|
|
|
||
|
TfK 2010.118 VLD |
|||
|
Anklagemyndigheden mod T (adv. Jørgen Merrild Bie, Horsens)
og T ApS (adv. Jørgen Merrild Bie, Horsens). (Lars E. Andersen, Annette Dellgren og Dorte Thyrring (kst.) med domsmænd). Retten i Horsens' dom af 17. december 2008: Sagen er behandlet med domsmænd. De tiltalte, T, og T ApS er ved anklageskrift af 7. november 2007 (afløste anklageskrift af 27. oktober 2008, der afløste anklageskrift af 20. december 2007) tiltalt således: T som ejer af, direktør i og daglig leder af selskabet T ApS, og T ApS, der blev drevet fra - - - 1. Ophavsretskrænkelse under skærpende omstændigheder efter ophavsretslovens § 76, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, jf. § 2, og ulovlig import under skærpende omstændigheder efter ophavsretslovens § 77, stk. 2, jf. stk. 1, for T ApS tillige i henhold til ophavsretslovens § 80, ved i perioden fra den 1. januar 2004 til den 30. juni 2004, for derigennem erhvervsmæssigt at skaffe sig eller andre uberettiget vinding at have ladet 39.819 uoriginale eksemplarer af de nedenfor anførte kunstneriske værker i form af stoffigurer, fremstille i Kina, importeret dem til Danmark og opbevaret dem på selskabets lagre og derefter videresolgt dem, hvorved der skete en uberettiget spredning af eksemplarer til almenheden, uagtet de nedenfor anførte virksomheder havde eneret til at råde over de kunstneriske værker, herunder eneret til at lade fremstille eksemplarer af stoffigurerne og til at gøre stoffigurerne tilgængelige for almenheden, idet originale eksemplarer ville have haft en markedsværdi af 2.966.735,00 kr.: The Muppet Holding Co., LLC - varenummer 5577 Kermit - 40 cm 60 stk. (bilag 32-16) Disney Enterprises Inc, 22.725 eksemplarer - - - Marvel Enterprises Inc., 6.558 eksemplarer - - - Ragdoll Limited / BBC, 10.476 eksemplarer - - - 2. Ophavsretskrænkelse af særlig grov karakter efter straffelovens § 299b, jf. ophavsretslovens § 76, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, jf. § 2, og ulovlig import af særlig grov karakter efter straffelovens § 299b, jf. ophavsretslovens § 77, stk. 2, jf. stk. 1, for T ApS tillige i henhold til ophavsretslovens § 80 og straffelovens § 306, ved i perioden fra den 1. juli 2004 til den 4. maj 2006, for derigennem erhvervsmæssigt at skaffe sig eller andre uberettiget vinding, 2a. at have ladet 51.992 uoriginale eksemplarer af de nedenfor anførte kunstneriske værker i form af stoffigurer fremstille i Kina, importeret dem til Danmark og opbevaret dem på selskabets lagre med videresalg og dermed uberettiget spredning af eksemplarer til almenheden for øje, uagtet de nedenfor anførte virksomheder havde eneret til at råde over de kunstneriske værker, herunder eneret til at lade fremstille eksemplarer af stoffigurerne og til at gøre stoffigurerne tilgængelige for almenheden, idet originale eksemplarer ville have haft en markedsværdi af 4.219.496,70 kr.: The Muppet Holding Co., LLC - varenummer 5577 Kermit - 40 cm 120 stk. (bilag 32-16) Disney Enterprises Inc., 17.108 eksemplarer - - - Marvel Enterprises Inc., 17.096 eksemplarer - - - Metro-Goldwyn-Mayer Studios, 78 eksemplarer - - - The Hearst Corporation, 5.952 eksemplarer - - - Ragdoll Limited/BBC, 5.579 eksemplarer - - - Internationalt Patentbureau/DSB, 6.057 eksemplarer - - - 2b. at have ladet 47.586 uoriginale eksemplarer af de nedenfor anførte kunstneriske værker i form af stoffigurer fremstille i Kina, importeret dem til Danmark og videresolgt dem til kunder i Danmark, Sverige, Norge, Tyskland, Dubai, Schweiz og andre ikke nærmere fastlagte lande, hvorved der var tilsigtet og skete uberettiget spredning af eksemplarer til almenheden, uagtet de nedenfor anførte virksomheder havde eneret til at råde over de kunstneriske værker, herunder eneret til at lade fremstille eksemplarer af stoffigurerne og til at gøre stoffigurerne tilgængelige for almenheden, idet originale eksemplarer ville have haft en markedsværdi af 3.393.753,05 kr. Disney Enterprises Inc., 15.384 eksemplarer - - - Marvel Enterprises Inc., 5.215 eksemplarer - - - The Hearst Corporation, 4.488 eksemplarer - - - Ragdoll Limited/BBC, 22.499 eksemplarer - - - 3. Forsætlig varemærkekrænkelse under særligt skærpende omstændigheder efter varemærkelovens § 42, stk. 1, 2. pkt., jf. stk. 2, 2. pkt., jf. § 4, for T ApS tillige i henhold til varemærkelovens § 42, stk. 3, ved i perioden fra den 1. januar 2004 til den 29. marts 2005 for derigennem under særligt skærpende omstændigheder erhvervsmæssigt at skaffe sig eller andre en betydelig og åbenbar retsstridig vinding at have krænket de nedenfor anførte virksomheders ved registrering stiftede varemærkeret, idet de uberettiget gjorde brug af tegn, herunder figurer i form af stoffigurer, der var identiske med eller lignede de nedenfor anførte virksomheders registrerede varemærker, i forbindelse med den under forhold 1 og 2 beskrevne fremstilling, import og videresalg af varer, uagtet varerne var af samme eller lignende art som varer omfattet af de nedenfor anførte registrerede varemærker, herunder bl.a. varemærkeregistreringernes klasse 28 legetøj, og uagtet de nedenfor anførte virksomheder ikke havde givet tilladelse hertil, idet originale eksemplarer ville have haft en markedsværdi af kr. 6.905.722,00 kr.: Marvel Enterprises Inc.: De under forhold 1 og 2 anførte i alt 28.869 eksemplarer af Spiderman, der er EF-varemærkeregistreret