Retsplejelovens § 746 har følgende ordlyd:

“§ 746. Retten afgør tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt samt om sigtedes og forsvarerens beføjelser, herunder om begæringer fra forsvareren eller sigtede om foretagelsen af yderligere efterforskningsskridt. Afgørelsen træffes på begæring ved kendelse.

Stk. 2. Ved tvistigheder om lovligheden af politiets afgørelser efter § 729 a, stk. 3, 1. pkt., eller § 729 b, stk. 2, 1. pkt., skal politiet redegøre for grundene til den afgørelse, der er truffet. Retten kan endvidere pålægge politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår.

 Stk. 3. Bliver dommeren bekendt med, at en foranstaltning, der er iværksat af politiet i medfør af denne lov, og som kræver rettens godkendelse, ikke er forelagt retten inden udløbet af den herfor fastsatte frist, bestemmer han efter at have afkrævet politiet en redegørelse, om foranstaltningen skal opretholdes eller ophæves.”

Begæring om domstolsprøvelse af et efterforskningsskridt (for eksempel en ransagning eller en anholdelse) kan ske, uanset om efterforskningen er afsluttet eller ikke. Der er ikke fastsat nogen frist for, hvornår en begæring om domstolsprøvelse efter bestemmelsen skal fremsættes.

Bestemmelsens nuværende udformning er i det væsentlige resultatet af et forslag fremsat i  betænkning 622 om efterforskning i straffesager mv., hvor der på side 14, 1. spalte og 2. spalte, øverst, er udtalt følgende om bestemmelsen:

“Udvalgets forslag indebærer en principiel ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til undersøgelsen af sagen. Det er en følge heraf og af de foran beskrevne beføjelser, som tillægges forsvareren, at der i § 746, stk. 1, foreslås tillagt retten kompetence til at afgøre tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt og om sigtedes og forsvarerens beføjelser samt til at tage stilling til begæringer fra forsvareren eller sigtede om foretagelse af yderligere efterforskningshandlinger.

 Der tillægges således retten adgang til at prøve hensigtsmæssigheden af begæringer fra forsvareren om foretagelsen af undersøgelser,
medens retten for så vidt angår politiets efterforskningshandlinger kun kan prøve lovligheden. Politiet bør inden for de grænser, som sættes af loven og dens retsgrundsætninger, være frit stillet med hensyn til, hvilke undersøgelser det vil foretage, og hvilken fremgangsmåde det vil følge under efterforskningen. Politiets virksomhed er undergivet tjenstlig kontrol, og domstolskontrol med hensyn til formålstjenligheden er hverken nødvendig eller hensigtsmæssig, med mindre det drejer sig om anvendelsen af retsmidler som anholdelse, fængsling, ransagning m. v., der reguleres af de særlige bestemmelser herom. Da forsvareren ikke som politiet er undergivet nogen tjenstlig kontrol, og begæringer om overflødige eller urimelige efterforskningsskridt vil kunne forhale sagen, må der gives retten adgang til at vurdere, om sådanne begæringer bør imødekommes.

Efter forslaget indføres der fuldt ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til at begære afholdt retsmøder under efterforskningen. I kraft heraf kan en forsvarer, som mener, at politiet overskrider sine beføjelser eller ikke efterkommer hans begæringer om efterforskningsskridt eller lignende, anmode om rettens stillingtagen til uoverensstemmelsen. Antager modsætningsforholdet karakter af en klage over myndighedsmisbrug fra politiets side, normerer reglerne i kap. 93 b i udvalgets lovudkast den fremgangsmåde, som skal følges.”

I “Kommenteret Retsplejelov – EF-Domskonvention” redigeret af Bernhard Gomard m. fl., DJØF 2008, oplyses det i note 4 til § 746, at politiets efterforskningsskridt kun er undergivet legalitetskontrol. Dog fremgår af side 84, 2. spalte, blandt andet følgende: “.. Anderledes forholder det sig ved foranstaltninger, hvor den egentlige beslutning normalt er henlagt til retten, f. eks. fængsling, ransagning, aflytning mv. Her skal retten ud over lovligheden også tage stilling til, hvorvidt det pågældende indgreb er påkrævet og hensigtsmæssigt; jf. Straffeprocesudkast 1899 mot. sp. 131 (447). …”

Af bemærkningerne i spalte 131 og 132 i  Straffeprocesudkast 1899 ses, at adgangen til, at domstolene kunne prøve såvel lovligheden af som hensigtsmæssigheden af den type efterforskningsskridt, der “reguleres af de særlige bestemmelser herom”, også fandtes forud for indsættelsen af retsplejelovens § 746.

