|
|
Ø.L.D. 5. oktober 2011 i anke 20. afd. S-1747-11
(Ole Dybdahl, Karen-Anke Tørring, Lotte Wetterling med
domsmænd).
Anklagemyndigheden mod T (adv. Michael Sahl Nielsen, Kbh.,
besk.).
Københavns Byrets dom 19. maj 2011, SS 4-12210/2010.
Sagens baggrund og parternes påstande.
Denne sag er behandlet med domsmænd.
Det første anklageskrift i sagen er modtaget den 6. august
2009. I et retsmøde den 18. maj 2010 rejste retsformanden
spørgsmålet, om anklageskriftet opfyldte betingelserne i
retsplejelovens § 834, og anklageren begærede herefter sagen
sluttet til overvejelse af tiltalespørgsmålet. Den 10. juni
2010 modtog retten nyt anklageskrift i sagen, og i et
retsmøde den 26. januar 2011 tilkendegav retformanden, at
anklageskriftet med sin nuværende formulering heller ikke
med sikkerhed opfyldte kravene i retsplejelovens § 834, stk.
2, nr. 1 og 4. Nedennævnte anklageskrift er modtaget den 21.
februar 2011.
T er tiltalt for
1.
underslæb efter straffelovens § 278, stk. 1, nr. 1,
ved i perioden fra 14. marts 2008 til den 12. marts 2009, i
Københavnsområdet, for at skaffe sig eller andre uberettiget
vinding, at have tilegnet sig varebil med reg.nr. - - -, som
var i hans varetægt i henhold til leasingaftale mellem
tiltalte og J Finans A/S, idet han ikke betalte J Finans A/S
leasingydelse efter maj 2007, hvilket bevirkede, at J Finans
A/S blev påført et tab, således at leasingaftalen blev
ophævet, og Københavns Byret ved kendelse af 14. marts 2008
bestemte, at bilen skulle udleveres til J Finans A/S,
hvilket T undlod og benyttede bilen frem til den 12. marts
2009, hvor bilen blev fundet.
subsidiært
brugstyveri af køretøjer efter straffelovens § 293a,
ved i perioden fra den 14. marts 2008 til den 12. marts 2009
uberettiget at have gjort brug af varebil med reg.nr. - - -
til kørsel i Københavnsområdet.
Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om frihedsstraf.
T har nedlagt påstand om frifindelse.
Forklaringer.
Der er afgivet forklaring af T og vidnet advokat Michael
Gregersen.
T har forklaret, at han inden indgåelsen af leasingaftalen
af 30. november 2005 havde indgået en anden leasingaftale
med J Finans A/S. Bilen i henhold til den første aftale blev
imidlertid beskadiget, og derfor blev aftalen af 30.
november 2005 indgået. Den første bil blev også brugt i T's
vognmandsvirksomhed, og en særlig alukasse, som bilen var
udstyret med, blev overført til den bil, der er omfattet af
aftalen af 30. november 2005. Den alukasse var også leaset.
Den 25. november 2005 blev den anden bil leveret. Det var
for sent. Efter leveringen opstod der problemer med
batteriet, der afladede, så bilen løb tør for strøm. Det
førte til, at gearkassen gik i stykker, og bilen var på
værksted hos leverandøren i en uge. Da T fik bilen tilbage,
fungerede termometeret ikke, og bilen røg tilbage til
leverandøren. T fik den igen i december 2005. Batteriet
fortsatte imidlertid med at aflade, og hele januar kunne T
ikke benytte bilen. Der blev sat et nyt batteri i, og så
virkede bilen. Derefter opstod der problemer med
luftaffjedringen, og leverandørens værksted forsøgte i flere
måneder at udbedre fejlen. Det lykkedes ikke, og til sidst
ville værkstedet ikke reparere på bilen. T blev syg, og i en
længere periode tjente han ingen penge. Han havde betalt den
ekstraordinære leasingydelse og første ordinære ydelse, men
var herefter ophørt med at betale, da bilen ikke fungerede,
og han derfor ikke tjente penge. Da bilen ikke fungerede,
led han et driftstab. Han blev enormt frustreret, og han fik
derfor ikke rejst sit erstatningskrav over for J Finans. Det
kan godt passe, at J Finans ophævede leasingaftalen den 14.
