TfK 2009.421/2 VLD

V.L.D. 19. marts 2009 i anke 11. afd. S-0420-08
 
  Anklagemyndigheden mod T (adv. Lars Henriksen, Åbyhøj).

(Vogter, Henrik Bjørnager og Kim V. Ottesen (kst.) med domsmænd).

Retten i Hjørrings dom af 17. januar 2008:

Der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag.

Anklageskrift af 14. december 2006 er modtaget den 15. december 2006.

T er tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 289, jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1, - skattesvig af særlig grov karakter - ved i sin selvangivelse for 1997, indgivet til Frederikshavn kommune, med forsæt til skatteunddragelse at have udeholdt en aktieindkomst på 5.354.660 kr., der hidrørte fra salg af unoterede aktier i D A/S, og herved unddraget det offentlige i alt 2.131.664 kr. i aktieindkomstskat.

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om fængselsstraf og en tillægsbøde på 2.100.000 kr.

Tiltalte har nægtet sig skyldig. Tiltalte har anført, at aktierne tilhørte hans tidligere hustru, hvorfor en aktieindkomst ikke vedrørte hans selvangivelse. Tiltalte har endvidere anført, at han ikke har haft forsæt til at undlade at selvangive aktieindkomsten i selvangivelsen for 1997, idet han ikke var klar over at aktieindkomsten vedrørte 1997. Tiltalte har yderligere anført, at han troede, at der var tale om en skattefri aktieombytning, hvorfor han ikke havde forsæt til skattesvig, ligesom han heller ikke har handlet groft uagtsomt. Endelig har tiltalte anført, at såfremt retten måtte finde tiltalte skyldig, da skal der ved strafudmålingen tages hensyn til, at der har været tale om en særdeles lang sagsbehandlingstid, herunder at den relevante strafferetlige efterforskning blev afsluttet 1. april 2002, ligesom der skal tages hensyn til, at der ikke er udløst nogen skat.

Den 14. november 2001 blev der foretaget ransagning på tiltaltes adresse, - - -. Den 3. december 2001 blev tiltalte sigtet for overtrædelse af straffelovens § 289. Den 12. september 2002 genoptog skatteregionen tiltaltes skatteansættelse for 1998 og forhøjede med en avance på 5.354.660,- kr. vedr. salg af aktier i D A/S. Tiltalte påklagede ansættelsen til Landsskatteretten, der afsagde kendelse den 12. juli 2004. Af kendelsen fremgår følgende:

»… Der klages over, at avance ved salg af aktier er anset for skattepligtig aktieindkomst for indkomståret 1998.

Landsskatterettens afgørelse

Aktieindkomst
Avance ved salg af aktier 5.354.660 kr.

Landsskatteretten nedsætter den påklagede ansættelse til 0 kr., idet avancen ved salg af aktier ikke anses for opnået i indkomståret 1998.

- - -

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Henset til den fremlagte aktieoptionsaftale af 20. maj 1997 samt det fremlagte brev af 21. maj 1997, hvor N A/S gør deres option vedrørende købet af de nom. 144.000 kr. aktier i D A/S gældende, må aftale om overdragelse af aktierne anses for indgået i indkomståret 1997, således at klageren må anses at have erhvervet endelig ret til indtægten ved salg på dette tidspunkt. At parterne ved en aftale underskrevet i april 1998 benævnt aktieoverdragelsesaftale og tillægsaftale påny indgår tilsvarende aftale om salg af de samme aktier med samme fastsættelse af købesummen og heri erklærer tidligere indgåede aftaler vedrørende aktieoverdragelsen for annullerede medfører ingen ændring heri. Avancen ved salg af aktierne må derfor rettelig henføres til indkomståret 1997. Den af regionen opgjorte avance for indkomståret 1998 nedsættes derfor til 0 kr.«

Den 17. november 2004 genoptog regionen tiltaltes skatteansættelse for 1997 og forhøjede denne med aktieavancen. Dette påklagede tiltalte til Landsskatteretten, som afsagde kendelse af 25. september 2006, hvoraf blandt andet følgende fremgår:

»Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Da forhøjelse af skatteansættelsen er varslet over for klageren efter den 12. marts 2003, finder skattestyrelseslovens § 34 og § 35 som affattet ved lovbekendtgørelse nr. 805 af 24. september 2003 anvendelse, jf. lov nr. 410 af 2. juni 2003.

Ifølge den dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 1, skal forhøjelse af skatteansættelsen som udgangspunkt varsles inden den 1. maj i det 4. år efter udløbet af det indkomstår, ansættelsen vedrører.

