UfR 1979.633 VLK
 
  I V. L. K. 9. februar 1979 i kære 1-329/1979.

I et grundlovsforhør i Århus by- og herredsrets 12. afdeling den 27. december 1978 sigtedes anholdte S, der havde fået advokat Jørgen Geday, Århus, beskikket som forsvarer, for overtrædelse af straffelovens § 191. Anholdte fængsledes i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2 og 3, med frist indtil den 10. januar 1979, idet det i den afsagte kendelse, der ikke blev påkæret, bl. a. anførtes, at »S er under begrundet mistanke for handel og forsøg på handel med narkotika i videre omfang«. Det omhandlede retsmøde såvel som de nedenfor omtalte retsmøder har af hensyn til sagens oplysning alle været afholdt for lukkede døre.

Den 10. januar 1979 forlængedes fængslingsfristen af retten til den 7. februar 1979, hvilken afgørelse ej heller påkæredes. I en retsbogsudskrift vedrørende dette retsmøde er bl. a. anført:

»Fængslede bemærkede, at han har skrevet et brev til retten, hvori han har anført, at han gerne ønsker først og fremmest advokat Jørgen Willumsen beskikket som forsvarer, fordi denne har haft med fængsledes sager at gøre tidligere, subsidiært ønsker han advokat Bent Nielsen beskikket som forsvarer, med hvem han ligeledes har haft forbindelse i anledning af forskelligt juridisk arbejde. Advokat Willumsen har været behjælpelig med oprettelsen af de anpartsselskaber, som står som ejere af restaurant - - - og en restaurant i.

Politifuldmægtigen bemærkede, at anklagemyndigheden på indeværende tidspunkt vil være betænkelig ved at I af de 2 nævnte advokater beskikkes som forsvarer, hvilket han nærmere begrundede.

Retten besluttede herefter, at der vil være at afholde et møde med de pågældende advokater, hvor anklagemyndighedens synspunkter vil blive forelagt for dem, hvorefter retten vil tage stilling til, hvorvidt en af de nævnte kan beskikkes, jfr. retsplejelovens § 733, stk. 2«.

Om et den 18. januar 1979 i sagen afholdt retsmøde, hvori politifuldmægtig Henricson og advokat Jørgen Willumsen deltog, er bl. a. følgende anført i en retsbogsudskrift:

»Nærværende retsmøde er berammet, for at der kan blive taget stilling til spørgsmålet om at beskikke en anden forsvarer for fængslede S end advokat Geday, idet fængslede i et retsmøde den 10. januar 1979 har fremsat ønske om at skifte forsvarer, idet han først og fremmest ønskede advokat Jørgen Willumsen beskikket, subsidiært advokat Bent Nielsen - - - dommeren har herefter telefonisk underrettet begge advokaterne om det nævnte spørgsmål. Begge advokater ytrede ønske om at blive beskikket som forsvarer - - - Advokat Willumsen oplyste, at han har fungeret som advokat for S og - - - ved oprettelsen af et anpartsselskab, - - - Det var en ganske sædvanlig sagførerforretning, idet advokatens medarbejder, advokat Eriksen, fungerede ved stiftelsen af anpartsselskabet, medens advokat Willumsen ført har beskæftiget sig med sagen efter 1. januar 1978 og alene har deltaget i de herefter stedfundne forhandlinger. Anpartskapitalen blev indbetalt kontant. Såvidt advokaten husker, indbetalte hver af anpartshaverne 15.000 kr. Ved stiftelsen af det nævnte anpartsselskab købtes restaurant - - -. Advokat Eriksen har endvidere udarbejdet en direktørkontrakt for en - og udarbejdet ansøgning om alkoholbevilling og ansættelse af bestyrer i restauranten og ført en del forhandlinger med ejeren af den pågældende ejendom, idet restauranten drives fra lejede lokaler. Den nævnte advokat Eriksen har endvidere været en - - - behjælpelig med stiftelse af et anpartsselskab, - - -. Dette anpartsselskab blev stiftet ved nævnte - - - køb af - - -. Halvparten af det nævnte anpartsselskab er senere overdraget til S, hvilket advokatens firma intet har haft med at gøre. Man har endvidere i firmaet været behjælpelig med anpartsselskabet - - - køb af en ejendom i - - -, hvor der er etableret en restaurant. Advokaten bemærkede, at han ikke finder, at disse oplysninger kan være til hinder for, at han fungerer som forsvarer for S.

