TfK 2010.497 ØLD
 
  Anklagemyndigheden mod T (adv. Eske Hald, besk.).


(Black, B. Tegldal og Henrik Riis Andreasen (kst.) med domsmænd).

Københavns Byrets dom af 7. december 2009:

Sagens baggrund og parternes påstande.

Denne sag er behandlet som tilståelsessag.

Retsmødebegæring er modtaget den 30. november 2009.

T er tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 191, stk. 2, jf. stk. 1, 1. pkt., ved fra et tidspunkt i 2006 frem til oktober 2009 i Københavnsområdet for ca. 480.000 kr. at have solgt ca. 1 kilo kokain, som han selv havde betalt ca. 280.000 kr. for, til personer og i mængder som angivet nedenfor:
- ca. 500 gram til A
- ca. 100 gram til B
- ca. 300 gram til C
- ca. 100 gram til D,
hvis sager alle behandles særskilt.

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om fængselsstraf.

Anklagemyndigheden har endvidere nedlagt påstand om, at der hos tiltalte i medfør af straffelovens § 75, stk. 1, konfiskeres 200.000 kr.

Tiltalte har erkendt sig skyldig.

Tiltalte har ikke protesteret mod konfiskationspåstanden.

Oplysningerne i sagen.

Der er afgivet forklaring af tiltalte. Forklaringen gengives ikke i dommen, idet denne er blevet lydoptaget.
Der er endvidere dokumenteret fra udtalelse af 4. december 2009 fra Udlændingeservice, hvoraf fremgår blandt andet:

»...
Opholdsgrundlag og længde

Den 12. marts 2002 søgte T, via Den Danske Ambassade i Ouagadougou, Burkina Faso, om opholdstilladelse i Danmark under henvisning til sin herboende ægtefælle, T blev den 10. marts 2003 meddelt tidsbegrænset opholdstilladelse i Danmark efter den dagældende udlændingelovs § 9, stk. 1, nr. 2, frem til den 10. marts 2005. Denne opholdstilladelse er senest den 18. november 2008 blevet forlænget frem til den 8. april 2010.

T blev tilmeldt folkeregisteret den 9. april 2003.

Længden af T's lovlige ophold i Danmark i relation til udvisningsbestemmelserne regnes fra den 8. april 2003, hvor han blev tilmeldt folkeregisteret, jf. herved udlændingelovens § 27, stk. 1, og han har således haft lovligt ophold i Danmark i ca. 6 år og 8 måneder, jf. udlændingelovens § 27.

Efter udlændingelovens § 27, stk. 5, medregnes den tid, hvori en udlænding har været varetægtsfængslet forud for en senere domfældelse eller har udstået frihedsstraf eller været undergivet anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der ville have medført ubetinget frihedsstraf, dog ikke i perioden beregnet efter udlændingelovens § 27, stk. 1.

T har således - når den i udlændingelovens § 27, stk. 3, nævnte periode fratrækkes - haft lovligt ophold i Danmark i ca. 6 år og 7 måneder.

Udvisningshjemmelen

Udlændingeservice er af den opfattelse, at opholdets længde fører til, at betingelserne for en eventuel udvisning skal søges i udlændingelovens § 23, nr. 1, jf., § 22, nr. 4.

Efter udlændingelovens § 23, nr. 1, jf. § 22, nr. 4, kan en udlænding, som [før] haft lovligt ophold her i landet i mere end de sidste 5 år, men under de sidste 9 år, udvises, hvis udlændingen efter lov om euforiserende stoffer eller straffelovens § 191 eller § 290, når udbyttet er opnået ved overtrædelse, af lov om euforiserende stoffer eller straffelovens § 191, idømmes ubetinget frihedsstraf eller anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der ville have medført en straf af denne karakter,

§ 26-forhold

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt de i udlændingelovens § 26, stk. 1, nævnte forhold kan antages at gøre, en beslutning om udvisning særlig belastende for T, skal Udlændingeservice bemærke følgende:
T har til politiet oplyst, at han første gang kom til Danmark i august måned 2000. Han fik opholdstilladelse som familiesammenført i 2003, og han forventer at få permanent opholdstilladelse i år 2010.

Han blev gift med sin kone i år 2000, og ham og hans kone er stadig gift. Sammen har de tre børn - en på 8 år, en på 4 år, og en på 10 måneder. Udover sin familie har han mange venner i Danmark. Herudover har han en bror i Sverige og to søstre i England.