under nr. - - - og nationalt dansk varemærkeregistreret under numrene - - - , Metro-Goldwyn-Mayers Studios Ltd.: De under forhold 2 anførte i alt 78 eksemplarer af Pink Panther, der er EF-varemærkeregistreret under numrene - - - og - - - og nationalt dansk varemærkeregistreret under numrene - - - og - - -, The Hearst Corporation: De under forhold 2 anførte i alt 10.440 eksemplarer af Skipper Skræk, der er nationalt dansk varemærkeregistreret under numrene - - -. BBC: De under forhold 1 og 2 anførte i alt 38.554 eksemplarer af Teletubbies, der er EF-varemærke-registreret under nr. - - -, og DSB: De under forhold 1 og 2 anførte i alt 6.057 eksemplarer af Harry, der er nationalt dansk varemærkeregistreret under nr. - - -. Anklagemyndigheden har overfor tiltalte T nedlagt påstand om fængselsstraf og overfor tiltalte T ApS påstand om bødestraf. Der er endvidere nedlagt påstand om, at tiltalte T ApS' udbytte på 374.065 kr. konfiskeres, jf. straffelovens § 75, stk. 1, ligesom de i forhold 1 og 2 nævnte uoriginale eksemplarer, i alt 51.994 stk. af Disneyfigurer, Spiderman, Teletubbies, Pink Panther, Skipper Skræk og Harry konfiskeres, jf. straffelovens § 75, stk. 2. Endelig nedlægges der påstand om, at tiltalte T i medfør af straffelovens § 79, stk. 2, jf. stk. 1, indtil videre frakendes retten til at drive handelsvirksomhed med ophavsretsbeskyttede, varemærkebeskyttede, designbeskyttede, patentbeskyttede eller brugsmodelbeskyttede varer. De tiltalte har nægtet sig skyldige. Kort om baggrunden for sagen: Det fremgår af sagen, at tiltalte T er eneanpartshaver i det medtiltalte selskab T ApS, hvor han også er bestyrelsesmedlem og direktør. Han er tegningsberettiget. Det fremgår videre blandt andet, at ToldSkat Sydjylland den 11. februar 2005 rettede henvendelse til Advokatfirmaet Kromann Reumert vedrørende mistanke om varemærkeforfalskning/piratkopiering af et parti på 3.780 stk. af figurerne Teletubbies, importeret af T ApS fra Kina. De tiltalte indgik den 14. marts 2005 et civilretligt forlig med rettighedshaveren, hvoraf blandt andet fremgår, at tiltalte erklærede, at de ved importen havde krænket BBCs rettigheder, at BBC havde ret til at destruere produkterne, at T skulle betale alle omkostninger i forbindelse med sagen og ophøre med at krænke BBCs rettigheder. Endvidere accepterede T at betale en konventionalbod på 10.000 kr. pr. eventuel fremtidig krænkelse. Forliget indeholdt intet forbehold for indgivelse af anmeldelse/påtalebegæring. Den 25. februar 2005 underrettede ToldSkat Sydjylland patentbureauet Chas Hude A/S om tilbageholdelse af 8.820 plysbamser importeret fra Kina, og partiet blev beslaglagt. Af dette parti er 7.920 stk. frigivet (vare nr. 19394 og 16182 - Tigerdyr forklædt som henholdvis Peter Plys og Æsel). Den 16. marts 2005 foretog ToldSkat Østjylland en uanmeldt kontrol på de tiltaltes i alt tre adresser i - - -, og et større parti importvarer blev tilbageholdt. Der var tale om større mængder af forskellige plysdyr, som blev vurderet til at kunne udgøre krænkelser af forskellige rettighedshavere. Den 29. marts 2005 foretog politiet herefter - også under deltagelse af repræsentanter for rettighedshaverne - ransagning på de tre adresser, hvor der blev beslaglagt et større parti varer, regnskabsmateriale m.v. Rettighedshaverne indgav i perioden efter ransagningen anmeldelser til politiet, som det nærmere fremgår af sagens bilag - - -. T ApS havde tilbage i år 2000/januar 2001 indgået forlig med Disney vedrørende forskellige tøjdyr. Der henvises her til bilagene - - -. Vedrørende de enkelte figurer foreligger blandt andet følgende oplysninger fra rettighedshaverne: The Muppet Holding Co.: Kermit I brev af 26. maj 2005 fra Advokatfirmaet Nielsen og Nørager hedder det blandt andet: »Kermit er karakteriseret ved grøn krop, mørkere grønt halsklæde med v-formede flæser, hvide øjne, som sidder ovenpå hovedet som halvkugler, rød mund, lange tynde ben og lange, tynde arme.« Disney Enterprises Inc.: I brev af 26. maj 2005 fra Advokatfirmaet Nielsen og Nørager hedder det blandt andet: »De beskyttede figurers fysiske karakteristika Grisling Grisling er karakteriseret ved en peanutformet krop, lyserødt skind, mørkere dragt, striber, som cirkler om hele kroppen og store ører, der er placeret halvvejs mellem siden og toppen af hovedet. … Peter Plys Peter Plys er karakteriseret ved gul pels, manglende hals, en stumpende rød t-shirt, buttet krop (maven stikker ud under t-shirten) glade ansigtstræk, sorte øjne og øjenbryn. … ÆsIet Æslet er karakteriseret ved blåt eller gråt skind, ingen hove, lys mule, sørgmodigt ansigtsudtryk, hængeører, sjusket manke og sløjfe på halen. … Tigerdyret Tigerdyret er karakteriseret ved gul/orange pels, tydelige sorte striber, lys mave, mund, ansigt og lyserød næse. Tigerdyret står almindeligvis på bagbenene. … Minnie Mouse Minnie Mouse er karakteriseret ved sort krop, ører og snude, lyst ansigt, hvide hænder med kun fire fingre, ofte gule sko og ofte rød kjole med hvide prikker.