Straffeprocessen

Straffeprocessen er den del af procesretten, der særligt beskæftiger sig med reglerne om, hvorledes strafferetlig forfølgning af lovovertrædere skal gennemføres. Civilprocessen er den del af procesretten, der beskæftiger sig med reglerne om, hvorledes retssager anlagt af borgere, virksomheder myndigheder. mv. skal gennemføres. Både de civilprocessuelle og de straffeprocessuelle regler findes i retsplejeloven. De straffeprocessuelle regler er samlet i retsplejelovens fjerde bog. Der er imidlertid en række regler, der er fælles for civilprocessen og straffeprocessen. Dette gælder for eksempel de generelle regler om domstolenes, politiets og advokaternes organisation, pligter og beføjelser, der er behandlet i retsplejelovens første bog. Reglerne om vidners rettigheder og pligter er behandlet i retsplejelovens anden bog. Frihedsberøvelse uden for strafferetten (såkaldt “administrativ” eller “præventiv” frihedsberøvelse) behandles i retsplejelovens tredje bog om civile sager.

Denne fremstilling beskæftiger sig i det væsentlige med straffeprocessen. Imidlertid berøres i større eller mindre grad også spørgsmål om domstolene, politiet, advokater, vidner samt administrativ frihedsberøvelse.

Retsplejeloven trådte i kraft 1. oktober 1919. Den blev vedtaget ved lov nr. 90 af 11. april 1916 om Rettens Pleje. Forudgående havde der været et omfattende forberedende arbejde i til formålet nedsatte proceskommissioner. Arbejdet blev sat i værk efter grundlovens vedtagelse i 1849, idet det i grundlovens § 61, 1. pkt., er bestemt, at den dømmende magts udøvelse kun kan ordnes ved lov. Straffeprocessen er ordnet i retsplejelovens fjerde bog. Retsplejeloven – herunder de straffeprocessuelle bestemmelser i retsplejelovens fjerde bog – har været ændret et meget stort antal gange, siden retsplejeloven trådte i kraft i 1919.

Proceskommissionernes forslag til lovgivning om strafferetsplejen fremsat forud for retsplejelovens vedtagelse i 1916 findes i:
Udkast til Lov om Strafferetsplejen udarbejdet af proceskommission nedsat den 11. maj 1892 og afgivet i 1899. (original tekst)
Udkast til Lov om Strafferetsplejen udarbejdet af proceskommissionen nedsat 28. februar 1868 og afgivet i 1875. (original tekst)
Udkast til Lov om Domsmagtens, den offentlige Anklagemyndigheds, Politimyndigheds samt Sagførervæsenets Ordning udarbejdet af proceskommissionen nedsat 28. februar 1868 og afgivet i 1876. (original tekst)
Udkast til Lov om Domsmagtens, den offentlige Anklagemyndigheds, Politimyndighedens samt Sagførervæsenets Ordning udarbejdet af proceskommissionen nedsat 11. maj 1892 og afgivet i 1899. (original tekst)

Se i øvrigt “En Oversigt udarbejdet af Sekretæren ved den ifølge allerhøjeste Reskript af 11. Maj 1892 nedsatte Proceskommission” udarbejdet i 1901. Her gennemgås baggrunden for den store reform af retsplejen sidst i 1800-tallet og først i 1999-tallet samt i hovedtræk reformerne, der blev gennemført.

Forslag til Lov om Domsmagtens, den offentlige Anklagemyndigheds, Politimyndighedens samt Sagførervæsenets Ordning fremsat i Folketinget den 17. December 1880 af Justitsminister Nellemann
Forslag til Lov om den borgerlige Retspleje fremsat i Folketinget den 26. oktober 1901 af Justitsminister Alberti
Betænkning over Forslag til Lov om Rettens Pleje afgiven af Folketingets Udvalg den 6. November 1902
Betænkning over Forslag til Lov om Rettens Pleje afgiven af Landstingets Udvalg den 11. Maj 1903
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Landstinget den 3. Oktober 1905 af Justitsminister Alberti
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Landstinget den 14. December 1906 af Justitsminister Alberti
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Landstinget den 23. oktober 1908 af Justitsminister Svend Høgsbro.
Lov nr. 53 af 10. april 1909 om Rettens Pleje
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Folketinget 1. December 1915 af Justitsminister Zahle.
Lov nr. 90 af 15. april 1916 om Rettens Pleje.

Med  lov nr. 401 af 26. juni 1998 om Domstolsstyrelsen blev administrationen af domstolene flyttet fra Justitsministeriets departement til en selvstændig domstolsstyrelse. Formålet med loven var i det væsentlige at sikre domstolene ("den dømmende magt") større uafhængighed af den udøvende magt. Det blev særligt fremhævet, at det kunne kompromittere domstolenes uafhængighed, at det netop var Justitsministeriet, som administrationen af domstolene henhørte under, idet dette ministerium også administrerer politiet og anklagemyndigheden.

FNs Basic Principles on the Independence of the Judiciary, 1985, og Europarådets rekommandation nr. R (94) 12 af 13. oktober 1994 om "Independence, efficiency and role of judges" indeholder ikke forskrifter for, hvorledes domstolene bør administreres.

 Artikel 6 i    Judges Charter in Europe, 1993, udarbejdet af European Association of Judges med de senest vedtagne ændringer af 20. april 1996 har imidlertid følgende ordlyd: "The administration of the judiciary must be carried out by a body which is representative of the Judges and independent of any other authority.". Af artikel 12 følger, at bestemmelserne i charteret bør være indarbejdet i national lovgivning. Artikel 12 lyder således: "The Judges' Charter must be expressly embodied in legislation."

 Betænkning 1352 om nævningesager - 2001
 Betænkning 1330 om samarbejdet mellem retterne og pressen - 1997
 Betænkning 994 om lægdommerordningen i straffesager mv. - 1983
 Betænkning 825 om retternes kompetence og arbejdsform i straffesager - 1977

Efter retsplejelovens § 8, stk. 4, kan landsretten sætte retten uden for det sædvanlige tingsted, når dette "findes hensigtsmæssigt af hensyn til sagens behandling inden for rimelig tid eller af andre særlige grunde. § 13, stk. 2, indeholder en tilsvarende bestemmelse vedrørende byretterne, og § 17, stk. 3, indeholder en sådan bestemmelse vedrørende Sø- og Handelsretten. Bestemmelsen giver for eksempel mulighed for, at en straffesag sættes i et fængsel eller på et psykiatrisk hospital af sikkerhedsmæssige grunde. Som eksempel på et retsmøde afholdt uden for et sædvanligt retslokale kan henvises til en  indkaldelse til et retsmøde ved Retten i Holbæk, som vedrørte et retsmøde, der blev afviklet på Psykiatrihospitalet i Nykøbing Sjælland.

I  Riepan mod Østrig afgjort af EMD den 14. november 2000 under sagsnummer 35115/97 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 1, at et retsmøde mod en indsat, der var tiltalt for strafbare forhold begået i fængslet, blev afviklet i et lokale i fængslet og ikke i den sædvanlige retsbygning. Det er værd at bemærke, at det fremgår af præmis 26, at de nationale myndigheder under sagen ved EMD påpegede, at retsmødet fremgik af rettens sædvanlige retsliste, som blandt andet blev uddelt til medierne, at det fremgik af retslisten, at retsmødet ville blive afholdt i det omhandlede fængsel, og at potentielle tilhørere ville få adgang til retsmødet mod forevisning af legitimation. I præmis 30 bemærker EMD, at myndighederne ikke havde gjort tilstrækkeligt for at sikre, at offentlighedens adgang til retsmødet i fængslet var reel og ikke teoretisk. Eksempelvis burde myndighederne have gjort mere ud af at annoncere retsmødet og for eksempel offentliggøre oplysninger om, hvorledes interesserede kunne komme til stede og på hvilke betingelser.

Ved  lov nr. 357 af 2. juni 1999 om undersøgelseskommissioner blev retsplejelovens § 21 og § 21 a om kommissionsdomstole og undersøgelsesretter ophævet. Med den nye lov blev det tillige bestemt, at justitsministeren kan nedsætte en kommission til at gennemføre en undersøgelse af nærmere bestemte forhold af almenvigtig betydning, og at en sådan kommission skal nedsættes, hvis Folketinget vedtager beslutning herom.

 Lovforslag nr. 3 af 8. oktober 1997 om undersøgelseskommissioner
 Betænkning afgivet af udvalget for forretningsordenen den 5. maj 1999 over forslag til lov om undersøgelseskommissioner

Lovændringen bygger i det væsentlige på forslagene i  betænkning 1315 om undersøgelsesorganer afgivet af udvalget vedrørende undersøgelsesorganer i 1996. Behovet for lovændringen er udtrykt i betænkningens afsnit 3.2.1. Heraf fremgår blandt andet følgende: "Som et væsentligt kritikpunkt mod anvendelse af undersøgelsesretter har der været peget på, at der knytter sig nogle principielle betænkeligheder til, at dommere, når de leder undersøgelsesretter, udfører opgaver, som efter deres art ikke er sædvanlige for domstolene, og at de herved - til skade for tilliden til domstolene - kan blive gjort til aktører i sager, der reelt er afspejlninger af politiske konflikter. Et andet kritikpunkt har været, at undersøgelsesretternes indstillinger - selv om de kun kan vedrøre grundlaget for andre myndigheders eventuelle indledning af disciplinærforfølgning m.v. - i medierne og i det politiske liv tillægges en videregående betydning, en slags »domsvirkning«. Dette hænger formentlig i væsentlig grad sammen med, at retterne beklædes af dommere, typisk af landsdommere eller højesteretsdommere."

 Notat af 28. august 2009 fra Folketingets lovsekretariat om undersøgelseskommissioner og andre undersøgelsesformer. I notatet omtales de undersøgelseskommissioner, som siden lovens vedtagelse i 1999 har været nedsat.

 Justitsministeriets 2. udkast af 3. maj 2011 til kommissorium for en undersøgelseskommission i sagen om indfødsret til statsløse personer.

 Den 5. december 2002 besluttede folketinget, at regeringen i henhold til lov om undersøgelseskommissioner skulle nedsætte en undersøgelseskommission med henblik på undersøgelse af "Farum-sagen". Farum-kommissionen afgav den 2. september 2005 redegørelse til justitsministeren om kommissionens arbejde.

PET-kommissionen blev nedsat ved lov nr. 359 af 2. juni 1999 og har den 24. juni 2009 afgivet en beretning til Justitsministeren om resultatet af undersøgelsen. Beretningen består af i  alt 16 bind.

 Beretning afgivet af Udvalget for Forretningsordenen den 23. maj 2007 om Dan Lynge-sagen.

Ved  lov nr. 389 af 22. maj 1996 blev det bestemt, at der skulle nedsættes en undersøgelseskommission med henblik på undersøgelse af den såkaldte "Nørrebro-sag".  Beretning i henhold til lov nr. 389 af 22. maj 1996 om undersøgelse af Nørrebrosagen.

 I bemærkningerne til   lov nr. 452 af 9. juni 2004, hvor en bestemmelse om, at der skulle fremsættes forslag om revision af loven i folketingsåret 2003-04, blev ændret, således at tidspunktet for fremsættelse blev udskudt til folketingsåret 2005-06, omtales de 3 undersøgelser, der i tiden fra lovens ikrafttræden i 1999 og frem til 2004 havde været nedsat.

En beretning fra en undersøgelseskommission kan føre til, at folketinget efter  grundlovens § 16 rejser tiltale ved  Rigsretten mod en eller flere ministre.

 Det følger af § 5 i  lov nr. 117 af 15. april 1964 om ministres ansvarlighed, at en minister kun kan ifalde strafansvar efter bestemmelsen, hvis to grundlæggende betingelser er opfyldt: Ministeren skal have tilsidesat de pligter, der følger af at være minister (den objektive betingelse), derudover skal tilsidesættelsen af disse pligter være sket forsætligt eller ved grov uagtsomhed (den subjektive betingelse).  Af § 7, stk. 2, følger, at  borgerlig straffelovs §§ 155-157 ikke gælder for ministre.

Se nærmere om ministeransvar i  kapitel 8 om ministeransvar i  betænkning 1443 om embedsmænds rådgivning og bistand afgivet i juni 2004
af Udvalget om embedsmænds rådgivning  og bistand til regeringen og dens ministre.

Statsministerens besvarer i  skrivelse af 6. december 2011 spørgsmål nr. S 1070 stillet af Søren Pind (V) om, hvorledes statsministeren fortolker sin "tilsynsforpligtelse" i forhold til sine ministre. I besvarelsen anføres, at grundlovens § 14 forudsætter, at ministre som forvaltningschefer har en selvstændig kompetence inden for deres forretningsområder, således at afgørelser ikke træffes af regeringen som kollegium, men af den enkelte
fagminister.

Retsplejelovens kapitel 2 vedrører offentlighedens adgang til retsmøder samt adgangen til at videregive oplysninger om, hvad der er foregået på et retsmøde. Af retsplejelovens § 28 a følger, at retsmøder er offentlige, medmindre andet er bestemt ved lov eller i medfør af lov. Af andet stykke følger, at retsmøder, hvori der afsiges dom, "altid" er offentlige. § 29 til 29 e vedrører dørlukning, § 30 til 30 b vedrører referatforbud, og § 31 og 31 a vedrører navneforbud. § 31 b vedrører offentlig gengivelse af dokumenter anvendt under skriftlig forelæggelse eller procedure. § 32 vedrører forbuddet mod transmission af billeder, lyd og tekst fra retsmøder, retsbygninger mv. § 32 a vedrører muligheden for at forbyde tegning under retsmøder og offentliggørelsen af tegninger fra retsmøder. De sidste bestemmelser i kapitlet vedrører blandt andet straffen for overtrædelse af bestemmelserne i kapitlet.

 Se   Betænkning 1427 om reform af den civile retspleje II - Offentlighed i civile sager og straffesager afgivet af Retsplejerådet i 2003

I  TfK 2013.837/1 havde politiet nægtet to tilhørere fra organisationen "Bandidos" adgang til et retsmøde i en straffesag. Forsvarerne protesterede imod politiets beslutning og bad retten om at afsige kendelse om, at de to tilhørere skulle have adgang til at overvære retsmødet. Retten (byretten) afsagde imidlertid kendelse om, at hverken retsplejelovens kap. 2 eller i § 151 giver fornøden hjemmel til for retten at træffe bestemmelse om, at personer, der af politiet i medfør af lov om politiets virksomhed er blevet nægtet adgang til retsbygningen, skal have mulighed for at overvære retsmødet. Kendelsen blev tiltrådt af landsretten. Højesteret omgjorde kendelsen og udtalte om domstolenes kompetence blandt andet: "Politiet har bl.a. til opgave at forebygge fare for forstyrrelse af den offentlige orden samt fare for enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed, jf. politilovens § 4, stk. 1. I det omfang det er nødvendigt for at forebygge den nævnte fare, kan politiet rydde og afspærre områder samt etablere adgangskontrol til områder, jf. politilovens § 4, stk. 2. Efter disse bestemmelser kan politiet også etablere adgangskontrol i forbindelse med hovedforhandlingen i f.eks. en straffesag og nægte personer adgang til retsbygningen og dermed til at overvære hovedforhandlingen. Politiets dispositioner efter politilovens § 4 kan indbringes for politidirektøren, hvis afgørelser kan påklages til Rigspolitichefen som led i den administrative rekurs, jf. retsplejelovens § 109. En afgørelse efter politilovens § 4 kan endvidere efterprøves ved domstolene ved anlæg af en civil retssag, jf. grundlovens § 63. Det er rettens opgave i forbindelse med en retssag, f.eks. en straffesag, at sikre sig, at retsplejelovgivningen, herunder kravet om offentlig rettergang, bliver overholdt, og at retsplejemæssige hensyn i øvrigt bliver iagttaget. Politiets kompetence efter politilovens § 4 udelukker ikke, at retten af egen drift eller efter anmodning træffer afgørelse om, hvorvidt politiets dispositioner efter politilovens § 4 er i overensstemmelse med retsplejelovgivningen og retsplejemæssige hensyn, jf. Højesterets kendelse i UfR 2005 s. 2436. Byrettens prøvelse af politiets adgangskontrol i en sag som den foreliggende består i - på det grundlag, som byretten havde, eller som byretten med rimelighed kunne have tilvejebragt bl.a. ved uddybende spørgsmål til den mødende anklager - at bedømme, om politiets beslutning om at nægte en person adgang til retsbygningen var i overensstemmelse med retsplejelovgivningens krav om offentlig rettergang. Efter det anførte burde byretten den 4. december 2012 have realitetsbehandlet forsvarernes anmodning og vurderet, om politiets adgangskontrol var i  overensstemmelse med retsplejelovgivningens krav om offentlig rettergang." I den konkrete sag fandt Højesteret, at de to tilhørere ikke burde være udelukket fra at overvære retsmødet, blandt andet fordi politiet efter det oplyste havde truffet afgørelsen på en fejlagtig trusselsvurdering. 

