. Stassen, Karen Hald og Sune Dalgaard-Nielsen (kst.) med domsmænd).

Glostrup Rets dom af 22. april 2013:

Der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag.

Anklageskrift er modtaget den 8. februar 2013.

T er tiltalt for overtrædelse af

lov om euforiserende stoffer § 3, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 27, stk. 1, jf. § 2, jf. bilag 1, liste a, nr. 1,

ved den 25. oktober 2011 kl. 14.00 på - - - i Ishøj kommune, at have været i besiddelse af 1,808 kg rygbart skunk med henblik på videreoverdragelse.

Påstande

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om frihedsstraf i 3 til 4 måneder.

Anklagemyndigheden har påstået konfiskation af 762 stk. skunk planter, jf. straffelovens § 75, stk. 2.

Tiltalte har nægtet sig skyldig.

Tiltalte har ikke haft bemærkninger til spørgsmålet om konfiskation.

Sagens oplysninger

Der er afgivet forklaring af tiltalte, T, og af vidnerne p.a. A og B.

Tiltalte har forklaret, at han arbejder for - - -, hvor der er en stor lade, som han har lånt til at dyrke de planter, som politiet fandt.

Han har smerter i sin ryg. Smerterne har haft siden, han var barn. Han har også smerter i nakken og migræne efter en arbejdsskade som socialpædagog, hvor han blev overfaldet af en patient. Endelig mener han, at han har ADHD, men han har ikke fået en diagnose herom endnu. Det hjælper på smerterne, når han ryger pot. Det er pot han dyrker. Han har oprindeligt fået frøene af en kammerat. Nu anvender han stiklinger, som han sætter direkte i jorden i håb om, at de vil slå rod. Når han planter 100 stiklinger, vil ca. 10-15 af planterne vokse op. Ud af 10 planter er 6 hanner. Dem kan han ikke anvende. Han anvender kun blomsten på hun planten.

Han anvender ca. 8-10 g plante. Det putter han i en colaflaske med låg med et lille hul. Heri putter han lightergas og væske. THC og CVD vil nu gå ud af planten. Det er CVD han har brug for som smertestiller. Han kan ikke undgå THC også. 8-10 gram giver 1 joint. Han ryger et par joint om dagen. Han anvender en sort vægt til at veje stoffet af. Det er hans arbejdsgivers vægt. Den blev ikke medtaget af politiet. Han videresælger ikke stoffet.

Han har prøvet at dyrke planterne udendørs. Væksten var lav. Efter han begyndte at dyrke planterne indendørs, er væksten steget, men han løb ind i andre problemer som skimmelsvamp m.v., fordi forholdene indendørs er anderledes. De planter, som politiet konfiskerede, var friske og havde ikke sygdomme. Han har læst, at ph værdien i jorden skal være ca. 6. Da vand er ca. 7, må jorden tilføres noget for at nedsætte ph-værdien. Han har læst, at kokosskaller skulle være godt, men han anvender ikke selv sådanne. Han anvender kun lamper ind i mellem. Han har selvstændig måler på laden, så han skal selv betale den strøm, han bruger.

Han havde samme dag, som politiet kom, plantet 400 stiklinger. De havde selvfølgelig ikke slået rod endnu. Det gør de først efter 10-14 dage, hvis de ikke dør inden.

Han har taget et AMU-kursus som anlægsgartner. Han har arbejdet som anlægsgartner i 9-10 år. Det seneste sted har han været i 2½ år.

Det er rigtigt nok, at han har vand til planterne og lamper. Lamperne er gamle, og han har fået dem af en bekendt, da han hjalp ham med noget arbejde.

Vandet er opsamlet regnvand, som opbevares i en beholder, hvorfra han skal tage det.

Politiet medtog hverken lamper, vandkander, slanger eller andet fra laden. De tog kun planterne.

A har forklaret, at de normalt forsøger at reagere på tip fra borgerne, men i denne sag, var de på stedet i anden anledning. Han blev tilkaldt, idet hundene havde fundet et skunklaboratorium. Da han kom frem til stedet kunne han lugte planterne allerede, da han stod på gårdspladsen. De kalder alle disse steder, hvor der dyrkes hampplanter, for skunklaboratorier.

Han tog billeder inden han gik i gang med at fjerne planterne. Han tog kasserne enkeltvis, og han tog hver plante for sig og rystede jorden af roden. Hvis der var meget jord på roden, så mener han, at han klippede roden af. Han puttede planterne i plastiksække, som han lukkede med en knude. Han tog det hele med.