I henhold til den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 1, nr. 2, kan der ske suspension af fristen, såfremt ansættelsen er en direkte følge af en skatteansættelse vedrørende den skattepligtige for et andet indkomstår. I henhold til den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 1, nr. 5, kan der endvidere ske suspension af fristen, såfremt den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætlig eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag. Varsling skal foretages inden 6 måneder efter, at den skatteansættende myndighed er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 34, jf. den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 2.

Regionens forhøjelse af klagerens skatteansættelse for indkomståret 1997 af 17. november 2004 er ifølge det oplyste varslet ved agterskrivelse af 29. september 2004. Fristen for ordinær skatteansættelse er således overskredet.

Regionens skatteansættelse for indkomståret 1997 er ikke en direkte følge af skatteansættelsen for indkomståret 1998 som ansat ved Landsskatterettens kendelse af 12. juli 2004, og ansættelsen er derfor ikke omfattet af den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 1, nr. 2. Der kan herved henvises til forarbejderne til lov nr. 410 af 2. juni 2003 (lovforslag 175 af 12. marts 2003 med bemærkninger) samt ToldSkats vejledning om Processuelle regler 2003 afsnit G.1.1.2.

Ved ikke at have selvangivet aktieavancen anses klageren at have udvist en sådan grad af uagtsomhed, at forældelsesfristen er suspenderet, jf. den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 1, nr. 5. Regionen anses imidlertid for at være kommet til kundskab om dette forhold kort efter ransagningen den 14. november 2001 og i hver fald inden regionens afgørelse af 12. september 2002. Ansættelsen af 17. november 2004 er således ikke ved agterskrivelse af 29. september 2004 varslet inden for fristen på 6 måneder i den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 2.

Da der herefter ikke er hjemmel til ekstraordinær genoptagelse af klagerens skatteansættelse for indkomståret 1997, nedsættes klagerens aktieindkomst med den af regionen foretagne forhøjelse«.

Anklageskrift blev herefter udarbejdet den 14. december 2006. Sagen blev berammet til domsforhandling den 3. og 10. oktober 2007. På grund af tiltaltes sygdom blev sagen omberammet til den 9. og 10. januar 2008.

- - -

Kriminalforsorgen har foretaget en undersøgelse af tiltaltes personlige forhold.

Rettens bemærkninger:

Det lægges som ubestridt til grund, at det af alle formelle dokumenter vedrørende aktieposten i D A/S fremgår, at tiltaltes tidligere hustru, H, står noteret som ejer af aktierne. Efter tiltaltes egen forklaring lægger retten som ubestridt til grund, at aktieposten i D A/S var et resultat af de forhandlinger, tiltalte og K indledte med N A/S (i det følgende kaldet N) vedrørende N's overtagelse af tiltaltes og K's aktiviteter i Ungarn, og at årsagen til, at aktierne kom til at stå i H's navn, var, at tiltalte på grund af sine økonomiske forhold ikke kunne eje aktier. Det fremgår endvidere af tiltaltes brev af 22. maj 1997 til P (bilag 13), at tiltalte har betragtet aktierne som tilhørende ham, idet han i brevet skriver »I forbindelse med overdragelse af min (rettens fremhævelse) aktiepost i D A/S til N A/S, vil jeg bede dig udbetale min (rettens fremhævelse) ansvarlige lånekapital på …« Det fremgår endvidere af det fremlagte, at alle forhandlinger og al korrespondance vedrørende overdragelsen af aktieposten til N er ført af tiltalte. På denne baggrund og sammenholdt med K's og H's forklaringer finder retten det ubetænkeligt at lægge til grund, at det var tiltalte, der reelt var ejer af aktierne i D A/S.

I overensstemmelse med Landsskatterettens kendelse af 12. juli 2004 lægger retten til grund, at aftalen om tiltaltes overdragelse af aktierne i D A/S til N blev indgået i 1997, jf. optionsaftalen af 20. maj 1997 samt N's efterfølgende udnyttelse af optionen ved brev af 21. maj 1997. En eventuel aktieavance var således skattepligtig for indkomståret 1997.

Retten lægger som ubestridt til grund af, at anskaffelsessummen for aktierne kan ansættes til 144.000,- kr., og efter bevisførelsen, herunder den fremlagte optionsaftales § 8, lægger retten til grund, at aktierne blev overdraget til N for 5.529.000,- kr. Det kan som ubestridt lægges til grund, at der ikke fandt en skattefri aktieombytning sted. Der skulle derfor betales skat af avancen på 5.354.000 kr. Efter det fremkomne kan det lægges til grund, at spørgsmålet om den skattemæssige betydning af overdragelsen for tiltalte har været behandlet af de statsautoriserede revisorer, L og R. På baggrund af disse vidners forklaringer, herunder især vidnet R's forklaring, lægger retten til grund, at tiltalte har indset risikoen for, at han var skattepligtig af overdragelsen i 1997. Retten finder, at tiltalte på denne baggrund har overtrådt skattekontrollovens § 13 ved i forbindelse med indgivelsen af selvangivelsen for 1997 at have undladt at oplyse skattemyndighederne om overdragelsen af aktierne. Spørgsmålet er herefter, om tiltalte har handlet forsætligt eller alene groft uagtsomt.

