
	TfK 2007.767/1 HK
		H.K. 17. august 2007 i sag 203/2007 Anklagemyndigheden mod D (adv. Gunnar Homann, Kbh., e.o.). I tidligere instanser er afsagt kendelse af Københavns Byret den 11. januar 2007 og af Østre Landsrets 11. afdeling den 15. januar 2007. Procesbevillingsnævnet har den 13. april 2007 meddelt tilladelse til, at kendelsen indbringes for Højesteret. I påkendelsen har deltaget tre dommere: Torben Melchior, Poul Sørensen og Vibeke Rønne. Påstande Kærende, D, har nedlagt påstand om, at han burde have været løsladt den 15. januar 2007. Rigsadvokaten har påstået stadfæstelse. Østre Landsret har henholdt sig til afgørelsen. Sagsfremstilling Den irakiske statsborger D blev ved Retten i Odenses dom af 7. april 2003 idømt 2 år og 6 måneders fængsel for menneskesmugling, jf. straffelovens § 125 a, jf. udlændingelovens § 59, jf. til dels straffelovens § 21, og udvist for bestandig. Dommen blev stadfæstet af Østre Landsret ved dom af 10. oktober 2003. Ved Københavns Byrets dom af 1. juni 2004 blev D fundet skyldig i vold i gentagelsestilfælde, jf. straffelovens § 244, jf. § 247, stk. 1, og idømt 4 måneders fængsel. Den 25. januar 2005 stadfæstede Flygtningenævnet Udlændingestyrelsens afgørelse af 9. december 2004 om, at udlændingelovens § 31 ikke er til hinder for at udsende D til Irak. Flygtningenævnet pålagde ham samtidig at udrejse i overensstemmelse med en af politiet fastsat udrejsefrist, jf. udlændingelovens § 33, og bestemte, at han, såfremt han ikke udrejser frivilligt, kan udsendes tvangsmæssigt til Irak, jf. udlændingelovens § 32 a. Den 12. august 2005 meddelte han gennem sin advokat, at han ikke ønsker at medvirke til frivillig udrejse til Irak. Den 29. august 2005 blev D prøveløsladt med en reststraf på 346 dage omfattende både Østre Landsrets dom af 10. oktober 2003 og Københavns Byrets dom af 1. juni 2004. Ligeledes den 29. august 2005 blev han ved Retten i Nyborgs kendelse varetægtsfængslet i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 1. Efterfølgende blev varetægtsfængslingen forlænget, herunder ved Københavns Byrets kendelse af 11. januar 2007, som blev stadfæstet ved Østre Landsrets kendelse af 15. januar 2007. Ved Københavns Byrets kendelse af 3. maj 2007 blev D løsladt, hvilket blev stadfæstet af Østre Landsret ved kendelse af 9. maj 2007. Landsretten anførte, at han havde været frihedsberøvet efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, siden den 29. august 2005, og at der ikke var grundlag for at antage, at han på nuværende tidspunkt tvangsmæssigt kan udsendes til Irak. Vedrørende muligheden for tvangsmæssig udsendelse til Irak anføres i notat af 4. december 2006 fra Rigspolitiet, Udlændingeafdelingen, bl.a. følgende: »Siden den irakiske magtovertagelse i juni 2004 har den danske ambassade i Bagdad/Integrationsministeriets udlændingeattaché været i tæt kontakt med de irakiske myndigheder - såvel på embedsmands- som ministerniveau - med henblik på at afklare mulighederne for at gennemføre tvangsmæssig udsendelser. De irakiske myndigheder har hidtil med henvisning til levevilkårene og sikkerhedssituationen i Irak afvist, at tiden er inde til at gennemføre tvangsmæssige udsendelser. Der pågår imidlertid løbende forhandlinger med de irakiske myndigheder om en tilbagesendelsesaftale. Af praktiske årsager forventes det, at udsendelser i første omgang vil kunne ske til det nordlige Irak. Ambassaden i Bagdad gennemførte i januar 2006 en fact-finding rejse til det nordlige Irak med henblik på at undersøge mulighederne herfor og har efterfølgende sammen med udlændingeattachéen drøftet situationen med repræsentanter for de irakiske og nordirakiske myndigheder, der var positivt indstillet over for et muligt fremtidigt samarbejde omkring tvangsmæssig repatriering. Ambassaden i Bagdad afholdt den 2. april 2006 et konstruktivt møde med den daværende irakiske migrationsminister og en delegation fra de kurdiske myndigheder i Erbil. Repræsentanter for Integrationsministeriet og Udenrigsministeriet afholdt ultimo september 2006 et konstruktivt møde i Bagdad med den irakiske migrationsminister og en repræsentant for det kurdiske styre om et tilbagetagelsesarrangement. Der blev indledt en positiv dialog, og forhandlingerne vil fortsætte. Det er dog fortsat usikkert, hvornår der vil kunne forventes gennemført tvangsmæssige udsendelser af afviste asylansøgere til Irak.