Politifuldmægtigen protesterede imod, at advokat Willumsen beskikkes som forsvarer i sagen, idet han henviste til indholdet af retsplejelovens § 734, stk. 1, idet han anførte, at advokat Willumsen agtes indkaldt som vidne i retssagen for at afgive forklaring om oprettelsen og erhvervelsen af de nævnte anpartsselskaber og restauranter. Politifuldmægtigen henviste endvidere til princippet i retsplejelovens § 733, stk. 2.

Advokat Willumsen bemærkede, at det ikke kan være tilstrækkeligt, at anklagemyndigheden henviser til, at man måske agter at indkalde en advokat som vidne i en straffesag, til at udelukke ham fra at fungere som forsvarer i sagen. Advokaten henviste endvidere til indholdet af paragraffen, hvor det udtrykkeligt står, at en forsvarer kun kan udelukkes, såfremt han er kaldet til at forklare som vidne, det er ikke tilstrækkeligt, at man agter at indkalde. Hvis anklagemyndigheden skulle kunne udelukke en forsvarer i et tilfælde som det foreliggende, ville anklagemyndigheden suverænt kunne udelukke næsten enhver advokat fra at fungere som forsvarer i en straffesag. Han bemærkede videre, at han vil kunne give fuldstændig oplysning om de nævnte forretninger ved forevisning af de dokumenter, som er oprettet, eller genparter heraf samt kontoudtog. Han fastslog, at det drejede sig om ganske dagligdags advokatdispositioner. Han erindrer, at det var - - - som havde anbefalet S at henvende sig i hans advokatforretning. Advokaten bemærkede endvidere, at det eneste, han personlig har haft med sagerne at gøre, er, at han har indsendt ansøgning om bevilling, medens de øvrige forretninger foretoges af advokat Eriksen. Advokaten har endvidere ordnet spørgsmålet om lejeforholdet med ejendommens ejer. Advokaten gjorde endelig gældende, at intet taler for, at betingelsen for at udelukke ham som forsvarer efter retsplejelovens § 733, stk. 2, skulle være opfyldt. Han henviste i denne forbindelse til, at han i en længere årrække har fungeret som offentlig forsvarer i straffesager i Århus, uden at nogen har fundet anledning til at kritisere ham herfor.

Politifuldmægtigen bemærkede nu, at han herved indkalder advokat Willumsen som vidne i sagen mod S.

Advokat Willumsen bemærkede, at han personlig har ordnet en overdragelse af det nævnte anpartsselskab - - - fra S og - - til - - -. Grunden til denne overdragelse var, at de nævnte herrer ikke kunne opnå spiritusbevilling. - - - indbetalte købesummen kontant. Advokat Willumsen forklarede, at han skulle ordne en handel i efteråret 1978 vedrørende et hus, som S og hans samleverske skulle købe i fællesskab. De skulle hver især indbetale 20.000 kr. kontant, men kunne ikke skaffe pengene, således at handlen gik i vasken.

Politifuldmægtigen bemærkede afsluttende, at ikke alt, hvad advokat Willumsen i dag har oplyst, kan dokumenteres ved forevisning af dokumenter, men at det vil være nødvendigt at høre ham som vidne i sagen, og han kan følgelig ikke beskikkes som forsvarer, idet der herved vil ske en uheldig sammenblanding af interesser.

Der afsagdes sålydende

Kendelse:

Retten finder under henvisning til indholdet af retsplejelovens § 734, stk. 1, når henses til det af anklageren fremførte, at det er udelukket at beskikke advokat Willumsen som forsvarer for S, hvorfor Bestemmes:

Den af anklagemyndigheden fremførte protest mod advokat Willumsens beskikkelse som forsvarer tages til følge.

Advokat Willumsen påkærede den afsagte kendelse til Vestre Landsret med påstand om, at han beskikkes som forsvarer for S.«

I en fortsættelse af retsmødet s.d. protesterede politifuldmægtig Henricson mod, at advokat Bent Nielsen, der på grund af et udenlandsophold ikke kunne være til stede, blev beskikket som forsvarer for S, »idet han henviste til indholdet af retsplejelovens § 734, stk. 1, og bemærkede, at advokat Bent Nielsen agtes indkaldt som vidne, for at han kan afgive forklaring - - - «. dommeren afsagde derpå i retsmødet en sålydende kendelse:

»Allerede under hensyn til indholdet af retsplejelovens § 734, stk. 1, fandt dommeren, at advokat Bent Nielsen er udelukket fra at fungere som forsvarer for S, hvilken omstændighed begrundes med den af anklagemyndigheden fremførte redegørelse, hvorfor

Bestemmes:
Anklagemyndighedens protest imod, at advokat Bent Nielsen beskikkes som forsvarer for S tages til følge«.