februar 2006. Han leverede ikke bilen tilbage, da han havde
et erstatningskrav mod J Finans. Han flyttede og modtog ikke
opkrævningen på betaling af vægtafgift. Pladerne blev
klippet, og det er nok rigtigt, at J Finans hentede bilen
omkring den 23. marts 2007. Han blev opkrævet 189.935 kr. af
J Finans, hvoraf ca. 72.000 kr. var morarenter. Tiltalte fik
at vide, at han ikke ville få bilen udleveret, hvis han ikke
betalte. Han følte sig udsat for afpresning. T fortalte
advokat Lars Juhler Andersen, der repræsenterer J Finans, om
sit krav, men advokaten var hverken til at hugge eller
stikke i. T lånte 200.000 kr. hos sin bror og betalte det
skyldige beløb til J Finans. Han betalte også den ordinære
ydelse for maj måned 2007. Luftafjedringen virkede fortsat
ikke, men det kunne han leve med. Nu ville han ikke betale
mere, nu var bilen betalt, og nu var den hans. Han blev
indkaldt til møde i fogedretten og deltog i mødet den 14.
marts 2008. Fogeden traf afgørelse om, at bilen skulle
udleveres til J Finans. Det var en forkert afgørelse, og han
arbejder på en klage over fogeden, der refererede faktum
forkert i afgørelsen. Efter hans opfattelse skulle sagen
have været afvist fra fogedretten og henvist til behandling
ved civilretten. Han kærede fogedrettens kendelse til Østre
Landsret, men landsretten afviste at behandle sagen. Det gik
ham meget på. Han ville ikke udlevere bilen til J Finans,
idet bilen var hans. Da fogeden kom efter den, udleverede
han den. Det kan godt passe, at det var den 12. marts 2009.
Forevist leasingkontrakten har T forklaret, at han ikke har
været opmærksom på, at der står »sælger« i øverste højre
hjørne på side 1.
Advokat Michael Gregersen har forklaret, at hans kontor
behandlede to inkassosager, der blev rejst af J Finans mod
T. Vidnet har hørt om, at T havde indgået en anden
leasingaftale med J Finans før aftalen af 30. november 2005.
Vidnet kender ikke indholdet af den første aftale og ved
ikke, hvordan den er forløbet. Vidnet er ikke bekendt med,
at bilen i henhold til aftalen af 30. november 2005 blev
leveret for sent, men leasingtager skal normalt underskrive
en leverancegodkendelse, før leasinggiver betaler til
leverandøren. Forevist kontrakten forklarer vidnet, at
leverancegodkendelsen fremgår på side 6, og den er
underskrevet af T. Vidnet har ikke konciperet
leasingaftalen. og han ved derfor ikke, om den indeholder en
bestemmelse om reklamation ved mangler.
Anklageren dokumenterede leasingaftalen.
Vidnet forklarede, at J Finans ikke hørte om, at der skulle
være noget galt med bilen. I øvrigt indeholder
leasingaftalen også en »cut off klausul«. Kort tid efter at
aftalen af 30. november 2005 var indgået, modtog vidnets
kontor sagen fra J Finans, og der blev startet en
inkassosag. T havde ikke betalt ordinære ydelser, og han
havde også undladt at holde bilen forsikret. T betalte ca.
189.000 kr., hvorefter kontrakten var ajour. Inkassosagen
blev sluttet, men efter nogle måneder modtog kontoret på ny
sagen fra J Finans. Der blev startet en fogedsag, og
fogedretten afsagde kendelse om, at bilen skulle udleveres
til J Finans. Der gik lang tid, før J Finans fik bilen.
Vidnet kan ikke svare på, om T har rejst indsigelser over
for J Finans. Vidnet kan bekræfte, at advokatkontorets
københavnerafdeling har haft en advokat ved navn Lars Juhler
Andersen ansat. Det er rigtigt, at aftalen indeholdt en hård
morarentebestemmelse.
