TfK 2009.274/2 HK
 
  H.K. 29. januar 2009 i sag 260/2008

Anklagemyndigheden mod T (adv. Lars Nauheimer, Tønder, besk.).

I tidligere instans er afsagt kendelse af Vestre Landsrets 3. afdeling den 23. januar 2008.
Vestre Landsrets kendelse er med Procesbevillingsnævnets tilladelse af 30. juni 2008 indbragt for Højesteret.

I påkendelsen har deltaget tre dommere: Per Walsøe, Jytte Scharling og Niels Grubbe.

Påstande

Vestre Landsrets kendelse af 23. januar 2008 om fortsat varetægtsfængsling af T med frist til den 20. februar 2008 er af ham kæret med påstand om, at han burde have været løsladt.

Anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.

Sagsfremstilling

Det fremgår af sagen, at T er taxavognmand, tysk statsborger og bosat i Hamburg. Den 8. december 2007 blev han anholdt på motorvejen ved Padborg under en taxatur fra Hamburg til Kolding med tre passagerer og sigtet for overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, ved som fører af taxaen forsætligt at have bistået tre afghanske statsborgere med ulovlig indrejse og ophold i Danmark.

Af en rapport af 9. december 2007 vedrørende en afhøring af T efter udlændingelovens § 26 fremgår, at han forklarede bl.a.:

»Han har ingen som helst tilknytning til Danmark.

Han ville blive ked af et indrejseforbud, idet det vil have indvirkninger på hans arbejdsmuligheder.

Anholdte har tidligere haft taxiture bla. via Danmark til Norge.

I øvrigt er der intet til hinder for en udvisning til Tyskland.«

Under et grundlovsforhør i Retten i Sønderborg den 9. december 2007 blev han varetægtsfængslet med frist til den 20. december 2007, hvor der var berammet hovedforhandling i straffesagen mod ham. Det hedder i kendelsen bl.a.:

»På baggrund af sigtedes egen forklaring . . . finder retten, at der er begrundet mistanke om, at sigtede har gjort sig skyldig i overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 7. På denne baggrund og da sigtede er uden tilknytning til Danmark, findes betingelserne for varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, opfyldt . . .«

Den 10. december 2007 stadfæstede Vestre Landsret kendelsen af de grunde, byretten havde anført.

Ved Retten i Sønderborgs dom af 20. december 2007 blev T fundet skyldig i overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 7, og idømt fængsel i 50 dage samt udvist med indrejseforbud i 5 år. I retsbogen for den 20. december 2007 hedder det bl.a.:

»Tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han er gift, at hans ægtefælle er hjemmegående, og at han har 2 børn på 17 og 11 år. Tiltalte har kørt taxa de sidste 15 år, heraf de sidste 3 år som selvstændig. Tiltaltes 3 taxavogne er belånt, og såfremt han ikke kan oppebære en indtægt, frygter han, at panthaverne vil tage bilerne.«

T ankede dommen til frifindelse, og anklagemyndigheden anmodede om fortsat varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35 med henblik på at sikre hans tilstedeværelse under anken samt sikre en eventuel udvisning, hvilket T protesterede imod. Retten afsagde kendelse om varetægtsfængsling under anken. I kendelsen hedder det bl.a.:

»Af de grunde, der er anført i Vestre Landsrets kendelse af 10. december 2007 og idet bemærkes, at disse grunde også findes at foreligge efter dom på linie med de af anklagemyndigheden anførte grunde . . .«

Den 21. december 2007 kontraankede anklagemyndigheden med påstand om skærpelse af straffen.

Den 29. december 2007 stadfæstede Vestre Landsret kendelsen af 20. december 2007 om varetægtsfængsling af de grunde, byretten havde anført, og forlængede fængslingen til den 25. januar 2008.

Den 17. januar 2008 blev hovedforhandling i ankesagen berammet til den 13. marts 2008.

Ved kendelse af 23. januar 2008 forlængede Vestre Landsret varetægtsfængslingen til den 20. februar 2008 mod T's protest. I kendelsen hedder det bl.a.:

»Af de grunde, som landsretten har anført i kendelse af 29. december 2007, er betingelserne for varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35, fortsat opfyldt.«

Lørdag den 26. januar 2008 havde varetægtsfængslingen haft en længde, der svarede til den idømte straf.

