TfK 2007.310/1 ØLK
 
  Ø.L.K. 31. januar 2007 i kære 24. afd. S-107-07
(M. Lerche, Gunst Andersen, Helle Hjelm Poulsen (kst.)).

Anklagemyndigheden mod T (adv. Ivar Hviid, Nyborg, besk.).

Nyborg Rets kendelse 29. december 2006.

Kendelse vedrørende pålæg til vidnerne F og G om at afgive vidneforklaring.

Ingen var mødt eller indkaldt.

Retten afsagde

kendelse:
Sagens omstændigheder:

Den 21. september 2006 anmeldte læge L T til politiet i Nyborg for vold mod F, født - - - august 2001. Det fremgik af anmeldelsen, at F's stedfar var mistænkt for dels at have kastet en mobiltelefon på hagen af F, dels at have ramt ham omkring lænden med kanten af en varm stegepande.

Anmelderen, læge L, har til politiet oplyst, at hun den 18. september 2006 undersøgte F, og hun konstaterede et mærke på hagen samt et sår på lænden, der var ca. 20 cm langt og ½ cm bredt. L mente ikke, at brandmærket på lænden kunne være pådraget ved leg, idet såret var ganske dybt, hvorfor hun mente, at stegepanden måtte være holdt imod drengens lænd. Der er fremsendt billeder, der dels viser et mærke på en drengs hage, dels et længere sår over lænden. Billederne er uskarpe.

I en politiattest dateret den 22. september 2006 fra læge L hedder det blandt:

»1. Ar på hagen af ældre dato dog ikke helt lægt, da der stadig ses lille sårskorpe.

2. Ca. 15-20 cm langt buet rødt ar ca. 5 mm i bredden - på venstre side af lænden - delvist dækket af sårskorpe.

. . .

Synes at stamme fra kanten af varm stegepande - ikke sandsynlig at det er »leg«.«

Af et journalnotat dateret den 18/9 2006 hedder det blandt andet:

»Dels har han for nogen tid siden fået kastet en telefon mod hovedet, efter hvilket han stadig har et mærke på hagen - dette skete ifølge drengen fordi han sprøjtede vand på stedfaderen. Dels har han - angiveligt for et par uger siden - fået et slag over lænden med en varm stegepande, hvorfra der ses et bueformet sår ca. 20 cm langt og 3-5 mm bredt. Dette skete ifølge drengen da han og stedfaderen legede med en stegepande. (initialt ønsker F ikke at vise mig sin ryg, men kommer tilbage senere og accepterer at vise såret).«

I en afhøringsrapport af 25. september 2006 af sagsbehandler - - - hedder det blandt andet:

»Men F's mor, M, havde forklaret at F fik såret i lænden under leg med T. Det var noget med, at T var ved at lave mad og havde spøgt med, at F også skulle stege. Og havde løftet F op, hvor han havde ramt kanten af stegepanden.

Også T havde sagsbehandler snakket med. Og han havde haft samme forklaring.

Så havde sagsbehandler snakket med den ældste datter på 6 år. Og hendes forklaring var lidt anderledes. T havde jagtet F gennem stuen med stegepanden i hånden. Og havde herunder ramt F. Men det havde også været for sjov.«

I en afhøringsrapport af 26. september 2006 af sigtede, T, hedder det blandt andet:

»Sigtede befandt sig på bopælen i - - - og var i køkkenet, hvor han var i færd med at stege fiskepinde. M var også i køkkenet.

Så kom F løbende ud i køkkenet. Han kom hen til sigtede og begyndte at drille, ved at trække sigtede i bukserne. Det gjorde han et par gange.

Så sagde sigtede, for sjov, til F: »Hvad så F, skal jeg stege dig?« Og det svarede F ja til.

Så sigtede tog med begge arme fat om F. En arm under benene og en arm under F's nakke. Men idet sigtede løftede F op, så var han ikke opmærksom på, at han stod så tæt på komfuret. Så F ramte stegepanden. Han råbte op og begyndte at græde. F havde kun underbukser på.