« Marvel Enterprises inc.: I en »Sworn Statement« af 8. juni 2005 fra Carol C. Platt, Director Interlelectual Property, hedder det i den dokumenterede danske oversættelse blandt andet: »SPIDER-MAN er en verdensomspændende kendt comic-book figur. Figuren blev først skabt i 1962, og SPIDER-MAN varemærket og figurens udseende har været i vedvarende brug siden de blev skabt. Marvel har licens til rettighederne til at bruge SPIDER-MAN varemærket og figurens udseende … over hele verden med hensyn til mangfoldighed af produkter, der omfatter plyds legetøj, ligesom dem, der er blevet fundet ved den undersøgelse, der er beskrevet her. Den 10. maj 2005 blev jeg forevist fotografier af et plyds tøjdyr, der havde et udseende som Marvels SPIDER-MANs figur og varemærke. Det blev mig oplyst, at disse produkter var prøver, der var fundet ved en undersøgelse hos T ApS af politiet i - - - i marts 2005. Efter at have undersøgt fotografierne er jeg kommet til den konklusion, at der er tale om falsknerier. Mine konklusioner baserer sig på følgende ræsonnementer: A. Produkterne og indpakningen er ikke af anerkendt udformning og anvender ikke godkendt kunsthåndværk, og er ikke anerkendt af Marvels afdeling for kvalitetssikring. B. Produkterne er af ringe kvalitet. C. Indpakningen og produkterne fører ikke køber-firmaets logoer, lovlige markeringer eller copyright.oplysninger. D. Plyds-legetøjet gengiver ikke nøjagtigt SPIDER-MAN figuren, eftersom hovedformen og -størrelsen samt kropsproportionerne alle er unøjagtige og ukorrekte, og de ville ikke være blevet godkendt af Marvel i den form.« Om det nøjagtige indhold af erklæringen henvises til bilag - - -. Ragdoll Ltd./BBC: Selskabet Softtoys AB har afgivet en udtalelse den 23. maj 2005. Der henvises her til sagens bilag - - -. Metro Goldwin Mayer Studios: Pink Panther: Vicepræsident Michael B. Moore erklærede den 12. maj 2005 blandt andet: »Figuren den lyserøde panter nyder varemærkebeskyttelse og er registreret i Danmark. … og inden for det Europæiske Fællesskab. … Over 340 registreringer er blevet foretaget over hele verden. … United Artists Coorporation har produceret syv spillefilm, der fremstiller den animerede lyserøde panterfigur. Metro Goldwyn Mayer Studios Inc. udsender 121 animerede tegneserier, der fremstiller den lyserøde panterfigur og varemærket for Den Lyserøde Panter såvel som episoder i tv-programmet … De patentkrænkende lyserøde panter plysfigurer har samme almindelige udseende som vores lyserøde panterfigur og efterligner den i mange enkeltheder. For eksempel ligner figurernes farveskema vores lyserøde panterfigur med dens lyserøde krop, sorte øjenbryn og en gul trøje. Den patentkrænkende figur har en lang krop og lange magre arme og ben og står på bagbenene på samme menneskelige måde som vores lyserøde panterfigur gør det. Den krænkende lyserøde panterfigur varierer imidlertid fra anerkendte lyserøde panterprodukter i flere betydningsfulde detaljer. De anvender ikke det anbefalede symønster, der bruges ved alle anerkendte plysprodukter. Ydermere er proportionerne og PMS farverne ikke i overensstemmelse med dem, der er specificerede for de godkendte produkter …« The Hearst Corporation: Skipper Skræk Budde, Schou og Ostenfeldt A/S har i brev af 19. maj 2005 til politiet blandt andet oplyst: »Som det fremgår ved en sammenligning af de to dukker er der en gennemgående lighed mellem de to dukker, idet begge forestiller en figur med kasket og pibe i munden, sømandstøj med rød krave og tre gule »knapper« på maven, tynde overarme og kraftige underarme, blå bukser med gult bælte og hvidt »spænde« og brune »sko«. Som det ligeledes fremgår er der imidlertid også en gennemgående forskel mellem de to dukker, idet item 1 i enhver henseende er produceret i en ringere kvalitet. Således er kasketten hovedet, den røde krave armene, bæltet benene og skoene produceret med et væsentligt mindre antal syninger. … materialevalget for så vidt angår item 1 er ligeledes af dårligere kvalitet.« Internationalt Patentbureau/DSB: Vedrørende figuren Harry er i brev af 9. maj 2005 fra advokat Christian Akhøj, Internationalt Patentbureau, anført blandt andet følgende: »Beskrivelse af ligheder og forskelle. Der er følgende ligheder: Ved en umiddelbar betragtning forekommer dukkerne identiske. Der er tale om samme størrelse, farvevalg og det ganske særegne synsmæssige indtryk af dukken Harry gentages helt i varen fra T. Der er særligt følgende forskelle på dukken fra T: 1. Der er ikke noget salgshængemærke (med EAN kode) iskudt venstre øre. 2. Der er en anden mærkningslabel i dukken skridt, hvor der ikke er oprindelsesland, fabrikat og by og ingen vaske- og materialebeskrivelse 3. Der er påsyet en gylden løkke, som dukken kan hænge i. 4. Dukken er ikke indpakket i plastpose. 5. Farvenuancerne er forskellige: Mørkere lilla og lysere turkis. 6. Generelt ringere kvalitet i stof og syning. 7. Armene er tykkere og stivere. 8. Benene er stivere og anderledes påsyet. 9. Krop, hals og mave er anderledes dimensionerede og maven er skævt påsyet. 10. Maven har granulat/risfyld. 11. Enden har ikke granulat/risfyld. 12. Læberne er anderledes dimensionerede. 13. Munden er mere åben. 14. Øjnene er større. 15. Hovedet har en anden størrelse. 16. Det røde hår er udført i kunststof, hvor originalen har bomuld. Dokumentation for ophavsret Dukken Harry er skabt af Imagination Production/Karen Mårbjerg. Derfra er der den 28. november 2000 afgivet erklæring om samtlige rettigheders overgang til DSB Reklamebureau Bates CPH. … DBS har pr. 15. april 2002 indgået aftale med reklamebureauet Bates. … Det ses her, at punkt 10 regulerer overdragelse af rettighederne til DBS.