Advokat Willumsen har i forbindelse med det af ham rejste kæremål til landsretten fremsendt en skrivelse af 19. januar 1979, hvori det bl. a. hedder:

»S er - efter det for mig oplyste - sigtet for overtrædelse af straffelovens § 191 i ganske betydeligt omfang.

Sigtede har selv meddelt politiet, at mit firma har bistået ham og en bekendt med at oprette et anpartsselskab med en kapital på kr. 30.000,00, hvilket selskab har købt en restaurant. Såvidt jeg har forstået anklagemyndigheden, agter man under den kommende straffesag mod S at føre mig som vidne vedrørende disse forhold. Det drejer sig om en ganske normal advokatbistand til stiftelse af et anpartsselskab på kr. 30.000,00. Nærmere oplysninger om dette selskabs stiftelse og forhold kan anklagemyndigheden få hos Aktieselskabsregistret, og selskabets erhvervelse af en restaurant kan sagtens indhentes f. eks. hos sælgerne.

Anklagemyndigheden henviser - som begrundelse for at modsætte sig, at jeg bliver beskikket som forsvarer - til, at jeg muligt skulle indkaldes som vidne. Under retsmødet ændrede man dette til, at anklagemyndigheden ønskede mig som vidne til at give nærmere oplysning om min advokatbistand til sigtede vedrørende stiftelsen af det omhandlede selskab og dette selskabs retshandeler. Såvidt jeg kan se, har disse ting intet som helst at gøre med, hvad S nu er sigtet for, og man vil altså udelukke beskikkelse af den advokat, som sigtede ønsker med henvisning til, at han skal afgive forklaring om forhold, der intet har med de lovovertrædelser, straffesagen handler om, at gøre. Hertil kommer, at jeg har tavshedspligt, således at jeg eventuelt under henvisning til retsplejelovens § 170 måtte nægte at give forklaring.

Det er ikke meningen med retsplejelovens § 734, at anklagemyndigheden skal kunne anvende bestemmelsen til at udelukke en forsvarer, som anklagemyndigheden ikke ønsker bliver beskikket. Bestemmelsen i § 734 er udelukkende ment som et værn for den sigtede, idet man naturligvis ikke kan have en forsvarer, der skal afgive vidneforklaring om netop de forhold, tiltalen drejer sig om. FAr anklagemyndigheden medhold i sin påstand, betyder det i virkeligheden, at anklagemyndigheden i enhver straffesag suverænt kan bestemme, hvem der skal være forsvarer for den tiltalte, og dette kan simpelthen ikke være meningen.

Jeg nedlægger derfor påstand på, at jeg i overensstemmelse med S's ønsker beskikkes som forsvarer for ham.

Iøvrigt er jeg af den opfattelse, at anklagemyndigheden ikke kan tage § 734 til indtægt for sit standpunkt, henset til ordlyden » - - - eller der er kaldet til at forklare som vidne, syns- og skønsmand i sagen eller har handlet i den som anklager - - - «.

Selvom anklagemyndigheden anførte, at man overvejede at indkalde mig som vidne, hvilket senere blev rettet til, at man ville indkalde mig som vidne, er jeg ikke »kaldet til at forklare som vidne«.

Jeg bemærker herved, at en beskikket forsvarer godt kan afgive vidneforklaring, enten af egen drift eller indkaldt af anklagemyndigheden, uden at han af den grund behøver at fratræde som forsvarer. Såvidt jeg har forstået, ønsker anklagemyndigheden, at jeg skal afgive vidneforklaring om nogle ganske normale, sædvanlige retshandeler, der ingen forbindelser har med straffelovens § 191«.

Advokat J. Geday har i skrivelse af 23. januar 1979 til landsretten som beskikket forsvarer for S påkæret begge de den 18. s. m. afsagte kendelser, »idet det gøres gældende, at jeg anser det for urimeligt, at min klient ikke kan få beskikket den forsvarer, han måtte ønske«.