I  Luchaninova mod Ukraine afgjort af EMD den 9. juni 2011 under sagsnummer 16347/02 fandt EMD, at EMRK artikel 6, § 1, var krænket, blandt andet fordi oplysninger om  tid og sted for retsmødet ikke havde været offentliggjort. Retsmødet var blevet holdt på et hospital, og klageren var blevet idømt en bøde for tyveri fra sin arbejdsplads. I præmis 56 udtalte EMD: "The Court observes that, although public access to the hearing at issue was not formally excluded, the circumstances in which the hearing was held constituted a clear obstacle to its public character. First, the hearing was held in a clinic with restricted access. Secondly, the trial court did not allow persons other than those participating in the proceedings to remain in or enter the room in which it was held. Thirdly, it does not appear that there was any public information about the date and place of the hearing."

 Justitsministeriets svar af 20. februar 2009 på spørgsmål 350 fra Folketingets Retsudvalg om tilfælde, hvor der er undsluppet fortrolige detaljer fra lukkede retsmøder.

Straffelovens § 32, stk. 6, har følgende indhold: "Billedoptagelse uden for rettens bygninger af sigtede, tiltalte og vidner, der er på vej til eller fra retsmøde i en straffesag, er forbudt, medmindre den pågældende har samtykket i optagelsen. Stk. 1, 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse." Bestemmelsen blev indsat ved  lov nr. 215 af 31. marts 2004 om ændring af retsplejeloven mv. Af punkt 3.4.2.1 i bemærkningerne følger blandt andet: "Rådet foreslår et forbud mod at fotografere sigtede, tiltalte og vidner, der er på vej til eller fra et retsmøde i en straffesag . Forslaget er navnlig begrundet i, at der i praksis har vist sig et behov for beskyttelse af disse personer, som pålægges at møde i retten. Rådet nævner i den forbindelse bl.a. de tilfælde, hvor en person, der er anholdt eller varetægtsfængslet, filmes på vej til eller fra retsbygningen, og hvor man jævnligt ser sådanne personer dække sig med jakker eller andet. Forslaget omfatter ikke parter og vidner i civile sager, hvor der ikke har vist sig et tilsvarende behov. .."

I  TfK 2005.567 VLD blev en journalist fundet skyldig i overtrædelse af retsplejelovens § 32, stk. 6, ved at have optaget billeder af tiltalte i en straffesag, der var på vej ind i retsbygningen sammen med sin advokat. Journalisten blev straffet med en bøde på 10.000 kr.

I  TfK 2006.557/1 ØLK var en advokat blevet sigtet for besiddelse af børnepornografiske billeder. Landsretten tiltrådte, at byretten havde bestemt, at der skulle være navneforbud på et tidspunkt, hvor hovedforhandlingen ikke var påbegyndt. Landsretten udtalte nærmere: "Uanset tiltaltes stilling som advokat finder landsretten ud fra en samlet vurdering af sagens forløb og lovovertrædelsens grovhed og art, at en ophævelse af navneforbuddet på nuværende tidspunkt, hvor domsforhandling ikke er påbegyndt, vil indebære en unødvendig krænkelse af tiltalte. På denne baggrund finder landsretten, at det nedlagte navneforbud ikke nu bør ophæves, jf. retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2."

I  TfK 2005.740/1 VLK var nogle pædagogmedhjælpere sigtet for vold mod beboer på et opholdssted. Forsvareren af hensyn til "sagens karakter" medhold, at der skulle være navneforbud både med hensyn til de sigtedes navne samt med hensyn til institutionens navn. Vedrørende navnet på institutionen udtalte landsretten blandt andet: "Navneforbudet i medfør af retsplejelovens § 31, stk. 2, jf. § 31, stk. 1, nr. 2, er ikke så vidtgående som for fysiske personer. Det skal være muligt at lave meningsfulde referater af retssagen, men den juridiske persons navn må ikke fæstne sig i offentlighedens erindring. Hvis navnet på opholdsstedet J bliver offentliggjort er der risiko for, at de tiltalte kan identificeres . . ."

I  TfK 2010.451 HK blev en kvinde, der var kendt i visse medier for kvindens tilknytning til erhvervslivet, den 31. juli 2009 i et grundlovsforhør forsøgt varetægtsfængslet for besiddelse af euforiserende stoffer. Kvinden blev først sigtet for at have modtaget 140 gram kokain helt eller delvist med henblik på videreoverdragelse. Kvinden blev ikke varetægtsfængslet, men sigtelsen blev opretholdt. Ved Københavns Byrets dom af 4. februar 2010 blev kvinden idømt en bøde på 20.000 kr. for i 6 tilfælde at have modtaget 1 gram kokain til eget forbrug. Over omkring 30 minutter i tiden kort før grundlovsforhøret havde forskellige medier offentliggjort kvindens navn, stilling mv. på internettet. Under grundlovsforhøret blev der nedlagt navneforbud men ikke referatforbud. Efterfølgende forsøgte en række medier at få ophævet navneforbuddet, idet de blandt andet henviste til, at sagen allerede var omtalt i vidt omfang med gengivelse af kvindens navn og stilling på internettet, og at yderligere omtale derfor ikke (længere) udgjorde nogen unødig krænkelse af kvinden. Et medie henviste yderligere til, at "lovovertrædelsens grovhed og samfundsmæssige betydning" talte for, at navneforbuddet burde ophæves. Anklagemyndigheden udtalte til støtte for, at navneforbuddet burde opretholdes, blandt andet følgende: "Sagen er alene interessant i medierne, fordi T og hendes velhavende familie er kendt i offentligheden og ofte er omtalt i de medier, der særligt følger »kendte personer«. At sådanne kendte personers forhold rent faktisk interesserer mange mennesker, kan ikke anses for tilstrækkeligt til, at enhver straffesag mod kendte personer er af samfundsmæssig betydning. Kendte personer har krav på en rimelig beskyttelse efter retsplejelovens § 31, og det bemærkes, at den kriminalitet, T er tiltalt for, ikke er begået som led i hendes deltagelse i bestyrelses- eller direktionsarbejde eller har karakter af stillingsmisbrug, jf. herved retsplejelovens § 31, stk. 3, og forarbejderne hertil". Højesteret fandt at betingelserne for nedlæggelse af navneforbud var opfyldt, og udtalte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2, kan der nedlægges navneforbud i en straffesag, når offentlig gengivelse vil udsætte nogen for unødvendig krænkelse. Afgørelse om navneforbud skal efter bestemmelsens ordlyd og forarbejder træffes efter en konkret afvejning af hensynet til den sigtede over for hensynet til offentlighed under straffesagen. Der skal efter stk. 3 bl.a. tages hensyn til lovovertrædelsens grovhed og samfundsmæssige betydning. Umiddelbart forud for grundlovsforhøret var oplysninger om sigtelsen mod T blevet omtalt bl.a. i aviser på internettet. Uanset dette kunne et navneforbud være af væsentlig betydning for T, og Højesteret tiltræder derfor, at den forudgående omtale ikke i sig selv kan medføre, at der ikke kunne nedlægges navneforbud. Der er heller ikke grundlag for at antage, at navneforbuddet er i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10."

 I  UfR 2011.1285/2 HK blev et navneforbud opretholdt i et tilfælde, hvor en for offentligheden ukendt person, der var sigtet for at have dræbt sin hustru og sine to døtre, skulle afhøres i retten. Af begrundelsen for at opretholde navneforbuddet fremgår blandt andet følgende: "Det foreliggende tilfælde - der angår en sigtelse mod en far for drab på sin hustru og parrets to døtre - må betegnes som en familietragedie, og den sigtede, der har erkendt sig skyldig, er en person, der var helt ukendt i den brede offentlighed. Navneforbuddet blev nedlagt i grundlovsforhøret og således på et helt indledende stadium af sagen. På denne baggrund tiltrædes det, uanset sigtelsens alvor, at betingelserne for nedlæggelse af navneforbud var opfyldt efter den påberåbte bestemmelse i retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2. Heller ikke det forhold, at identiteten forinden muligt var afsløret af visse medier og på internettet samt i øvrigt var kendt i lokalsamfundet, kan føre til, at navneforbud ikke har kunnet nedlægges."

I retsplejelovens § 35 er det præciseret, hvad en retsbog nærmere skal indeholde. Oplysninger om påstået kriminel adfærd hos en part i en retssag, som ikke har relevans for sagens afgørelse, kan krænke EMRK artikel 8. Se  Sanchez Cardenas mod Norge, sagsnr. 12148/03, afgjort den 4. oktober 2007, hvor EMD anså det for unødvendigt, at en norsk domstol i retsbogen havde henvist til, at der var holdepunkter for, at klageren efter rettens opfattelse havde begået seksuelle overgreb mod sin søn. Den norske domstol havde selv påpeget, at den ikke tillagde oplysningerne betydning for afgørelsen af den samværssag, der var under pådømmelse.

 Retsplejelovens § 41 og § 41 a - g (kapitel 3 a) behandler reglerne om aktindsigt i domme og kendelser mv. Enhver har ret til aktindsigt i domme og kendelser mv. efter reglerne i §§ 41 a til § 41 c og § 41 e. Den, der uden at være part, har en særlig interesse i en sag, har endvidere ret til aktindsigt efter reglerne i §§ 41 d og 41 e.Massemedier omfattet af medieansvarsloven har endvidere ret til aktindsigt efter reglen i § 41 f. § 41 g giver mulighed for aktindsigt i videre omfang end bestemt i §§ 41 a til 41 f.

 Betænkning nr. 1427 om reform af den civile retspleje II, Offentlighed i civile sager og straffesager, afgivet af Retsplejerådet i 2003.

§§ 729 a-729 c indeholder regler om sigtedes og/eller dennes forsvarers aktindsigt i verserende straffesager. § 729 d indeholder regler om sigtedes aktindsigt i afsluttede straffesager. Se om disse bestemmelser nedenfor under  sigtedes og forsvarerens aktindsigt under og efter sagen.

Det følger af § 41 f, stk. 1, at pressens repræsentanter har adgang til at se domme, der er afsagt inden for de seneste 4 uger. Af § 41 f, stk. 2, fremgår, at pressens repræsentanter efter anmodning hos anklagemyndigheden kan få udleveret kopi af anklageskrift eller retsmødebegæring, og at disse Dokumenter inden kopieringen skal  anonymiseres, således at forurettedes eller vidners identitet ikke fremgår.

Af  Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 546 af 18. juni 2004 om retslister og om massemediernes aktindsigt i og opbevaring af kopier af anklageskrifter og retsmødebegæringer mv. fremgår blandt andet, at tiltalte eller sigtede har krav på at modtage anklageskrift eller retsmødebegæring normalt mindst 1 uge inden anklagemyndigheden udleverer kopier til pressen (§ 6).

 Rigsadvokatens Meddelelse nr. 4/2010 af 12. oktober 2010 om aktindsigt hos politiet og anklagemyndigheden efter retsplejelovens kapitel 3 a og forvaltningsloven.

 Domstolsstyrelsens vejledning af 17. juni 2004 om aktindsigt mv. ved domstolene.

Se kapitel 8 om pressens aktindsigt mv., kapitel 9.1 om offentlig gengivelse af forhandlinger i retsmøder, kapitel 9.2 om offentlig gengivelse af domme og kendelser i  betænkning nr. 1427 om reform af den civile retspleje II, Offentlighed i civile sager og straffesager, afgivet af Retsplejerådet i 2003

Når et vidne, en skønsmand eller tiltalte afhøres i retten, kan den afhørende (normalt forsvareren eller anklageren) være af den opfattelse, at forklaringen - eller dele af denne - er af særlig betydning for sagen, hvorfor den afhørende er interesseret i at sikre, at forklaringen - eller dele af denne - protokolleres mere eller mindre ordret i retsbogen, således at det senere kan dokumenteres, hvad der blev sagt. Det kan derfor være ønskeligt for den afhørende, at retten oplæser ordret, hvorledes retten har gengivet forklaringen i retsbogen.

Af retsplejelovens § 36 følger, at oplæsning af et protokollat i retsbogen normalt kun finder sted, "når rettens formand af særlige grunde anser det for nødvendigt". Ordlyden af denne bestemmelse giver indtryk af, at det har været lovgivningsmagtens hensigt ikke at indrømme sagens parter nogen adgang til at anmode retten om at få oplæst, hvorledes den afhørtes forklaring er refereret i retsbogen. En sådan fortolkning af bestemmelsen synes ikke at stemme overens med bestemmelsens forarbejder. Bestemmelsen blev ændret ved  lov nr. 652 af 15. juni 2010, og lovændringen trådte i kraft 1. juli 2010. Endvidere blev der indsat et nyt kapitel 64 i retsplejeloven, hvorefter det er hovedreglen, at forklaringer, der afgives i byret blandt andet under hovedforhandlingen, lydoptages. Det fremgår af afsnit 1.1. af bemærkningerne til lovforslaget blandt andet, at man med loven havde til hensigt at sikre en "autentisk, entydig og sikker metode til at registrere forklaringer, og man vil, så længe optagelsen opbevares, altid kunne gå tilbage og konstatere, hvad der på et givent tidspunkt faktisk blev sagt."

Umiddelbart kunne man mene, at der ikke længere er behov for at få protokolleret forklaringer i retsbogen (og få oplæst det protokollerede referat), idet forklaringerne som udgangspunkt lydoptages, hvorfor der vil være dokumentation i form af en ordret gengivelse på lydoptagelsen af, hvad der er blevet sagt. Til trods herfor fremgår det af  kapitel 4.3.9. i bemærkningerne til lov nr. 652 af 15. juni 2010, at strafferetsplejeudvalget fandt, "at reglen i § 36 herefter bør ændres, således at der efter retsformandens bestemmelse (uanset om lydoptagelse foretages eller ej) kan ske protokollering i retsmødet med oplæsning og vedståelse af det protokollerede, når det findes hensigtsmæssigt. En sådan bestemmelse bør dog fortsat anvendes ret undtagelsesvis og typisk for særligt udpegede dele af en forklaring. Udvalget finder endvidere, at der ved anvendelsen af bestemmelsen bør lægges særlig vægt på parternes ønsker."