Det er hans opfattelse, at det ikke kunne være til eget forbrug ud fra den mængde, som han fandt.

Der var både små stiklinger uden rod og store høstklare planter. Han målte de mindste planter og de største planter. Det kan godt passe, at de havde et mål på mellem 5 og 75 cm.

Han ved ikke, om politiet beslaglagde udstyret.

B har forklaret, at han er tiltaltes arbejdsgiver. Det er hans lade, som blev anvendt til produktionen. Tiltalte har fortalt ham, at tiltalte har smerter, og at det hjælper når han ryger hash. Vidnet ved ikke, om det er hash, skunk eller andet, som tiltalte ryger. Han har heller ikke set tiltalte ryge. Han har aldrig røget den slags selv.

I sagen indgår en udtalelse fra Retsmedicinsk Institut, Retskemisk afdeling af 4. november 2011, hvoraf fremgår, at det undersøgte materiale indeholder 2 % THC, og at det er omfattet af liste A, nr. 1.

Øvrige oplysninger

I sagen indgår endvidere en udtalelse fra Retskemisk afdeling af 9. november 2012. Det fremgår heraf, at det ikke ud fra THC-indholdet kan afgøres, om det er skunk. Det kan alene fastslås, at det er en cannabis-plante. Det fremgår videre, at det er rimeligt at antage, at det indsendte materiale var repræsentativt, og at selv små planter indeholder THC. Det er uden betydning for THC-indholdet i planten, om det er en han eller hun plante.

Tiltalte er tidligere straffet, senest ved

- dom af 22. september 2004 med fængsel i 3 år for overtrædelse af blandt andet straffelovens § 191, stk. 2, jf. stk. 1. 1. pkt. jf. lov om euforiserende stoffer § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 4, jf. bekg. nr. 698 af 31. august 1993 om euforiserende stoffer § 27, stk. 1, jf. § 3, jf. bilag 1, liste B, nr. 12.

Tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han er gift og har 3 børn på hhv. 2, 5 og 6 år. Han bor i en lejlighed. Han har fuldtidsarbejde hos en anlægsgartner. Han har efter sin løsladelse selv haft eget firma som anlægsgartner, men firmaet gik konkurs.

Rettens begrundelse og afgørelse

Efter Retsmedicinsk Instituts oplysninger, indeholder de planter, der blev fundet i laden, og som tiltalte har oplyst er hans, stoffet THC (Tetrahydrocannabinol). Et sådant stof er omfattet af bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 27, stk. 1, jf. § 2, jf. bilag 1, liste a, nr. 1, og tiltalte har ved at opbevare planterne overtrådt disse regler. Der er således intet grundlag for at frifinde tiltalte.

Efter oplysningerne i sagen, der ikke er bestridt af tiltalte, lægger retten til grund, at besiddelsen omfatter 1,808 kg stof.

Anklagemyndigheden har anført, at der var tale om skunk, hvilket tiltalt har bestridt. Der findes ikke at være bevismæssigt grundlag i sagen for at fastslå, at planterne var skunk. Retten kan herefter alene lægge til grund, at der er tale om en cannabisplante omfattet af ovennævnte bestemmelser.

Anklagemyndigheden har henvist til, at det var et professionelt gartneri med lamper og vand, og at der var tale om en stor mængde planter, hvorfor planterne har været til hel eller delvis videreoverdragelse. Tiltalte har forklaret, at han kun anvendte planterne til sig selv.

Retten finder ikke, at mængden i sig selv er af en sådan størrelse, eller at det er godtgjort, at der var tale om, at laden havde et professionelt præg, hvorfor det ikke er bevist, at tiltalte dyrkede planterne med henblik på videreoverdragelse.

I dette omfang dømmes tiltalte.

Straffen fastsættes til fængsel i 30 dage, jf. Lov om euforiserende stoffer § 3, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 27, stk. 1, jf. § 2, jf. bilag 1, liste A, nr. 1.

Retten har ved udmålingen lagt vægt på mængden af planter, og at tiltalte vidste, at det ikke var lovligt at dyrke planterne. Retten har endvidere lagt vægt på, at tiltalte tidligere er straffet for overtrædelse af narkotikabestemmelserne. Af samme grund finder retten ikke grundlag for at gøre straffen helt eller delvist betinget.

Retten tager påstanden om konfiskation til følge, jf. straffelovens § 75, stk. 2.