Politimesteren i Århus har i en skrivelse til landsretten af 24. januar 1979 bl. a. anført følgende:

»Jeg har forstået advokat Willumsens kæremål derhen, at § 734, stk. 1 ikke kan anvendes, idet advokat Willumsen alene har ydet sigtede en ganske dagligdags advokatbistand i forbindelse med sigtedes oprettelse af anpartsselskab samt køb af restaurationer, og at hans eventuelle forklaring således ikke vil kunne belyse den rejste sigtelse mod S, og at han ikke på nuværende tidspunkt kan betragte sig som »kaldet til at forklare som vidne«.

Jeg skal hertil bemærke følgende:
S er varetægtsfængslet sigtet for omfattende handel med euforiserende stoffer gennem flere år.

De euforiserende stoffer (hash, heroin, kokain, pakistanske morfinpiller m.v.) skal i vid udstrækning være indført fra Holland og distribueret af S fra Århus.

Det er, på baggrund af den hidtidige efterforskning, min opfattelse, at sigtedes fortjeneste, der skønnes gjort op i millionbeløb, er investeret bl. a. i forskellige værtshuse og restaurationer som omtalt i politirapport af 8. januar 1979, og at disse investeringer er søgt camoufleret ved oprettelse af anpartsselskaber med deltagelse af en større personkreds, hvis forhold nu nærmere undersøges.

Af nævnte politirapport af 8. januar samt advokat Willumsens oplysninger i retsmødet den 18. januar 1979 fremgår, at advokaten eller hans firma har forestået stiftelsen af tilsyneladende to anpartsselskaber hvori sigtede deltager, samt forestået selskabernes køb af et par af restaurationerne.

Da sigtedes økonomiske transaktioner bliver en del af sagen og et bevis i denne, og da advokat Willumsen har været advokat for sigtede som ovenfor anført, er det velbegrundet at afhøre advokat Willumsen som vidne i sagen mod S.

Hvad angår advokat Willumsens fortolkning af bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 1 skal jeg anføre
atbeskikkelsesspørgsmålet altid vil være at afgøre på et meget tidligt stadie af sagen, et stadie, der efter den nye retsplejelov, er rykket yderligere frem, hvorfor en formel tilvarsling sjælden vil være aktuel,
atadvokaten i retsmødet af mig blev betydet, at han vil blive indkaldt som vidne, og
atadvokat Willumsens forklaring i retsmødet den 18. januar 1979, uanset vidneansvaret og vidneudlukkelsesgrundene ikke formelt er tilkendegivet for advokaten, må opfattes som værende en forklaring i medfør af retsplejelovens § 747 af en sådan karakter, at den må ligestilles med en vidneforklaring.
Betingelsen for at udelukke advokat Willumsen i medfør af retsplejelovens § 734, stk. 1 er herved tilstede, hvorved bemærkes, at der ikke er sket skår i sigtedes retsplejemæssige garanti for et effektivt forsvar«.

I et »processkrift« til landsretten af 25. januar 1979 har advokat Willumsen derefter bl. a. anført følgende:

Jeg har for sigtede, S og en 3. mand stiftet et anpartsselskab - - - med en mindstekapital på kr. 30.000,00. Dette selskab har erhvervet en restaurant og har søgt alkoholbevilling. Dette er stort set, hvad jeg har haft at gøre med S. Havde jeg selv haft den opfattelse, at den - forholdsvis beskedne - bistand jeg tidligere har ydet S kunne være til hinder for, at jeg optrådte som forsvarer for ham i en sag, havde det naturligvis været min pligt som advokat at frasige mig en beskikkelse. Sådanne omstændigheder har jeg imidlertid ikke ment var tilstede i nærværende sag. Der har, for mig at se, på intet tidspunkt været noget odiøst eller mistænkeligt i de ganske sædvanlige retshandlinger, der blev foretaget.

Med hensyn til spørgsmålet om vidneforklaring kan jeg yderligere oplyse, at Anklagemyndigheden d. 23/1 1979, efter en ransagningskendelse fra Århus by- og herredsrets 12. afdeling på mit kontor, har fået udleveret samtlige sager vedrørende S, og de personer Anklagemyndigheden ønskede. Det drejer sig om alt det materiale, jeg havde i de pågældende sager, korrespondance, notater, dokumenter, afregninger og lignende.