 Efterforskningsskridt, som ifølge  betænkning 622 “reguleres af de særlige bestemmelser herom”, var – som nævnt ovenfor – blandt andet “anholdelse, fængsling, ransagning m.v.”. Det skal tilføjes, at retsplejeloven oprindeligt anså de indgreb, som i dag betegnes som “legemsindgreb” som “ransagning” eller “personlig ransagning”. Se for eksempel § 761 i   Lov nr. 90 af 15. april 1916 om Rettens Pleje. Udskillelsen af “legemsindgreb” fra andre ransagninger er resultatet af et forslag i  betænkning 1104/1997 om legemsindgreb under efterforskning.

I  Betænkning 1159/1989 om ransagning under efterforskning foreslog flertallet af udvalgets medlemmer, at der skulle ske en opdeling af ransagninger i de to kategorier (“kategori 1” og “kategori 2”), som i dag findes henholdsvis i retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1, og i retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2. Efter tidligere lovgivning krævedes retskendelse ved alle typer af ransagninger. Retskendelse kunne kun undgås, hvis den, som ransagningen var rettet i mod, gav samtykke, og i enkelte andre tilfælde. I følge forslaget i betænkning 1159 skulle kompetencen for så vidt angår “kategori 2-ransagninger” flyttes fra domstolene til politiet. Det er imidlertid værd at bemærke, at det var en forudsætning for forslaget, at “tvister” om ransagninger fortsat skulle kunne domstolsprøves men nu efter retsplejelovens § 746. Af side 63 i betænkningen fremgår således: “Endelig lægger flertallet vægt på, at der i retsplejelovens § 746, stk. 1, er hjemmel til at indbringe eventuelle tvister om en ransagning for retten. …”

At domstolsprøvelsen af efterforskningsskridt som ransagning, legemsbesigtigelse, indgreb i meddelelseshemmeligheden mv. skal være intensiv, kan udledes af den praksis, der knytter sig til EMRK artikel 8, stk. 2. EMRK artikel 8, stk. 2, er en undtagelse fra hovedreglen i EMRK artikel 8, stk. 1, om, at enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance. Stk. 2 bestemmer, at ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af nogle i bestemmelsen nærmere opregnede grunde. Jon Friedrik Kjølbro anfører herom på side 599 i “Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere”, 3. udgave, DJØF 2010, blandt andet følgende: “Det er vigtigt at være opmærksom på, at stk. 2 i artikel 8-11 er undtagelsesbestemmelser, og at de derfor skal fortolkes indskrænkende, og at behovet for at gøre indgreb skal godtgøres på en overbevisende måde (“must be convincingly established”). ..”. Nederst på samme side og øverst på side 600 anfører samme forfatter videre: “Ved vurderingen af, om et indgreb er “nødvendigt”, er det vigtigt at være opmærksom på, at begrebet “nødvendigt” ikke er lige så fleksibelt som udtryk som “hensigtsmæssig”, “ønskelig” eller lignende formuleringer”. På side 679 påpeger Jon friedrik Kjølbro blandt andet, at hvis “politiet har ret til at standse og visitere personer på offentlig vej, skal lovgivningen opfylde konventionens legalitetskrav, herunder indeholde tilstrækkelige retssikkerhedsgarantier til beskyttelse mod vilkårlige indgreb, og indgrebet skal være proportionelt”

I sagen  Silver m. fl. mod Det Forenede Kongerige ( blandt andet sagsnummer 5947/72) afgjort den 25. marts 1983 af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), tog EMD stilling til en klage fra nogle indsatte over de engelske fængselsmyndighedernes indgreb i disses brevkorrespondance. De indsatte gjorde blandt andet gældende, at domstolsprøvelsen ved de nationale domstole, der alene var en legalitetsprøvelse, havde været i strid med EMRK artikel 13. Denne bestemmelse kræver, at de nationale myndigheder skal stille effektive retsmidler til rådighed for personer, der vil klage over påståede konventionskrænkelser. EMD fandt, at domstolsprøvelsen ikke havde været tilstrækkelig omfattende. Der var ikke ved de engelske domstole sket en prøvelse af myndighedernes skøn over, hvorvidt indgrebet var i overensstemmelse med EMRK. Af præmis 117 fremgår blandt andet, at de engelske domstoles prøvelse af fængselsmyndighedernes indgreb i de indsattes korrespondance var “limited to determining whether or not those powers have been exercised arbitrarily, in bad faith, for an improper motive or in an ultra vires manner.” De engelske domstole havde således begrænset sig til en prøvelse af indgrebets forenelighed med loven og afstået sig fra at prøve myndighedernes skønsudøvelse.

