U.2014.1928Ø

TfK2014.583/1

Ø.L.K. 26. marts 2014 i kære 5. afd. nr. S-718-14

(Mogens Kroman, Karsten Bo Knudsen, Janni Christoffersen (kst.)).

Anklagemyndigheden mod T1 (adv. Andro Vrlic, Kbh., besk.)T2 (adv. Hanne Rahbæk, Kbh., besk.).   

Retten på Frederiksbergs kendelse 5. marts 2014, 2-10049/2013 og 2-8769/2013

Ved anklageskrift af 14. februar 2014 er T1 og T2 tiltalt for bl.a. overtrædelse af straffelovens § 288, stk. 1, nr. 1, i en Western Union-vekselbutik. Som et led i sagens efterforskning har politiet foretaget en såkaldt atelieroptagelse, hvor politiet i et studie har foretaget fotooptagelse af figuranter iklædt tøj, der var sikret fra de tiltalte, og i kriminalteknisk erklæring af 14. januar 2014 (sagens bilag 96-1) har sammenlignet de optagede fotos med stillbilleder fra videoovervågningen fra gerningsstedet.

De tiltaltes beskikkede forsvarere har protesteret mod anvendelsen af den kriminaltekniske erklæring som bevis i sagen, under henvisning til at de ikke af politiet fik meddelelse om foretagelsen af efterforskningsskridtet, således at de kunne få lejlighed til at være til stede og stille forslag til gennemførelsen af efterforskningsskridtet, jf. retsplejelovens § 745 d, stk. 1.

Anklagemyndigheden har på denne baggrund den 6. februar 2014 i medfør af retsplejelovens § 841, stk. 1, indbragt sagen for retten. Sagen har været mundtligt behandlet den 26. februar 2014.

Påstande

De tiltalte har nedlagt påstand om, at den kriminaltekniske erklæring udgår af sagen.

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at den kriminaltekniske erklæring kan fremlægges i retten.

Parternes synspunkter

Anklagemyndigheden har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med synspunkter, der er indeholdt i anklagemyndighedens brev af 6. februar 2014. Heraf fremgår bl.a. følgende:

»Anklagemyndigheden gør gældende, at forsvarerne ikke har ret til at blive orienteret om og være til stede ved ethvert udenretligt efterforskningsskridt, jf. retsplejelovens § 745 d modsætningsvist. Efterforskningsskridt omfattet af retsplejelovens § 745 d er typisk rekonstruktioner af handlingsforløb, konfrontationer, fotoforevisninger eller lignende, der har karakter af anteciperet bevisførelse. Jeg skal i den forbindelse henvise til betænkning nr. 622 af 1971, s. 42-43, der vedlægges.

Forsvarerne bliver således ikke orienteret om eller er til stede ved ofte anvendte udenretlige efterforskningsskridt som for eksempel gerningsstedsundersøgelser, ransagninger og fotooptagelser hos sigtede, dækaftryks-, sålaftryks- og fingeraftrykssammenligninger udarbejdet af Kriminalteknisk Sektion, undersøgelse af patronhylstre eller udarbejdelse af DNA-erklæringer. Der er endvidere ikke praksis for at de beskikkede forsvarer har været orienteret om eller været til stede ved de i sagen anvendte billedsammenligninger.

Det er uklart for anklagemyndigheden, hvilken retssikkerhedsmæssig interesse forsvarerne skulle varetage under udarbejdelsen af det konkrete efterforskningsskridt. Billedsammenligning kan under alle omstændigheder som udgangspunkt ikke nægtes, og det er i såvel forsvarerne som politiets interesse, at de optagne billeder er sammenlignelige med overvågningsbillederne fra gerningsstedet. Usammenlignelige billeder vil have ringe bevisværdi.