Det fremgår af lovbemærkningerne - også kapitel 4.3.9. - at, der under lovforberedelsen blev udtalt "betænkeligheder" ved, at der ikke foretages "oplæsning" af forklaringer under retsmøder. Heroverfor henviste Justitsministeriet blandt andet til, at "det heller ikke efter de gældende regler er et krav, at der sker protokollering under retsmøder eller foretages oplæsning og vedståelse af forklaringer ..". Endvidere fremhævede Justitsministeriet: "at selv om det efter den foreslåede § 36 fortsat vil være op til retsformanden, om der bør ske oplæsning og vedståelse af en protokolleret forklaring, forudsættes det som ovenfor nævnt, at der ved anvendelsen af bestemmelsen lægges særlig vægt på parternes ønsker."

Som det fremgår af ovenstående synes lovgivningsmagten at have forudsat, at retsplejelovens § 36 anvendes således, at retten lægger "særlig vægt på parternes ønsker", når retten tager stilling til begæringer om oplæsning af referatet af forklaringer.

Se  bemærkningerne til lovforslag nr. 186 af 26. marts 2010. Se også Strafferetsplejeudvalgets  betænkning nr. 1513/2010.

Reglerne om, i hvilket omfang forklaringer skal gengives i retsbøger og/eller lydoptages, findes i  retsplejelovens kapitel 64, som behandles nedenfor.

 Retsplejelovens kapitel 4 - Dommere, fuldmægtige m.m.

 Betænkning vedrørende dommeres uddannelse - 1951
 Betænkning 1319 afgivet af Domstolsudvalget i juni 1993, del 1
 Betænkning 1319 afgivet af Domstolsudvalget i juni 1993, del 2

 FN's Basic Principles on the Independence of the Judiciary med    exsplanatory memorandum.

 RECOMMENDATION No. R (94) 12 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES ON THE INDEPENDENCE, EFFICIENCY AND ROLE OF JUDGES (Europarådet)

 Judges Charter in Europe, 1993, udarbejdet af European Association of Judges med de senest vedtagne ændringer af 20. april 1996

 Domstolenes bevillingsmæssige forhold og administrationen af domstolene,  kapitel 4 (side 51 til side 120) i betænkning 1319, del 1
Rekrutteringen af dommere og deres uddannelse,  kapitel 5 (side 121 til side 216) i betænkning 1319, del 1
Fremgangsmåden ved udnævnelse af dommere,  kapitel 6 (side 217 til side 262) i betænkning 1319, del 1
Konstitution af dommere,  kapitel 7 (side 263 til side 316) i betænkning 1319, del 1
Dommeres lønmæssige forhold,  kapitel 8 (side 317 til side 342) i betænkning 1319, del 1

Retsplejelovens §§ 47-47 f regulerer dommeres adgang til bibeskæftigelse.

En dommer må kun have fast indtægtsgivende beskæftigelse ved siden af dommerstillingen, hvis det ved lov er bestemt, at det pågældende hverv skal varetages af en dommer, eller hvis dommerens varetagelse af hvervet tillades af Bibeskæftigelsesnævnet, jf. retsplejelovens § 47 a, stk. 1.

At der kun skal indhentes tilladelse ved beskæftigelse af fast karakter, indebærer, at hverv af lejlighedsvis eller enkeltstående karakter - f.eks. enkeltstående voldgiftsretter - ikke kræver nævnets tilladelse.

Det fremgår af lovforslagets forarbejder, at nævnets afgørelse skal baseres på en vurdering af, om beskæftigelsen kan give anledning til habilitetsmæssige problemer eller på anden måde efter sin art ikke vil være forenelig med dommerhvervet. Endvidere vil omfanget af den ansøgte bibeskæftigelse i forhold til hovedstillingen også kunne inddrages i overvejelserne, hvis omstændighederne på forhånd giver grundlag for at antage, at bibeskæftigelsen kan have negativ indflydelse på arbejdet i hovedstillingen.

Bibeskæftigelsesnævnet varetager en række opgaver vedrørende dommeres bibeskæftigelse, herunder behandling af ansøgninger fra dommere om tilladelse til at påtage sig fast indtægtsgivende bibeskæftigelse.

Bibeskæftigelsesnævnet blev pr. 1. januar 2007 oprettet som led i en ny regulering af dommeres bibeskæftigelse (lov nr. 537 af 8. juni 2006). Nævnets sekretariatsopgaver varetages af Højesteret.

 Betænkning 1465  fra udvalget om dommeres bibeskæftigelse - Justitsministeriet 2005

Bestemmelserne i retsplejeloven om dommeres adgang til beskæftigelse ved siden af dommerstilling ("bijob") er indsat med  lov nr. 402 af 26. juni 1998.

Dommeres adgang til bibeskæftigelse,  kapitel 9 (side 343 til side 400) i betænkning 1319, del 1.

"Rigsrevisionen afgav 29. september 2000 "Udvidet notat til statsrevisorerne om problemstillinger i forbindelse med højesteretsdommernes bibeskæftigelse"

 Justitsministeriets redegørelse vedrørende dommeres bibeskæftigelse afgivet i november 1991.
"Oversigt over dommeres vederlag i råd og nævn i 1995" udarbejdet af Finansministeriet, Økonomistyrelsen, 1996

 Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for  2011
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for  2010
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for  2009
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for  2008
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for  2007

 Professor, dr.jur. Preben Stuer Lauridsen skrev i Dagbladet Information den 10. juli 2010 under overskriften "Højesteretsdommernes bijob" blandt andet følgende:

"Bijobbene er altså fuldt legale, men set med andre landes øjne er de ubegribelige. De udenlandske kolleger, jeg gennem årene har fortalt om forholdene i Danmark, har nærmest været ved at falde måbende omkuld. For dem er det indlysende, at en dommer og naturligvis især en højesteretsdommer aldrig må kunne udsættes for den mistanke om manglende neutralitet, der uundgåeligt vil klæbe til bijobs. Ikke mindst når de udføres i vort dygtige erhvervslivs tjeneste.

 De danske dommere er imidlertid ikke kun gode til at være dommere, og hver gang man har fremført kritik af deres bijobberi, er håndgangne og betydningsfulde mænd fra både dansk industri og de fremmeste advokatsammenslutninger som rasende korsriddere rykket ud med alle de velkendte modargumenter: Dommerne kan slet ikke undværes i de private voldgifter, og hvor de ellers sidder. Desuden er det aldrig bevist, at bijobbene tager for meget tid eller skader deres arbejde, tværtimod giver de dem en værdifuld kontakt til det virkelige liv og gør dem til bedre dommere. Alt er med andre ord i den bedste orden, som det er, og landet vil stande i våde, hvis bijobbene forbydes. Enkelte mener endog, at det måske ville stride mod grundloven at afskaffe bijobbene; der er jo tale om en slags velerhvervede rettigheder."

Skotske dommere må have bijobs inden for forfattervirksomhed, undervisning og deltagelse i visse aktiviteter inden for lovgivningen og retssystemet men må normalt ikke modtage nogen væsentlig betaling for aktiviteter ud over forfatterhonorarer og royalties. I tilfælde, hvor en dommer tilbydes større beløb, bør beløbet gå direkte til godgørende formål.

Af punkt 7.2 i "STATEMENT OF PRINCIPLES OF JUDICIAL ETHICS FOR THE SCOTTISH JUDICIARY" udgivet af "the Judicial Office for Scotland" i april 2010 fremgår blandt andet følgende: "It is considered appropriate that a judge may write, lecture, teach and participate in activities concerning the law, the legal system, the administration of justice and related matters. However, to obviate the perception that judicial office is being exploited for personal gain, a judge holding a full-time appointment should not generally receive any remuneration for such activities, with the traditional exception of fees and royalties as an author or editor, although the acceptance of a modest gift in recognition of a service given would be unexceptionable. Where a judge is offered a substantial fee for the activities described, such fee should go directly to charity."

I USA må dommere ikke modtage ekstra indtægter ("outside income"), der overstiger 15% af dommerens grundløn. Normalt må dommere ikke modtage vederlag for at holde foredrag eller skrive artikler. De kan dog få royalties for at udgive litteratur, og de kan modtage betaling for at udbyde undervisning, hvis ikke grænsen på 15% af grundlønnen overstiges. 15%-grænsen gælder ikke for pensionsindtægter, afkast fra investeringer mv. Der kan henvises til "JUDICIAL CONDUCT AND DISCIPLINE in the United States Federal Courts — Preventing Misconduct" udgivet af "Federal Judicial Center" i 2010.

I Estland må dommere ikke have arbejde udover hvervet som dommer, bortset fra at dommeren må deltage i undervisning og forskning. Der henvises til præmis 124 på side 32 i en evalueringsrapport vedrørende Estland med titlen "Corruption prevention in respect of members of parliament, judges and prosecutors EVALUATION" udgivet af GRECO ("Group of States against Corruption") og Europarådet i januar 2013.

 I Canada må dommere efter bestemmelserne i §§ 55-57 i loven om dommere ("Judges Act") som udgangspunkt ikke have arbejde udover dommerhvervet ("extra-judicial employment"), og de må normalt kun modtage en meget begrænset betaling for arbejdet. 

  Retsplejelovens § 48, stk. 1, har følgende indhold:

"Gør en dommer sig skyldig i forsømmelse eller skødesløshed i embedsførelsen, der dog ikke er af en sådan karakter, at den efter lovgivningen medfører straf, eller udviser dommeren i øvrigt utilbørligt eller usømmeligt forhold, kan der meddeles den pågældende en advarsel".

Straffelovens 16. kapitel om "forbrydelser i det offentliges tjeneste eller hverv" vedrører mere alvorlige handlinger, som vil kunne medføre egentlig straf. En dommer har efter praksis ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) pligt til at viderebringe oplysningerne herom til rette myndighed, hvis dommeren får mistanke til, at for eksempel en person, der fremstilles i retten, har været udsat for vold begået af fængselspersonale eller af polititjenestemænd. Jon Fridrik Kjølbro skriver således i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere", 2. udgave, DJØF 2007, på side 192: "Pligten til at iværksætte en undersøgelse er ikke begrænset til tilfælde, hvor der foreligger en anmeldelse, men gælder også i tilfælde, hvor nationale domstole konfronteres med klare oplysninger i officielle dokumenter, herunder lægeerklæringer, der giver grundlag for at antage, at personer har været udsat for en behandling i strid med artikel 3. Hvis den nationale domstol ikke har kompetence til at foretage en undersøgelse, har den pligt til at viderebringe oplysningerne til rette myndighed, således at denne kan iværksætte undersøgelsen". I note 78 og 79 på samme side henviser forfatteren til afgørelsen  Ahmet Özkan m.fl. mod Tyrkiet af 6. april 2004, præmis 359.

I "The CPT standards, "Substansive" sections of the CPT's Generel Reports" udgivet af Europarådet i 2006 behandles spørgsmålet om dommerens og anklagemyndighedens pligter, hvis en dommer får oplysninger om eller blot mistanke om, at en person, der er eller har været anholdt (været i "police custody"), og som stilles for dommeren, kan have været udsat for vold eller overgreb fra poltiet. Af præmis 45 (side 14) fremgår følgende (oversat til dansk af undertegnede): "Torturkomiteen ("The CPT") har ved adskillige lejligheder fremhævet de judicielle myndigheders og anklagemyndighedens pligter med hensyn til at bekæmpe overgreb fra politiet. For eksempel skal alle personer, der er tilbageholdt af politiet, og som ønskes varetægtsfængslet, stilles for en dommer, som skal afgøre dette spørgsmål. Der er fortsat lande, som CPT besøger, hvor dette ikke sker. Fremstilling for en dommer giver mulighed for, at en mistænkt, der har været udsat for overgreb, i tide får lejlighed til at fremkomme med en klage. Selv i tilfælde, hvor der ikke fremkommer en udtrykkelig klage, har dommeren mulighed for at handle i tide, hvis der er andre indikationer på overgreb (for eksempel synlige skader, personens almindelige fremtræden eller adfærd). I sagens natur skal dommeren træffe relevante forholdsregler, når der er indikationer for, at overgreb fra politiet har fundet sted. Med hensyn til dette skal dommeren på et hvilket som helst tidspunkt, hvor en mistænk efter at have været i politiets varetægt stilles for dommeren, optage skriftlig rapport om dette, straks beordre en retslægelig ("forensic") undersøgelse og tage de nødvendige skridt til, at klagen undersøges ordentligt. Denne fremgangsmåde skal følges, uanset om den omhandlede person har synlige tegn på overlast eller ikke. I tilfælde, hvor der ikke fremkommer udtrykkelige klager fra personen over overgreb, skal dommeren begære en retslægelig undersøgelse, såfremt der er andre grunde til at antage, at personen kan være offer for overgreb. En omhyggelig undersøgelse fra de judicielle myndigheder og andre relevante myndigheder af alle klager over overgreb fra de retshåndhævende myndigheder ("law enforcement officials") og, når dette er relevant, idømmelse af en passende straf, vil have en stærk ("strong") afskrækkende virkning. På den anden side, hvis disse myndigheder ikke yder en effektiv indsats i anledning af en klage, vil myndighedspersoner, der kan finde på at begå overgreb mod frihedsberøvede personer, hurtigt få den opfattelse, at de ustraffet kan begå disse". (Understregning i teksten er foretaget af undertegnede).

CPT har i "Report to the Government of Greece on the visit to Greece carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 23 to 29 September 2008" præciseret, at en dommer, der får oplysninger om, at en sigtet eller frihedsberøvet påstår, at denne har været udsat for en behandling i strid med EMRK artikel 3, har pligt til at handle. Præmis 15 i rapporten har følgende ordlyd (oversat): "Troværdigheden af forbuddet mod tortur og overgreb bliver undermineret, hver gang myndighedspersoner bag sådan adfærd ikke bliver stillet til ansvar. Fra den information, som har været tilgængelig for komiteen, fremgår det, at meget mangler at blive gjort på dette område. Ligesom tilfældet var under tidligere besøg, modtog CPT-delegationen igen klager over, at påstande om overgreb, selv i tilfælde hvor de blev fremsat overfor den undersøgende dommer, ikke blev systematisk fulgt op, herunder med straks at iværksætte en retsmedicinsk undersøgelse. For eksempel i Thessaloniki mødte CPT-delegationen en ung mand, som sagde, at han havde informeret den undersøgende dommer om, at han var blevet udsat for overgreb, men at hans påstande var blevet afvist på et summarisk grundlag. Den frihedsberøvede mands advokat, som var tilstede under afhøringen hos dommeren, bekræftede hans udlægning. CPT beder de græske myndigheder sikre, at på et hvilket som helst tidspunkt, hvor en sigtet person, der fremstilles for en dommer, hævder, at den sigtede har været udsat for overgreb fra repræsentanter for de retshåndhævende myndigheder, skal dommeren nedskrive påstandene og tage de nødvendige skridt til at sikre, at påstandene bliver korrekt undersøgt. Denne fremgangsmåde skal følges, uanset om den omhandlede person har synlige skader eller ikke. Selv i det tilfælde, hvor en udtrykkelig udtalelse om overgreb udebliver, skal dommeren bede om en retsmedicinsk undersøgelse, såfremt der er grunde til at antage, at en person, der fremstilles for dommeren, har været udsat for overgreb."

I  torturkomiteens rapport af 12. september 2013 vedrørende Bosnien og Herzegovina (præmis 20 og 21) understreger torturkomiteen behovet for, at dommere og anklagere af egen drift iværksætter undersøgelser af, hvorvidt en frihedsberøvet person kan have været udsat for myndighedsovergreb, når de pågældende får mistanke om, at noget sådant kan være sket. Det skal også ske, selv om den pågældende ikke har fysiske tegn på, at der er fundet overgreb sted. I præmis 21 udtales blandt andet følgende: "The CPT wishes to reiterate that the credibility of the prohibition of torture and other forms of ill-treatment is undermined each time officials responsible for such offences are not held to account for their actions. If the emergence of information indicative of ill-treatment is not followed by a prompt and effective response, those minded to ill-treat persons deprived of their liberty will quickly come to believe – and with very good reason – that they can do so with impunity. Therefore, it is self-evident that prosecutors and judges should take appropriate action when there are indications that ill-treatment by the police may have occurred. In this regard, whenever criminal suspects brought before prosecutorial or judicial authorities allege ill-treatment, those allegations should be recorded in writing, a forensic medical examination (including, if appropriate, by a forensic psychiatrist) should be immediately ordered, and the necessary steps taken to ensure that the allegations are properly investigated. Such an approach should be followed whether or not the person concerned bears visible external injuries. Further, even in the absence of an express allegation of ill-treatment, the prosecutor/judge should adopt a proactive approach; for example, whenever there are other grounds to believe that a person brought before him or her could have been the victim of ill-treatment, a forensic medical examination should be requested."