 § 746, stk. 2, blev indsat ved   lov nr. 436 af 10. juni 2003 og 2. stykke, 1. led, blev ændret ved   lov nr. 215 af 31. marts 2004

I  TfK 2012.646 havde politiet foretaget ransagning af en bygning, hvor politiet havde fået oplysning om, at nogle deltagere i COP-15 demonstrationen i december 2009 opholdt sig. Politiet havde endvidere anholdt personer, der var antruffet på stedet. Det fremgår af sagen, at politiet cirka 1½ time forud for ransagningen og anholdelserne fra en vagt havde fået oplyst, at der havde været en fremmed person inde på det indhegnede område på Teglholmen, hvor såkaldt “sweepede” køretøjer, der skulle benyttes under COP15, befandt sig. Denne person havde vagten efterfølgende set løbe ind i den bygning på Teglholmen, hvor ransagningen og anholdelserne blev foretaget. Byretten fandt både ransagningen og anholdelserne for ulovlige. Det samme gjorde landsretten. Ransagningerne var indbragt for retten i medfør af retsplejelovens § 796, stk. 3. Under sagens behandling i landsretten påstod anklagemyndigheden, at ransagningen skulle godkendes. For så vidt angår anholdelserne påstod anklagemyndigheden principalt afvisning og subsidiært, at anholdelserne skulle godkendes som lovlige. Anklagemyndigheden gjorde blandt andet gældende, at der for anholdelserne var blevet udbetalt erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a. Landsretten udtalte: “I henhold til retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt, og denne legalitetskontrol findes ikke at være afskåret som følge af den forudgående behandling af sagen efter retsplejelovens kapitel 93 a. Af de grunde, der er anført af byretten, og da det af anklagemyndigheden i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat”. Om sin afgørelse vedrørende anholdelserne havde byretten blandt andet anført: “Henset til, at der forløb ca. 1½ time fra bevogtningspersonalet på det indhegnede område på Teglholmen ca. kl. 05.10 havde observeret i hvert fald en person, der havde været inde på området, og til politiet indfandt sig på adressen Teglholmsgade 30 ca. kl. 06.35, at politiet ikke havde noget signalement af den pågældende person, herunder om det var en mand eller kvinde, at ingen af de personer, der befandt sig i lokalerne på Teglholmsgade 30, da politiet ankom, satte sig til modværge eller forsøgte at undvige, og at ejeren af ejendommen Teglholmsgade 30 ikke havde anmeldt de tilstedeværende for at have skaffet sig adgang til fremmed hus eller andet ikke frit tilgængeligt sted, findes betingelserne for anholdelse i medfør af retsplejelovens § 755, stk. 1, ikke opfyldt.” Kendelsen viser, at domstolene (trods landsrettens formulering “efterprøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt”) foretog en  ganske intensiv prøvelse både af grundlaget for ransagningen og af grundlaget for anholdelsen. hvilket stemmer overens med det anførte i betænkning 622 citeret ovenfor, hvoraf det fremgår, at domstolene skal prøve hensigtsmæssigheden af de retsmidler som for eksempel anholdelse, der “reguleres af de særlige bestemmelser herom”.

I  TfK 2008.879 VLK foretog politiet ransagning af en bil, idet politiet havde mistanke om, at der kunne findes euforiserende stoffer i bilen. Politifolkene havde bemærket, at bilen kørte “langsommere”, og at “passageren rodede med noget ved benene”. Derudover havde politifolkene bemærket, at der lugtede af hash i bilen. Personerne blev endvidere visiteret. Politiet beslaglagde 44.450 kr., som en af personerne i bilen havde på sig. Man fandt ikke narkotika i bilen, uagtet at man fik rekvireret en narkohund til brug for søgningen. Landsretten fandt ved en efterfølgende domstolsprøvelse, at ingen af indgrebene havde været lovlige. Afgørelsen synes at vise, at domstolene ikke begrænser intensiteten af sin prøvelse af indgrebets hensigtsmæssighed, uagtet at der er tale om en såkaldt “kategori 2-ransagning”, hvilket i øvrigt stemmer overens med det anførte i betænkning 622 omtalt nærmere umiddelbart ovenfor.