Østre Landsrets dom:

Glostrup Rets dom af 22. april 2013 er anket af tiltalte med påstand om frifindelse subsidiært formildelse, idet tiltalte har bestridt, at mængden af rygbart materiale udgør 1,808 kilo.

Anklagemyndigheden har påstået domfældelse efter anklageskriftet samt skærpelse, idet det dog ikke for landsretten gøres gældende, at det omhandlede stof er skunk.

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte og vidnet A, der begge har forklaret i det væsentlige som i byretten, samt forklaring af vidnet C.

Den i byretten af vidnet B afgivne forklaring er dokumenteret i medfør af retsplejelovens § 923.

Tiltalte har supplerende forklaret blandt andet, at han ikke tidligere har kunnet anvende han-planterne, fordi de ikke danner blomst. Men han har i mellemtiden læst sig frem til en metode, der kan bruges til også at anvende han-planterne. Han har i 12 år lidt at depressioner og har fået udskrevet så stærk medicin, at apoteket ikke ville udlevere dem til ham. Stiklingerne er to til tre måneder om at vokse op. Han har læst rigtig meget om dyrkning af cannabis på nettet, fordi han har så stærke smerter, at han ville skulle tage morfinpræparater, hvis han ikke røg hash eller spiste hashkager. Den medicin, som han alternativt skulle have, har mange bivirkninger. Han ønsker ikke at købe hash på Christiania eller andre steder, fordi han derved ville støtte rockere og andre. Han har startet dyrkningen med 10-12 frø, som han fik af en kammerat. Han tager en stikling fra hver sået plante, før de vokser sig store. Han har brugt den ene - den lille - af de to vægte, som er på politiets fotos, i sin produktion. Den anden vægt - den store - har han ikke haft behov for at bruge. Begge vægte tilhører hans arbejdsgiver. I en joint er der ca. 0,6 gram hasholie, som udvindes af ca. 8 gram pot ved den for byretten beskrevne metode. Han er nu gået over til at spise hashkager i stedet for at ryge.

Om sine personlige forhold har tiltalte forklaret, at han tidligere er uddannet socialpædagog og senere som anlægsgartner. Han er fortsat i job. Han er gift, har tre børn og bor til leje i Lyngby.

Vidnet politiassistent A har supplerende forklaret blandt andet, at han også tidligere har været med til at fjerne/høste cannabisplanter. Han husker ikke, om man da også tog udstyret med. Planternes højde har han målt fra jorden og op. De mindste var omkring 5 cm og de højeste omkring 75 cm, og så var der ellers planter i forskellige højde derimellem. Han har kun målt de mindste og de største. Planterne stod linet op i de forskellige stadier, så de blev gradvist højere. Han har ikke haft noget at gøre med at indsende planter til Retskemisk afdeling. Han mener, at han har læst Retskemisk afdlings erklæring. Det, som han foretog på stedet, var en form for gerningsstedsundersøgelse. Men han kom, efter at andre kolleger havde opdaget stedet.

C har forklaret blandt andet, at hun er cand. scient., ph.d., og er ansat på Retskemisk afdeling. Hun har underskrevet den supplerende erklæring nr. 2 af 8. november 2013. Grundlaget for besvarelsen var de 10 planter, der blev indsendt til afdelingen. Store planter giver større mængde rygbart stof end små planter. Ingen af de undersøgte planter havde blomster. Besvarelsen om, at 400 stiklinger vil svare til 40 gram, 0,2 kilo rygbart materiale, er et teoretisk skøn baseret på afdelingens erfaring fra tidligere sager.

Mængden af rygbart materiale er ikke afhængigt af, om der er tale om stiklinger eller såede planter. Som hun opfatter det, er pot udtryk for tørrede hampblade, mens skunk er tørrede blomsterstande, hvor indholdet af THC er højere. Skunk er derfor stærkere. Her var der jo ingen blomster, hvorfor afdelingen ikke har kunnet sige, at der var tale om skunk. Afdelingen har i den seneste supplerende erklæring anbefalet en omregningsfaktor på 0,08 - i modsætning til den tidligere omregningsfaktor på 0,15 - fordi planterne lignede udendørs planter. Efter at have fået oplyst, at vægten på det materiale, som politiet fremsendte, var 810 gram, ligesom afdelingen havde opvejet det indsendte til, vil hun imidlertid anvende den oprindeligt angivne omregningsfaktor 0,15 i forhold til den samlede høstede vægt. Afdelingen har ikke ved de supplerende erklæringer været i besiddelse af de indsendte planter, idet de var destrueret.