 Princip 37 i FN's principper af 9. december 1988 om beskyttelse af enhver person under enhver form for frihedsberøvelse eller fængsling indledes med at fastslå, at enhver, der anholdes, har krav på at få spørgsmålet om fortsat frihedsberøvelse (varetægtsfængsling) prøvet ved en domstol. Af sidste led fremgår, at en frihedsberøvet person har ret til at udtale sig for retten om den behandling, som denne har modtaget under frihedsberøvelsen ("A detained person shall, when brought before such an authority, have the right to make a statement on the treatment received by him while in custody").

 Retsplejelovens kapitel 5 - Tilfælde, hvor rettens personer skal eller kan vige deres sæde

Retsplejelovens § 60 har følgende ordlyd:

"§ 60. Ingen må handle som dommer i en sag, når han

1) selv er part i sagen eller er interesseret i dens udfald eller, hvis det er en straffesag, er forurettet ved forbrydelsen;

2) er beslægtet eller besvogret med nogen af parterne i en borgerlig sag eller med sigtede i en straffesag i op- eller nedstigende linje eller i sidelinjen så nær som søskendebørn eller er en af parternes eller sigtedes ægtefælle, værge, adoptiv- eller plejefader, adoptiv- eller plejesøn;

3) er gift med eller beslægtet eller besvogret i op- eller nedstigende linje eller beslægtet i sidelinjen så nær som søskende med nogen i en borgerlig sag optrædende advokat eller anden rettergangsfuldmægtig for en af parterne eller med den forurettede i en straffesag eller dennes rettergangsfuldmægtig eller med nogen i en sådan sag optrædende offentlig anklager eller politiembedsmand eller forsvarer for sigtede;

4) har aflagt vidnesbyrd eller været syns- eller skønsmand i sagen eller har handlet i den, hvis det er en borgerlig sag, som advokat eller i øvrigt som rettergangsfuldmægtig for nogen af parterne og, hvis det er en straffesag, som politiembedsmand, offentlig anklager, forsvarer eller rettergangsfuldmægtig for den forurettede;

5) har handlet i sagen i den underordnede instans som dommer eller, hvis det er en straffesag, som nævning eller domsmand eller

6) har deltaget som dommer, domsmand, nævning eller sagkyndig under den tidligere hovedforhandling i en straffesag, der er hjemvist til ny hovedforhandling efter § 929 eller genoptaget efter §§ 976 eller 977.

Stk. 2. Ingen må deltage som dommer under hovedforhandlingen i en straffesag, såfremt den pågældende, vedrørende det forhold, som tiltalen angår, har truffet afgørelse om at varetægtsfængsle den tiltalte efter § 762, stk. 2, eller om brevåbning og brevstandsning i medfør af § 781, stk. 4. Dette gælder dog ikke, hvis sagen behandles efter § 831 eller sagen i øvrigt vedrørende det forhold, der har begrundet indgreb som nævnt i 1. pkt., ikke omfatter bedømmelsen af beviserne for tiltaltes skyld.

Stk. 3. Afgørelse under hovedforhandlingen i en straffesag om varetægtsfængsling i medfør af § 762, stk. 2, om ophævelse af varetægtsfængsling i medfør af § 762, stk. 2, jf. § 766 eller § 768, eller om brevåbning og brevstandsning i medfør af § 781, stk. 4, skal træffes af en dommer, i landsretten en afdeling, der ikke deltager i hovedforhandlingen. Det gælder dog ikke, hvis sagen behandles efter § 831 eller sagen i øvrigt vedrørende det forhold, der begrunder indgreb som nævnt i 1. pkt., ikke omfatter bedømmelsen af beviserne for tiltaltes skyld.

Stk. 4. Ingen må deltage som dommer under hovedforhandlingen i en straffesag, såfremt den pågældende vedrørende det forhold, som tiltalen angår, i medfør af § 746, stk. 2, har truffet afgørelse om, at materiale, som politiet efter anmodning har fremlagt over for retten, ikke er omfattet af forsvarerens adgang til aktindsigt.

Stk. 5. Ingen må deltage som dommer under hovedforhandlingen i en straffesag, såfremt den pågældende vedrørende det forhold, som tiltalen angår, har truffet afgørelse om at undtage materiale fra forsvarerens og sigtedes adgang til aktindsigt i medfør af § 729 c eller har truffet anden afgørelse, hvor der har været fremlagt oplysninger, der efter § 729 c er undtaget fra forsvarerens og sigtedes adgang til aktindsigt.

Stk. 6. Under hovedforhandlingen i en straffesag skal de afgørelser, som er nævnt i stk. 4 og 5, træffes af en dommer, i landsretten en afdeling, der ikke deltager i hovedforhandlingen.

 Stk. 7. Den omstændighed, at dommeren, fordi flere embedsvirksomheder er forenede i hans person, tidligere af den grund har haft med sagen at gøre, medfører ikke inhabilitet, når der ikke efter de foreliggende omstændigheder er grund til at antage, at han har nogen særegen interesse i sagens udfald."

I  Micallef mod Malta afgjort af EMD den 15. oktober 2009 under sagsnummer 17056/06 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 1, at en af de tre dommere i en civil sag var onkel til klagerens modparts advokat og bror til den advokat, som modparten havde haft under sagens behandling i første instans (præmis 102). Også i præmis 102 bemærker EMD de vanskeligheder, som kravene til dommerhabilitet kan påføre et lille land som Malta. Dette førte imidlertid ikke til en ændret holdning hos EMD. Det er også værd at bemærke, at EMD i præmis 101 konkluderede, at man ikke fandt det godtgjort, at den omhandlede dommer konkret havde været forudindtaget.

Retsplejelovens § 61 bestemmer, at ingen må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed.

 En dommer eller en lægdommer, der tidligere har medvirket i en sag, hvor der er truffet fældende afgørelser mod en eller flere medgerningsmænd, og hvor man i denne tidligere sag har fundet det bevist, at (også) tiltalte har begået den eller de forbrydelser, som han under den aktuelle sag er tiltalt for, vil være at anse for inhabil under sagen mod tiltalte. I UfR 2005 908 blev en dom i en straffesag ophævet i et tilfælde, hvor dommer og domsmænd havde medvirket i en tilståelsessag mod en medgerningsmand. Dette ville naturligvis også have været tilfældet, hvis der havde været tale om en domsmandssag mod medgerningsmanden. Afgørelsen er ikke underlig, idet domfældelse i en tilståelsessag også forudsætter rettens stillingtagen til tiltaltes skyld, idet retten blandt andet skal tage stilling til efter retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 1, om "tilståelsens rigtighed bestyrkes ved de i øvrigt foreliggende oplysninger".

Skal der under en sag, hvor en borger efter retsplejelovens kapitel 93 a rejser krav om erstatning for et uberettiget straffeprocessuelt indgreb tages stilling til et anbringende fra anklagemyndigheden om, at erstatningen skal nedsættes eller bortfalde som følge af den erstatningssøgende borgers egen skyld, må en dommer eller lægdommere, der tidligere har medvirket til at domfælde den erstatningssøgende i den sag, der har givet anledning til erstatningssagen, ikke deltage i hovedforhandlingen i erstatningssagen. Se for eksempel kendelsen  UfR 1992.11 VLK, hvor denne problemstilling forudsætningsvist diskuteres.

I kendelsen  TfK 2002.205/1 fandt landsretten, at byrettens dommere burde vige sædet som følge af, at retsformanden i et tidligere retsmøde i byretten i samme sag havde dokumenteret oplysninger om, hvad tiltalte havde fortalt om skyldsspørgsmålet under en mentalundersøgelse. Dette havde landsretten i en tidligere kendelse afsagt under sagen (UfR.2002.195V) havde fundet ikke burde ske. Landsretten udtalte om spørgsmålet om dommerhabilitet følgende: "Som anført i landsrettens kendelse af 16. oktober 2001 burde dokumentation af oplysninger om tiltaltes forklaring om de i sagen omhandlede forhold afgivet under mentalundersøgelse ikke være sket. Selv om byretten ikke ved sin kendelse af 9. oktober 2001 har taget stilling til eller i øvrigt udtalt sig om skyldspørgsmålet, findes en samlet vurdering af det i retsmødet den 9. oktober 2001 passerede imidlertid at føre til, at der foreligger omstændigheder, der er egnede til at rejse tvivl om dommerens og domsmændenes fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 61."

Af "Status for implementering af domstolsreformen" udgivet af Domstolsstyrelsen i april 2009 fremgår det blandt andet, at danske domstole sammenlignet med domstolene i andre lande er "billige og effektive" (side 35, afsnit 4). Af tabel 4.1. på samme side ses, at der i 2006 blev afsluttet 771 straffesager pr. 100.000 indbyggere i Sverige. I Norge blev der samme år afsluttet 1.196 straffesager pr. 100.000 indbyggere, medens der i Danmark blev afsluttet 2.094 straffesager pr. 100.000 indbyggere. Disse tal skal sammenholdes med, at det af tabellen også fremgår, at der samme år var 13,9 dommere pr. 100.000 indbyggere i Sverige, 10,9 i Norge og 6,6 i Danmark. Tallene viser utvivlsomt, at en gennemsnitlig dansk dommer afsagde langt flere domme end sine gennemsnitlige kolleger i både Sverige og Norge i 2006. I afhandlingen "Vidnebeviset - En vurdering af afhøringsmetoder og vidneforklaringer" af Eva Smith, GADs forlag 1986, anføres det på side 363, nederst, at frifindelser forekommer "forholdsvist sjældent" i Danmark sammenlignet med de angelsaksiske lande. Der ses ikke at være lavet egentlige undersøgelser, der afdækker, hvorvidt fokus på "billige og effektive" domstole i Danmark er gået ud over retssikkerheden. Det kunne overvejes om ikke der er behov for en sådan undersøgelse.

I en  undersøgelse offentliggjort den 11. april 2011 i tidsskriftet "Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America" har forskerne Shai Danziger, Jonathan Levav og Liorna Avnaim-Pesso under overskriften "Extraneous factors in judicial decisions" påvist, at dommeres afgørelser i konkrete retssager påvirkes af, om dommerne har adgang til pauser, således at dommere, der ikke har haft pause et længere stykke tid, afsiger væsentligt flere domme til skade for tiltalte, end tilfældet er for dommere, der har haft frokost et kort stykke tid før tidspunktet for afgørelsen.

Se eventuelt  domstolsstyrelsens hjemmeside samt  Justitsministeriets udkast af 15. december 2005 til forslag til lov om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (Politi- og domstolsreform).

Når de nationale myndigheder endeligt har afgjort en sag, kan der inden for en frist af 6 måneder fra den endelige afgørelse, klages til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (i det følgende "EMD") over afgørelsen, såfremt klageren mener, at de nationale myndigheder med afgørelsen har krænket en eller flere af de rettigheder, der er indeholdt i  Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (i det følgende "EMRK") eller i en af de ændrings- og tillægsprotokoller, som Danmark har ratificeret.

Enhver  person eller juridisk person kan klage til EMD, hvis den pågældende person eller institution er "offer" i konventionens forstand.

Der kan klages til EMD over  staters krænkelse af konventionsbestemmelser. Staten er ansvarlig for alle myndigheder herunder regioner og kommuner. Staten har i visse tilfælde pligt til at gribe ind over for privates eller virksomheders behandling af andre mennesker, hvorfor disses handlinger indirekte kan blive genstand for en klage. Foretager et privat vagtfirma for eksempel en uberettiget frihedsberøvelse af en person, uden at de nationale myndigheder efterfølgende "reparerer" krænkelsen, kan personen af denne grund opnå "offerstatus", hvorefter der kan klages til domstolen.

Får klageren medhold i sin klage, skal staten  "reparere" den krænkelse, som sagen angår. Har klageren for eksempel fået medhold i, at domfældelsen i en straffesag har krænket den pågældendes menneskerettigheder, skal sagen genoptages. Endvidere kan medlemsstaten pålægges at udbetale erstatning eller godtgørelse til klageren, hvis klageren har bedt om dette.

 EMD kan yde fri proces til klagere, hvor der er behov for dette, og når klageren ikke selv har midler til at føre sagen. Der kan tidligst opnås retshjælp fra det tidspunkt, hvor domstolen har anmodet om den indklagede stats bemærkninger til klagen, og staten har svaret eller ikke har overholdt fristen for at svare. Fri proces ydes i det væsentlige til bistand til at føre sagen fra en person, som domstolen har godkendt. Advokater kan godkendes af domstolene, hvis advokaten må praktisere i et medlemsland, og hvis advokaten kan tale engelsk eller fransk.

 Civilstyrelsen kan fri proces fra det tidspunkt, hvor EMD har bedt de danske myndigheder om at fremkomme med bemærkninger til en klage. Fri proces fra de danske myndigheder ydes kun i det omfang, at dækning ikke kan opnås fra EMD.

Om fri proces henvises der i øvrigt til kapitlet om  fri proces og retshjælp i civile sager.

 Klageren skal have udtømt  nationale retsmidler, inden der indgives klage. Det er værd at bemærke, at i tilfælde, hvor de danske myndigheder har undladt at rejse straffesag mod myndighedspersoner (for eksempel  polititjenestemænd eller  fængselspersonale), som en borger beskylder for vold, vil det ofte være muligt at klage til menneskerettighedsdomstolen fra det tidspunkt, hvor rigsadvokaten afviser at rejse tiltale mod den indklagede myndighedsperson. Der vil i sådanne sager således normalt ikke være behov for at anlægge en civil sag ved de danske domstole, inden sagen indbringes for EMD. Se herom nærmere i  afsnittet nedenfor om muligheden for prøvelse af sager om politivold mv. ved EMD.

I  Cemalettin Canli mod Tyrkiet afgjort af EMD den 18. november 2008 under sagsnummer 22427/04 blev EMRK artikel 8 anset for krænket som følge af, at politiet under en straffesag mod klageren, hvor klageren var tiltalt for hærværk under en demonstration, havde fremlagt to politirapporter i retten, hvor det var oplyst, at klageren tidligere havde været medlem af to ulovlige organisationer, uden at det samtidigt var oplyst, at påtalen var opgivet i det ene tilfælde, og at klageren var blevet frifundet i det andet tilfælde. De tyrkiske myndigheder fik ikke medhold i, at sagen skulle afvises ved EMD med henvisning til, at klageren ikke havde udnyttet de relevante tilgængelige nationale retsmidler, inden han indbragte sagen for EMD (præmis 20). Klageren havde indgivet anmeldelse til myndighederne for strafbart forhold begået af de polititjenestemænd, som var ansvarlige for undladelsen af at medtage oplysningerne i rapporterne om, at påtalen var opgivet i det ene tilfælde, og at han var blevet frifundet i det andet tilfælde. EMD fandt, at klageren med indgivelsen af anmeldelsen i tilstrækkelig grad havde udnyttet de nationale retsmidler, idet forsømmelse i tjenestens udførelse ("...delay in carrying out or to omit to carry out his or her duties") kan straffes efter § 235 i den tyrkiske straffelov. I præmis 26 anfører EMD således, at det må anses for rimeligt, at klageren antog, at polititjenestemændene havde begået den af straffelovens § 235 omhandlede lovovertrædelse ved at undlade at udføre deres opgaver, og at han derfor havde indgivet anmeldelse til politiet. Klageren var således ikke nødsaget til at anlægge civil sag ved de nationale domstole med de ansvarlige, inden sagen kunne indbringes for EMD.