I  UfR 1986.383 V gjorde anklagemyndigheden blandt andet gældende, at domstolene ikke kunne prøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt, hvis politiet havde opgivet påtalen, inden begæringen blev indgivet. Dette fik anklagemyndigheden ikke medhold i. Landsretten udtalte herom: “Efter retsplejelovens § 746, stk. 1, afgør retten tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt. Der findes hverken efter bestemmelsens ordlyd eller efter forarbejderne støtte for den af anklagemyndigheden hævdede indskrænkende fortolkning, hvorefter denne prøvelse skulle være udelukket, når efterforskningen er afsluttet. Anklagemyndighedens principale påstand om ophævelse af kendelsen kan derfor ikke tages til følge.” I den aktuelle sag var retten både anmodet om at tage stilling til lovligheden af nogle anholdelser og af nogle ransagninger. Landsretten fandt, at en enkelt anholdelse var sket i strid med retsplejeloven. Landsretten undlod at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der burde have været anvendt håndjern, idet landsretten fandt, at spørgsmålet om, hvorvidt “politiet har overskredet grænsen for sin magtanvendelse”, skal behandles under politiklageordningen i  retsplejelovens kapitel 93 b og kapitel 93 c. I dommen omtales lov nr. 325 af 13. juni 1973, hvor den tidligere  § 814 i retsplejeloven, Efter denne bestemmelse kunne domstolene behandle klager over formentlig myndighedsmisbrug fra politiets side.

I  UfR 1993.196/2V fik en person, der havde været anholdt af politiet, medhold i, at han efter retsplejelovens § 746 havde krav på legalitetsprøvelse af anholdelsen ved domstolene uden hensyn til, om den pågældende har klaget over anholdelsen til politiklagemyndigheden, eller om efterforskningen er afsluttet. Landsretten udtalte nærmere: “Efter bestemmelsen i retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af blandt andet en anholdelse, og der er ikke grundlag for at statuere, at domstolene ikke kan udøve legalitetskontrol, fordi kærende ikke har indgivet klage til lokalnævnet (nu Den Uafhængige Politiklagemyndighed), eller at prøvelse efter retsplejelovens § 746, stk. 1, skulle være udelukket, fordi efterforskningen er afsluttet. Anklagemyndighedens påstand om stadfæstelse kan derfor ikke tages til følge.”

I  TfK 2009.141 VLK var en person sigtet for overtrædelse af skattekontrollovens § 13 B og momslovens § 81, stk. 4, ved at have udstedt fakturaer til sine kunder med et urigtigt indhold, idet fakturaerne var påført teksten »Erhvervs-beklædning« o.l. i stedet for det, der rent faktisk er leveret/solgt, hvorved der var unddraget skat for 98.989 kr. og moms for 82.415,53 kr. Forsvareren anmodede i medfør af retsplejelovens § 746 om, at retten skulle pålægge politiet at rette henvendelse til samtlige kunder blandt andet med forespørgsel om, hvorledes kunderne faktisk anvendte tøjet, og hvorledes fakturaerne var anvendt skattemæssigt og momsmæssigt. Anklagemyndigheden protesterede og anførte blandt andet: “at det af forarbejderne til skattekontrollovens § 13 B, jf. lovforslag nr. 229 af 21. april 1999, fremgår, at det strafbare er udstedelse af en faktura, der er egnet til at blive anvendt som grundlag for opgørelsen af den skattepligtige indkomst, og som på grund af sit urigtige indhold fremmer modtagerens muligheder for på et senere tidspunkt at begå skattesvig. Da forholdet fuldbyrdes allerede ved fakturaens udstedelse, er det uden betydning, om modtageren faktisk har foretaget fradrag i skatteregnskabet for det købte. Det afgørende for sagen er, at sigtede ved at nøjes med at skrive »erhvervsbeklædning« har åbnet op for muligheden for skattesvig.” Forsvareren fik delvist medhold såvel ved byretten som landsretten. Landsretten udtalte blandt andet: “Det kan ikke på forhånd udelukkes, at en undersøgelse af købernes anvendelse af beklædningen kan få betydning for bedømmelsen af, om fakturaerne har “et urigtigt indhold”..”. Landsretten pålagde således politiet at efterforske, hvorledes beklædningen var anvendt af sigtedes kunder. Derimod fik forsvaret ikke medhold i, at det kunne pålægges politiet at undersøge, hvorledes fakturaerne var anvendt skattemæssigt og momsmæssigt. Landsretten udtalte herom: “Som sigtelsen er formuleret, forudsættes det, at der rent faktisk er unddraget skat og moms. Anklagemyndigheden har bevisbyrden herfor, og landsretten finder ikke, at sigtelsens formulering i sig selv kan begrunde, at det – mod anklagemyndighedens protest – pålægges politiet at foretage denne efterforskning, der må antages at være forholdsvis omfattende.”