Retten finder ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at anse det bevist, at tiltalte på tidspunktet for indgivelsen af selvangivelsen for 1997 havde en sikker formodning om at være skattepligtig i anledning af overdragelsen. Retten har herved lagt vægt på, at optionsaftalens § 3 indeholder en pligt for tiltalte til at få købesummen erlagt i aktier i N, at tiltalte ifølge optionsaftalens § 5 ikke måtte sælge disse aktier før 18 måneder efter første noteringsdag, at spørgsmålet om skattefri aktieombytning ifølge vidnerne R og L var på tale, og at denne mulighed også blev drøftet på mødet den 23. marts 1998 mellem tiltalte og L. Der fremgår således bl.a. følgende af det L udarbejdede mødereferat fra dette møde:

»… Vi drøftede flg. muligheder:

…

3. Hvis aktieoverdragelsesaftalen ikke er endelig, kan man overveje at gennemføre en skattefri aktieombytning - der er en fordel for alle parter.

…

T var naturligvis mest interesseret i nr. 3, hvilket forudsætter, at der ikke er indgået en endelig og bindende aktieoverdragelsesaftale.

Da jeg ikke har tilstrækkelig juridisk viden til at afgøre, hvorvidt handlen juridisk er bindende, bør dette afklares af parterne indbyrdes«.

Retten har endvidere lagt vægt på, at der i forlængelse af dette møde ved advokat blev udarbejdet en »aktieoverdragelsesaftale« og en »tillægsaftale«, hvorved aktierne på ny blev overdraget til N, samtidigt med at »samtlige tidligere indgåede aftaler mellem parterne« blev annulleret. Endelig har retten lagt vægt på, at købesummen samme dag, som den blev indsat på tiltaltes konto, igen blev hævet - efter det foreliggende - af N og anvendt til køb af aktierne i N. På denne baggrund frifindes tiltalte for overtrædelse af straffelovens § 289, jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1. Tiltalte dømmes herefter for overtrædelse af skattekontrollovens § 13, stk. 2 - skattesvig begået af grov uagtsomhed.

Vedr. strafudmålingen:

Sagen vedrører tiltaltes selvangivelse for 1997. Ransagningen blev foretaget den 14. november 2001, og tiltalte blev sigtet den 3. december 2001. Det er uimodsagt, at den relevante strafferetlige efterforskning blev afsluttet i april 2002. Anklageskriftet er modtaget den 15. december 2006. Der er ikke grundlag for at antage, at den lange sagsbehandlingstid skyldes tiltaltes forhold. Selvom der har været tale om en omfattende og kompleks sag, som har afventet Landsskatterettens afgørelser af henholdsvis 12. juli 2004 og 25. september 2006, har sagsbehandlingstiden været urimelig lang, og artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention er derfor overtrådt. På denne baggrund fastsætter retten bøden til 1.050.000,- kr., svarende til halvdelen af normalbøden, idet retten lægger til grund, at den unddragne skat udgør 2.131.664 kr., som beregnet af skatteregionen. Det forhold, at der på grund af overskridelse af fristen i den dagældende skattestyrelseslovs § 35, stk. 2, ikke har været hjemmel for skattemyndighederne til ekstraordinær genoptagelse af klagerens skatteansættelse for indkomståret 1997, kan ikke begrunde yderligere nedsættelse af bøden.

Forvandlingsstraffen er fængsel i 60 dage.

- - -

Vestre Landsrets dom:

Retten i Hjørring har den 17. januar 2008 afsagt dom i 1. instans (- - -).

Tiltalte har påstået frifindelse.

Anklagemyndigheden har påstået domfældelse i overensstemmelse med tiltalen i 1. instans og skærpelse.

- - -

Tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han på nuværende tidspunkt har en kæreste, som han lever sammen med. Hans yngste søn på 14 år bor hjemme.