« Vedrørende registrerede varemærker er der fremlagt udskrifter af registrene vedrørende Spiderman under bilag 1-4, vedrørende Pink Panther under bilag 1-3, vedrørende Skipper Skræk under bilag 1-5, vedrørende Teletubbies under bilag 15-46, 48-10, 48-11, 48-13 og 48-15 og vedrørende Harry under bilag 48-48. For alle er der tale om registrering af figur- og ordmærker. Der har under sagen været fremlagt eksemplarer af originalfigurer og/eller fotos af de i anklageskriftet nævnte figurer. Tiltalte har forevist en række figurer fra »markedet« til sammenligning med de figurer, der hævdes at være krænkende i forhold til rettighedshaverne. - - - Rettens begrundelse og afgørelse: Det kan lægges til grund, at T gennem det tiltalte selskab, som han er direktør for, i de perioder, der er angivet i forhold 1 og 2, erhvervsmæssigt har indført figurer af den art som omtalt i anklageskriftet med henblik på videresalg. Der findes ikke bevist for, at selskabet har ladet produkter fremstille med henblik på import til Danmark, idet retten ikke kan afvise tiltalte T's forklaring om, at figurerne allerede var på markedet. Derfor frifindes de tiltalte for de dele af tiltalen, der vedrører fremstilling. Videre finder retten vedrørende forhold 1 og 2a at kunne lægge til grund, at der er importeret, opbevaret på lager og solgt figurer af art og antal som anført; idet der er enighed om, at antallene af stoffigurer er korrekt fastlagt. Dog bemærkes vedrørende vare nr. 16012 og vare nr. 3604, at disse partier blev tilbageholdt og beslaglagt, inden de nået frem til lagrene. Tiltaltes forklaringer om at visse af figurerne er indført før 1. juli 2004 kan ikke afvises; men efter K's forklaring findes det ubetænkeligt at lægge til grund, at fordelingen mellem forhold 1 og 2a i al væsentlighed er korrekt foretaget, og tiltalte har også fortsat besiddet de beslaglagte varer med henblik på spredning ved salg. Til spørgsmålet om, hvorvidt der vedrørende de enkelte figurer foreligger ophavsret og i givet fald krænkelser heraf bemærkes herefter: For så vidt angår figurerne Spiderman, Teletubbies, Pink Panther, Skipper Skræk og Harry finder retten det efter de oplysninger, der foreligger fra rettighedshaverne og ud fra en umiddelbar visuel vurdering af figurerne, ubetænkeligt at lægge til grund, at de hver især er kunstneriske værker, der fremstår med originalitet som resultat af en selvstændig skabende indsats. Herefter har de angivne rettighedshavere i medfør af lov om ophavsrets § 2, jf. § 1, en eneret til at råde over figurerne. For så vidt angår figurerne, som Disney Enterprises Inc. er indehaver af rettighederne over, finder retten det på samme måde ubetænkeligt at lægge til grund, at der for så vidt angår Grislingen, Æseldyret og Minnie Mouse er tale om figurer, der nyder ophavsretlig beskyttelse. For så vidt angår Tigerdyret finder retten, at dets karakteristika må siges at være netop tigerens med hensyn til navnlig farver, kraftigt mund- og hageparti og ikke mindst striberne. Retten finder herefter ikke, at der med den skete bevisførelse er tilstrækkeligt grundlag for at fastlå, at figuren fremstår med en sådan originalitet, at den er ophavsretligt beskyttet. For så vidt angår figuren Peter Plys finder retten, at denne figur som plydsdyr ikke adskiller sig væsentligt fra, hvad man almindeligvis forestiller sig ved en teddybjørn som krammedyr. Uanset hvor originale værker flere af Peter Plys's venner anses for at være, og at Peter Plys i anden form kan udgøre et værk, finder retten det herefter ikke med den skete bevisførelse godtgjort, at denne figur har en originalitet, der gør den ophavsretlig beskyttet i Danmark. Vedrørende The Muppet Holding Co.'s figur Kermit bemærkes, at retten ikke har været præsenteret for noget originalt eksemplar af figuren. Den rummer grundlæggende frøens almindelige karakteristika med hensyn til farve, lange lemmer, øjne og mund, og efter den skete bevisførelse finder retten ikke, at denne figur har en tilstrækkelig værkshøjde til at kunne nyde beskyttelse efter ophavsretslovens § 1. For så vidt angår Spiderman, Skipper Skræk og Pink Panther kan retten tiltræde, at de importerede figurer er slaviske efterligninger. Retten finder også, at der for så vidt angår Æseldyret og Minnie Mouse efter en helhedsbedømmelse er tale om kopiering. For så vidt angår de »almindelige« Teletubbies finder retten ligeledes, at de importerede figurer, der for så vidt angår både figurernes form, farverne med de tilhørende særlige antenner på hovedet, og det forhold, at figurerne er i serier på fire, gør, at der er tale om kopier. Retten finder også, at de figurer, der omtales som Teletubbies i rumdragt, er efterligningerne, idet figurerne ligger i sæt a fire stk. med hovedfarver i »teletubbies-farver« og med de til farverne svarende meget karakteristiske antenner. Retten kan endvidere tiltræde, at Grislingen i dennes »normale påklædning« med den specielle strib på dragten må anses for beskyttet uanset dragtens farve, således at der også foreligger krænkelse vedrørende denne figur. Derimod finder retten ikke, at figuren omtalt som »Grisling som sømand«, der er iklædt en helt anden dragt og har en speciel hovedbeklædning, efter en helhedsvurdering kan siges at krænke Grisling-figuren. Herefter frifindes de tiltalte for så vidt angår Kermit, Peter Plys figuren - også i udgaverne med forklædninger, Grisling som sømand og Tigerdyret. Endvidere finder retten herefter også, at der må ske frifindelse