T har videre oplyst, at han har gået på teknisk skole på Nørrebro siden juli måned 2009. Siden februar 2009, og frem til han begyndte på teknisk skole, har han arbejdet som rengøringsassistent for ISS. Efter han begyndte på teknisk skole, har han arbejdet 15 timer om ugen.

T har herudover oplyst, at han er 31 år gammel, at han ikke har nogen sygdomme, og at han ikke har noget alkohol- eller narkotikamisbrug.

T har endvidere forklaret, at han er født og opvokset i Gambia, og at han i Gambia har taget en uddannelse svarende til en dansk gymnasieuddannelse. Udover sin mor og to søstre har han ingen familie i landet. Han har ikke noget arbejde i Gambia.

T har slutteligt forklaret, at han frit kan rejse til Gambia, idet han ikke har nogen uoverensstemmelser med landet myndigheder eller lignende.

Særligt vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der er risiko for, at T, uden for de i udlændingelovens § 7, stk. 1 og 2 (asylbegrundende forhold), nævnte tilfælde, vil lide overlast i det land, hvor han efter udvisningen kan ventes at tage ophold, skal Udlændingeservice bemærke, at Udlændingeservice ikke på nuværende tidspunkt er i besiddelse af oplysninger om, hvorvidt T vil risikere at blive udsat for særlig byrdefulde strafforanstaltninger ved tilbagevenden til Gambia, eller for at han der vil risikere at blive straffet for den samme lovovertrædelse, som han måtte blive dømt for i Danmark.

Udlændingeservice er således ikke i besiddelse af oplysninger om, hvorvidt dobbeltstraf anvendes i praksis.
Udtalelse om udvisningsspørgsmålet

Det bemærkes indledningsvis, at det følger af bestemmelsen i udlændingelovens § 26, stk. 2, at en udlænding skal udvises efter § 22, nr. 4-8, medmindre de i stk. 1 nævnte forhold taler afgørende derimod.
På baggrund af anklagemyndighedens oplysninger om kriminalitetens karakter, og om at den pågældende forventes idømt ikke under 5 års fængsel, sammenholdt med de i udlændingelovens § 26, stk. 1, nævnte hensyn, kan Udlændingeservice tiltræde anklagemyndighedens indstilling om udvisningsspørgsmålet.
...«

Personlige oplysninger.

Tiltalte har supplerende forklaret, at hans kone er på barsel. Han er HIV smittet for ca. 2 år siden. Han har kontakt til moderen og 2 søstre i Gambia.

Tiltalte er tidligere straffet

ved Københavns Byrets dom af 29. marts 2004 for overtrædelse af bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 27, stk. 1, jf. § 2, bilag 1, liste B, nr. 29 med fængsel i 14 dage, betinget, prøvetid 1 år. Konfiskation.
Tiltalte har under sagen været frihedsberøvet fra den 3. november 2009, herunder i isolation i perioden fra den 3. november 2009 til den 16. november 2009.

Rettens begrundelse og afgørelse.

Tiltalte har uden forbehold erkendt sig skyldig. Tilståelsen støttes af de oplysninger, der i øvrigt foreligger. Det er derfor bevist, at tiltalte er skyldig.

Straffen fastsættes til 5 års fængsel, jf. straffelovens § 191, stk. 2, jf. stk. 1, 1. pkt.

Retten har ved strafudmålingen lagt vægt på, at tiltalte gennem en mangeårig periode og til en bredere kundekreds har solgt en betydelig mængde særligt farligt narkotika, at tiltalte ikke selv var afhængig af narkotika, og at tiltalte tidligere er dømt for ligeartet kriminalitet.

Påstanden om konfiskation tages i medfør af den påberåbte bestemmelse til følge som nedenfor bestemt.

Påstanden om udvisning tages i medfør af udlændingelovens § 23, nr. 1, jf. § 22, nr. 4, jf. § 32, stk. 2, nr. 5, jf. § 49, stk. 1 til følge som nedenfor bestemt, idet udlændingelovens § 26, stk. 1 ikke findes til hinder herfor.

Retten har lagt vægt på, at tiltalte allerede i 2004, kun ca. et år efter at han fik opholdstilladelse i Danmark, blev dømt for narkotika kriminalitet, at tiltalte på ny handlede med narkotika fra 2006 og til han blev anholdt, at tiltalte har haft lovligt ophold i Danmark i mindre end 7 år, og at han har sin mor og 2 søstre i Gambia, og at tiltalte har været i jævnlig kontakt med dem.