Det må i øvrigt - og mere generelt - bemærkes, at hvis forsvarerne skulle orienteres om og være til stede ved yderligere efterforskningsskridt end de, hvor der er tale om anteciperet bevisførelse, vil efterforskningen i en række sager blive væsentlig forsinket, herunder blandt andet fordi Kriminalteknisk Sektion, figuranten, fotografen og forsvarerne skal koordinere mulige mødetidspunkter.«

Anklagemyndigheden har under den mundtlige forhandling i øvrigt gjort gældende, at det vil give anledning til store praktiske vanskeligheder at planlægge gennemførelsen af en atelierfotografering vedrørende billedsammenligning, hvis forsvarer og anklagemyndigheden altid skal deltage.

Den for T1 beskikkede forsvarer, Andro Vrlic, har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med synspunkter, der er indeholdt i et af forsvareren fremlagt brev af 17. februar 2014, hvoraf bl.a. følgende fremgår:

»I sagen har jeg modtaget anklagemyndighedens indlæg af 6. februar 2014.

Anklageren fremfører nogle generelle betragtninger om, hvilke efterforskningsskridt det efter hans opfattelse er hensigtsmæssige at inddrage forsvareren i.

Spørgsmålet er imidlertid, om det omtvistede efterforskningsskridt er omfattet af ordlyden i retsplejelovens § 745d, stk. 1.

Jeg formoder, at efterforskningsskridtet er foretaget mhp. at ville finde anvendelse som bevis under hovedforhandlingen, idet det i modsat fald ville være formålsløst at iværksætte efterforskningsskridtet.

Det er min opfattelse, at placering af figuranter i de nøjagtige positurer, der fremgår af overvågningen, og iført det beslaglagte tøj fra gerningsstedet, netop udgør en rekonstruktion af et hændelsesforløb. Hvis man blot ønskede at foretage en sammenligning af overvågningsmaterialet og det beslaglagte tøj, havde det ikke været nødvendigt at placere figuranter som sket i bilag 96-1, underbilag 4 og 5.

Efterforskningsskridtet er derfor omfattet af retsplejelovens § 745d.

[. . .]«

Forsvareren har under den mundtlige forhandling endvidere gjort gældende bl.a., at praktiske hensyn i forbindelse med planlægningen mv. af en fotooptagelse ikke bør føre til en fravigelse af 745 d, samt at forsvareren skal have mulighed for at kontrollere, at f.eks. figurantens placering, lysopsætningen og kameravinklen  under atelieroptagelsen svarer til billederne fra videooptagelserne, og har peget på, at der blandt de i sagen optagede billeder er flere eksempler på, at der ikke er overensstemmelse mellem kameravinklen på billederne fra atelieroptagelsen og billederne fra videooptagelsen.

Den for T2 beskikkede forsvarer, Hanne Rahbæk, har tilsluttet sig de af forsvarer Andro Vrlic anførte bemærkninger. Forsvareren har desuden gjort gældende, at atelieroptagelsen må anses for at være bevisførelse, der som udgangspunkt bør finde sted i retten. Hun har desuden henvist til EMRK artikel 6 om retten til en retfærdig rettergang samt til U 2003.1327 H.

Bestemmelsens forarbejder

Af betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager m.v., afgivet af det af Justitsministeriet den 16. januar 1968 nedsatte udvalg, side 12, anførtes det vedrørende udenretlige efterforskningsskridt bl.a.:

»Politiet foretager jævnligt udenretlige efterforskningshandlinger, der ikke - som afhøringer - kan gentages i retten, eller som vil miste en væsentlig del af deres bevismæssige betydning ved efterfølgende reproduktion. Sådanne efterforskningsskridt, der kan forventes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen som f.eks. konfrontationer, rekonstruktioner af handlingsforløb eller fonetisk optagelse af børns forklaringer, må sidestilles med anteciperet bevisførelse, som omhandles i udkastets § 747, og kan have den samme eller endnu større betydning for sagens afgørelse. Ligesom forsvareren efter gældende ret har krav på at medvirke ved anteciperet bevisførelse, der finder sted i retten [. . .], således bør han - i det omfang det er praktisk muligt - have krav på at kunne føre kontrol med den udenretlige tilvejebringelse af beviser af lignende betydning, som skal bruges ved domsforhandlingerne. Dette er baggrunden for, at udvalget i § 745, stk. 3, stiller forslag om, at politiet så vidt muligt skal give meddelelse til forsvareren inden foretagelsen af efterforskningshandlinger af denne karakter, således at forsvareren kan få lejlighed til at være til stede.«