for så vidt angår »assorterede« Disney figurer. Endelig bemærkes vedrørende partiet Minnie (vare nr. 3831), at det under sagen er kommet frem, at halvdelen af partiet antagelig er Mickey Mouse figurer. Herefter og da der ikke har været nogen bevisførelse vedrørende Mickey Mouse, må de tiltalte frifindes for så vidt angår halvdelen af partiet. Vedrørende gerningsperioden i forhold 2 bemærkes, at det må lægges til grund, at selskabet stoppede aktiviteterne med import og salg i forbindelse med ransagningen den 29. marts 2005, og den resterende periode angår således alene det forhold, at selskabet fortsat opbevarede visse figurer, som de tiltalte herefter ad flere gange af egen drift har afleveret til politiet frem til den 4. maj 2006. Vedrørende markedsværdierne bemærkes, at der ikke foreligger dokumentation for udsalgspriser, men alene oplysningerne fra grossisterne og forklaringer om, at priserne som tommelfingerregel svarer til det dobbbelte af grossistens salgspriser. Tiltalte har fremlagt en række eksempler på, at udsalgspriserne kan være langt lavere end de priser, som rettighedshaverne har oplyst. Der er endvidere forklaret om, at Disneyfigurer også fremstilles i en anden udgave med henblik på salg i kampagner, men der er ingen oplysninger om eller skøn over, i hvilket omfang figurerne sælges i kampagner til nedsatte priser. Herefter må retten lægge til grund, at markedsværdierne i forhold 1 og 2 kan have været væsentligt lavere end anført i anklageskriftet. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt krænkelserne kan tilregnes de tiltalte som forsætlige, at T har været i branchen i meget lang tid, og det kan også som helt ubetænkeligt lægges til grund, at han har været klar over, at der på markedet var figurer, som kunne være underlagt beskyttelse af særlige rettigheder. Det er således dokumenteret, at man har givet kinesiske leverandører besked om, at det tiltalte anpartsselskabs navn eller stregkode ikke skulle fremgå på varen eller på kartonen, og at man bad om, at disse identifikationsmærker ikke blev påsat »licens items«. Desuden er der fra de tiltalte givet besked om, at ulovlige varer skulle pakkes først i containere, så de var vanskeligere at finde for tolderne, og tiltalte har forklaret om, at han for så vidt angår visse varer havde tænkt på, at de kunne være »snert på«. Tiltalte har endvidere tidligere måttet indgå forlig, ifølge hvilket man anerkendte, at der var sket krænkelser af ophavsret, og herefter finder retten det samlet bedømt ubetænkeligt at lægge til grund, at T har handlet som sket, selv om han måtte anse det for overvejende sandsynligt, at han derved krænkede ophavsrettigheder. Det bemærkes også, at der er fremlagt dokumentation for, at tiltalte har instrueret om, at ordet »Spiderman« for figuren ikke blev brugt, men i stedet har man brugt ordet »Edderkop« og »Monster« for figuren i fakturaer m.v. Vedrørende de forlig, som de tiltalte i sidst i 2000 og i januar 2001 indgik med Disney, bemærkes, at retten ikke finder, at forligene har afskåret Disney fra at begære offentlig påtale vedrørende de figurer, som det foran er lagt til grund, at der er sket krænkelser med hensyn til. De tiltalte skulle således afstå fra at handle med blandt andet Grisling og Æseldyret, og Minnie var ikke en del af forliget. Endvidere skulle de tiltalte efter forliget fra januar 2001 have været ophørt med salg af de af forliget omfattede figurer ved udgangen af februar 2001. Vedrørende påtalespørgsmålet for vidt angår det parti Teletubbies på 3.780 stk. (vare nr. 36-04), der blev standset den 21. februar 2005, indgik parterne forlig den 14. marts 2005. og det må lægges til grund, at forliget er opfyldt således, at tiltalte har betalt det krævede beløb og accepteret, at partiet skal destrueres, hvilket ifølge tiltalte også er sket. Da forliget i øvrigt ikke indeholder noget forbehold for at fremsætte begæring om påtale for strafbart forhold i forbindelse med dette parti, finder retten, at Ragdoll Ltd./BBC i forhold til de tiltalte har været uberettiget til at indgive påtalebegæringen. Herefter frifindes de tiltalte for denne del af tiltalen vedrørende Teletubbies figurer. Vedrørende forhold 3 bemærkes, at det følger af Rådets forordning nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF varemærker artikel 91, stk. 1, at medlemsstaterne udpeger »EF varemærke domstole« for deres område, og efter varemærkelovens § 43 a er Sø- og Handelsretten udpeget som domstol i første instans. Herefter savner retten saglig kompetence vedrørende krænkelse af EF varemærkerne for Spiderman, Pink Panther og Teletubbies, hvorfor sagen afvises for så vidt angår disse dele af forholdet. I øvrigt bemærkes, at varemærkelovens § 4, stk. 1, ved bedømmelsen af dette forhold må forstås således, at den indebærer den beskyttelse af en varemærkeret, at indehaveren kan forbyde andre at anvende et tegn i form af varemærke eller andet erhvervsmæssigt kendetegn, hvis det strider imod det registrerede varemærke. Retten finder herefter ikke, at forhandling af et produkt, der i udseende kan »svare til« det registrerede varemærke, i sig selv udgør en krænkelse. Da figurerne Spiderman, Pink Panther og Harry ikke var forsynet med noget mærke, frifindes de tiltalte med hensyn til disse figurer, i det omfang sagen ikke er afvist. Navnet »Popeye« var gengivet i Skipper Skræks figurernes pande. Herefter