I TfK 2008.529 ØLK blev anklagemyndigheden på forsvarerens begæring i en sag om udlevering til strafforfølgning for narkotikakriminalitet i USA pålagt at indhente og fremlægge sagsmateriale herunder nogle mulige “plea agreements” fra myndighederne i USA. Anklagemyndigheden fik ikke medhold i et synspunkt om, at der ikke er de samme beviskrav i en udleveringssag som i en straffesag, og at forsvareren derfor ikke havde behov for materialet. Landsretten fandt, at forsvareren burde have adgang til materialet, således at denne havde mulighed for “på et kvalificeret grundlag” at kunne “varetage sine pligter i relation til sagen”.

I  UfR 1965.410 H foretager domstolene en fuld prøvelse af hensigtsmæssigheden af en ransagning og når frem til, at det ikke var hensigtsmæssigt at udføre ransagningen.

I TfK 2008.75 HK hjemviste Højesteret en sag til fornyet behandling i landsretten. Landsretten burde ikke have have truffet afgørelse om at nægte forsvarerne adgang til politiets materiale i en sag alene på grundlag af en redegørelse om materialet fremlagt af Politiets Efterretningstjeneste (PET). Landsretten burde selv have undersøgt materialet. Højesteret udtalte blandt andet: “Vedrørende sagens realitet finder Højesteret, at afgørelsen om afslag af den foreliggende anmodning om aktindsigt i henhold til retsplejelovens § 729 a, stk. 3, ikke burde være truffet alene på grundlag af Politiets Efterretningstjenestes redegørelse af 19. oktober 2007, men at landsretten i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 2, 2. pkt., burde have pålagt politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår.”

En person, der var blevet anholdt for overtrædelse af retsplejelovens § 750 for at nægte at oplyse navn med videre til politiet, forlangte i sagen UfR 1993 196 VLK i medfør af retsplejelovens § 746 at få prøvet lovligheden af anholdelsen ved retten. Efterforskningen var, da den pågældende forlangte sagen indbragt for retten, afsluttet. Anklagemyndigheden fik ved byretten medhold i, at sagen burde afvises, idet klager “over politiets adfærd under anholdelse og tilbageholdelse” skulle behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93. Vestre Landsret hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten anførte blandt andet: “Efter bestemmelsen i retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af blandt andet en anholdelse, og der er ikke grundlag for at statuere, at domstolene ikke kan udøve legalitetskontrol, fordi kærende ikke har indgivet klage til lokalnævnet, eller at prøvelse efter retsplejelovens § 746, stk. 1, skulle være udelukket, fordi efterforskningen er afsluttet.”

I Østre Landsrets kendelse S-2204-11 afsagt af 4. afdeling den 19. juli 2011 fik anklagemyndigheden ikke medhold i , at forsvareren ikke efter retsplejelovens § 746 kunne forlange anklagemyndighedens afvisning af at imødekomme forsvarerens begæring om, at anklagemyndigheden skulle indhente en personundersøgelse vedrørende forsvarerens klient, prøvet ved domstolene. Se nærmere om afgørelsen under kommentarerne til retsplejelovens § 808.

Selv om det fremgår af retsplejelovens § 746, stk. 1, at retten afgør tvistigheder om bl.a. lovligheden af politiets efterforskningsskridt, finder bestemmelsen efter praksis ikke anvendelse på klager over sagsbehandlingstiden, jf. UfR 1982.1201 Ø. I Rigsadvokatens Meddelelse nr. 4, 2006, med titlen: “Sagsbehandlingstiden i straffesager. Klager fra sigtede over lang sagsbehandlingstid samt indberetning af domme med vurdering af sagsbehandlingstiden”, udtales blandt andet: “I kraft af over/underordnelsesforholdet kan den overordnede anklagemyndighed imidlertid give den underordnede anklagemyndighed pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager. Det betyder, at den overordnede anklagemyndighed f.eks. kan pålægge den underordnede anklagemyndighed at afslutte efterforskningen af en sag, fremme behandlingen af sagen, tage stilling til spørgsmålet om tiltalerejsning m.m. Den overordnede anklagemyndighed kan meddele sådanne pålæg bl.a. på baggrund af en klage fra f.eks. den sigtede. Det følger heraf, at den sigtede f.eks. kan klage til statsadvokaten over sagsbehandlingstiden i straffesager”.