Afgørelsen i  Cemalettin Canli mod Tyrkiet kan være relevant i sager, hvor danske myndighedspersoner har udvist forsømmelighed i tjenesten, som efter en klagers opfattelse har ført til krænkelse af klagerens menneskerettigheder. Af straffelovens § 157 fremgår blandt andet følgende: "Når nogen, som virker i offentlig tjeneste eller hverv, gør sig skyldig i grov eller oftere gentagen forsømmelse eller skødesløshed i tjenestens eller hvervets udførelse eller i overholdelsen af de pligter, som tjenesten eller hvervet medfører, straffes den pågældende med bøde eller fængsel indtil 4 måneder. .."

En klage må ikke indgives senere end 6 måneder efter, at sagen er endeligt afgjort ved de nationale myndigheder.

Klagen sendes direkte til EMD med brev og eventuelt suppleret med telefax men ikke e-mail. Se  nærmere om fremgangsmåden ved indgivelse af klager til EMD.

Når klagen modtages ved EMD, vurderer EMD i første omgang, om klagebetingelserne er opfyldt. Er dette ikke tilfældet, bliver klagen afvist. Kræver klageren erstatning, skal kravet om erstatning være modtaget af EMD senest 2 måneder efter, at EMD har givet klageren meddelelse om, at klagesagen opfylder betingelserne for at blive behandlet. Se nærmere om  sagens behandling ved EMD.

Se eventuelt  Justitsministeriet vejledning fra 2007 om, hvordan klager indgives til EMD og  skematisk oversigt over forløbet af en klagesag udarbejdet af EMD. Se også  Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med tillægsprotokoller.

De processuelle regler vedrørende sager ved EMD findes i de såkaldte  "Rules of Court" senest revideret 1. juni 2010. I kapitlet "Title ll - Procedure" findes de almindelige processuelle regler. Her findes bestemmelserne om for eksempel sproget ved EMD, partsrepræsentation, skriftlige begæringer, sagsbehandlingen, midlertidige afgørelser, 3-parters mulighed for at intervenere, den indklagede stats pligter til at samarbejde med EMD osv.

Klageformularen til brug for indgivelse af klager fra dansk-talende personer findes i den "danske klagepakke", som indeholder de dokumenter, der skal anvendes, når der klages til menneskerettighedsdomstolen. Selve klageformularen findes cirka i midten af pakken. Der findes i pakken også en standardfuldmagt, som skal underskrives af klageren, hvis denne vælger at klage gennem en partsrepræsentant. Advokater skal også have skriftlig fuldmagt fra klageren. I sager, hvor pårørende klager over dødsfald opstået som følge af handlinger, som de anser som menneskerettighedskrænkelser, er det de pårørende, der er klagere, og som derfor kan indgive klage eller underskrive fuldmagten. Se også  Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols Hjemmeside (på engelsk).

EMD anlægger en dynamisk fortolkningsstil, når EMD fortolker EMRK med tillægsprotokoller. EMD følger således fortolkningsprincipperne i Wienerkonventionen af 23. maj 1969. Denne konvention bestemmer i artikel 31, 1, at en traktat "skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål." EMD anser sin dynamiske fortolkningsstil som formålsrealiserende.

Blandt andet fordi EMRK er inkorporeret i dansk ret, skal de nationale myndigheder anvende konventionen og tillægsprotokollerne ved behandlingen af danske sager. Da EMD som øverste domstol i sager, hvor der skal ske en fortolkning af konventionen og tillægsprotokollerne, i realiteten har eneret på fortolkningen af disse, må nationale domstole fortolke konventionen og tillægsprotokollerne i overensstemmelse med EMD's praksis, hvis de nationale myndigheder vil undgå at tabe sager ved EMD. I  Domstolsudvalgets Betænkning 1319 afgivet i juni 1993, del 1, side 175, anføres blandt andet følgende: "..De nævnte udviklingstendenser - EU-retten, inkorporeringen af Menneskerettighedskonventionen i dansk ret og de nævnte træk ved den danske lovgivning - knytter sig til domstolenes judicielle funktion og kan derfor siges at stille nye krav til dommernes juridiske kvalifikationer. Herudover bidrager udviklingen til en ændring i domstolenes rolle - en rolle hvorefter domstolene i højere grad end hidtil skal udøve en selvstændig retsskabende funktion. Dommerne må således forventes at skulle arbejde med en bredere fortolkningsstil og en retskildelære, der i et vist omfang går ud over og derved til dels adskiller sig fra den nuværende."

 Betænkning 1546 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet mv. afgivet af Udvalget om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet i 2014

Menneskerettighedsdomstolen (EMD) er i EMRK artikel 41 tillagt kompetence til at pålægge de nationale myndigheder at yde erstatning og godtgørelse til personer, der har været udsat for konventionskrænkelser. Denne bestemmelse kan derimod ikke påberåbes som hjemmel til at kræve erstatning og godtgørelse ved de  nationale domstole. Krav om erstatning og godtgørelse ved de nationale myndigheder kan derimod støttes på EMRK artikel 13, idet det følger af denne bestemmelse, at der skal være effektive retsmidler (herunder mulighed for erstatning og godtgørelse) til rådighed i national ret, i tilfælde hvor borgere påstår, at deres rettigheder efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention har været krænket af de nationale myndigheder.

Af side 959 vedr. artikel 13 i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, Art. 10-59 samt tillægsprotokollerne", 3. udgave, forfattet af Peer Lorenzen m.fl,. udgivet i 2011 på DRØFs forlag, fremgår blandt andet følgende:

"8.2. Godtgørelse
Et særligt spørgsmål opstår omkring udmålingen af godtgørlse ved udtømmelsen af nationale retsmidler. EMD fastslog i Scardino* (nr. 1) 27/3 2003 det udgangspunkt, at udmålingen af godtgørelse på nationalt plan skal svare til EMD’s udmålet af godtgørelse efter art 41. MED påpegede, at udmålingen i et vist omfang er skønsmæssig (»does not lend itself to precise quantitification and must be carried out on an equitable basis«), hvorfor en streng og formalistisk (»strict and formalistic«) anvendelse af EMD’s kriterier ikke kan kræves. Såfremt nationale myndigheder udmåler godtgørelse i overensstemmelse med EMRK’s ånd (»the spirit of the law of the Convention«), vil det nationale retsmiddel blive anset for effektivt, selvom godtgørelsesniveauet afviger fra EMD’s egen praksis. I Estok 28/9 2004 udtalte EMD, national praksis skal være passende og tilstrækkelig i lyset af art 41-praksis (»adequate and sufficient«), og det nationale skøns betydning blev yderligere tydeliggjort i fx Bako 15/3 2005, hvor EMD fastslog, at det nationale godtgørelsesniveau dog ikke måtte være utilstrækkeligt (»not be manifestly inadequate«). Såfremt EMD ikke accepterede et betydeligt nationalt skøn, ville EMD blive hensat i en position, hvor den skulle korrigere udmålingerne i et betydeligt antal klagesager. Hovedformålet med at sikre adgang til udmåling af godtgørelse på nationalt niveau er at undgå, at individer systematisk tvinges til at henvende sig til EMD for at få opfyldt deres rettigheder, jf. Scordino (nr 1) 29/3 2006 pr 188. EMD har i praksis accepteret godtgørelsesniveauer svarende til ca. halvdelen af EMD’s praksis efter art 41..."

I  Efstathiou m. fl. mod Grækenland afgjort af EMD den 27. juli 2006 under sagsnummer 36998/02 fandt EMD, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, idet en ankesag var blevet afvist ved en national appeldomstol som følge af, at appellanterne efter appeldomstolens opfattelse ikke på en tilstrækkelig tydelig måde havde angivet de anbringender og faktiske omstændigheder, som anken støttedes på (præmis 28 til præmis 34). I præmis 33 udtales det, at EMD ikke fandt, at sagen i det konkrete tilfælde burde have været afvist, og at appeldomstolens fremgangsmåde havde været udtryk for en overdreven formalistisk ("par trop formaliste") tilgang til sagen, som var anlagt af nogle lønmodtagere, der gjorde gældende, at det var uberettiget, at de var blevet afskediget fra vandforsyningen i Athen som følge af, at de havde nået en bestemt alder.

OPCAT og Folketingets Ombudsmand
Danmark har ratificeret  FN's valgfrie protokol til konventionen mod tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf ("OPCAT"). Af artikel 17 til artikel 23 fremgår, at de medlemsstater, som har ratificeret tillægsprotokollen, er forpligtede til at indrette "national prevention mechanisms", som skal have til formål at forebygge tortur mv. i medlemsstaten. Der skal blandt andet være en eller flere uafhængige institutioner, der inspicerer lokaliteter mv., hvor personer frihedsberøves. I 2007 udpegede den danske regering Folketingets Ombudsmand til at foretage disse inspektioner i Danmark.

Se  Notat 15. april 2009 om grundlaget for Folketingets Ombudsmands OPCAT-virksomhed.

Efter en OPCAT-inspektion foretaget af Folketingets Ombudsmand i december 2009 har ombudsmanden udfærdiget en  redegørelse af 20. december 2010 om Københavns Politis behandling af anholdte/tilbageholdte under klimatopmødet i december 2009. Det fremgår blandt andet af undersøgelsen, at ombudsmanden er opmærksom på, at EMD i visse tilfælde har anvendt omvendt bevisbyrde ved "planlagte anholdelser", således "at det er myndighederne, der skal godtgøre, at magtanvendelsen var nødvendig og proportionel". Ombudsmanden henviser således til præmis 72 i  Rehbock mod Slovenien afgjort af EMD den 28. november 2000 under sagsnummer 29462/95.

Institut for Menneskerettigheder
Institut for Menneskerettigheder har blandt andet til opgave at "rådgive Folketinget og regeringen om Danmarks forpligtelser på menneskerettighedsområdet", hvilket er bestemt i § 2, stk. 2, nr. 2, i lov nr. 411 af 6. juni 2002 om etablering af Dansk Center for Internationale Studier og Menneskerettigheder.

På  Institut for Menneskerettigheders hjemmeside findes blandt andet nyheder på menneskerettighedsområdet. Derudover offentliggøres der forskningsresultater mv. Fra hjemmesiden kan der søges i  Dansk Center for Internationale Studier og Menneskerettigheders bibliotek.

Danmark har ratificeret "The Paris Principples", som pålægger de kontraherende parter at etablere en national institution, som skal have kompetence til at fremme og beskytte menneskerettigheder ("to promote and protect human rights"). Ovennævnte lov nr. 411. af 6. juni 2002, der er grundlaget for etableringen og driften af Institut for Menneskerettigheder, er således vedtaget som et led i, at Danmark kan opfylde sine forpligtelser i henhold til "The Paris Principples". Artikel 3, a, punkt iv, bestemmer, at den nationale institution skal "henlede regeringens opmærksomhed på situationer i enhver del af landet, hvor der sker krænkelser af menneskerettighederne og fremkomme med forslag til regeringen til initiativer, som kan bringe sådanne situationer til ophør, og - hvor dette er nødvendigt - udtale sin mening om regeringens holdning og reaktioner". Artikel 3, b, pålægger den nationale institution at sikre harmoniseringen af national lovgivning, regler og praksis med internationale menneskerettigheds-instutmenter, som staten har ratificeret.

Af ovennævnte kan udledes, at Institut for Menneskerettigheder er forpligtet til at reagere, hvis instituttet bliver opmærksom på mulige krænkelser begået af danske myndigheder herunder administrative myndigheder.

Institut for Menneskerettigheder reagerede ikke, da Folketinget i 2002 vedtog bestemmelsen i forvaltningslovens § 9, stk. 4, om nægtelse af aktindsigt til indsatte i sager om disses overførsel mellem fængselsinstitutioner, uanset at bestemmelsen synes at stride mod de europæiske fængselsregler herunder artikel 17.3. Instituttets forgænger angav i en svarskrivelse af 3. april 2002 til Justitsministeriet som grund, at man ikke havde "ressourcer" til at kommentere lovforslaget. Dette skete efter, at instituttets forgænger i foråret 2002 af folketingspolitikere var blevet beskyldt for at være "smagsdommere". Sådanne beskyldninger er flere gange senere fremsat mod Institut for Menneskerettigheder. Se  Debat og § 20-spørgsmål om Institut for Menneskerettigheder, som er vanskelige at forstå anderledes, end at der er medlemmer af Folketinget, som vil begrænse bevillingerne til instituttet, hvis instituttet udtaler sig om nationale menneskerettighedskrænkelser i stedet for alene at beskæftige sig med menneskerettighedskrænkelser i andre lande end Danmark.

Af EMRK artikel 46, § 1, fremgår det, at at medlemsstaterne er forpligtede til at rette sig "efter domstolens endelige dom i enhver sag, som de er part i". Af artikel 46, § 2, fremgår det, at ministerkomiteen overvåger dommens fuldbyrdelse.

Udtalelser fra institutioner som for eksempel Menneskerettighedskommissæren eller Europarådets Torturkomite (CPT) er kke direkte bindende for de nationale myndigheder, idet der alene er tale om anbefalinger ("recommendations"). Det ses imidlertid ofte, at EMD lægger betydelig vægt på udtalelser fra sådanne institutioner under prøvelse af sager, der vedrører de områder, som institutionerne udtaler sig om. Se for eksempel  Khider mod Frankrig afgjort af EMD den 9. juli 2009 under sagsnummer 39364/05, hvor udtalelser fra CPT gennemgås særdeles grundigt i præmis 81, og hvor udtalelserne i vidt omfang indgår i begrundelsen for, at behandlingen af klageren i forskellige franske fængsler ansås for at have udgjort en krænkelse af EMRK artikel 3. EMD lægger også ofte vægt på de Europæiske Fængselsregler, når der skal tages stilling til, om for eksempel EMRK artikel 3 er krænket. Se for eksempel  Mathew mod Holland afgjort 15. februar 2006 under sagsnummer 24919/03, præmis 126, eller Modarca mod Moldova afgjort den 10. maj 2007 under sagsnummer 14437/05, præmis 40.

 Betænkning 1220/1991 om den europæiske menneskerettighedskonvention og dansk ret

 Folketinget og EU’s charter om grundlæggende rettigheder, Folketingets Europaudvalg, Christiansborg, marts 2002.

Justitsministeriets  vejledning fra 2008 om klage til FN’s Menneskerettighedskomité, FN’s Racediskriminationskomité, FN’s Torturkomité, FN’s Kvindekomité og FN’s Menneskerettighedskommission.

 Betænkning 1194 om anklagemyndighedens struktur -1990

I tiden fra 1974 til 2005 udgav Rigsadvokaten "Anklagemyndighedens Årsberetning". Af forordet til Anklagemyndighedens Årsberetning fra 2005 fremgår det, at årsberetningen fra 2005 er den sidste, idet anklagemyndigheden fremover vil udgive sine meddelelser i elektronisk form. Nedenfor er der adgang til årsberetningerne fra 2000 og frem til 2005:

 Anklagemyndighedens Årsberetning 2005
 Anklagemyndighedens Årsberetning 2003-2004
 Anklagemyndighedens Årsberetning 2001-2002
 Anklagemyndighedens Årsberetning 2000
 Anklagemyndighedens Årsberetning 1998-1999, bind 1
 Anklagemyndighedens Årsberetning 1998-1999, bind 2

 Register til Anklagemyndighedens Årsberetning 1974 til 2002
 Register til gældende meddelelser fra Rigsadvokaten - 1974 til april 2005

 Rigsadvokatens meddelelse nr. 3/2010 om juridiske arbejdsredskaber til anklagemyndighedens medarbejdere. Meddelelsen vedrører den litteratur og de elektroniske retskilder mv., som anklagemyndighedens medarbejdere skal have adgang til.

