Af retsplejelovens § 745 c fremgår, at forsvareren har “adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede og ret til at stille yderligere spørgsmål”. Endvidere hedder det, at forsvareren “efter begæring” skal underrettes om tidspunktet for afhøringerne. Endelig fremgår det, at i tilfælde, hvor sigtede er varetægtsfængslet, og hvor der vil blive truffet bestemmelse om isolation jævnfør retsplejelovens § 770 a, må sigtede ikke afhøres uden at forsvareren er til stede, medmindre såvel den sigtede som forsvareren samtykker heri.

Forsvareren har adgang til selv at stille spørgsmål til sigtede, men sigtede har ikke adgang til at rådføre sig med forsvareren om den “umiddelbare besvarelse af et stillet spørgsmål”. Dette udelukker naturligvis ikke, at forsvareren på et hvert tidspunkt under afhøringen kan anbefale sigtede ikke at udtale sig yderligere.

Af  betænkning nr. 622 fra 1971, side 42, 2. spalte, fremgår blandt andet, at bestemmelsen “hjemler forsvareren en adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede og til i forbindelse hermed at stille yderligere spørgsmål”. Videre anføres der: “En tilsvarende lovhjemlet adgang har forsvareren ikke i dag, men sigtede kan ved at nægte at udtale sig, medmindre hans forsvarer er til stede, normalt opnå samme resultat. Afhøringerne ledes af politiet, og forsvarerens ret til at stille yderligere spørgsmål må ikke benyttes til at overtage afhøringen eller til at gribe ind i politiets  afhøring. Sigtede må således ikke rådføre sig med forsvareren om den umiddelbare besvarelse af et stillet spørgsmål, jfr. § 752, stk. 5, ligesom forsvarerens yderligere spørgsmål normalt først må stilles, når politiets afhøring er til ende, eller afhøringen om et enkelt afsnit er afsluttet. Reglen hjemler ikke forsvareren adgang til at overvære afhøringen af andre f. eks. anmelderen eller medsigtede, men udelukker ikke, at politiet giver forsvareren adgang dertil. Bestemmelsen om forsvarerens adgang til at være til stede under politiafhøring af sigtede kan ikke fraviges efter stk. 4. Dette følger allerede af, at sigtede altid kan nægte at udtale sig, medmindre forsvareren er til stede.”

I TfK 2013.684/2 indbragte forsvareren en afhøring af forsvarerens klient foretaget af politiet, og som forsvareren mente var ulovlig, for retten efter retsplejelovens § 746. Spørgsmålet blev realitetsbehandlet af byretten og senere af landsretten, idet forsvareren kærede byrettens afgørelse om, at afhøringen ikke var ulovlig. Det fremgår af sagen, at kæremålet var påstået afvist, idet forsvarerens kæreskrift afsendt i almindeligt brev på sidste dag før fristens udløb var kommet 2 dage for sent frem formentlig som følge af langsommelighed ved postvæsenet. Forsvareren havde imidlertid også fremsendt kæreskriftet inden fristens udløb via e-mail. Landsretten fandt, at langsommelighed hos postvæsenet ikke skulle komme kærende til skade, idet kærende havde afsendt brevet samme dag, som han havde afsendt e-mailen. Kæremålet blev derfor ikke afvist..

I  UfR 1998.384 ØLD blev en polititjenestemand straffet for overtrædelse af straffelovens § 156 ved at have foretaget afhøring af en varetægtsfængslet person, uagtet at forsvareren havde meddelt politiet, at den pågældende ikke ønskede at udtale sig til politiet.

Se også bemærkningerne til  retsplejelovens § 752.

Retsplejelovens § 745 d foreskriver, at forsvareren skal underrettes af politiet, når “en afhøring, en konfrontation, en fotoforevisning eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under hovedforhandlingen”. Det fremgår også af teksten, at grunden til denne regel er, at “forsvareren kan få lejlighed til at være til stede”. Endelig følger det, at forsvareren “har adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt”.