Landsrettens begrundelse og resultat:

Af de grunde, der er anført af byretten, herunder efter H's forklaring og indholdet af tiltaltes breve af 22. maj 1997 til henholdsvis N A/S og til Sparekassen Nordjylland A/S, tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at det var tiltalte, der reelt var ejer af aktierne i D A/S, og at tiltaltes hustru H således alene pro forma stod anført som ejer for at unddrage aktierne fra tiltaltes kreditorer.

Efter bevisførelsen, herunder indholdet af aktieoptionsaftalen af 20. maj 1997 og brevet af 21. maj 1997, hvorefter N A/S gjorde optionen vedrørende købet af aktierne på nom. 144.000 kr. i D A/S gældende, tiltrædes det endvidere, at det i overensstemmelse med Landsskatterettens kendelse af 12. juli 2004 må lægges til grund, at aftalen om overdragelse af aktierne i D A/S i skattemæssig henseende blev indgået i indkomståret 1997, og at avancen ved overdragelsen af aktierne dermed vedrører dette indkomstår.

Det bemærkes herved, at principperne for beregningen af købesummen for aktierne var fastlagt i optionsaftalen. Den omstændighed, at købesummen ikke endeligt kunne beregnes i maj 1997, kan dermed ikke føre til, at en endelig aftale om overdragelse af aktierne ikke kan anses for indgået på dette tidspunkt. Det forhold, at parterne senere forlængede aftalen og i april 1998 underskrev en ny tilsvarende aftale og samtidig annullerede tidligere indgåede aftaler, kan efter det anførte heller ikke føre til et andet resultat.

Overdragelsen af aktierne blev ikke gennemført som en skattefri aktieombytning. Der skulle således betales skat af den avance, som tiltalte opnåede ved salget.

Notatet af 24. september 1996 fra J, BDO ScanRevision, indeholder en beskrivelse af en række skattemæssige problemstillinger i forbindelse med en overdragelse af aktierne. De skattemæssige forhold ved en overdragelse af aktierne er tillige beskrevet i bl.a. R's notat af 2. februar 1998. Ved brevene af 9. februar 1998 fra V, BDO ScanRevision, og 24. februar 1998 fra R blev tiltalte oplyst om, at der efter revisorernes opfattelse ikke var mulighed for skattemæssig succession. Det fremgår endvidere af brevet af 24. marts 1998, som R sendte til advokat M i anledning af mødet den 30. marts 1998, at det var meddelt tiltalte, at der var risiko for, at aktieafståelsen i skatteteknisk forstand havde fundet sted i 1997. Det lægges efter bevisførelsen videre til grund, at tiltalte ikke på noget tidspunkt søgte overdragelsen af aktierne gennemført efter reglerne om skattefri aktieombytning. Det er på denne baggrund sammenholdt med R og L's forklaringer for byretten og R's forklaring for landsretten ubetænkeligt at lægge til grund, at tiltalte var klar over, at aktierne var afstået i 1997, og at aktieavancen derfor skulle selvangives i dette indkomstår. Den omstændighed, at det da måtte have henstået som usikkert efter hvilke regler, beskatningen skulle ske, eller om selve beskatningen måtte kunne udskydes, kan ikke føre til et andet resultat.

Ved i forbindelse med indgivelsen af selvangivelsen for 1997 at undlade at oplyse om afståelsen af aktierne findes tiltalte herefter med forsæt til at unddrage det offentlige skat at have afgivet urigtige oplysninger til brug ved afgørelsen af skatteansættelsen, og tiltalte findes herefter og under hensyn til størrelsen af det unddragne beløb skyldig i overtrædelse af straffelovens § 289, jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1, i overensstemmelse med tiltalen.

Navnlig under hensyn til unddragelsens omfang udmåles straffen til fængsel i 1 år, jf. straffelovens § 289, jf. skattekontrollovens § 13, stk. 1.

Som følge af den lange tid, der er forløbet, siden forholdet blev begået, og hvoraf kun en del af perioden kan henføres til tiltaltes forhold, gøres frihedsstraffen betinget med vilkår som fastsat nedenfor, jf. straffelovens § 56, stk. 2.

I medfør af straffelovens § 50, stk. 2, idømmes tiltalte endvidere en tillægsbøde på 2.100.000 kr. Forvandlingsstraffen er fængsel i 60 dage.

Landsretten afsiger dom i overensstemmelse hermed.

Thi kendes for ret:

Byrettens dom ændres, således at straffen forhøjes til fængsel i 1 år, der gøres betinget, idet fuldbyrdelse af straffen udsættes og bortfalder efter en prøvetid på 1 år fra denne dom på betingelse af, at tiltalte i prøvetiden ikke begår strafbart forhold.

Tiltalte skal betale en tillægsbøde på 2.100.000 kr. Forvandlingsstraffen er fængsel i 60 dage.