Sigtede tog ham selvfølgelig væk med det samme at han så, at F havde ramt stegepanden.«

I en afhøringsrapport af 26. september 2006 af M hedder det blandt andet:

»Det foregik på bopælen i husets køkken, hvor M's ægtemand, T, var ved at stege fiskepinde eller biksemad.

M befandt sig også i køkkenet.

F kom til og løb hen og tog fat rundt om T's ene ben.

T sagde for sjov til F: »Skal jeg stege dig« Og den var F med på, så han svarede ja med det det samme.

Og T bukkede sig ned, tog fat under F's ben og nakke med begge arme og løftede ham op. Da han havde løftet F op drejede han rundt imod komfuret, og herunder ramte F kanten af stegepanden.«

I en afhøringsrapport af 30. september 2006 af F's morfar, - - -, hedder det blandt andet:

»Straks de var kommet hjem, havde F klaget over smerter ved lænden, og han havde vist - - - såret og sagt: »Far har brændt mig med en stegepande« - - - var vidende om, at T aldrig havde brudt sig om F, men dette var dog for meget. Efter at have set såret var han overbevist om, at det var blevet påført F med vilje. En gloende varm stegepande var simpelthen blevet holdt imod F's ryg - mente - - -. Endvidere havde F et sår på hagen, og F havde fortalt sin morfar, at hans »far« havde kastet en mobiltelefon i hovedet på ham.«

Anklagemyndigheden har ved skrivelse af 22. november 2006 til retten nedlagt endelig påstand om, at retten meddeler samtykke til, at F (- - -) og G (- - -) må afgive udenretlige forklaringer til politiet som vidner i straffesagen mod deres stedfar, T, der er sigtet for vold mod F.

Subsidiært anmodes retten om i medfør af retsplejelovens § 171, stk. 3, at pålægge F og G at afgive indenretlige forklaringer.

Den for F og G beskikkede advokat, Peter Bang-Olsen, har ved skrivelse af 14. december 2006 nedlagt endelig påstand om, at der ikke sker udenretlig afhøring af F. Der tages bekræftende til genmæle over for, at der sker indenretlig afhøring af F, og at retten i henhold til retsplejelovens § 171, stk. 3, pålægger F at afgive forklaring. >> 1182 >>

Den for T beskikkede advokat, Ivar Hviid, har ved skrivelse af 22. november 2006 nedlagt påstand om, at ingen af begæringerne tages til følge.

Anklagemyndigheden har til støtte for sin begæring gjort gældende, at T er sigtet for overtrædelse af straffelovens § 244 ved i starten af september 2006 at have kastet en mobiltelefon i ansigtet på den 5-årige F, samt holdt en varm stegepande ind mod drengens lænd med skade til følge.

M er mor til F og den 6-årige G. M har alene forældremyndigheden over F og G.

M og børnene bor sammen med T, som M er gift med. Sammen har parret en søn på 2½ år.

Det er ikke anført i retsplejeloven, hvem der afgør, om en mindreårig kan afhøres af politiet, når der foreligger en vidnefritagelsesgrund efter retsplejelovens § 171, stk. 1, og forældremyndighedsindehaveren må betragtes som inhabil. Anklagemyndigheden finder, at M er inhabil, idet hun er gift med sigtede i sagen, og idet det ikke kan udelukkes, at M vil kunne ifalde et strafferetligt ansvar, såfremt det senere måtte lægges til grund, at hun har overværet, at hendes søn gentagne gange er blevet udsat for vold, uden at træffe de fornødne foranstaltninger for at hindre en gentagelse.

Anklagemyndigheden har henvist til betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager m.v., side 23-24, samt betænkning 1420/2002 om gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn, siderne 27-28 og 96-97.