 Grønbog om strafferetlig beskyttelse af Fællesskabets finansielle interesser og oprettelse af en europæisk anklagemyndighed KOM(2001) 715 dateret 11. december 2001.

Retsplejelovens § 96, stk. 2, bestemmer, at de "offentlige anklagere skal fremme enhver sag med den hurtighed, som sagens beskaffenhed tillader, og derved ikke blot påse, at strafskyldige drages til ansvar, men også at forfølgning af uskyldige ikke finder sted". Bestemmelsen udtrykker det såkaldte "objektivitetsprincip".

Betydningen af objektivitetsprincippet i dansk ret fremgår for eksempel af  justitsministeriets besvarelse fra 2006 af spørgsmål nr. 410 fra Folketingets Retsudvalg (Alm. del). I svarskrivelsen, der har journalnr. 2006-150-0260, anfører Justitsministeriet blandt andet følgende: ".... Denne regel er udtryk for objektivitetsprincippet, der er et grundlæggende princip i strafferetsplejen, og som anses for en af de vigtigste retssikkerhedsgarantier. Princippet gælder bl.a., når anklagemyndigheden skal tage stilling til spørgsmålet om tiltale, og indebærer, at anklagemyndigheden er forpligtet til at tage enhver omstændighed, der tyder på en mistænkts uskyld, i betragtning, samt til ikke at rejse tiltale, medmindre anklagemyndigheden skønner, at tiltalerejsningen vil føre til domfældelse. .."

Lektor, dr. jur. Eva Smith kalder i et indlæg med overskriften "Menneskerettighedskonventionerne og de nordiske retsplejeordninger" fra det 32. nordiske juristmøde i Reykjavik den 22. - 24. august 1990 objektivitetsprincippet "et fundamentalt princip i disse retsplejeordninger", der regnes "for en af de vigtigste retssikkerhedsgarantier" (indlæggets side 14).

Eva Smith skiver videre, at objektivitetsprincippet ikke er en selvfølgelig retsgaranti, som "man vil finde i ethvert demokratisk samfund. I angelsaksisk ret f.eks. er det ikke sædvanligt, at understrege domstolens forpligtelse til at søge at nå frem til den materielle sandhed. Domstolens opgave er efter angelsaksisk opfattelse ikke at afgøre, om en tiltalt er skyldig eller ej, men blot om der er tilstrækkeligt bevis til at dømme ham." (side 15).

Eva Smith henviser i artiklen også til, at politiet i de angelsaksiske lande ikke har "en lovfæstet pligt til at følge objektivitetsprincippet" (side 16).

Storbritannien er et eksempel på et angelsaksisk land, der - ligesom Danmark - er medlem af Europarådet og dermed pligtig til at respektere de europæiske menneskerettigheder, således som disse tolkes af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD). Det er ikke uinteressant, at et eller flere af Europarådets medlemslande har en "lovfæstet pligt til at følge objektivitetsprincippet", medens andre ikke har det, særligt når henses til, at man i dansk ret tilsyneladende anser det som "et fundamentalt princip" og "en af de vigtigste retsgarantier".

Det kunne overvejes, om den omstændighed, at det fremgår af lovteksten i nogle lande, at anklagemyndigheden og politiet skal være "objektiv", muligvis kunne modvirke en anden internationalt anerkendt retsgaranti - nemlig princippet om "equality of arms". Princippet om "equality of arms" pålægger myndighederne at sørge for, at anklagemyndigheden og forsvarer har adgang til de samme "våben". Der er således tale om et princip, der skal sikre en ligestilling af anklagemyndigheden og forsvaret. § 96, stk. 2, i den danske retsplejelov foreskriver som nævnt ovenfor, at anklagemyndigheden skal fremlægge de efterforskningsresultater, der taler for tiltaltes uskyld, såvel som de resultater, der taler for, at denne er skyldig. Dette anses for at være et udtryk for et lovfæstet "objektivitetsprincip", der sætter begrænsninger for anklagemyndigheden. Forsvareren er i sagens natur ikke underlagt et sådant princip men skal derimod (inden for lovens rammer) alene varetage tiltaltes interesser. Anklagemyndigheden skal således varetage en bredere samfundsinteresse i, at de skyldige dømmes, medens de uskyldige går fri. Det er således fristende for den dømmende magt i sine afgørelser at tage hensyn til, at synspunkter, der fremføres af anklagemyndigheden, er "objektive", medens de, der fremlægges af forsvareren, er "subjektive". En stærk tro på objektivitetsprincippets betydning kan eventuelt begrunde, at domstolene tillægger anklagemyndighedens synspunkter større værdi end forsvarets.

 Det forekommer ikke overbevisende, at en ophævelse af det udtrykkelige objektivitetsprincip, for eksempel kunne føre til, at flere uskyldige risikerede at blive straffet, end tilfældet er i dag. Måske ville det forholde sig lige omvendt. En ophævelse af den udtrykkelige bestemmelse om, at anklagemyndigheden skal være objektiv, ville i praksis næppe give anklagemyndigheden friere hænder til at misbruge sin særlige magt til for eksempel systematisk at forsøge at få uskyldige domfældt, idet en sådan adfærd næppe ville blive tolereret for eksempel af domstolene, pressen eller offentligheden i videre omfang, end tilfældet er i dag. Skjuler anklagemyndigheden bevismateriale for forsvareren eller retten, der er til gunst for tiltalte, vil dette kunne straffes efter straffelovens kapitel 16, selv om det ikke fremgår udtrykkeligt af lovgivningen, at anklagemyndigheden skal være "objektiv". En ophævelse af det lovfæstede objektivitetsprincip ville muligvis kunne mindske den formelle forskel på anklagemyndighedens og forsvarerens stilling og muligvis give princippet om "equality of arms" bedre livsbetingelser i dansk ret. En henvisning netop til, at anklagemyndigheden er bundet af "objektivitetsprincippet", ville ikke længere kunne bruges som et argument for at stille (den subjektive) forsvarer ringere end (den objektive) anklager. At dette sker, fremgår efter min opfattelse for eksempel af afgørelsen  UfR 2005.1724 H.K, hvor Højesteret blandt andet henviste til "objektivitetsprincippet", da Højesteret gav anklagemyndigheden medhold i, at forsvaret ikke kunne forlange at få et anonymt vidne indkaldt til at vidne i retten - et vidne som anklagemyndigheden oprindeligt havde indkaldt, men som anklagemyndigheden alligevel ikke ønskede indkaldt, og som derfor blev afvarslet af anklagemyndigheden. Også i  TfK 2005.66 H blev forsvaret nægtet bevisførelse under henvisning blandt andet til objektivitetsprincippet. Tiltalte var tiltalt for seksualforbrydelser mod et barn. Forsvareren var bekendt med, at der i en anden retskreds også verserede en sag, hvor en anden person var tiltalt for seksuelle krænkelser mod samme barn. Højesteret tillod ikke, at videoafhøringen af barnet fra den anden sag skulle indgå som bevis i sagen mod forsvarerens klient.

En henvisning til udtrykkelige lovbestemmelser i national lovgivning om, at der gælder et objektivitetsprincip, der forpligter anklagemyndigheden til at være objektiv, nyder tilsyneladende ikke så stor anerkendelse ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol, at dette accepteres som et argument for at minimere betydningen af princippet om "equality of arms". I sagen  Janatuinen v. Finland (sagsnummer 28552/05) fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i sin afgørelse af 8. december 2009, at artikel 6 var krænket, idet de finske domstole havde fundet klageren skyldig i narkotikakriminalitet i en sag, hvor politiet havde destrueret en del telefonaflytninger, som ikke forinden var blevet fremlagt for retten eller for forsvareren. Forsvareren, der som følge af, at telefonaflytningerne var blevet destrueret, ikke havde haft lejlighed til at vurdere betydningen af disse, gjorde under sagen gældende, at der i telefonaflytningerne kunne forekomme samtaler, der kunne bekræfte tiltaltes uskyld.

De finske myndigheder henviste overfor EMD til, at intet materiale af relevans for rettens bevisvurdering ("relevant to the courts' decision-making") var blevet destrueret (præmis 36). Myndighederne henviste også til, at en politiassistent, der havde kendskab til materialet, havde været indkaldt i retten, og at denne havde afgivet vidneforklaring om, at alt materiale, der var relevant for sagen, havde været fremlagt for retten (også præmis 36). Af præmis 37 fremgår det, at de finske myndigheder endvidere gjorde gældende, at forsvarets rettigheder var blevet yderligere beskyttet af objektivitetsprincippet, som anklagemyndigheden har pligt til at følge efter kapitel 1 i den finske lov om offentlige anklagere. Man henviste til, at anklageren havde samarbejdet med politiet under efterforskningen og derfor havde deltaget i udvælgelsen af de  telefonaflytninger, der var inkluderet i sagens materiale, på grundlag af dennes vurdering af, hvilken information, der var relevant for sagen, og hvilken der ikke var dette. Præmis 37 lyder på originalsproget således: "37. The Government also contended that the rights of the defence had been further safeguarded by the principle of objectivity governing the duties of public prosecutors, as provided in section 1 of the Act on Public Prosecutors. The prosecutor had co-operated with the police during the pre-trial investigation and had thus been able to participate in the selection of the recordings included in the case file, based on his view of which information did or did not relate to the matter."

I præmis 50 udtaler EMD, at EMD har lagt vægt på, at beslutningen om udelukkelse af bevismateriale blev truffet under efterforskningen, uden at man tilbød forsvareren en mulighed for at deltage i denne beslutningsproces. I præmis 48 fremhæves det, at den nationale appelret havde vurderet, at materialet var uden betydning for sagen, uagtet at den ikke selv havde haft lejlighed til at gennemgå materialet, idet dette var destrueret. EMD fandt, at der forelå en krænkelse af artikel 6 § 1, jævnfør artikel 6, § 3 (b).

 Det skal afslutningsvis bemærkes, at Højesteret ii  TfK 2005.66 H  omtalt ovenfor efter det oplyste ikke gjorde sig bekendt med materialet, som forsvareren ønskede fremlagt under sagen, inden højesteret konkluderede, at materialet ikke var relevant for sagen. Højesteret udtalte således: "Det bemærkes, at relevansbedømmelsen i denne sag ikke forudsætter indsigt i det materiale, der begæres aktindsigt i, hvorfor forsvarerens begæring om at pålægge politiet at fremlægge materialet for Højesteret ikke tages til følge". Denne afgørelse synes ikke at være forenelig med EMDs praksis som gengivet blandt andet i Janatuinen v. Finland omtalt umiddelbart ovenfor. EMD anerkender efter denne praksis ikke, at objektivitetsprincippet kan begrunde, at de nationale domstole afviser forsvarerens anmodning om fremlæggelse for retten af bevismateriale (for eksempel telefonaflytninger) med henvisning til anklagemyndighedens og politiets forsikringer om, at materialet er uden betydning for sagen, uden at de nationale domstole selv foretager en prøvelse af materialets relevans for sagen. EMD tilskrev således ikke det påberåbte "objektivitetsprincip" nogen betydning.  

 Det er ikke kun i Finland, at troen på "objektivitetsprincippet" synes at være stor. I sin afhandling "Vidnebeviset - En vurdering af afhøringsmetoder og vidneforklaringer" af Eva Smith, GADs forlag 1986, anføres på side 363, nederst, blandt andet: "I et system, hvor anklagemyndigheden ikke arbejder ud fra et objektivitetsprincip, må det antages, at et større antal sager vil nå frem til retten end i et system som det danske, hvor en række tvivlsomme sager på forhånd henlægges af anklagemyndigheden. Dette synes også at fremgå ved en sammenligning af antallet af frifindelser inden for de to systemer. I de angelsaksiske lande er en frifindelse en ganske almindelig foreteelse. I Danmark, derimod, forekommer frifindelser forholdsvist sjældent." Forfatteren henviser i note 79 til Koktvedgaard og Gammeltoft-Hansen, der på side 60 i note 1 skulle udtale noget lignende.

Allerede fordi det må formodes, at man i "de angelsaksiske lande" også har gjort sig procesøkonomiske overvejelser i forbindelse med indretningen af sine retssystemer, forekommer det usandsynligt, at borgerne i disse lande skulle finde sig i, at politiet og anklagemyndigheden rejser "tvivlsomme sager" i stedet for at agere som politiet og anklagemyndigheden "i et system som det danske", hvor "en række tvivlsomme sager" i følge Eva Smith "på forhånd henlægges af anklagemyndigheden".

 Det forekommer at være en urigtig præmis, som Eva Smith lægger til grund, når hun hævder, at der i de angelsaksiske lande ikke eksisterer et "objektivitetsprincip". Af punkt 2.3 i "The Code for Crown Prosecutors", der er de gældende retningslinjer for anklagemyndigheden i England og Wales, og som er udgivet i 2004 af "Crown Prosecution Service", fremgår det, at repræsentanter for anklagemyndigheden i England og Wales er underlagt et objektivitetsprincip. Dette objektivitetsprincip synes i øvrigt at have et indhold, der i det væsentlige er identisk indholdet af objektivitetsprincippet i Danmark. Punkt 2.3 i ovennævnte "Code for Crown Prosecutors" lyder således: 

"2.3. It is the duty of Crown Prosecutors to make sure that the right person is prosecuted for the right offence. In doing so, Crown Prosecutors must always act in the interests of justice and not solely for the purpose of obtaining a conviction."

Det er imidlertid ikke kun i England og Wales, at der foruden i de skandinaviske lande, findes et kodificeret objektivitetsprincip. I september 1990 blev der på den 8. kongres om forebyggelse af kriminalitet samt behandlingen af lovovertrædere vedtaget et sæt vedtægter for anklagere. Titlen er  "Guidelines on the Role of Prosecutors Adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana, Cuba, 27 August to 7 September 1990".    Artikel 13 (b) i disse "guidelines" pålægger enhver anklager at "beskytte det offentliges interesser, at optræde objektivt, at tage rimeligt hensyn til tiltaltes og forurettedes situation og være opmærksom på alle relevante omstændigheder, uanset om disse er til fordel eller skade for tiltalte". Af originalteksten fremgår følgende ".. Protect the public interest, act with objectivity, take proper account of the position of the suspect and the victim, and pay attention to all relevant circumstances, irrespective of whether they are to the advantage or disadvantage of the suspect; .."

Den internationale organisation af anklagere ("IAP") har også tilsluttet sig, at et objektivitetsprincip skal være en selvfølge i forhold til anklagemyndighedens arbejde. Dette fremgår af "Standards of professional responsibility and statement of the essential duties and rights of prosecutors adopted by the International Association of Prosecutors on the twenty third day of April 1999." Af punkt 1 med overskriften "Professional conduct" fremgår også et "objektivitetsprincip". Det fremgår af dette, at anklagere "altid skal beskytte en sigtet persons ret til en retfærdig rettergang og især sikre, at materiale, der er til gavn for tiltalte, kommer for dagen i overensstemmelse med loven og med kravet til en retfærdig rettergang". På originalsproget lyder teksten således: " ...always protect an accused person's right to a fair trial, and in particular ensure that evidence
favourable to the accused is disclosed in accordance with the law or the requirements of a fair trial; ..."