Det forhold, at tiltalte er HIV smittet, og at tiltalte er gift med en dansk statsborger, med hvem han har tre børn, taler ikke afgørende imod udvisning. Retten har lagt vægt på, at det ikke oplyst, at der er nogen risiko forbundet ved tiltaltes tilbagevenden til Gambia. Udvisning af tiltalte findes herefter ikke at være i strid med hensynet til proportionalitet, og må anses for nødvendig for at beskytte samfundsordenen.

Østre Landsrets dom:
Københavns Byrets dom af 9. december 2009 (- - -) er anket af T med påstand om frifindelse for dommens bestemmelse om udvisning.

Anklagemyndigheden har tillige nedlagt påstand om stadfæstelse.

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte, der har forklaret i det væsentlige som i byretten.
Endvidere er der afgivet forklaring af vidnerne E og F.

Tiltalte har supplerende forklaret blandt andet, at han i årenes løb har haft forskelligt arbejde bl.a. med rengøring. I perioder har han været arbejdsløs. I tiden op til anholdelsen var det ham, der afleverede og hentede børnene, medens hans kone passede den lille. Hans onkel var i Danmark sidste efterår. Ved hjemkomsten til Gambia blev han anholdt sammen med andre personer mistænkt for at ville lave et kup. Baggrunden var, at onklen i Danmark havde mødtes med andre gambianere - herunder tiltalte. Det var imidlertid blot en almindelig social begivenhed.

Tiltalte har gået til kontrol på Rigshospitalet på grund af sin sygdom. Siden anholdelsen har han ikke gået til kontrol. Det vil ikke være muligt for ham at betale for medicin i Gambia, ligesom han ikke kan opbevare medicinen køligt, som den skal. Hans hustru besøger ham én gang ugentligt med det yngste barn.

Vidnet E har blandt andet forklaret, at hun er arbejdsleder på Rigshospitalet og har været arbejdsleder for tiltalte i perioden fra den 12. marts 2009, og indtil han blev anholdt. Hun har det bedste indtryk af tiltalte både arbejdsmæssigt og som privatperson.

Vidnet F har forklaret blandt andet, at hun er gift med tiltalte. Han har ofte afleveret og hentet børnene og har fulgt den ældste til fodbold. I det hele har han været der som en far for børnene. Hun er selv hiv-smittet og får medicin, men børnene er heldigvis ikke smittede. Hun kan ikke rejse til Gambia med børnene allerede på grund af sygdommen. Hun besøger tiltalte én gang om ugen, og ofte har hun det mindste barn med. Med tiden skal de to største børn også besøge deres far. Hun er dansk statsborger.

Professor Jan Gerstoft, Finsencentret, Rigshospitalet, har i et brev af 8. januar 2010 til tiltaltes forsvarer blandt andet anført:

»Vedr.: T.

På given foranledning kan jeg bekræfte, at ovenstående er smittet med HIV.

Du spørger, hvilken betydning, det har, hvis din klient ikke får den medicin, han modtager. Han modtager ikke aktuelt nogen medicin.

Bedømt ud fra sidste blodprøver har din klient heller ikke behov herfor de næste par år. På sigt vil der selvfølgelig blive det, og så vil medicinen være livsreddende.

Mhp. om din klient kan få nødvendig behandling i Gambia, har jeg ingen specifik viden om forholdene i lige netop Gambia. Generelt gælder for Afrika syd for Sahara, at der er programmer, der gør, at den nødvendige HIV-medicin er tilgængelig, i hvert fald officielt, men ofte er virkeligheden ikke helt sådan«.

Udlændingeservice har den 19. februar 2010 afgivet en supplerende udtalelse om udvisningsspørgsmålet. Af udtalelsen fremgår blandt andet:

»De norske udlændinge myndigheder har den 27. marts 2009 undersøgt behandlingsmulighederne for HIV i Gambia.

Det fremgår af den norske rapport af 27. marts 2009, at ifølge FN-organet UNAIDS, modtager mindre end en fjerdedel af de HIV-smittede i Gambia, der har brug for ARV-behandling, denne behandling. Pr. 2008 var der 8 klinikker i Gambia, der tilbød ARV-behandling.