Det er hverken i lovgivningen eller i forarbejderne afklaret, hvem der kan give samtykke til, at en mindreårig kan afgive forklaring til politiet, selv om barnet er »nærmeste« til den mistænkte/sigtede, når forældremyndighedsindehaveren må betragtes som inhabil. Når kompetencen ikke er tillagt nogen myndighed eller værge, må afgørelsen efter anklagemyndighedens opfattelse træffes af retten ud fra oplysningerne i sagen om forholdets grovhed, mistankens styrke, afhøringens betydning for barnet, hensynet til familien m.v. Afvejningen skal efter anklagemyndighedens opfattelse ikke ske efter kriterierne i retsplejelovens § 171, stk. 3, om pålæg, når en vidnefritaget ikke ønsker at afgive forklaring. Dette synspunkt er ikke i modstrid med det ovenfor anførte fra 2002-betænkningen, hvor man tager udgangspunkt i den situation, hvor en habil forældremyndighedsindehaver nægter at afgive samtykke til afhøring. Anklagemyndigheden finder ikke, at man kan sammenligne den situation, hvor en habil forældremyndighedsindehaver nægter at afgive samtykke til afhøring med denne situation, hvor en inhabil forældremyndighedsindehaver ikke spørges om sit samtykke. I den første situation kan afhøring af den mindreårige alene finde sted indenretlig, i den anden situation kan afhøringen ske udenretlig.

Den beskikkede bistandsadvokat har anført, at ordningen i henhold til retsplejelovens kapitel 66 a indeholder regler, som angår en styrkelse af en forurettets retsstilling i forbindelse med straffesagens efterforskning og behandling.

Uanset F's unge alder bør mindreårige under forældremyndighed mindst nyde samme retsbeskyttelse som myndige personer.

Reglen i retsplejelovens § 750 gør efter bistandsadvokatens opfattelse, at en udenretslig afhøring (jf. herved retsplejelovens § 877 a) vil udgøre en ringere retsbeskyttelse af F end ved indenretslig afhøring, hvorfor der protesteres mod anvendelse af denne fremgangsmåde.

Ved en indenretslig afhøring kan retten påse, at de almindelige regler for afhøring følges, medens bevisoptagelsen pågår. Videre vil retten utvivlsomt kunne tage stilling til, om retsplejelovens § 171, stk. 3, skal bringes i anvendelse, idet der konkret er tale om en efterforskning mod min klients stedfader, og hvor sigtelsen angår alvorlig vold, jf. straffelovens § 244, mod en 5-årig person.

I vurderingen af, om pålæg efter retsplejelovens § 171, stk. 3, er indikeret, lægger bistandsadvokaten vægt på, at F over for andre familiemedlemmer har oplyst, at der er tale om vold og ikke hændelig skade, at dette i nogen udstrækning er underbygget af en praktiserende læge, at såvel min klients moder som sigtede forklarer anderledes end F, og at det ikke er antageligt, at fornyet henvendelse til forældremyndighedsindehaveren vil give yderligere oplysninger for politiet til brug for efterforskning. Videre vil en fornyet henvendelse kunne udløse en påvirkning af min klient mod dennes interesser.

De mulige interessefællesskaber i sagen gør, at bistandsadvokaten tilslutter sig anklagemyndighedens betragtninger om inhabilitet hos forældremyndighedsindehaveren. Når hertil føjer sig anklagemyndighedens afslag på at søge værge beskikket i henhold til lov om forældremyndighed og samværs § 47, må det efter dansk rets almindelige ordning være op til domstolene, jf. herved retsplejelovens § 746 i indledningen at tage stilling til, om retsplejelovens § 171, stk. 3, skal bringes i anvendelse.

Den for sigtede beskikkede advokat, Ivar Hviid, har anført:

Uanset om man foretager en indenretlig eller udenretlig afhøring, gøres det gældende, at der vil være tale om et ulovligt bevis, dersom forældremyndighedsindehaveren ikke forinden er spurgt.

Der skal være en forældremyndighedsindehaver til at tage stilling til vidnefritagelsesgrundene, jf. retsplejelovens § 171, stk. 1, idet et barn på 5 år ikke vil kunne tage stilling hertil.

I øvrigt henvises til retsplejelovens § 750, hvorefter politiet ikke kan pålægge nogen at afgive forklaring. Et 5-årigt barn vil heller ikke kunne tage stilling til, hvorvidt han i henhold til denne bestemmelse skal undlade at udtale sig.

Retten skal udtale:

F og G har ikke pligt til og kan ikke pålægges at afgive forklaring til politiet. Dette kan alene ske ved et samtykke. Uanset at det må tiltrædes, at M i nærværende sag er inhabil, findes der ikke lovhjemmel til at overdrage kompetencen til at tage stilling til dette spørgsmål til retten eller andre.