Den 28. januar 2008 afgav T en erklæring om, at hans anke alene omfattede skyldspørgsmålet, subsidiært straffens længde, men ikke indrejseforbuddet, hvorfor han i tilfælde af løsladelse var indforstået med at blive udvist. Hvis han ikke kunne løslades på dette grundlag, var han indforstået med at tilbagekalde sin anke, under forudsætning af at anklagemyndigheden frafaldt kontraanken, og at han straks blev udvist.

Herefter blev anken den 29. januar 2008 frafaldet af både T og anklagemyndigheden, og den 30. januar 2008 blev T løsladt og udvist.

Retsgrundlag

Udlændingelovens § 35, stk. 1, lyder:

»En udlænding kan varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes, og når:

1. Udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter §§ 22-24.

2. Udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud«

Bestemmelsen er indføjet i loven efter forslag i betænkning nr. 968/1982 om udlændingelovgivningen. I betænkningens lovudkast stod bestemmelsen i § 27. Det hedder i betænkningen bl.a. (side 64):

»Udvalget foreslår endvidere, at der i udlændingeloven optages en særlig bestemmelse om varetægtsfængsling af udlændinge, der ikke har fast bopæl i landet, jfr. lovudkastets § 27. I betænkning nr. 728/1974 om anholdelse og varetægt, der ligger til grund for de nuværende regler om varetægtsfængsling i retsplejelovens kapital 70, er der side 24 redegjort for, at der uden for retsplejeloven kan være behov for en særlig fængslingshjemmel i udlændingeloven for så vidt angår udlændinge, der sigtes for overtrædelse af et tidligere meddelt udvisningstilhold, og som på grund af tvivl om tilholdets eksistens eller gyldighed ikke straks kan dømmes for den påsigtede lovovertrædelse.

Hvis udvalgets forslag om, at udvisning på grund af strafbart forhold fremtidig skal ske ved dom i forbindelse med straffesagens behandling, gennemføres, vil der desuden være behov for en særlig fængslingshjemmel til sikring af udlændingens tilstedeværelse under straffesagen og under eventuel appel, indtil dommens bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes. Herved undgår man også, at udlændinge, der idømmes frihedsstraf for overtrædelse af et udvisningstilhold, blot ved at anke eller udbede sig betænkningstid med henblik på appel undgår fuldbyrdelse af straffedommen, idet de har måttet udsendes straks. Det er uforeneligt med bestemmelserne i grundlovens § 71 at anvende administrativ frihedsberøvelse i sådanne tilfælde. Bestemmelserne i retsplejelovens § 762, stk. 1, tillader imidlertid kun varetægtsfængsling for lovovertrædelser, der efter loven kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover, og adgangen til udvisning på grund af strafbart forhold er hverken i flertallets eller mindretallets udkast til § 18 begrænset til sådanne lovovertrædelser, når det drejer sig om udlændinge, der ikke har bopæl her i landet.

Udvalget finder derfor, at der bør tilvejebringes en særlig fængslingshjemmel i udlændingeloven som supplement til retsplejelovens regler, for så vidt angår udlændinge, der kan forventes udvist ved dom, eller som kan dømmes for overtrædelse af et indrejseforbud, og hvis tilstedeværelse det af hensyn hertil er nødvendigt at sikre. Der henvises herved også til mindretalsudtalelsen i betænkning nr. 728/1974, side 29, 2. spalte«

I bemærkningerne til udkastets § 27 anføres (side 189):

»Bestemmelsen, der er ny, er en følge af udkastets forslag om, at udvisning på grund af strafbart forhold fremtid skal ske ved dommen i straffesagen, jfr. bemærkningerne i kapital 5.3. side 63 f om baggrunden for udkastet. Reglen supplerer bestemmelserne om varetægtsfængsling i retsplejelovens kapitel 70. Den kan kun anvendes over for udlændinge, der ikke har fast bopæl her i landet. Udlændinge, der har fast bopæl i landet, bør i henseende til varetægtsfængsling være ligestillet med danske statsborgere.