Retsplejelovens § 745 d har følgende indhold:

 “.. Når en afhøring, en konfrontation, en fotoforevisning eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, giver politiet meddelelse til forsvareren inden foretagelsen, således at forsvareren kan få lejlighed til at være til stede. Forsvareren har adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt. Forsvarerens bemærkninger i så henseende skal tilføres politirapporten. Har forsvareren ikke mulighed for at komme til stede, eller er det ikke muligt for politiet at give forsvareren meddelelse, kan der kun foretages efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes. Har forsvareren ikke været til stede, skal forsvareren uden ophold underrettes om det foretagne. ..”

Af betænkning nr. 622 fra 1971, side. 42, fremgår om bestemmelsen blandt andet, at den “pålægger politiet pligt til at underrette forsvareren, inden der foretages udenretlige efterforskningsskridt, der kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under sagen. Forsvareren skal endvidere have lejlighed til at være til stede. De pågældende efterforskningsskridt – typisk konfrontationer, rekonstruktioner af handlingsforløb eller fonetisk optagelse af børns forklaringer – må i realiteten anses som anteciperet bevisførelse og vil kunne have en lignende betydning for sagens afgørelse. ..”

I betænkning 1298 om fotoforevisning, konfrontation, efterlysning og observation afgivet i 1995 af strafferetsplejeudvalget beskæftiger udvalget sig blandt andet med fremgangsmåden, som skal følges, når sådanne bevismidler bringes i anvendelse. I punkt 2.4.3. (side 40) beskæftiger man sig med “fremgangsmåden ved forevisning af personfotografier” og påpeger blandt andet behovet for forsvarerens adgang til at være til stede under “fotoforevisninger, der kan formodes at finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, idet dette efterforskningsskridt typisk har samme formål som konfrontation”.

 På side 41 og 42 i betænkning 1298 gennemgås nogle punkter, som politiet “særligt bør være opmærksomme på i forbindelse med gennemførelsen af fotoforevisninger (fotokonfrontationer)”. Det fremhæves blandt andet, at politiet skal være opmærksom på, “hvor sikker vidnet er i sin udpegning,
herunder om den udpegede person er genkendt som gerningsmand, eller om vidnet har udtaget den afbilledede person som “type”. Der bør som hovedregel gøres en bemærkning i rapporten om, hvorledes udpegningen er foregået.”. Der henvises derpå til bemærkningerne i punkt 3.7.1, og punkt 3.7.2. i betænkningens kapitel vedrørende fremgangsmåden ved konfrontationsparader, som efter udvalgets opfattelse også bør gælde ved fotoforevisninger. Om konfrontationsparader fremgår af side 59, nederst, og side 60, øverst, den selvfølgelighed, at den mistænkte ikke bør “skille sig ud fra figuranterne i paraden”, og at “der må være tilstrækkelig med figuranter til, at der præsenteres et regulært valg”.

Fra praksis kan der henvises til UfR 2003 1327 HK. Her fandt Højesteret i et tilfælde, hvor et vidne hos politiet fik forevist flere skydevåben og blandt disse skulle forsøge at udpege gerningsvåbnet, var et “efterforskningsskridt”, hvor forsvareren burde have haft mulighed for at være til stede. I UfR 2003.2645 ØLK fandt Østre Landsret, at politiet ikke havde pligt til at underrette forsvareren om en forestående ransagning hos en sigtet. Østre Landsret anførte i sine bemærkninger blandt andet følgende: “.. Af betænkning nr. 622/1971, s. 42, fremgår bl.a., at retsplejelovens § 745, stk. 3 (nu § 745 d, stk. 1), om pligt til at underrette forsvareren, ikke gælder ransagninger. ..”