Den omstændighed, at der forekommer et kodificeret objektivitetsprincip i engelsk ret og tilsyneladende også i de fleste andre lande i verden, der synes at have stor lighed med det danske, fører uundgåeligt til overvejelser om, hvad der kan være årsagen til, at frifindelser er "en ganske almindelig foreteelse" i de angelsaksiske lande, medens frifindelser "forholdsvist sjældent" forekommer i Danmark som anført af Eva Smith i citatet ovenfor. Denne forskel kan næppe forklares af fraværet af objektivitetsprincippet i disse lande (der alle er medlemmer af FN) og tilstedeværelsen af samme i Danmark, som hævdet af Eva Smith, idet dette princip tilsyneladende er gældende såvel i det meste af den øvrige verden som i Danmark. En mulig forklaring kunne være, at man på den ene side i de angelsaksiske lande og den øvrige verden og på den anden side i Danmark vurderer betydningen af objektivitetsprincippet forskelligt. Det kunne for eksempel overvejes, om domstolene i den øvrige verden (herunder EMD) tager det som en selvfølge, at anklagemyndigheden skal optræde sagligt og ikke forsøge at få domfældt uskyldige, medens objektivitetsprincippet hos den dømmende magt i Danmark ikke anses som en selvfølge men derimod som "en af de vigtigste retsgarantier" (som anført i citaterne af Eva Smith og af Justitsministeriet gengivet ovenfor). En tro på "objektivitetsprincippet" som en af de "vigtigste retsgarantier" og ikke blot som en selvfølge må formentlig kunne bidrage til, at den dømmende magt bliver forblændet af objektivitetsprincippets betydning og bevidst eller ubevidst risikerer at komme til at overvurdere anklagemyndighedens udlægning og tolkning af en straffesags jus og fakta i forhold til forsvarerens eller den urepræsenterede tiltaltes.

Man kunne naturligvis overveje, om der er sket en udligning af forskellene i forskellige landes opfattelse af betydningen af objektivitetsprincippet efter 1990, hvor de ovenfor citerede "guidelines" fra FN kom til verden. Der er imidlertid noget, der tyder på, at domsmagten i Skandinavien fortsat anlægger en fortolkningsstil, der fører til, at pricippet om "equality of arms" begrænses under henvisning til "objektivitetsprincippet" i en grad, der kan krænke EMRK artikel 6. Dette fremgår for eksempel af den ovenfor citerede sag Janatuinen v. Finland afgjort ved EMD i december 2009.

Den canadiske anklagemyndighed udgav i september 2004 publikationen  "REPORT ON THE PREVENTION OF MISCARRIAGES OF JUSTICE", hvor der gennemgås en lang række forhold, som nationens anklagere skal være opmærksomme på i forsøget på at minimere justitsmord.Se for eksempel siderne 26-29, hvor det påpeges, at DNA-beviset skal anvendes til at efterkontrollere, om personer, der tidligere er fundet skyldig i forbrydelser, måtte være uskyldige, således at deres sager kan genoptages.

 § 98 i retsplejeloven har følgende indhold:

"Stk. 1. Justitsministeren er de offentlige anklagere overordnet og fører tilsyn med disse.

Stk. 2. Justitsministeren kan fastsætte bestemmelser om de offentlige anklageres udførelse af deres opgaver.

Stk. 3. Justitsministeren kan give de offentlige anklagere pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager, herunder om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning. Et pålæg i medfør af denne bestemmelse om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning skal være skriftligt og ledsaget af en begrundelse. Endvidere skal Folketingets formand skriftligt underrettes om pålægget. Hvis de hensyn, der er nævnt i § 729 c, stk. 1, gør det påkrævet, kan underretning udsættes. Pålægget betragtes i relation til aktindsigt i medfør af §§ 729 a-d som materiale, politiet har tilvejebragt til brug for sagen.

 Stk. 4. Justitsministeren behandler klager over afgørelser truffet af rigsadvokaten som 1. instans, jf. dog bestemmelsen i § 1018 e, stk. 4."

Af § 98, stk. 3, fremgår det således, at "justitsministeren kan give de offentlige anklagere pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager, herunder om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning".

Denne bestemmelse om, at Justitsministeren har instruktionsbeføjelser overfor anklagemyndigheden med hensyn til førelsen af konkrete sager, svækker uafhængigheden af anklagemyndigheden, og den øger risikoen for at anklagemyndigheden politiseres.

I  resolution 1685 (2009) fremkommer Europarådets parlamentariske forsamling med en række henstillinger til medlemslandene i anledning af, at der er fremkommet påstande om, at det straffeprocessuelle system i medlemsstaterne har været genstand for politisk misbrug. Henstilling nr. 5.4.3. er rettet mod Tyskland. Denne henstilling har følgende formulering: ".. the Assembly calls on Germany to abolish the possibility for ministers of justice to give the prosecution instructions concerning individual cases .."

Med  Beslutningsforslag nr. 46 fremsat den 13. november 2003 af Anne Baastrup (SF), Elisabeth Arnold (RV) og Line Barfod (EL) blev der fremsat et forslag til en folketingsbeslutning om ophævelse af justitsministerens beføjelser i konkrete straffesager. I beslutningsforslaget anføres blandt andet følgende:

"Folketinget pålægger justitsministeren at fremsætte lovforslag
–   om ophævelse af justitsministerens beføjelser efter retsplejeloven til at give de offentlige anklagere pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager, herunder om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning, og
–   om ophævelse af justitsministerens særlige enekompentence som anklager i sager om forbrydelser mod statens selvstændighed og sikkerhed og mod statsforfatningen og de øverste statsmyndigheder m.v., jf. straffelovens kapitel 12 og 13."

 Justitsministerens kompetence blev ikke ophævet som følge af beslutningsforslaget, men med  lov nr. 368 af 24. maj 2005 blev der indsat en række formkrav, som gælder i tilfælde, hvor Justitsministeren vil benytte sin beføjelse til at udstede pålæg til anklagemyndigheden med hensyn til behandlingen af konkrete sager.

 Retsplejelovens §§ 99 til 107 regulerer spørgsmålet om fordelingen af straffesager mellem Rigsadvokaten, statsadvokaterne og politiet. Udgangspunktet er, at det er Rigsadvokaten, der behandler straffesager ved Højesteret og Den Særlige Klageret, at det er statsadvokaterne, der behandler straffesager ved landsretterne og politidirektøren og de anklagere, der er ansat ved politidirektørerne, der behandler straffesager ved byretterne. Der er dog undtagelser fra denne hovedregel. Se nærmere herom i bemærkningerne til  lov nr. nr. 156 af 28. februar 2012 om fordelingen af opgaverne mellem politikredsene og statsadvokaturerne m.v.

I "The CPT standards, "Substansive" sections of the CPT's Generel Reports" udgivet af Europarådet i 2006 behandles spørgsmålet om dommerens og anklagemyndighedens pligter, hvis der fremkommer oplysninger om eller blot mistanke om, at en person, der er eller har været anholdt (været i "police custody"), kan have været udsat for vold eller overgreb fra poltiet. Se nærmere præmis 45 (side 14).

Af retsplejelovens § 108 og § 109 fremgår den overordnede opbygning af politiets organisation. Den tidligere "flerstrengede" ledelsesstruktur i politiet er nu erstattet med ”direktoratsmodel”, hvorefter der som udgangspunkt etableres et sædvanligt administrativt over-/underordnelsesforhold mellem Justitsministeriet, rigspolitichefen og politidirektørerne.

 THE EUROPEAN CODE OF POLICE ETHICS, Recommendation (2001) 10 adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 19 September 2001 med et "Explanatory momorandum".

Det har været hævdet, at det var et centralt formål med politireformen i 2007 at sikre, at flest mulige beslutninger om den konkrete varetagelse af politiets opgaver og om den konkrete administration af politiets og anklagemyndighedens ressourcer kan træffes lokalt, blandt andet således at der sker en reel decentralisering af beslutningskompetence fra rigspolitichefen til politikredsene. Det skulle være tanken med reformen, at der i videst muligt omfang skal overføres ressourcer fra rigspolitichefen til politikredsene. Heri ligger også, at alle politiets operative opgaver (med undtagelse af dem, der varetages af Politiets Efterretningstjeneste og Rigspolitiets Udlændingeafdeling) skal være ledelsesmæssigt forankrede i politikredsene og i videst muligt omfang udføres af politikredsene selv.

I hver af landets politikredse er der ifølge retsplejelovens § 111 oprettet et såkaldt kredsråd. Kredsrådene har afløst de tidligere lokalnævn. Kredsrådene er tænkt som et overordnede formelt samarbejdsforum mellem politikredsens ledelse og kommunerne. Politidirektøren udarbejder efter retsplejelovens § 113 efter drøftelse i kredsrådet en samlet årlig plan for samarbejdet mellem politiet og kommunerne, andre offentlige myndigheder, interesseorganisationer, foreninger mv. i politikredsen. Planen offentliggøres hvert år på de enkelte politikredses hjemmesider.

Se  resumé af 16. december 2005 af forslaget til en politireform og domstolsreform.

I lyset af politiets betydelige underskud i 2008 besluttede regeringen sammen med Dansk Folkeparti og Liberal Alliance i juni 2009 at tilføre politiet og anklagemyndigheden i alt 651 mio. kr. i 2009 og 2010. Samtidig blev det aftalt at igangsætte en gennemgribende budgetanalyse af politiet og anklagemyndigheden. Derfor blev der i september 2009 nedsat Udvalget for en budgetanalyse af politiet 2009-2010. Dette udvalg fik blandt andet til opgave at komme med bud på, hvordan politiets og anklagemyndighedens ressourceanvendelse kan effektiviseres, og hvordan der fremover kan sikres en større gennemsigtighed og bedre styring af politiets og anklagemyndighedens økonomi. Udvalget afgav i maj 2010 publikationen "Et professionelt og veldrevet dansk politi", som efter udvalgets opfattelse skal give regeringen "et solidt grundlag for at træffe de langsigtede og helhedsorienterede beslutninger, som udvalget anser for nødvendige for at sikre et professionelt og veldrevet dansk politi i fremtiden". Det fremgår også af publikationen, at udvalget forventer, at resultaterne af undersøgelsen vil indgå i regeringens forslag til finanslov for 2011 og dermed i forhandlingerne om en eventuel ny flerårsaftale for politiet og anklagemyndigheden fra 2011.

Politiet kan i visse tilfælde få bistand fra forsvaret, hvilket Justitsministeren redegør nærmere for i sit  svar af 4. december 2009 på spørgsmål nr. 163 (Alm. del) fra Folketingets Retsudvalg. Her forklares blandt andet, at de militære myndigheder i visse tilfælde kan yde politiet "særlig hjælp", der blandt andet kan indebære, at militært personel anvender magt mod borgere. Det er imidlertid politiet, som er ansvarlig for, at dette sker efter de regler, som er gældende for politiets virksomhed.

Af kapitel V, side 7, i  Justitsministeriets instruks af 7. december 2009 til chefen for politiets efterretningstjeneste fremgår blandt andet følgende:

"..Politiets Efterretningstjeneste skal indsamle og bearbejde oplysninger, der er eller kunne være af betydning for løsningen af de ovennævnte opgaver. Registrering af personoplysninger skal indskrænkes til det absolut påkrævede. Registrering af danske statsborgere og herboende udlændinge må ikke ske alene på grundlag af lovlig politisk virksomhed. Alle sager vedrørende nyregistrering af danske statsborgere og herboende udlændinge skal forelægges for Wamberg-udvalget."

 Studieordning for uddannelsen som Professionsbachelor i Politivirksomhed Gældende fra 12. januar 2015 udgivet af Politiskolen.

 Kundgørelse nr. 38 af 6. juli 1988 om polititjenestemænds inhabilitet svarer i vidt omfang til forvaltningslovens § 3.

I punkt 7.2.5 i  Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 1998 er gengivet sagen SA6-96-321-0091 og K 233/98. Herom anføres:

 "..En politiassistent kørte sammen med sin hustru som privatperson i sin privatbil, da han var ved at forulykke på grund af en overhaling foretaget af en lastbil. Politiassistenten bragte herefter lastbilen til standsning.
Politiassistenten udfærdigede en politirapport, hvoraf det fremgik, at han havde forklaret chaufføren C, hvem han var, og at han til daglig arbejdede som politiassistent. Det fremgik endvidere, at politiassistenten havde oplyst, at han ikke havde sit politiskilt med og derfor ikke kunne fremvise dette. Chaufføren nægtede at tale med politiassistenten og var kørt fra stedet.
Politiassistenten deltog i den videre efterforskning af sagen, og ca. to uger senere henvendte han og en kollega sig til chaufføren på dennes private bopæl. Her blev chaufføren sigtet for overtrædelse af færdselsloven. Chaufføren nægtede sig skyldig. Under afhøringen sagde chaufføren til politiassistentens kollega: "Da jeg blev standset af din kollega, så tilbød din kollega, at jeg kunne betale ham 500 kr. på stedet, hvorefter der ikke ville ske mere." Chaufføren ønskede dog ikke at indgive en anmeldelse.
På baggrund af en henvendelse fra politimesteren indledte statsadvokaten en undersøgelse i sagen.
Statsadvokaten sluttede sagen, fordi der ikke var formodning om, at et strafbart forhold var begået. Statsadvokaten lagde navnlig vægt på, at der var tale om, at begge parter havde mistolket situationen. Politiklagenævnet havde forinden erklæret sig enig i afgørelsen.
Politiassistenten var ikke enig i statsadvokatens begrundelse for afgørelsen og klagede til Rigsadvokaten.
Rigsadvokaten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte statsadvokatens vurdering af sagen og anførte følgende:
"Hvad angår begrundelsen for afgørelsen finder også jeg, at C’s opfattelse af situationen ved standsningen og senere ved afhøringen den... kan være præget af mistolkning med hensyn til, om der var tale om en sædvanlig politimæssig efterforskning. Jeg finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om De ligeledes har mistolket situationen.
Jeg finder dog, at Deres deltagelse i sagens behandling kan have givet C anledning til mistolkninger af situationen.
De må således efter min opfattelse anses for forurettet i straffesagen vedrørende episoden den..., idet De under privat kørsel i egen bil blev involveret i en trafikal situation, der efter det oplyste var tæt ved at udvikle sig til et alvorligt færdselsuheld, der kunne have påført Dem og Deres hustru, der var passager i bilen, alvorlige personskader eller skader på Deres køretøj.
I medfør af forvaltningslovens § 3 er den, der virker inden for den offentlige forvaltning inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis blandt andet vedkommende selv har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller hvis der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed.
Jeg kan i øvrigt henvise til Rigspolitichefens kundgørelse I, nr. 38 af 6. juli 1988 om inhabilitet for ansatte i politiet. Problemstillingen er i øvrigt behandlet i Ib Henricson: "Politiret", Jurist- og Økonomforbundets forlag 1996 s. 37, hvor følgende blandt andet er anført:
"Habilitet. Hvornår bør politimanden sige fra p.g.a. inhabilitet. Retsplejelovens regler om dommere i § 60 samt forvaltningsloven bør være vejledende, men etikken ligger i, at det er politimanden selv, der skal sige fra. Han bør således ikke alene frasige sig opgaven, såfremt bekendte er involveret i nok så lille en sag, men har han selv været udsat for en banal færdselsforseelse, som han finder, der bør indledes undersøgelse i, bør han meddele dette til sine overordnede, der derefter på sædvanlig måde tager stilling til, om der skal indledes efterforskning, og i bekræftende fald, hvem der skal forestå denne.
At den pågældende polititjenestemand smider en notits på kollegaens bord under henvisning til, at han selv er part, er i sig selv angribeligt, så meget mere såfremt han selv udfærdiger rapporter i sagen."
Jeg finder herefter, at De på baggrund af sagens konkrete omstændigheder har været inhabil, og at De derfor burde have undladt at medvirke ved behandlingen af sagen. De burde således navnlig have afstået fra selv at deltage i afhøringen af C den ... og generelt have undladt selv at foretage efterforskning og udfærdigelse af rapporter i sagen, udover hvad der må anses for uopsættelige efterforskningsskridt m.v. i umiddelbar tilknytning til selve episoden den...
Jeg har således ikke fundet fuldt tilstrækkeligt grundlag for at kritisere, at De bragte lastvognstoget til standsning, idet jeg ikke finder at kunne afvise, at dette kan have været et nødvendigt og uopsætteligt skridt, der måtte foretages på baggrund af episoden." .."