anses de tiltalte skyldige for så vidt angår krænkelse af varemærket vedrørende Skipper Skræk, idet forholdet også findes at kunne tilregnes som forsætligt, og retten kan tiltræde, at der efter det ret store antal figurer omsat erhvervsmæssigt er tale om særlig skærpende omstændigheder, jf. varemærkelovens § 42, stk. 1, 2. pkt. Vedrørende forhold 1 og 2 bemærkes i øvrigt vedrørende påtalespørgsmålet, at retten finder, at de tiltaltes erhvervsmæssige udbredelse af de krænkende figurer findes at indebære skærpende omstændigheder, også bedømt for hver rettighedshaver for sig. Vedrørende forhold 2 bemærkes yderligere, at de tiltaltes import, besiddelse og salg af figurerne for alles vedkommende er sket med henblik på at skaffe sig uberettiget vinding, og retten finder herefter, at forhold 2 med rette er henført under straffelovens § 299 b. Endelig bemærkes, at retten ikke finder, at rettighedshaverne på grund af passivitet har afskåret sig fra at påtale de tiltaltes krænkelser af deres rettigheder. Efter det anførte findes tiltalte T herefter skyldig til straf efter ophavsretslovens § 76, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, jf. § 2, og ophavsretslovens § 77, stk. 2, jf. stk. 1, straffelovens § 299 b, jf. de netop nævnte bestemmelser i ophavsretsloven og varemærkelovens § 42, stk. 1, 2. pkt., jf. stk. 2, 2. pkt., jf. § 4. Straffen findes passende at kunne fastsættes til fængsel i 10 måneder. Retten har herved lagt vægt på, at der er tale om en ret betydelig omsætning af varer, og at der er opnået eller tilsigtet en betydelig fortjeneste. På den anden side er der også lagt vægt på, at markedsværdierne ikke i sig selv er udtryk for markedsforstyrrelsen eller mistet omsætning af originalprodukterne, blandt andet fordi det må lægges til grund, at de tiltalte har afsat deres varer navnlig i tivolier og på markeder, hvor de krænkede varer afsættes gennem detailforretninger. Retten finder ikke, at betinget straf med vilkår om samfundstjeneste i medfør af straffelovens § 62 er udelukket. Under hensyn til tiltaltes alder, oplysningerne om hans personlige forhold i øvrigt, og endvidere under hensyn til, at de begåede forhold ligger tre-fire år tilbage i tiden og endelig, at der var en »død periode« på mindst et år under anklagemyndighedens behandling af sagen, finder retten, at straffen kan gøres betinget som nedenfor bestemt, jf. straffelovens § 56, stk. 2. I medfør af straffelovens § 75, stk. 1, tages påstanden om udbyttekonfiskation til følge som nedenfor bestemt. Under hensyntagen til, at der er opkrævet og betalt told, ligesom tiltalte har afholdt fragtomkostningen her til landet, finder retten, at disse udgifter må fragå. Derimod finder retten det ikke bevist, at tiltalte for at realisere fortjenesten har måttet betale yderligere fragt. Fortjenesten på de varer, for hvilke der sker domfældelse i forhold 1 og 2 b, opgøres herefter som gjort gældende af de tiltalte til afrundet 264.000 kr. De varer, for hvilke der er sket domfældelse, konfiskeres i medfør af straffelovens § 75, stk. 2, som nedenfor anført. For så vidt angår strafansvar for det tiltalte selskab bemærkes, at anpartsselskabet er direkte omfattet af straffelovens § 26, stk. 1. Herefter findes selskabet ved vurderingen af, om der kan pålægges det et selvstændigt strafansvar for tiltalte T's handlinger i virksomheden, ikke at skulle sammenlignes med en enkeltmandsvirksomhed, selv om T er eneanpartshaver og direktør. Da den ulovlige aktivitet er foregået i og fortjenesten opnået i selskabet, finder retten, at der bør pålægges dette bødestraf. Efter navnlig størrelsen af den opnåede og tilsigtede fortjeneste finder retten, at bøden passende kan fastsættes til 200.000 kr., jf. de vedrørende tiltalte T citerede bestemmelser og tillige ophavsretslovens § 80 og varemærkelovens § 42, stk. 3, og jf. straffelovens § 306, jf. 5. kapitel. Vedrørende påstanden om rettighedsfrakendelse bemærkes, at retten ikke finder det godtgjort, at der foreligger nogen nærliggende fare for, at tiltalte T på ny vil drive sin virksomhed under krænkelse af andres immaterialrettigheder. Der er herved navnlig lagt vægt på, at tiltalte ikke tidligere er straffet, og at der nu er gået mere end tre år, siden forholdene blev begået uden nye forhold, ligesom man efter det oplyste også nu udfolder bestræbelser for at imødegå gentagelser. - - - Thi kendes for ret: Tiltalte T straffes med fængsel i 10 måneder. Straffen skal ikke afsones, hvis tiltalte overholder følgende betingelser: 1. Tiltalte skal inden for en længstetid på 15 måneder udføre ulønnet samfundstjeneste i 180 timer. 2. Tiltalte må ikke begå noget strafbart i en prøvetid på 2 år fra endelig dom. 3. Tiltalte skal være under tilsyn af Kriminalforsorgen i den periode, hvor tiltalte udfører samfundstjeneste. Tiltalte T frifindes for påstanden om rettighedsfrakendelse. Tiltalte T ApS skal betale en bøde på 200.000 kr. Sagen afvises for så vidt angår de i forhold 3 beskrevne krænkelser af EF varemærker. - - - Vestre Landsrets dom: Retten i Horsens har den 17. december 2008 afsagt dom i 1. instans (- - -). Anklagemyndigheden har påstået domfældelse i overensstemmelse med tiltalen i 1. instans og skærpelse. Anklagemyndigheden har subsidiært påstået domfældelse i overensstemmelse med tiltalen i 1. instans og skærpelse samt hjemvisning af de dele af forhold 3 vedrørende EF-varemærker, som blev afvist af byretten. De tiltalte, T og T ApS, har påstået frifindelse, subsidiært formildelse. Såfremt landsretten måtte anse de ordinære domstole for kompetente til at påkende de dele af forhold 3, der blev afvist af byretten, har de tiltalte tilsluttet sig anklagemyndighedens påstand om, at landsretten tillige tager disse dele af forhold 3 under påkendelse. Anklagemyndigheden har for landsretten berigtiget tiltalen i forhold 2a, således at »varenummer 5834 Minnie - 30 cm 420 stk.