Afhørt af forsvareren forklarede vidnet, at han ikke kan
forklare, hvorfor der er anført »sælger« i øverste højre
hjørne på side 1. Leasingperioden på 36 måneder fremgår
under punkt C. Der kan indgås aftale om en forlængelse af
perioden. Vidnet læser aftalens punkt C således, at der er
indgået en aftale for en periode af 36 måneder. Leasinggiver
kan ved kontraktens ophør vælge, såfremt leasinggiver
vurderer, at bilen er mere værd end anført i punkt F, at
overtage bilen. At den fulde risiko påhviler leasingtager,
jf. § 10, er indbegrebet af finansiel leasing. Vidnet
forstår ordet »udløb« i § 15 således, at det er, når de 36
måneder er gået.
Vidnet ved ikke, hvem bilen blev solgt til. Han tror ikke,
at T blev tilbudt at købe den. J Finans har formentlig fået
en udeblivelsesdom over T for sit resttilgodehavende, og J
Finans har derfor ikke noget erstatningskrav.
Oplysningerne i sagen.
I den mellem T og J Finans A/S indgåede leasingaftale hedder
det under punkt F om særlige vilkår blandt andet:
»Ved påkrav fra leasinggiver er leasingtager ved
leasingaftalens udløb forpligtet til at anvise en køber til
det leasede udstyr til DKK 83.975,85 + moms«.
Personlige oplysninger.
I Kriminalforsorgen har ved skrivelse af 1. november 2010
meddelt, at T ikke har ønsket at medvirke til en
personundersøgelse.
T har om sine personlige forhold forklaret, at han har kørt
som vognmand i ca. 9 år. Han er nu på kontanthjælp. Han er
blevet syg som følge af sagen, og han søger førtidspension.
T er ikke tidligere straffet.
Rettens begrundelse og afgørelse:
Henset til bestemmelsen i leasingaftalen om, at leasingtager
ved påkrav fra leasinggiver ved leasingaftalens udløb er
forpligtet til at anvise en køber til det leasede udstyr, og
at denne køber kan være leasingtager selv, findes
leasingaftalen i relation til straffelovens § 278, stk. 2,
ikke klart at adskille sig fra det almindelige
ejendomsforbeholdssalg. Allerede derfor vil T være at
frifinde for tiltalen for overtrædelse af straffelovens §
278, stk. 1, nr. 1.
Efter at have betalt den ordinære ydelse for maj 2007 undlod
T at betale yderligere forfaldne ydelser i henhold til
leasingaftalen, men fortsatte med at bruge bilen, og det må
i hvert fald ved Østre Landsrets afgørelse i fogedsagen den
17. juli 2008 have været klart for T, at en fortsat brug af
bilen var uberettiget. Det lægges til grund, at T gjorde
brug af bilen til den 12. marts 2009. I det beskrevne omfang
findes T skyldig i den subsidiære tiltale for brugstyveri.
Straffen fastsættes efter straffelovens § 293a til fængsel i
30 dage.
Retten har ved strafudmålingen lagt vægt på, at T i en
længere periode uberettiget har gjort brug af bilen.
Straffen skal ikke fuldbyrdes, hvis T overholder de
betingelser, som er angivet nedenfor, jf. straffelovens §
56, stk. 2. Retten har herved lagt vægt på sagens langvarige
tidsmæssige udstrækning, der ikke skyldes T's forhold.
Thi kendes for ret:
T straffes med fængsel i 30 dage.
Fuldbyrdelsen af fængselsstraffen udsættes og bortfalder
efter en prøvetid på 1 år, på betingelse af at T ikke begår
strafbart forhold i prøvetiden.
Prøvetiden regnes fra endelig dom.
Østre Landsrets dom.
Københavns Byrets dom af 19. maj 2011 (- - -) er anket af T
med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.
Anklagemyndigheden har påstået domfældelse efter
anklageskriftet samt skærpelse.
Supplerende sagsfremstilling
Af leasingaftalen af 30. november 2005 fremgår bl.a., at den
månedlige leasingydelse er 5.374 kr. + moms. Af de
almindelige betingelser knyttet til aftalen fremgår, at
disse finder anvendelse på bil-leasingaftaler vedrørende
biler, der hovedsageligt er bestemt til erhvervsmæssig
anvendelse.
J Finans' advokat, advokat Michael Gregersen, har om sagens
forløb oplyst følgende i et brev af 22. juli 2009 til
Københavns Politi:
»• Leasingtager underskriver leasingaftale den 30. november
2005 . . .
• 14. februar 2006 ophæver P Finans v/J Finans
leasingaftalen . . .