Det fremgår videre af rapporten, at der ikke er ressourcer i Gambia til både brede behandlingsprogrammer, der omfatter store antal behandlingskrævende, og til individuelt tilpasset behandling til de patienter, der kun reagerer på visse ARV-kombinationer, hvorfor der ofte bliver foretaget visse kompromiser:

- Patienternes respons på ARV-behandlingen vurderes primært ud fra deres generelle tilstand, og sjældent ud fra analyser af blodprøver, idet det er meget bekosteligt at sende blodprøver til analyse.

- Det er sjældent, at alle ARV-medikamenter bliver gjort tilgængelig for patienterne i et behandlingsprogram, idet kostbare og/eller nyudviklede medikamenter sjældent prioriteres.

- Det varierer i hvilken grad programmerne også omfatter diagnose og behandling af infektioner, der opstår som en følge af svækket immunforsvar.

Det fremgår videre af rapporten, at både ARV-behandlingen og behandlingen af infektioner ifølge IRIN (Integrated Regional Information Networks) er gratis i Gambia, og at den hovedsageligt bliver dækket af den globale fond mod aids, malaria og tuberkulose.

Det fremgår videre af rapporten, at der ikke var fundet oplysning om, den gratis behandling tillige omfatter patienter, der udvikler resistens mod eller ikke reagerer på visse ARV- medikamenter, hvorfor de har behov for andre medikamenter.

Det fremgår videre af rapporten, at Gambia lider af kronisk underbemanding i sygesektoren - særligt i de mindre landsbyer.

Det fremgår slutteligt af rapporten, at Gambias præsident, Yahya Jammeh, i januar 2007 proklamerede, at han ville kurere aids ved brug af en urtekur. Dette har ifølge den norske rapport vakt en del bekymring blandt medicinske fagfolk, idet man var bange for, at dette føre til, at mange ville sætte lid til en behandling uden dokumenteret virkning. Ifølge rapporten blev denne frygt bestyrket af, at selv ledende sygesektorpersonale ikke har ønsket at ytre sig kritisk mod Yahya Jammeh - og at dette nærmest er tabubelagt. I november 2008 publicerede IRIN imidlertid en artikel, hvoraf fremgik, at præsidentens udtalelser ser ud til at have øget kendskabet om, at der findes et gratis behandlingstilbud for HIV-smittede i Gambia, og at udtalelserne tillige havde reduceret stigmaet knyttet til HIV-smittede. Det fremgår dog ikke, om der pr. november 2008 var kommet flere HIV- smittede i behandling siden udtalelserne.

Udtalelse

Udlændingeservice kan fortsat tiltræde, at anklagemyndigheden nedlægger påstand om udvisning af T.
Udlændingeservice henviser i det hele til vores udtalelser af 4. december 2009, og i forhold til de nye oplysninger om at T er HIV-smittet bemærker vi, at det fremgår af Professor Jan Gerstofts udtalelse af 8. januar 2010, at T ikke aktuelt har behov for medicinsk behandling, og at han bedømt ud fra sine blodprøver heller ikke har behov herfor de næste par år. Professor Jan Gerstofts oplysninger om, at medicinsk behandling på længere sigt vil være livsnødvendig, kan heller ikke føre til, at vi ikke længere kan tiltræde, at der nedlægges påstand om udvisning. Vi har i vurderingen heraf lagt vægt på, at der ikke foreligger konkrete oplysninger om, hvilket behandlingsbehov T vil få, og at det fremgår af de norske myndigheders rapport af 27. marts 2009, at der er gratis behandlingsmuligheder i Gambia - om end disse ikke er af samme standard som i Danmark.«

Landsrettens begrundelse og resultat

Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at tiltalte og hans hustru begge er smittede med HIV. De har 3 mindreårige børn.

Efter udtalelsen fra Rigshospitalet lægges det endvidere til grund, at tiltalte ikke aktuelt modtager medicin, men at han på sigt vil få behov for medicin, der vil være livsreddende.

På denne baggrund og henset til de foreliggende oplysninger om usikkerheden vedrørende behandlingsmulighederne for HIV i Gambia finder landsretten, at hensynet til tiltaltes helbredsforhold og familiens enhed - i en situation hvor hustruen ikke kan rejse med til Gambia - afgørende taler imod en udvisning, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2, og art. 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.

Herefter frifindes tiltalte for påstanden om udvisning.

Tiltalte har fortsat været frihedsberøvet under anken.