Varetægtsfængsling efter § 27 vil kunne finde sted i to situationer: Når der er begrundet mistanke om, at udlændingen har begået lovovertrædelse, der kan medføre dom til udvisning, og når udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud. I begge tilfælde kræves, at der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, jfr. herved retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1«

Lov nr. 226 af 8. juni 1983 om udlændinge byggede på lovudkastet i betænkning nr. 968/1982. Bemærkningerne til § 35, der med redaktionelle ændringer svarede til lovudkastets § 27, indeholder alene en henvisning til bemærkningerne i betænkningen (Folketingstidende 1982-83, tillæg A, sp. 2060).

Anbringender

T har anført bl.a., at betingelserne for fortsat fængsling i medfør af udlændingelovens § 35 ikke var opfyldt ved en forlængelse ud over den 26. januar 2008. Den idømte straf på fængsel i 50 dage ville da være afsonet med varetægtsfængslingen. Efter løsladelsen kunne udrejse være sket på under en time. Den idømte og afsonede straf svarede til anklagemyndighedens påstand om fængsel i 50-60 dage og til retspraksis, og varetægtsfængsling bør ikke ske under anke iværksat af tiltalte. Forlængelsen af fængslingen betød, at T følte sig presset til at opgive anken. Han måtte efter kendelsen forvente en yderligere forlængelse af fængslingen indtil hovedforhandlingen i landsretten, og han kunne som selvstændig vognmand med tre vogne ikke overskue følgerne af at forblive fængslet i 47 dage ud over den idømte og afsonede straf på 50 dage. Fængslingen er endvidere i strid med proportionalitetsbetingelsen i retsplejelovens § 762, stk. 3, der også finder anvendelse ved fængsling i medfør af udlændingelovens § 35.

Anklagemyndigheden har anført bl.a., at betingelserne for varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35 var opfyldt. Varetægtsfængslingen efter dommen den 20. december 2007 var nødvendig for at sikre T's tilstedeværelse med henblik på fuldbyrdelse af straffen, og betingelserne var også opfyldt ved forlængelsen af fængslingen ud over den 26. januar 2008, idet det var nødvendigt at sikre T's tilstedeværelse under anken og for at sikre udvisning. Der var ikke udsigt til en mærkbar strafskærpelse, idet den idømte straf i den foreliggende sag var i overensstemmelse med praksis. Anklagemyndigheden er enig i, at det almindelige proportionalitetsprincip - hvorefter der ikke må anvendes mere indgribende foranstaltninger, hvis mindre indgribende er tilstrækkelige, og hvorefter midlet skal stå i rimeligt forhold til målet - også finder anvendelse ved fængsling efter udlændingelovens § 35. Men proportionalitetsvurderingen er en anden end efter retsplejelovens § 762, stk. 3. Det er således muligt at fængsle i medfør af udlændingelovens § 35, også hvor en idømt straf er fuldbyrdet, hvis det anses for nødvendigt for at sikre gennemførelse af en udvisning. Udvisning ville ikke med sikkerhed kunne gennemføres, medmindre T var til stede under ankesagen. Hans eventuelt manglende tilstedeværelse i Danmark under ankesagens behandling ville i øvrigt som udgangspunkt kunne vanskeliggøre behandlingen af sagen.

Højesterets begrundelse og resultat

Den 26. januar 2008 ville den i første instans idømte straf være afsonet med varetægtsfængslingen. Dommen var anket af T med påstand bl.a. om frifindelse eller om formildelse af straffen, og efter anklagemyndighedens opfattelse var der ikke udsigt til en mærkbar strafskærpelse, idet den idømte straf i den foreliggende sag var i overensstemmelse med praksis.

T er taxavognmand, tysk statsborger og bosat i Hamburg. Han har ingen tilknytning til Danmark. Det må lægges til grund, at han i forbindelse med løsladelse var villig til at udrejse til Tyskland, hvilket kunne ske hurtigt.

På denne baggrund finder Højesteret, at der ved forlængelsen af fængslingen den 23. januar 2008 ikke forelå bestemte grunde til at anse fortsat varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre T's tilstedeværelse under anken, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kunne fuldbyrdes. Betingelserne for fortsat varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35 var således ikke opfyldt.

Thi bestemmes:

T burde have været løsladt den 23. januar 2008.