• I maj 2006 modtages sagen første gang herpå kontoret på
grund af, at debitor er i restance med betaling af ydelserne
• Fogedsag blev opstartet den 29. maj 2006
• 23. marts 2007 oplyste politiet, at bilen stod uden plader
og derfor kunne fjernes af myndighederne. På denne baggrund
sørgede P Finans v/J Finans for afhentning af bilen
• 2. april 2007 fremsendes ajouropgørelse til debitor med
anmodning om betaling samt fremsendelse af dokumentation på
nye nummerplader på bilen samt tegning og betaling af
kaskoforsikring på bilen . . .
• 16. april 2007 indbetaler debitor kr. 189.935,93 til
ajourbetaling af kontrakten, men forsikringen var endnu ikke
på plads
• 1. maj 2007 kommer forsikringen på plads . . .
• 2. maj 2007 betaler debitor kr. 6.762,50 som udgør ydelsen
for maj måned 2007
• 3. maj 2007 returneres sagen til P Finans v/J Finans og
afsluttes herpå kontoret
• 30. juli 2007 ophæver P Finans v/J Finans leasingaftalen .
. .
• I september 2007 modtages sagen herpå kontoret på ny, idet
debitor er i restance med betaling af ydelser for juni, juli
og august 2007
• Fogedsagen opstartes
• 14. marts 2008 indsættes P Finans v/J Finans i besiddelse
af bilen . . .
• Debitor kærer fogedrettens afgørelse af 14. marts 2008
• 18. juli 2008 afsiges der kendelse . . .
• 22. juli 2008 anmodes Københavns Byrets Fogedret om at få
sagen berammet til foretagelse, så min klient kan få bilen
udleveret . . .
• 10. marts 2009 sendes sagen til konsulent
• 12. marts 2009 finder konsulent bilen og min klient kommer
i besiddelse heraf
• 31. marts 2009 tilbagekaldes fogedsagen
• P Finans v/J Finans afventer at få bilen solgt, hvorefter
der kan gøres et resttilgodehavende gældende overfor
debitor«
Forklaringer
Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af T og
vidnet, advokat Michael Gregersen, der begge har forklaret i
det væsentlige som i byretten.
T har supplerende forklaret blandt andet, at han led et
driftstab på ca. 200.000 kr. tilbage i 2005 som følge af den
forsinkede levering af varebilen, og at det havde gjort
økonomien i hans virksomhed meget presset. I begyndelsen tog
han det dog roligt, da han mente at have et stort
erstatningskrav mod J Finans, som han kunne modregne med.
Han synes, den meget høje morarentesats var ren afpresning,
I marts 2007 blev varebilen konfiskeret, og han overvejede
på et tidspunkt helt at opgive sin virksomhed. Han havde kun
en varebil i virksomheden. Alukassen er en kasse, hvorpå der
er monteret en lift. På grund af liften kunne varebilen
bruges til både varetransport og til flytninger. Han har
også tidligere leaset en varebil hos J Finans. Denne bil og
den, som sagen vedrører, har begge været af mærket Peugeot,
men den seneste varebil var en nyere model og havde
automatgear.
Vidnet Michael Gregersen har supplerende forklaret blandt
andet, at han fortsat er advokat for J Finans og i denne
forbindelse håndterer misligholdte leasingkontakter.
Kontrakten i nærværende sag er en helt sædvanlig
leasingkontrakt på almindelige vilkår. Anvendelsen af
betegnelsen »sælger« i hjørnet af kontrakten betyder ikke,
at der var tale om en salgsaftale. Kontrakten var en
lejeaftale/leasingaftale, og han vil tro, at den pågældende
person, O, blot havde titel af sælger og var den, der havde
solgt varebilen til J Finans, som var udlejer/leasinggiver.
Den finansielle leasinggiver hænger på risikoen for, at
leasingydelserne ikke betales som aftalt. Hvis en bil efter
kontraktens udløb sælges til en pris under den værdi, der er
ansat i kontrakten, har leasinggiver ret til at kræve
differencebeløbet hos leasingtager. Han har som led i sin
advokatvirksomhed aldrig været ude for, at tilsvarende
leasingkontrakter er blevet afvist ved fogedretterne. Han
kan dog ikke erindre, om dette spørgsmål har været sat på
spidsen i en af de retssager, han selv har ført. Han
medgiver, at en morarentesats på 2 % er en høj rente.