Udvalget foreslog på den baggrund følgende bestemmelse indsat som retsplejelovens § 745, stk. 3:

»Når en afhøring, en konfrontation eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, giver politiet meddelelse til forsvareren inden foretagelsen, således at han kan få lejlighed til at være til stede. Er det ikke muligt at give forsvareren meddelelse, kan der kun foretages efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes«.

Af betænkningens side 42 f., fremgår som bemærkning til bestemmelsen:

»Forslagets stk. 3 pålægger politiet pligt til at underrette forsvareren, inden der foretages udenretlige efterforskningsskridt, der kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under sagen. Forsvareren skal endvidere have lejlighed til at være til stede. De pågældende efterforskningsskridt - typisk konfrontationer, rekonstruktioner af handlingsforløb eller fonetisk optagelse af børns forklaringer - må i realiteten anses som anteciperet bevisførelse og vil kunne have en lignende betydning for sagens afgørelse. Udvalget finder derfor, at forsvareren bør have lejlighed til at være til stede ved sådanne efterforskningshandlingers foretagelse.

[. . .]

I nogle tilfælde kan praktiske vanskeligheder, navnlig hvis foranstaltningen ikke tåler opsættelse, og politiet ikke kan komme i forbindelse med forsvareren, være til hinder for anvendelsen af reglen.«

Bestemmelsen blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 243 af 8. juni 1978 med følgende ordlyd:

»Når en afhøring, en konfrontation eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, giver politiet meddelelse til forsvareren inden foretagelsen, således at han kan få lejlighed til at være til stede. Er det ikke muligt at give forsvareren meddelelse, kan der kun foretages efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes.«

Af lovforslagets bemærkninger til bestemmelsen anførtes følgende (FT 1977-78, tillæg A, s. 2385 f.):

»I betænkningen har udvalget som stk. 3 foreslået en bestemmelse, hvorefter politiet »så vidt muligt« skal underrette forsvareren om efterforskningsskridt, som kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, således at han kan få lejlighed til at være til stede. Justitsministeriet kan tiltræde udvalgtes vurdering af, at udenretlige efterforskningsskridt, der ikke kan opsættes, bør kunne foretages, selv om det ikke har været muligt at komme i forbindelse med forsvareren. Man har dog fundet det rettest at præcisere rækkevidden af denne undtagelse fra underretningspligten i bestemmelsen.

[. . .]«

Bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd ved lov nr. 229 af 21. april 1999, og lyder herefter således:

»Når en afhøring, en konfrontation, en fotoforevisning eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under hovedforhandlingen, giver politiet meddelelse til forsvareren inden foretagelsen, således at forsvareren kan få lejlighed til at være til stede. Forsvareren har adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt. Forsvarerens bemærkninger i så henseende skal tilføres politirapporten. Har forsvareren ikke mulighed for at komme til stede, eller er det ikke muligt for politiet at give forsvareren meddelelse, kan der kun foretages efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes. Har forsvareren ikke været til stede, skal forsvareren uden ophold underrettes om det foretagne.«

Af bemærkningerne til forslaget til denne affattelse af bestemmelsen fremgår følgende (lovforslag nr. L 41 af 8. oktober 1998):

»Den foreslåede ændring af § 745, stk. 3, 1. pkt., indebærer, at forsvareren får adgang til at være til stede, når der gennemføres en fotoforevisning, som må formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen. Dette svarer til, hvad der gælder ved gennemførelsen af andre efterforskningsskridt, såsom afhøringer, konfrontationer m.v. Det foreslås endvidere som nyt 2. og 3. pkt., at forsvareren får adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt, ligesom forsvarerens bemærkninger i så henseende skal tilføres politirapporten. Forslaget, der næppe indebærer nogen væsentlig ændring i forhold til gældende praksis, skal ses i sammenhæng med forslaget til ny § 812, jf. bemærkningerne til denne bestemmelse.