« UNHCR har i et notat (»position paper«) af 18. december 2006, der er vedlagt advokat Hannah Krogs kæreskrift af 12. januar 2007 til Østre Landsret, i afsnit B under overskriften »Assessing international protection needs of Iraqis from Southern and Centrallraq« under punkt 5 (iii) anført: »No Iraqi from Southern or Central Iraq should be forcibly returned to Iraq until such time as there is substantial improvement in the security and human rights situation in the country. UNHCR, in particular, advises against returns to the three Northern Governorates of persons not originating from there.« Anbringender D har til støtte for sin påstand anført, at der på baggrund af oplysningerne fra UNHCR og de irakiske myndigheder må lægges til grund, at der på tidspunktet for landsrettens kendelse af 15. januar 2007 ikke inden for overskuelig tid var reel mulighed for at gennemføre tvangsmæssig udsendelse. En fortsat fængsling var derfor udsigtsløs i relation til effektuering af udvisningen. På tidspunktet for den påkærede afgørelse var man mindre optimistisk med hensyn til mulighederne for gennemførelse af tvangsmæssig udsendelse til Irak, end da Højesteret i 2005 i nogle andre sager (U 2005 s. 1197 og s. 3196) tog stilling til varetægtsfængsling af udviste irakiske statsborgere. En proportionalitetsafvejning mellem på den ene side længden af varetægtsfængslingen og på den anden side hensynet til Danmarks interesse i at sikre, at en udvisningsdømt kan udsendes, burde også have ført til løsladelse. Der kunne i forbindelse med løsladelse have været truffet afgørelse om mindre indgribende foranstaltninger, jf. udlændingelovens § 35, stk. 3, jf. retsplejelovens § 765, stk. 2, nr. 2, 5 og 6. Anklagemyndigheden har anført, at betingelserne for varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, som udgangspunkt var opfyldt. Spørgsmålet om varetægtsfængsling må herefter bero på et skøn over samtlige omstændigheder i sagen. I vurderingen indgår bl.a. udlændingens vilje til at medvirke til udsendelsen, og om der er reel udsigt til tvangsmæssig udsendelse inden for en nærmere fremtid. I vurderingen indgår også den straf, der blev fastsat ved udvisningsdommen. D's modvilje mod at medvirke frivilligt til udsendelsen medførte, at der var bestemte grunde til at frygte, at han i strid med formålet med udlændingelovens § 35, stk. 1, ville unddrage sig effektuering af udsendelsen, hvis han blev løsladt. Endvidere var tvangsmæssig udsendelse til Irak ikke udsigtsløst på afgørelsestidspunktet. Henset hertil samt til karakteren og grovheden af den pådømte kriminalitet var betingelserne for varetægtsfængsling opfyldt uanset usikkerheden om mulighederne for i nærmeste fremtid at gennemføre en tvangsmæssig udsendelse til Irak og uanset varigheden af varetægtsfængslingen. Højesterets begrundelse og resultat Efter det oplyste lægges det til grund, at der ikke var nogen reel udsigt til at gennemføre en tvangsmæssig udsendelse af D til Irak i en nærmere fremtid, da Østre Landsret den 15. januar 2007 traf afgørelse om fortsat varetægtsfængsling. På den baggrund, og under hensyntagen til at han på daværende tidspunkt havde været varetægtsfængslet efter udlændingelovens § 35, stk. 1, i ca. 16 måneder efter prøveløsladelsen den 29. august 2005 med en reststraf på 346 dage, finder Højesteret uanset D's modvilje mod frivillig udrejse og den af ham begåede kriminalitet, at der ikke længere var det tilstrækkelige grundlag for at varetægtsfængsle ham efter udlændingelovens § 35, stk. 1. Thi bestemmes: D burde have været løsladt den 15. januar 2007.