Retskemisk afdeling har den 8. november 2013 afgivet sålydende supplerende erklæring nr. 2:

»1. Vil disse 400 stiklinger give rygbart materiale?

Ja.

Retskemisk afdeling definerer rygbart materiale som tørrede blade og blomster, også kaldet marihuana. Grene/stængler er ikke rygbart materiale.

Hvis stiklingerne høstes og tørres, vil de således blive til rygbart materiale.

2. Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, hvor str mængde rygbart stof vil stiklingerne i så fald give, idet der tages hensyn til, at nogle stiklinger går til grunde?

Afdelingen opfatter dette spørgsmål som to spørgsmål:

a) Hvor stor mængde rygbart materiale kan stiklingerne som høstet give?

b) Hvor stor mængde rygbart materiale kan stiklingerne give, hvis de havde fået lov at vokse op, idet der tages hensyn til, at nogle stiklinger går til grunde?

a) Små planter (højde 5-15 cm) giver i flg. afdelingens erfaring i størrelsesordenen 0,1 g-0,5 g rygbart materiale pr. plante og et THC-indhold på 1-4 %. Stiklinger formodes at falde i denne kategori mht. størrelse. Retskemisk afdeling har dog oftest ikke kendskab til, hvorvidt modtagne, små planter er stiklinger eller såede planter.

400 stiklinger som høstet vil på dette grundlag svare til 40 g-0,20 kg rygbart materiale.

b) For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt at gøre antagelser omkring følgende:

- Forventet overlevelse af stiklinger.

- Forventet udbytte af rygbart materiale af en færdig, høstmoden plante.

Forventet overlevelse af stiklinger:

En stikling er et sideskud fra en voksen cannabisplante, som afklippes og plantes i en potte for sig selv. Hvis stiklingen slår rod, vil den kunne vokse op til en fuldvoksen cannabisplante, som er genetisk nært beslægtet med moderplanten. Det betyder, at man er sikker på kun at få hunplanter. Det må antages, at en vis andel af et hold nyplantede stiklinger kan gå til grunde, før de slår rod, afhængig af vækstbetingelserne, erfaringsniveauet hos den person, som dyrker stiklingerne og eventuelt også af sorten af cannabisplanter.

Fra tidligere sager med opdyrkning af stiklinger er der ingen konkrete informationer om, hvor stor en overlevelse man kan forvente. I enkelte sager har man opdyrket et meget stort antal stiklinger i et forholdsvist lille væksthus. Dette betyder, at der i det pågældende væksthus ikke har været plads til alle de fuldvoksne planter. Årsagen kan enten være, at man forventer en lav overlevelse blandt de nyplantede stiklinger, eller at man eksporterer stiklinger til andre væksthuse. I hovedparten af sager med opdyrkning af stiklinger observeres imidlertid, at man kun planter det antal stiklinger, som man har plads til i det pågældende væksthus. Hvis der således er plads til 200 fuldvoksne planter i væksthuset, opdyrkes der også kun ca. 200 stiklinger. Dette forhold indikerer, at man kan forvente en stor overlevelse blandt stiklingerne. Det er jf. ovenstående forklaring ikke muligt at fremkomme med en præcis angivelse af overlevelsen blandt stiklinger. Det anses dog for sandsynligt, at 75-100 % vil kunne overleve, hvis pasning og vækstbetingelser er optimale.

Forventet udbytte af rygbart materiale af en færdig, høstmoden plante:

Hvis det antages, at de indsendte 10 planter (som jfr. undersøgelsen i alt gav 119 g rygbart materiale) er færdige, høstmodne planter, kan man forvente et udbytte af rygbart materiale på 11,9 g pr. plante.

Hvis det derimod antages, at de indsendte 10 planter ikke er høstmodne, kan udbyttet af rygbart materiale pr. plante være højere.

400 stiklinger, som er vokset op til samme størrelse som de indsendte 10 planter, men med forbehold for at nogle måske går til grunde, vil således kunne give 3,6 kg-4,8 kg rygbart materiale (0,75 x 400 x 11,9 g; 400 x 11,9 g)

3. Er mængden af rygbart stof i en plante afhængig af plantens størrelse og/eller antal af blade?

Ja.

Mængden af rygbart materiale fra en plante er (med en vis variation) proportional med vådvægten af den hele plante.

4. Ændrer de nu fremkomne oplysninger spørgsmålet om, hvorvidt de udtagne og indsendte planter er repræsentative, og Retskemisk Afdelings vurdering af mængden af rygbart stof og i bekræftende fald på hvilken måde?