Rentebeløbet på i alt 72.000 kr. er beregnet af både
restsummen på bilen og af de forfaldne, ubetalte
leasingydelser. En cut-off-klausul indebærer, at
leasingtager ikke kan gøre en indsigelse om mangler gældende
over for leasinggiver, hvis den leasede genstand er leveret
af en tredjemand.
T har om sine personlige forhold supplerende forklaret
blandt andet, at han fortsat lever af kontanthjælp, da hans
ansøgning om førtidspension endnu ikke er færdigbehandlet.
Han har ikke fået oplyst, hvornår han kan forvente en
afgørelse af pensionssagen.
Landsrettens begrundelse og resultat:
Skyldspørgsmålet
Efter oplysningerne om leasingaftalen og særligt efter
formuleringen af den bestemmelse i aftalens punkt F om
særlige vilkår, der er citeret i byrettens dom, findes
leasingforholdet ikke at være omfattet af
undtagelsesbestemmelsen i straffelovens § 278, stk. 2.
Landsretten har herved lagt vægt på, at T (leasingtager),
der har indgået aftalen som led i sit erhverv, efter den
nævnte aftalebestemmelse ikke har en ret til at købe
varebilen ved leasingaftalens udløb. Aftalebestemmelsen
giver derimod J Finans (leasinggiver) en adgang til at
pålægge leasingtager at anvise en køber til varebilen til
den angivne pris, jf. ordlyden »Ved påkrav fra leasinggiver
. . .«. Leasingaftalen findes således at adskille sig fra
det almindelige salg med ejendomsforbehold.
Herefter, og da varebilen var i T's varetægt i den anførte
periode, finder landsretten, at denne del af de objektive
betingelser for at henføre forholdet under straffelovens §
278, stk. 1, nr. 1, er opfyldt.
Spørgsmålet er herefter, om kravet om tilegnelse er opfyldt,
og om T har handlet forsætligt.
Vedrørende »tilegnelse« bemærkes, at T flere gange under
sagen har forklaret, at han ikke ville betale mere til J
Finans, idet han anså varebilen for at være blevet hans, og
at han derfor heller ikke ville udlevere varebilen til J
Finans. Endvidere bemærkes, at T beholdt varebilen i
perioden fra fogedrettens kendelse den 14. marts 2008 frem
til den 12. marts 2009, hvor den blev udleveret til fogeden,
dvs. i næsten et år. T findes herved at have haft til
hensigt at unddrage varebilen fra J Finans permanent og
således at tilegne sig den de facto.
Vedrørende T's forsæt finder landsretten, at det i hvert
fald ved Østre Landsrets afgørelse i fogedsagen den 17. juli
2008 må have været klart for T, at varebilen ikke var hans.
Landsretten finder således, at T i hvert fald fra dette
tidspunkt har haft forsæt til at overtræde straffelovens §
278, stk. 1, nr. 1.
I dette omfang findes T herefter skyldig i underslæb efter
straffelovens § 278, stk. 1, nr. 1, jf. anklagemyndighedens
principale påstand.
Strafudmåling
Straffen for underslæb findes efter omfanget af
kriminaliteten at burde udmåles til fængsel i 60 dage.
Af de grunde, der er anført af byretten, er landsretten enig
i, at straffen gøres betinget som sket.
Sagsomkostninger
Sagen blev ved hovedforhandlingen i landsretten forlænget
med en halv time som følge af forsinkelse hos en domsmand.
Denne del af sagens omkostninger må bæres af statskassen,
som derfor pålægges at betale 800 kr. af salæret til T's
forsvarer.
Landsretten ændrer dommen i overensstemmelse med
ovenstående.
Thi kendes for ret:
Byrettens dom ændres, således at T straffes med fængsel i 60
dage.
Fuldbyrdelsen af fængselsstraffen udsættes og bortfalder
efter en prøvetid på 1 år fra landsrettens dom på betingelse
af, at T ikke begår strafbart forhold i prøvetiden.
T skal betale sagens omkostninger for begge retter, dog
således at statskassen skal betale 800 kr. af den del af
salæret til tiltaltes forsvarer, der angår sagens behandling
for landsretten.
|