Anklagemyndighedens principale begæring tages derfor ikke til følge.

Det er ubestridt, at T er at betragte som nærmeste til børnene, hvorfor disse efter retsplejelovens § 171 som udgangspunkt ikke har pligt til at afgive forklaring. Et samtykke til forklaring må under henvisning til børnenes alder alene kunne gives af forældremyndighedsindehaveren. Selvom hun som ovenfor anført er inhabil, findes der ikke fornøden sikker hjemmel til, at retten kan meddele samtykke, hvorfor et eventuelt pålæg må have hjemmel i retsplejelovens § 171, stk. 3.

Retten finder, at børnenes forklaringer må anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald. Når henses til sigtelsens karakter og forurettedes alder finder retten endvidere som anført af anklagemyndighed og bistandsadvokat, at sagen har fornøden betydning både for vedkommende part og samfundet. Anklagemyndighedens subsidiære påstand tages derfor til følge.

Thi bestemmes:
Det pålægges F, cpr. - - -, og G, cpr. - - -, at afgive indenretlige forklaringer.

- - -

Østre Landsrets kendelse.

Advokat Ivar Hviid har ved brev af 10. januar 2007 som beskikket advokat for T kæret Nyborg Rets kendelse af 29. december 2006 - - -, hvorved børnene, F, født - - - august 2001, og G, født - - - april 2000, blev pålagt at afgive indenretlig forklaring i en straffesag mod deres stedfar, T, der er sigtet for vold mod F.

Anklagemyndigheden har ved brev af 15. januar 2007 ligeledes kæret Nyborg Rets kendelse af 29. december 2006 med påstand om, at anklagemyndighedens principale påstand for byretten om, at retten meddeler samtykke til, at F og G må afgive udenretlig forklaring til politiet som vidner i straffesagen mod T, tages til følge.

Den for F og G beskikkede advokat, advokat Peter Bang-Olsen, har ved telefax af 25. januar 2007 påstået stadfæstelse af Nyborg Rets kendelse af 29. december 2006.

Det er oplyst, at Nyborg Rets kendelse af 29. december 2006 blev meddelt advokat Ivar Hviid, advokat Peter Bang-Olsen og anklagemyndigheden ved brev sendt af retten den 5. januar 2007.

Advokat Ivar Hviid har i kæreskriftet gjort gældende, at der ikke er fornøden hjemmel i retsplejelovens § 171, stk. 3, til at pålægge F og G at afgive forklaring, og at forklaringer alene kan afgives af børnene med forældremyndighedsindehaverens accept, idet denne skal tage stilling til vidnefritagelsesgrundene.

Anklagemyndigheden har henholdt sig til det tidligere under sagen anførte.

Landsrettens begrundelse og resultat:

Af de af byretten anførte grunde tiltræder landsretten, at anklagemyndighedens principale påstand for byretten, hvorefter retten skal meddele samtykke til, at F og G afgiver forklaring til politiet i medfør af retsplejelovens § 750, ikke tages til følge. Landsretten finder endvidere ikke, at betingelserne for at pålægge F og G at afgive indenretlig forklaring efter retsplejelovens § 171, stk. 3, er opfyldt. Landsretten har herved lagt vægt på de afgivne forklaringer fra sigtede, T, og børnenes mor, M, oplysningerne fra sagsbehandler - - - om, at G har forklaret, at tilskadekomsten skete i forbindelse med leg, de foreliggende oplysninger fra F's morfar, - - -, og fra læge L samt i særdeleshed den lange tid på knap 5 måneder, der nu er forløbet, siden børnene på henholdsvis 5 år og 6 år oplevede F's tilskadekomst. Der er herefter ikke grundlag for at pålægge F og G at afgive forklaring i sagen, hverken inden- eller udenretligt, hvorfor

bestemmes:

Byrettens kendelse stadfæstes for så vidt angår bestemmelsen om, at anklagemyndighedens principale påstand for byretten ikke tages til følge. I øvrigt ændres byrettens kendelse, således at det ikke pålægges F og G at afgive indenretlig forklaring.