« ændres til »varenummer 5834 Minnie - 30 cm 210 stk. og Mickey 210 stk.«. Anklagemyndigheden har endvidere i forhold 1 berigtiget tiltalen, således at der under varenummer 5980 og 5981 foretages følgende ændring: »Peter Plys som hættegris« ændres til »Peter Plys som Grisling/Æslet«, Tilsvarende berigtigelser er tillige foretaget i forhold 2a og 2b under varenumrene 5980 og 5981. - - - Landsrettens begrundelse og resultat: Af de grunde, der er anført af byretten, tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at figurerne Spiderman, Teletubbies, Pink Panther, Skipper Skræk, Harry, Grisling, Æslet og Minnie Mouse alle har en sådan originalitet, at de er ophavretligt beskyttet. Efter bevisførelsen lægges det bl.a. efter H's forklaring til grund, at Peter Plys figuren oprindeligt blev skabt af A.A. Milne, og at Disneys Peter Plys er et resultat af et omfattende arbejde, hvorunder figuren er videreudviklet. Disneys Peter Plys fremstår som resultatet af en selvstændig skabende indsats og har navnlig efter krops- og ansigtsformen, farven, den korte røde bluse og de karakteristiske øjenbryn en sådan originalitet, at den tillige er ophavsretligt beskyttet. Tigerdyret er efter dens karakteristiske oprejste stilling, mund- og hageparti samt hale, striber og farver ligeledes ophavsretligt beskyttet. For så vidt angår Mickey Mouse er det ubetænkeligt tillige at anses denne figur for ophavsretligt beskyttet, idet der lægges vægt på figurens karakteristiske form, ørernes udformning og farverne. Vedrørende Kermit bemærkes, at der for landsretten tillige har været forevist et originalt eksemplar af denne figur. Efter en visuel vurdering, herunder af dens særlige former, udformningen af øjnene og kraven, finder landsretten, at denne figur tillige fremstår med originalitet som resultatet af en selvstændig skabende indsats, hvorfor denne figur tillige er ophavsretligt beskyttet. Efter bevisførelsen, herunder fremvisningen af en række af de plysdyr, der er omfattet af sagen, finder landsretten det efter en helhedsbedømmelse på baggrund af den udtalte lighed med de originale plysdyr ubetænkeligt at fastslå, at samtlige de plysdyr, der er omfattet af tiltalen, krænker rettighedshavernes ophavsret til figurerne. For så vidt angår Peter Plys tøjdyrene har landsretten navnlig lagt vægt på lighederne med de originale plysdyr for så vidt angår farven, den korte røde bluse, krops- og ansigtsformen og i flere tilfælde de karakteristiske øjenbryn. For så vidt angår Teletubbies i rumdragt har landsretten lagt vægt på dragternes farver, figurernes antenner og skærm på maven. For så vidt angår Grisling som sømand og diverse krydsninger af plysdyr, som Disney har ophavsretten til, har landsretten lagt vægt på, at de - trods udklædte eller krydsede - fortsat har en udtalt lighed med de originale plysdyr. For så vidt angår de »assorterede Disney figurer« har tiltalte T forklaret, at disse plysdyr svarer til de foreviste tøjdyr, og det er herefter ubetænkeligt at fastslå, at de også er en krænkelse af Disneys ophavsrettigheder. Endelig for så vidt angår Kermit har landsretten lagt vægt på formen, herunder de lange tynde ben, farven, øjnenes placering og kraven. Påtalebegæringerne fra rettighedshaverne er dokumenteret for landsretten. Begæringerne opfylder betingelserne i retsplejelovens § 720, stk. 2, og den omstændighed, at ikke alle rettighedshavere i deres begæring udtrykkeligt har anført både T personligt og T ApS, medfører efter sagens karakter og omstændighederne i øvrigt ikke, at anklagemyndigheden ikke har haft kompetence til at rejse tiltale som sket, jf. herved også princippet i retsplejelovens § 720, stk. 2, 5. pkt. De tiltalte indgik i oktober 2000 et forlig med Disney, og der blev efterfølgende i januar 2001 indgået et tillæg til forliget. I forliget erklærede tiltalte, at han ville afstå fra i fremtiden at indkøbe og sælge disse figurer, idet et eventuelt restlager skulle destrueres, bortset fra at han i en kortere periode fik lov til at sælge ud af konkrete dyr. T's forklaring om, at de beslaglagte Disneylignende tøjdyr alle stammer fra et tidspunkt, før forliget blev indgået, er ikke underbygget. Endvidere er det efter bevisførelsen, herunder T's egen forklaring, ubetænkeligt at fastslå, at han har overtrådt forliget ved efterfølgende at have solgt af de pågældende plysdyr samt i øvrigt ved ikke at destruere eller at stille restlageret til rådighed for Disney med henblik på destruktion. Det indgåede forlig har derfor ikke afskåret Disney fra efterfølgende at indgive anmeldelse mod de tiltalte. Det fremgår endvidere af sagen, at tiltalte den 14. marts 2005 indgik forlig med BBC vedrørende et parti på 3.780 stk. Teletubbies, som var blevet beslaglagt af Toldvæsenet den 21. februar 2005. Det må efter bevisførelsen, herunder advokat R's forklaring, lægges til grund, at det var en væsentlig forudsætning for BBCs indgåelse af