I U.2015.861V var T den 19. marts 2014 blevet varetægtsfængslet som sigtet for et hjemmerøveri. Den 25. marts 2014 skiftede T forsvarer fra advokat E til advokat M. Efter forsvarerskiftet (den  29. april 2014) deltog forurettede i et andet røveri end det, der havde begrundet varetægtsfængslingen af T, i en fotoforevisning. Her fik forurettede forevist en fotomappe med fotos af 10 personer. Advokat E havde forinden gennemset fotomappen og havde bemærket overfor politiet, at der på to personer i fotomappen (herunder T) var synlige tatoveringer. Da politiet havde oplyst til advokat E, at forurettede kun havde set gerningsmandens øjne, idet gerningsmanden bar elefanthue, havde advokat E med sin underskrift dog godkendt fotomappen. Det fremgår af sagen, at politiet på det tidspunkt, hvor de gennemførte fotoforevisningen for forurettede (29. april 2014) var opmærksom på, at der kunne være tale om samme gerningsmand som i det forhold, der havde begrundet varetægtsfængslingen. Der var tvivl om, hvorvidt advokat E var blevet tilbudt også at overvære fotokonfrontationen. Advokat M protesterede mod, at fotokonfrontationen kunne bruges som bevis mod T. Advokat M anførte til støtte for påstanden, at det kan lægges til grund, at advokat Esben Bjerregaard, som godkendte fotomappen, ikke er blevet spurgt, om han ønskede at være til stede under fotokonfrontationen. Politiet burde have indkaldt forsvareren, der i forvejen var beskikket for tiltalte. Det fremgår således af retsplejelovens § 745 d, at forsvareren skal have mulighed for at være til stede, medmindre der er tale om et efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes, hvilket der ikke var tale om i dette tilfælde. Det har i denne sag konkret betydning, om forsvareren havde muligheden for at være til stede. Fotografiet af tiltalte skilte sig ud fra de andre fotos som følge af, at tiltalte ses med en tatovering på halsen. Hvis en person skiller sig ud i fotomappen, kan det give anledning til, at vidner, der får forevist fotomappen, ubevist peger på vedkommende. Forsvareren kunne være kommet med forslag om at beskære billederne, således at tatoveringerne ikke var synlige. Betingelserne for at anvende fotokonfrontationen som bevis er ikke opfyldt, fordi der er for stor usikkerhed om, om den er retvisende. Anklagemyndigheden anførte, at retsplejelovens regler var fulgt, idet en advokat havde godkendt billederne, og idet denne advokat blot selv kunne have taget initiativ til at forlange at overvære fotokonfrontationen. Desuden var en halstatovering uden betydning i den aktuelle sag, hvor forurettede kun havde set øjnene på gerningspersonen. Byretten fandt ikke, at fotokonfrontationen kunne udelukkes som bevis, hvorfor advokat M kærede til landsretten. Landsretten tillod ikke, at fotokonfrontationen blev anvendt som bevis og udtalte følgende: “Den 19. marts 2014 blev T varetægtsfængslet som sigtet for røveri og forsøg herpå i privat hjem (anklageskriftets forhold 2). Advokat Mikkel Nielsen har oplyst, at han blev beskikket som forsvarer for T den 25. marts 2014. Fotoforevisningen for forurettede i forhold 1 fandt sted den 29. april 2014, og det fremgår af politirapporten, at den fotomappe med fotos af 10 personer, der blev anvendt, forinden var blevet forevist for advokat Esben Bjerregaard, som pegede på, at to af personerne (herunder T) havde synlige tatoveringer. Advokat Esben Bjerregaard har dog med sin underskrift godkendt fotomappen. Det må anses for uafklaret, om politiet har spurgt advokat Esben Bjerregaard, om han ønskede at være til stede under fotoforevisningen. På tidspunktet for fotoforevisningen var politiets opmærksomhed blevet henledt på, at der kunne være tale om samme gerningsmand som i forhold 2. Under disse omstændigheder burde den allerede beskikkede forsvarer, advokat Mikkel Nielsen, have været inddraget i overensstemmelse med reglerne i retsplejelovens § 745 d, stk. 1. Da denne bestemmelse således ikke kan anses for overholdt, og da forsvareren har fremsat konkrete indsigelser mod fotomappen, som ikke uden videre kan afvises, og desuden ikke har fået lejlighed til at være til stede under fotoforevisningen, tager landsretten forsvarerens protest mod fotoforevisningens anvendelse som bevis til følge.”