Afdelingen opfatter dette spørgsmål som to spørgsmål:

a) Ændrer de nu fremkomne oplysninger spørgsmålet om, hvorvidt de udtagne og indsendte planter er repræsentative, og i bekræftende fald på hvilken måde?

b) Ændrer de nu fremkomne oplysninger Retskemisk Afdelings vurdering af mængden af rygbart stof, og i bekræftende fald på hvilken måde?

a) Nej. Det tidligere afgivne svar (på spørgsmål 5 i supplerende erklæring nr. 1 af 09-11-2012) er gældende, men kan dog gerne omskrives og uddybes:

Kan de indsendte planter være repræsentative mht. THC-indholdet?

Ja.

Der blev målt et THC-indhold på 2 %. Små planter (højde 5-15 cm) giver i flg. Afdelingens erfaring i størrelsesordenen 0,1 g-0,5 g rygbart materiale pr. plante og et THC-indhold på 1-4 %. Et THC-indhold på 2 % kan derfor godt være repræsentativt for hele den høstede mængde.

Kan de indsendte planter være repræsentative mht. mængden af rygbart materiale pr. kilo?

Ja.

Mængden af rygbart materiale fra en plante er (med en vis variation) proportional med vådvægten af den hele plante. Dvs. et kilo små planter og et kilo store planter giver (med en vis variation) samme mængde rygbart materiale.

De indsendte planter vejede ved modtagelsen på Retskemisk Afdeling 810 g. Efter tørring kunne planterne deles i 119 g rygbart materiale og 246 g ikke-rygbart materiale (stængler). Dette giver en omregningsfaktor på 0,15 (119 g/810 g). Som det fremgår af de tidligere afgivne erklæringer, fremstod planterne dog delvist tørrede ved modtagelsen. Den oprindelige vådvægt kan derfor have været højere, hvilket i så fald vil give en lavere lavere omregningsfaktor. Da planterne ligner udendørs dyrket cannabis i den forstand, at de har blade, ikke blomster, og et lavt THC-indhold anbefaler afdelingen en omregningsfaktor på 0,08, da dette er typisk for udendørs dyrket cannabis. Det er oplyst, at der i alt blev høstet 12,31 kg planter. Disse kan dermed omregnes til 0,98 kg rygbart materiale (0,08 x 12,31 kg).

Kan de indsendte planter være repræsentative mht. mængden af rygbart materiale pr. plante?

Nej.

En stor plante giver en større mængde rygbart materiale end en lille plante, og de indsendte planter har ikke været repræsentative for hele den høstede mængde mht. størrelsen.

Kan de indsendte planter være repræsentative mht. mængden af rygbart materiale pr. plante, hvis alle planter voksede op til samme størrelse som de indsendte?

Ja.

De retskemiske afdelinger bliver jævnligt bedt om at foretage teoretiske udbytte-beregninger, og der tages som udgangspunkt ikke forbehold for at nogle planter kan gå til grunde undervejs.

I denne anmodning er der dog specifikt bedt om, at der tages forbehold for at stiklinger kan gå til grunde (spørgsmål 2).

Det er oplyst, at der i alt blev høstet 762 planter, hvoraf 400 var stiklinger. 362 planter, som er vokset op til samme størrelse som de indsendte 10 planter og 400 stiklinger, som er vokset op til samme størrelse som de indsendte 10 planter, men med forbehold for at nogle måske går til grunde, vil således kunne give 7,9-9,1 kg rygbart materiale (362 x 11,9 g + 0,75 x 400 x 11,9 g; 762 x 11,9 g)

b) Afdelingen har ikke tidligere i sagen vurderet nogen mængde af rygbart materiale, kun målt vægten af rygbart materiale fra de modtagne planter.«

Landsrettens begrundelse og resultat

Også efter bevisførelsen for landsretten findes tiltalte af de grunde, der er anført i dommen, skyldig i at have været i besiddelse af cannabisplanter svarende til 1,808 kilo rygbart materiale indeholdende THC. Det kan ikke ændre ved denne vurdering, at politiet i forbindelse med gerningsstedsbeskrivelsen og indsendelse af planter til Retskemisk afdeling eventuelt ikke har fulgt retningslinjerne i Orientering vedrørende prøvetagning af cannabisplanter mv.

Efter bevisførelsen tiltræder landsretten, at der ikke er grundlag for at antage, at tiltaltes besiddelse af planterne har været til hel eller delvis videreoverdragelse.

Straffen findes passende.

I øvrigt stadfæstes dommen.