forliget, at der alene var tale om et parti på 3.780 stk. Teletubbies, og denne forudsætning har været kendelig for T. Herefter, og da T fortiede, at tiltaltes krænkelser af BBC yderligere vedrørte over 30.000 stk. Teletubbies, er det ubetænkeligt at fastslå, at BBC ikke er bundet af forliget og derfor ikke var afskåret fra efterfølgende at indgive politianmeldelse mod de tiltalte, også for så vidt angår de 3.780 Teletubbies. Der er intet grundlag for at fastslå, at rettighedshaverne, herunder Disney, ikke har forsøgt at håndhæve deres rettigheder, og de har derfor ikke ved passivitet afskåret sig fra at indgive anmeldelse mod de tiltalte som sket. Der er heller ikke efter bevisførelsen for landsretten ført bevis for, at de tiltalte har ladet de pågældende plysdyr fremstille. Det tiltrædes derfor, at de tiltalte er frifundet for denne del af tiltalen. Det er imidlertid bevist, at de tiltalte har importeret plysdyrene og solgte dem eller havde til hensigt at sælge dem. Den omstændighed, at en del af plysdyrene måtte være oplagt på tiltaltes toldlager og efter T's forklaring i et vist omfang var tiltænkt salg i andre lande, medfører efter bevisførelsen ikke, at plysdyrene ikke er indført til Danmark med henblik på at gøre dem tilgængelige for almenheden. Det kan ikke afvises, at et mindre antal af plysdyrene i forhold 2 blev importeret før den 1. juli 2004, og denne mindre mængde henføres derfor ikke under straffelovens § 299 b. Tiltalte T's forklaring om, at de 32 stk. Peter Plys tøjdyr, der i maj 2006 kom retur fra Dubai, ikke tilhørte ham, kan ikke afvises, og de tiltalte frifindes derfor for denne del af tiltalen i forhold 2a (32 stk. Peter Plys - 26 cm, ej varenummer). Det lægges efter bevisførelsen for landsretten, herunder M's forklaring, endvidere til grund, at markedsværdierne af de tilsvarende originaleksemplarer i et vist omfang har været lavere end anført i tiltalen. Af de grunde, der er anført af byretten, tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at det er bevist, at T havde forsæt til at krænke ophavsrettighederne. Af de grunde, der er anført at byretten, tiltrædes det, at der i forhold 1 og 2 foreligger ophavsretskrænkelser under skærpende omstændigheder og af særlig grov karakter. Med de anførte begrænsninger findes de tiltalte herefter skyldige i tiltalen i forhold 1 og 2. Vedrørende tiltalen i forhold 3 for så vidt angår krænkelse af EF-varemærkeregistreringer bemærkes, at der ikke i forordningen nr. 40/94 af 20. december 1993 er hjemmel til straf for krænkelse af varemærkerettighederne. Varemærkelovens § 42 opfylder endvidere ikke det skærpede hjemmelskrav, der kræves for at pålægge straf for krænkelse af EF-varemærkeregistreringer. De tiltalte frifindes derfor for tiltalen for at have krænket de anførte EF-varemærkeregistreringer. For så vidt angår Spiderman, Pink Panther, Skipper Skræk og Harry er disse nationalt dansk varemærkeregistrerede, og efter bevisførelsen er det bevist, at der er en betydelig forvekslingsrisiko mellem de plysdyr, de tiltalte har importeret og solgt eller haft til hensigt at sælge, og de plysdyr, der er varemærkeregistrerede. Som anført under forhold 1 og 2 må markedsværdierne antages at have været lavere end nævnt i tiltalen. Det er endvidere bevist, at T forsætligt har krænket disse varemærkerettigheder. Under hensyn til omfanget af krænkelserne findes disse at være sket under særligt skærpende omstændigheder. De tiltalte findes derfor i det anførte omfang skyldige i tiltalen i forhold 3. Straffen fastsættes tillige efter varemærkelovens § 42, stk. 1, 2. pkt., jf. stk. 2, 2. pkt., jf. § 4, og for T ApS tillige i medfør af varemærkelovens § 42, stk. 3. Af de grunde, der er anført af byretten, og efter sagens oplysninger i øvrigt, er der hjemmel til at idømme både T personligt og det anpartsselskab, som han har drevet sin virksomhed i, straf. Efter sagens karakter og omfang forhøjes straffen for så vidt angår T til fængsel i 1 år. Det klare udgangspunkt ved ophavsretskrænkelser af en karakter og et omfang som i den foreliggende sag er idømmelse af en ubetinget frihedsstraf. Under hensyn til tiltaltes personlige forhold, herunder hans alder og helbredsmæssige forhold, og at han efter det oplyste i betydeligt omfang har medvirket til sagens opklaring samt henset til den tid, der er gået, siden forholdene blev begået, findes det undtagelsesvist forsvarligt at gøre straffen betinget med vilkår om udførelse af 240 timers samfundstjeneste på vilkår som nedenfor bestemt. De varer, for hvilke der er sket domfældelse, konfiskeres i medfør af straffelovens § 75, stk. 2, som anført nedenfor. Der har under hovedforhandlingen for landsretten været enighed om, at den samlede fortjeneste udgør 374,065 kr. Efter sagens oplysninger er tiltalte T ApS berettiget til i dette beløb at fradrage omkostninger til told og fragt, men ikke til at fradrage andre udgifter. Det beløb, der konfiskeres i medfør af straffelovens § 75, stk. 1, fastsættes herefter skønsmæssigt til 290.000 kr. Efter sagens karakter og omfanget af den opnåede og tilsigtede fortjeneste, forhøjes bøden til T ApS til 300.000 kr. Af de grunde, der er anført af byretten, tiltrædes det, at der efter omstændighederne ikke er grundlag for at frakende T retten til at drive handelsvirksomhed som påstået. - - - Med de anførte ændringer stadfæster landsretten dommen. - - - |
|||
|
|
|||