I TfK 2014.583/1 blev anklagemyndigheden nægtet at anvende en kriminalteknisk rapport vedrørende en billedsammenligning mellem billeder fra videoovervågningen på gerningsstedet med billeder optaget i et studie af figuranter iklædt tøj sikret fra de tiltalte som bevis under hovedforhandlingen, idet forsvarerne ikke var blevet tilbudt at være til stede i studiet under optagelsen – en såkaldt “atelieroptagelse”. Anklagemyndigheden gjorde til støtte for, at retten skulle tillade, at rapporten kunne anvendes som bevis under hovedforhandlingen, blandt andet gældende, at forsvarerne ikke har ret til at blive orienteret om og være til stede ved ethvert udenretligt efterforskningsskridt, jf. retsplejelovens § 745 d modsætningsvist. Anklagemyndigheden fremhævede, at efterforskningsskridt omfattet af retsplejelovens § 745 d typisk er rekonstruktioner af handlingsforløb, konfrontationer, fotoforevisninger eller lignende, der har karakter af anteciperet bevisførelse. Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse om, at rapporten ikke burde anvendes som bevis og henviste i sin helhed til byrettens begrundelse, der lød således: “…Den af Københavns Politis foretagne atelierfotografering med henblik på udarbejdelse af en kriminalteknisk rapport vedrørende billedsammenligning må utvivlsomt anses som et efterforskningsskridt, som skal anvendes som et bevis under straffesagen. Spørgsmålet er herefter alene, om atelieroptagelsen kan anses for at være »af lignende betydning« i forhold til en afhøring, en konfrontation eller en fotoforevisning. Efter forarbejderne til bestemmelsen omfatter »andet efterforskningsskridt af lignende betydning« f.eks. rekonstruktioner af handlingsforløb og fonetiske optagelser af børns forklaringer. Atelieroptagelser med henblik på billedsammenligning nævnes ikke i forarbejderne, men retten finder, at et sådant planlagt efterforskningsskridt kan sammenlignes med f.eks. en rekonstruktion af et handlingsforløb og derfor må være omfattet af bestemmelsen. Retten finder i øvrigt, at det forhold, at det i praksis kan være vanskeligt at koordinere en atelieroptagelse med deltagelse af forsvareren, ikke adskiller sig fra, hvad der gælder for andre planlagte efterforskningsskridt. Det fremgår endvidere af bestemmelsens 4. pkt., at efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes, kan foretages, selv om forsvareren ikke har mulighed for at komme til stede, eller det ikke er muligt for politiet at give forsvareren meddelelse. Der er således med bestemmelsen taget højde for den situation, at det ikke er praktisk muligt at sikre medvirken af forsvareren, idet det dog også følger af forarbejderne til bestemmelsen, at det bør have undtagelsens karakter, at de af bestemmelsen omfattede efterforskningsskridt gennemføres i forsvarets fravær, når denne udtrykker ønske om at være til stede. ..”

EMD har den 25. februar 2010 i sagen Lisica mod Kroatien (sagsnr. 20100/06) fundet, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, at et plasticstykke fra et dørhåndtag til en VW Golf personbil, der var blevet fundet i klagerens BMW personbil under en ransagning af denne, blev anvendt som bevis i en straffesag mod klageren, uagtet at klagerens advokat og klageren ikke var blevet tilbudt at overvære ransagningen af klagerens bil. Det omhandlede plasticstykke ansås af de nationale domstole for at være en del af et dørhåndtag, der manglede på netop den VW Golf personbil, som havde været anvendt til et røveri mod en pengetransport. Klageren havde nægtet sig skyldig i dette røveri. Der var meget få beviser mod klageren. Plasticstykket fundet i klagerens bil knyttede imidlertid klageren til røveriet. Han blev ved de nationale domstole fundet skyldig i røveriet. Af afgørelsens præmis 60 fremgår blandt andet følgende: “In the present case the search of the VW Golf vehicle carried out by the police on 24 May 2000 as well as the entry of the police into the first applicant’s vehicle on 26 May 2000, both without the applicants or their counsel being present or even informed of these acts and without a search warrant for the search of the BMW on 26 May 2000, produced an important piece of evidence”. Såfremt danske domstole – for eksempel ved at henvise til  UfR 2003.2645 ØLK – fremover fortsat udelukker forsvareren fra at overvære ransagninger af dennes klients lokaliteter mv., vil det bevismateriale, som måtte fremkomme under sådanne ransagninger, næppe kunne anvendes som bevis i en straffesag mod klienten, uden at dette kan risikere at udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6.