Anklagemyndigheden er således i besiddelse af samtlige de oplysninger, man i retsmødet den 18/1 1979 bebudede at man ville afhøre mig som vidne om, og den hindring Anklagemyndigheden tilsyneladende så i, at jeg kunne være forsvarer for sigtede. er dermed ihvertfald bortfaldet«

Advokat Bent Nielsen har efter at være vendt tilbage fra sit udlandsophold i skrivelse af 29. januar 1979 til landsretten påkæret den vedrørende ham trufne afgørelse af 18. januar 1979.

dommeren i Århus by- og herredsrets 12. afdeling har overfor landsretten fastholdt begge de af ham den 18. januar 1979 i sagen trufne afgørelser.

Efter landsrettens skrivelse af 24. januar 1979 fremsatte anmodning har statsadvokaten i Viborg afgivet en udtalelse i sagen, dateret den 1. februar 1979. Det hedder.heri bla.:

»- - - jeg skal påstå kendelserne stadfæstet.

Det bemærkes herved, at det foreliggende materiale ikke giver grundlag for mistanke endsige sigtelse mod de to advokater for ulovligt forhold i forbindelse med fængslede S's narkotikahandel.

Derimod må det ligge fast, at de foreliggende oplysninger vil gøre det nødvendigt under domsforhandlingen at afhøre de to advokater om deres eventuelle kendskab til sigtede S's (og de øvrige sigtedes) økonomiske transaktioner, idet bevis for pengeforbrug, som de sigtede ikke kan eller vil redegøre for, kan indicere fortjeneste ved narkohandel. Allerede af denne grund bør beskikkelse være udelukket, jfr. retsplejelovens § 734, stk. 1.

Hertil kommer, - - - at advokat Willumsen uimodsagt har været sigtede S behjælpelig med transaktioner i forbindelse med restaurationshandel som - selvom Willumsen næppe har gjort sig dette helt klart - formentlig må betragtes som forsøg på at oprette stråmandsvirksomhed. Dette fremgår af den omstændighed, at S, der ikke selv har kunnet opnå spiritusbevilling, senest har overdraget en restauration til en kvindelig bekendt, men samtidig har betinget sig handlens tilbagegang, såfremt han senere måtte opnå den eftertragtede spiritusbevilling. Oplysninger herom er fremkommet ved ransagning hos advokat Willumsen, - - -.

Retsplejemæssige hensyn, som anført i § 733, stk. 2, indicerer måske derfor også, at det ikke er forsvarligt at beskikke den pågældende som forsvarer«.

Landsretten, der ikke har fundet tilstrækkelig anledning til at imødekomme begæringen fra advokaterne J. Willumsen og Bent Nielsen om mundtlig forhandling af de rejste kæremål, skal udtale følgende:

1. Ad afgørelsen vedrørende advokat Willumsen:

Allerede som følge af bestemmelsen i retsplejelovens § 737 bliver der for landsretten ikke spørgsmål om at tage stilling til, hvorvidt den af anklagemyndigheden omtalte bestemmelse i retsplejelovens § 733, stk. 2, eventuelt burde komme i betragtning ved afgørelsen af spørgsmålet om forsvarerbeskikkelse.

Bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 1, hvorefter ingen må beskikkes til offentlig forsvarer, der »er kaldet til at forklare som vidne«, findes ikke at være til hinder for beskikkelse af advokat Willumsen til forsvarer for sigtede. Det bemærkes herved, at der hverken i bestemmelsens ordlyd eller dens forarbejder findes at være grundlag for at fastslå, at den blotte mulighed for, at advokaten vil blive indkaldt til afgivelse af vidneforklaring, vil afskære hans beskikkelse, og den omstændighed, at anklagemyndigheden - som i den foreliggende sag sket - i et retsmøde forud for tiltalespørgsmålets afgørelse erklærer, at advokaten nu »indkaldes« som vidne i sagen, findes ikke at kunne medføre nogen hindring for beskikkelse af den pågældende i medfør af den nævnte lovbestemmelse. Det bemærkes endvidere, at advokaten uanset eventuel beskikkelse vil kunne indkaldes til afgivelse af vidneforklaring, såfremt dette iøvrigt er foreneligt med bestemmelserne i retsplejelovens § 170.

Efter det anførte findes den påkærede kendelse, hvorved den af anklagemyndigheden under henvisning til retsplejelovens § 734, stk. 1 fremsatte protest mod beskikkelse af advokat Willumsen som forsvarer for sigtede er taget til følge, at burde ophæves, således at sagen hjemvises til by- og herredsretten til afgørelse af, om begæringen om beskikkelse af advokat Willumsen herefter vil kunne tages til følge.