Selv om forsvareren har modtaget meddelelse om tidspunktet for gennemførelsen af efterforskningsskridtet, er det ikke altid muligt for den pågældende at være til stede. Det bør naturligvis have undtagelsens karakter, at disse efterforskningsskridt gennemføres i forsvarerens fravær, når forsvareren har udtrykt ønske om at være til stede. Imidlertid kan der forekomme tilfælde, hvor gennemførelsen ikke kan udsættes. Det foreslås derfor, at politiet i sådanne tilfælde kan gennemføre efterforskningsskridtet uden forsvarerens tilstedeværelse. Der skal i så fald uden ophold gives forsvareren meddelelse om det foretagne.

[. . .]«

Bestemmelsen blev ved lov nr. 436 af 10. juni 2003 overført til retsplejelovens § 745 d, stk. 1.

Rettens bemærkninger

Den af Københavns Politis foretagne atelierfotografering med henblik på udarbejdelse af en kriminalteknisk rapport vedrørende billedsammenligning må utvivlsomt anses som et efterforskningsskridt, som skal anvendes som et bevis under straffesagen. Spørgsmålet er herefter alene, om atelieroptagelsen kan anses for at være »af lignende betydning« i forhold til en afhøring, en konfrontation eller en fotoforevisning.

Efter forarbejderne til bestemmelsen omfatter »andet efterforskningsskridt af lignende betydning« f.eks. rekonstruktioner af handlingsforløb og fonetiske optagelser af børns forklaringer. Atelieroptagelser med henblik på billedsammenligning nævnes ikke i forarbejderne, men retten finder, at et sådant planlagt efterforskningsskridt kan sammenlignes med f.eks. en rekonstruktion af et handlingsforløb og derfor må være omfattet af bestemmelsen.

Retten finder i øvrigt, at det forhold, at det i praksis kan være vanskeligt at koordinere en atelieroptagelse med deltagelse af forsvareren, ikke adskiller sig fra, hvad der gælder for andre planlagte efterforskningsskridt. Det fremgår endvidere af bestemmelsens 4. pkt., at efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes, kan foretages, selv om forsvareren ikke har mulighed for at komme til stede, eller det ikke er muligt for politiet at give forsvareren meddelelse. Der er således med bestemmelsen taget højde for den situation, at det ikke er praktisk muligt at sikre medvirken af forsvareren, idet det dog også følger af forarbejderne til bestemmelsen, at det bør have undtagelsens karakter, at de af bestemmelsen omfattede efterforskningsskridt gennemføres i forsvarets fravær, når denne udtrykker ønske om at være til stede.

Da atelieroptagelsen fandt sted uden forudgående meddelelse til forsvarerne, da der ikke foreligger oplysninger om, at det ikke har været muligt for politiet at give forsvarerne meddelelse om foretagelsen af efterforskningsskridtet, og da den kriminaltekniske erklæring, der er fremkommet på baggrund heraf, må antages at ville blive anvendt som bevis i sagen, findes den omhandlede kriminaltekniske erklæring herefter ikke at kunne dokumenteres under straffesagen.

Thi bestemmes

Rigspolitiets kriminaltekniske erklæring af 14. januar 2014 om billedsammenligning, sagens bilag 96-1, kan ikke dokumenteres under staffesagen.

Østre Landsrets kendelse

Anklagemyndigheden har påkæret Frederiksberg Rets kendelse af 5. marts 2014, hvorved det blev bestemt, at Rigspolitiets kriminaltekniske erklæring af 14. januar 2014 om billedsammenligning, sagens bilag 96-1, ikke kan dokumenteres under straffesagen.

Straffesagen vedrører et røveri begået mod en vekselbutik af tre gerningsmænd, og det er oplyst, at der er rejst tiltale mod to varetægtsfængslede personer, samt at sagen er berammet til hovedforhandling med start den 28. april 2014.