I TfK2005.739/1 fandt landsretten, at en undersøgelse foretaget af Retsmedicinsk Institut af snor af den samme type og længde som den i sagen anvendte (sagen drejede sig om, hvorvidt en person havde hængt sig selv eller var blevet dræbt af tiltalte), måtte anses som et efterforskningsskridt omfattet af retsplejelovens § 745 d. Landsretten udtalte derpå følgende: “Da henvendelsen af 21. januar 2005 og undersøgelsen af 25. januar 2005 fandt sted uden forudgående meddelelse til forsvareren, og da de erklæringer, der er fremkommet på baggrund heraf, må antages at ville blive tillagt betydelig vægt i forbindelse med afgørelsen af skyldsspørgsmålet i sagen, findes de omhandlede erklæringer ikke at kunne dokumenteres under straffesagen. Domsforhandlingen udsættes som følge heraf til indhentelse af fornyede erklæringer under iagttagelse af retsplejelovens § 745 d.”

I kendelsen  TfK 2009.643 VLK afsagt af Vestre Landsret den 20. maj 2009 fastslog landsretten, at en fotoforevisning ikke kunne indgå som bevis i en straffesag, hvor en mand var tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 244 ved i juni 2008 at have slået en person i ansigtet med knyttet hånd og med tandskade til følge. Forsvareren havde ikke været underrettet om fotooptagelsen og dermed haft mulighed for for eksempel at påvirke sammensætningen af fotos under konfrontationen. Anklageren fastholdt, at fotoforevisningen kunne anvendes som bevis. Da tiltalte ikke var sigtet i sagen på det tidspunkt, skulle der heller ikke beskikkes forsvarer for ham. Landsrettens kendelse lød således: “På tidspunktet for fotoforevisningens foretagelse havde politiet fra lederen af campen fået oplyst, at tiltalte af vidner den pågældende aften var blevet udpeget som gerningsmanden. Det må antages, at denne oplysning er baggrunden for, at tiltaltes billede er blandt de personfotografier, der blev forevist for vidnerne. Selv om en anden person på det tidspunkt var sigtet i sagen, burde tiltalte under de foreliggende omstændigheder også være sigtet og have haft adgang til at få en forsvarer beskikket. Da retsplejelovens § 745 d om forsvarerens adgang til at være til stede således ikke kan anses for overholdt, og da forsvareren har fremsat konkrete indsigelser mod fotoforevisningens gennemførelse, som ikke uden videre kan afvises, tages forsvarerens protest mod forevisningens anvendelse som bevis til følge.”

Af retsplejelovens 745 e fremgår, at forsvareren skal underrettes om efterforskningsskridt som for eksempel en videoafhøring af et barn og have lejlighed til at være til stede under denne. Det fremgår også, at sigtede ikke har ret til at overvære afhøringen men har ret til at se denne og eventuelt forlange genafhøring.

I TfK 2003 714 ØLK fik forsvareren medhold i, at det var relevant at foretage en genafhøring af barnet.

I V.L. S-0096-11 skiftede de sigtede forsvarer umiddelbart efter, at de børn, som de var sigtede for at have forbrudt sig imod, havde afgivet forklaring til politiet under en videoafhøring. Den nye forsvarer ønskede genafhøring af børnene, og han anmodede derfor inden 14 dage efter videoafhøringen om, at der blev foretaget en ny videoafhøring. Politiet afviste at imødekomme begæringen fra den nye forsvarer, som derpå forlangte spørgsmålet domstolsprøvet. Byretten afviste begæringen, som af forsvareren blev kæret til Vestre Landsret. Landsretten udtalte i sin kendelse af 2. februar 2011, at spørgsmålene, som den nye forsvarer ønskede stillet til børnene ikke var relevante, således som tiltalen var rejst. Imidlertid bemærkede landsretten, at begæringen om genafhøring var fremkommet inden for den af politiet fastsatte frist på 14 dage, og at det må “anses for rimeligt begrundet i hensynet til tiltaltes varetagelse af sit forsvar i forhold til den rejste tiltale, at der gives forsvareren lejlighed til, at der stilles yderligere spørgsmål til børnene”, hvorpå forsvarerens anmodning om genafhøring af børnene blev taget til følge.

Se nærmere nedenfor under afsnittet om videoafhøring af børn som bevismiddel.