Anklagemyndigheden har blandt andet gjort gældende, at forsvarerne ikke har ret til at blive orienteret om og være til stede ved ethvert udenretligt efterforskningsskridt, jf. retplejelovens § 745 d modsætningsvist, og at de efterforskningskridt, som efter forarbejderne er omfattet af § 745 d, typisk er rekonstruktioner af handlingsforløb, konfrontationer, fotoforevisninger eller lignende, der har karakter af anteciperet bevisførelse. Forsvarere bliver ikke orienteret om eller er til stede ved ofte anvendte efterforskningskridt som for eksempel gerningsstedsundersøgelser, ransagninger og fotooptagelser hos sigtede, dækaftryks-, sålaftryks- og fingeraftrykssammenligninger udarbejdet af Kriminalteknisk  Sektion, undersøgelse af patronhylstre eller udarbejdelse af DNA-erklæringer. Der er endvidere ikke praksis for, at de beskikkede forsvarere har været orienteret om eller været til stede ved de i sagen anvendte billedsammenligninger, som ikke er en rekonstruktion eller sammenlignelig hermed, men en opstilling af tøj. De pågældende billeder kunne ikke have haft et relevant anderledes udtryk, hvis forsvarerne havde været til stede ved optagelserne.

Anklagemyndigheden har endvidere anført, at det er afgørende for sagen, at der foretages sammenligning mellem det fundne tøj og overvågningsbillederne fra gerningsstedet. Den i bilag 96-1 anvendte metode giver det bedst mulige grundlag for at vurdere, om der er sammenfald mellem det fundne tøj og gerningsmændenes tøj.

Advokat Andro Vrlic har som beskikket forsvarer for T1 påstået kæremålet afvist, under henvisning til at det omhandlede spørgsmål ikke kan kæres efter retsplejelovens § 968, stk. 4, og subsidiært påstået stadfæstelse af byrettens afgørelse, idet der er henvist til det for byretten anførte.

Advokat Hanne Rahbæk har som beskikket forsvarer for T2 ligeledes påstået afvisning af kæremålet under henvisning til retsplejelovens § 968, stk. 4, subsidiært stadfæstelse af byrettens afgørelse, og har blandt andet gjort gældende, at der ikke er tale om et principielt spørgsmål, eller et spørgsmål af betydning for sagens videre behandling. Anklagemyndigheden har mulighed for at fremvise det fundne tøj i retten, eller anklagemyndigheden kan få udarbejdet en ny kriminalteknisk erklæring under overholdelse af retsplejelovens § 745 d. Til støtte for stadfæstelse er der blandt andet henvist til bevisumiddelbarhedsprincippet og princippet om equality of arms samt til, at fremlæggelse af en kriminalteknisk erklæring er for at højne bevisværdien sammenlignet med, at det fundne tøj efter praksis medbringes i retten, således at dommerne selv kan sammenholde det fundne tøj med billeder fra overvågningskameraer. Derfor er det væsentligt, at forsvarerne får adgang til at udtale sig omkring tilblivelsen af beviset.

Anklagemyndigheden har vedrørende påstanden om afvisning blandt andet anført, at kæremålet angår et principielt spørgsmål, da den omhandlede type kriminalteknisk erklæring ikke tidligere er blevet anset for omfattet af retsplejelovens § 745 d, og at kæremålet ikke vil føre til udsættelse af hovedforhandlingen, hvorfor retsplejelovens § 968, stk. 4, ikke er til hinder for behandlingen heraf.

Efter votering afsagdes

kendelse

Landsretten finder, at byrettens afgørelse angår et spørgsmål af væsentlig betydning for sagens behandling, hvorfor retsplejelovens § 968, stk. 4, ikke er til hinder for kærens admittering.

Landsretten er enig i byrettens resultat og begrundelsen herfor, hvorfor

bestemmes

Byrettens kendelse stadfæstes.