I punkt 6.1.2 i  Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 1999 fremgår om sagen SA5-99-44-0187 følgende:
"...En politiassistent, der ikke var i tjeneste, flyttede ved sin private bopæl en efter hans opfattelse ulovligt parkeret bil, der spærrede for hans indkørsel. Han anmeldte ved telefonisk henvendelse til politiet bilens ejer for overtrædelse af færdselsloven. Politiassistenten udfærdigede næste dag selv rapport om overtrædelsen af færdselsloven.
Bilens ejer henvendte sig til politiassistentens overordnede for at klage over episoden, som efter hans opfattelse var udtryk for chikane. Bilens ejer oplyste, at det var hans indtryk, at politiassistenten i situationen havde handlet som polititjenestemand og ikke som privat person. Da det indtryk, bilens ejer havde fået, var bestyrket ved, at politiassistenten selv udfærdigede rapport, fandt statsadvokaten det rettest at behandle klagen som en klage over politiassistentens adfærd i tjenesten.
Statsadvokaten indstillede til politiklagenævnet, at undersøgelsen blev standset, idet det var påstand mod påstand, om politiassistenten havde chikaneret klageren, eller om klageren havde provokeret politiassistenten.
Politiklagenævnet erklærede sig enig med tilføjelsen, “at den indklagede nok var gået meget tæt på med hensyn til udøvelsen af sin myndighed som betjent i et udpræget privat ærinde, og såfremt nærværende sag ikke var en udløber af tidligere kontroverser, ville Politiklagenævnet have anset betjenten for at have udøvet magtmisbrug.”. .."

  I punkt 6.6.5 i  Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 2000 fremgår blandt andet sagen: SA2-99-44-0349. Herom anføres:
"..En motorcykelbetjent standsede en bilist for ikke at have afpasset afstanden til betjentens motorcykel. Motorcykelbetjenten udfærdigede
efterfølgende bødeforlæg i sagen. Sagen blev indbragt for retten, der fandt bilisten skyldig i overtrædelse af færdselslovens § 15, stk. 3.
Bilisten klagede over, at motorcykelbetjenten havde været ophidset og råbt, at han var et dumt svin. Statsadvokaten afviste klagen, da det ikke kunne bevises, at betjenten havde opført sig som angivet af klageren. Statsadvokaten tilkendegav i den forbindelse, at betjenten havde været inhabil, da han udfærdigede bødeforlægget, og at han alene burde have sikret sig bilistens generalier og derefter overladt sagens videre behandling til andre. Politiklagenævnet var enig i statsadvokatens afgørelse. .."

Sagen SA2-2000-44-0392 og K 781/2001 er i punkt 6.5.5 i  Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 2001 gengivet således:

"..En politiassistent – der ikke var i tjeneste – forsøgte under kørsel i sin private bil at standse en bilist, fordi denne havde foretaget vognbaneskift og nedsat hastigheden til gene for politiassistenten, der måtte bremse hårdt op for at undgå påkørsel. Politiassistenten kørte i den forbindelse op på siden af bilen og foreviste gennem sideruden sit politiskilt til bilisten, der fortsatte sin kørsel.

Senere samme dag ringede politiassistenten flere gange til bilisten, der ikke ønskede at tale med politiassistenten. Et par dage efter episoden rekvirerede politiassistenten et journalnummer hos det stedlige politi for at oprette en sag på bilisten for ikke at have efterkommet politiassistentens anvisning om at standse.

Efter nærmere overvejelse af sagen skønnede politiassistenten imidlertid, at sagen burde opgives og rettede derfor i tjenesten henvendelse til bilisten på dennes bopæl for at underrette ham herom. Bilisten klagede over, at politiassistenten ved denne henvendelse havde udvist ubehagelig og truende adfærd.

Statsadvokaten afviste klagen, da det ikke kunne lægges til grund, at politiassistenten havde opført sig som angivet af klageren. Statsadvokaten fandt, at politiassistenten havde været inhabil ved behandlingen af sagen, udover hvad der måtte anses for uopsættelige efterforskningsskridt og lignende i umiddelbar tilknytning til selve episoden og beklagede derfor, at politiassistenten havde medvirket ved sagens behandling. .."

 Sagen SA6-2007-323-0275 er i punkt 4.5.3 i    Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 2007 gengivet således:
"..En politiassistent P var under privat kørsel på scooter involveret i en færdselssag med en taxa. P standsede taxachaufføren T ved forevisning af politiskilt og bad ham møde på politigården. På politigården foretog P afhøring af T og sigtede ham for overtrædelse af færdselsloven ved at have foretaget svingning til ulempe for P. T klagede over P’s adfærd. Statsadvokaten afviste klagen efter at have foretaget en undersøgelse. Statsadvokaten tog af egen drift spørgsmålet om P’s habilitet op. Statsadvokaten udtalte, at det var uhensigtsmæssigt, at P havde foretaget sigtelse og afhøring i sagen. P burde ikke have foretaget andet end uopsættelige efterforskningsskridt i sagen, hvilket blev beklaget over for T.
Politidirektøren blev anmodet om at indskærpe inhabilitetsreglerne over for politiassistenten. Politiklagenævnet var enig i afgørelsen. .."

 Betænkning 871 vedrørende revision af retsplejelovens afsnit om advokater afgivet i 1979
 Betænkning 1479 om retsplejelovens regler om advokater afgivet i 2006

Advokater kan efter reglerne i  Retsplejelovens kapitel 12 til kapitel 15 b af Advokatnævnet idømmes sanktioner for overtrædelser af de særlige pligter, der gælder for advokater.

Indtil 1886 kunne advokater kun pålægges sanktioner efter den almindelige lovgivning. De var derudover naturligvis - ligesom det fortsat er tilfældet - ansvarlige efter almindelige erstatningsregler for fejl og forsømmelser i deres gerning. Der var indtil 1886 således ikke særlige sanktioner i tilfælde, hvor advokater overtrådte disses særlige pligter som advokat. I 1880 blev der af justitsministeren fremsat forslag til nye lovregler, der blandt andet gik ud på at indføre en sagførerorganisation med disciplinærmyndighed og at indføre strengere betingelser for meddelelse af sagførerbeskikkelse. Forslaget blev dog ikke vedtaget af rigsdagen. Et lovforslag med væsentligt samme indhold fremsat i 1888 blev heller ikke vedtaget. Begrundelsen for ikke at underkaste advokater ("sagførere") en disciplinærmyndighed var navnlig, at advokater i videst muligt omfang skulle være uafhængige af statsmagten. Et system, hvorefter advokater kunne underkastes statens kontrol, ansås for "illiberalt". Se nærmere  side 15, 1. spalte i  Betænkning 871 vedrørende revision af retsplejelovens afsnit om advokater afgivet af et udvalg under Justitsministeriet i 1979. Af samme betænkning, side 15, 2. spalte, fremgår blandt andet, at Den danske Sagførerforening i 1886 indførte "en vis disciplinærmyndighed". Særlige organer inden for foreningen fik adgang til at påkende salærtvister, klager fra private, og kunne selv skride ind mod et medlem af foreningen. Kendelserne kunne indankes for hovedbestyrelsen. Denne disciplinærmyndighed afholdt mange fra at melde sig ind i foreningen, og for at sikre sig flere medlemmer afskaffede foreningen atter ordningen i 1895. Med retsplejeloven, der blev vedtaget i 1916, blev der indført en ordning hvorefter advokatsamfundets myndigheder, der alene bestod af advokater, havde enekompetence til at ikende advokater disciplinære straffe. Dog var der adgang for en advokat til at indbringe alvorligere sanktioner for landsretten. Ved lov nr. 209 af 23. juli 1932 blev disciplinærmyndigheden henlagt til Advokatnævnet, idet Sagførerrådet i medfør af retsplejelovens § 147 var bemyndiget til at henlægge Sagførerrådets virksomhed til et særligt sagførernævn og kredsene. Ved lov nr. 277 af 9. juni 1982 blev Advokatnævnet en lovbestemt myndighed, ligesom nævnet ikke længere alene bestod af advokater, men tillige af dommere og medlemmer udpeget af Justitsministeriet og Advokatsamfundet. Denne lovændring byggede på anbefalingerne i  Betænkning 871 vedrørende revision af retsplejelovens afsnit om advokater afgivet af et udvalg under Justitsministeriet i 1979.

Et udvalg under Justitsministeriet afgav i 2006  Betænkning 1479 om retsplejelovens regler om advokater. Betænkningens anbefalinger førte året efter til vedtagelsen af  lov nr. 520 af 6. juni 2007. Med loven blev der blandt andet gennemført nye regler om sammensætningen af advokatnævnet, som indebar, at der "altid vil være et flertal af medlemmer, som ikke er advokater" i advokatnævnet, når nævnet behandler en sag. Af lovforslagets punkt 3.2.4. fremgår blandt andet følgende: "For så vidt angår ændringer af det gældende disciplinærsystem foreslår Advokatudvalget – i lighed med Advokatrådet – for det første, at Advokatnævnets sammensætning ændres, således at det fremover består af lige mange repræsentanter for offentligheden og for advokaterne. Udvalget finder det vigtigt, at der i befolkningen er tillid til Advokatnævnets behandling af klagesagerne. Advokatnævnet bør sammensættes af 3 dommere, 9 offentlighedsrepræsentanter og 9 repræsentanter for advokatbranchen (i dag er Advokatnævnet sammensat af 3 dommere, 6 offentlighedsrepræsentanter og 9 advokater). Ved behandlingen af en sag skal der deltage lige mange offentlighedsrepræsentanter som repræsentanter for advokatbranchen. Da endvidere et eller flere medlemmer af formandskabet også deltager i behandlingen af en sag, vil dette betyde, at der altid vil være et flertal af medlemmer, som ikke er advokater. .."

Ved den 8. FN-kongres on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, der fandt sted i Havana, Cuba, fra 27. august til 7. september 1990, vedtoges et sæt ”Basic Principles on the Role of Lawyers”. Disse principper indeholder bl.a. en opfordring til regeringerne om at sikre, at advokater kan varetage deres professionelle funktioner uden hindringer, chikane eller lignende indblanding, ligesom advokater skal beskyttes imod sanktioner af såvel strafferetlig som administrativ og økonomisk karakter i anledning af dispositioner, som advokater foretager i overensstemmelse med anerkendte etiske retningslinier. Advokater skal have ret til at danne selvstyrende brancheforeninger til bl.a. at varetage deres interesser og beskytte deres professionelle integritet. Sådanne foreninger skal samarbejde med statsmagten for at sikre, at alle har effektiv og lige adgang til juridisk bistand, og at advokater uden utilbørlig indblanding kan rådgive og yde bistand til deres klienter i overensstemmelse med lovgivningen og anerkendte professionelle standarder og etiske regler. Adfærdsregler for advokater skal opstilles af advokatstanden gennem standens relevante organer eller ved lovgivning i overensstemmelse med nationale regler og sædvaner samt anerkendte internationale standarder og normer. Disciplinære foranstaltninger mod advokater skal behandles af et uvildigt disciplinærudvalg etableret af advokatstanden, af en uafhængig myndighed eller af en domstol. Sagen skal underkastes en uafhængig undersøgelse.

Europarådet vedtog den 25. oktober 2000 en rekommandation (Recommendation No. R(2000)21) indeholdende en række retningslinjer, som har til formål at sikre advokater den fri adgang til at udøve advokatvirksomhed. Heri indgår en række fundamentale principper, bl.a. om beskyttelse af advokater imod diskrimination og indblanding fra myndighedernes side, navnlig i lyset af de relevante bestemmelser i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, samt beskyttelse imod anvendelse af – eller trusler om anvendelse af – sanktioner eller pression i tilfælde, hvor advokater agerer i overensstemmelse med de professionelle standarder. Det understreges, at advokater og advokatforeninger spiller en fundamental rolle i at sikre beskyttelsen af menneskerettigheder og grundlæggende friheder. Advokater skal have ret til at danne brancheforeninger, som bl.a. skal have til opgave at beskytte advokaternes uafhængighed og interesser. Sådanne foreninger skal være selvstyrende organer, som er uafhængige af myndighederne og offentligheden. Foreningerne bør udarbejde adfærdsregler og sikre, at advokater har pligt til at handle uafhængigt, omhyggeligt og retfærdigt. Advokatforeningerne bør være ansvarlige for eller berettiget til at deltage i behandlingen af disciplinærsager mod advokater.

Af præmis 55-57, side 14, i rapport  A/64/181 af 28. juli 2009 afgivet af FN's rapporteur vedrørende dommerens og advokaters uafhængighed fremgår følgende:

"55. According to Principle 28 of the Basic Principles, disciplinary proceedings against lawyers shall be brought before an impartial disciplinary committee established by the legal profession, before an independent statutory authority, or before a court. Thus, the body in charge should be free from any influence or pressure from the legislative or the executive branches of power or any other party.
56. Ideally, disciplinary bodies should be established by the legal profession itself. However, it is usual for either the Ministry of Justice or a qualification commission to be responsible for conducting disciplinary proceedings. In some Member States, such commissions are heavily controlled by the executive or are composed mainly of state officials, a situation that clearly affects the independence of the legal profession.
57. As stated in Principle 27 of the Basic Principles, complaints against lawyers in their professional capacity “should be processed expeditiously and fairly under appropriate procedures”, and lawyers should have “the right to a fair hearing, including the right to be assisted by a lawyer of their choice”. The Special Rapporteur has emphasized this point on the occasion of several country visits."

I præmis 56 advarer rapporteuren mod, at et advokatnævn i det væsentlige består af embedsmænd, idet dette utvivlsomt ("clearly") påvirker advokaternes uafhængihed. Det må således antages, at  lov nr. 520 af 6. juni 2007, der sikrer, at de medlemmer af advokatnævnet, der er advokater, altid er i mindretal ved behandlingen af sager, efter rapporteurens opfattelse vil kunne kompromittere danske advokaters uafhængighed.

Advokatnævnet fik i Højesterets dom af 28. november 2011 i  sag 355/2010 ikke medhold i, at en advokat, som blandt andet havde indgivet grundløse sagsanlæg mv. mod sagsbehandlere i den offentlige forvaltning, skulle frakendes retten til at udøve advokatvirksomhed heller ikke for et begrænset tidsrum. Den pågældende var flere gange tidligere idømt bøder for lignende adfærd. Den pågældende blev idømt en bøde på 50.000 kr.

Det følger af retsplejelovens § 126, stk. 1, at en advokat skal udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik.

I Advokatnævnets kendelse af 11. september 2012 i sagen  2011-02-0389/SAF/JML fandt advokatnævnet, at en advokat ikke havde tilsidesat god advokatskik ved på vegne af sine klienter (en andelsboligforening) at true en netop fratrådt vicevært med anmeldelse til politiet for tyveri af noget værktøj, hvis ikke viceværten inden en vis frist tilbageleverede værktøjet. Advokatnævnet frifandt advokaten med følgende begrundelse: "Da en advokat skal varetage sin klients interesser inden for lovgivningens rammer, og da advokat A ikke har haft anledning til eller grundlag for at betvivle sin klients redegørelse af de faktiske forhold, finder Advokatnævnet, at advokat A ikke ved sit brev af 16. marts 2011 til X er gået videre, end berettigede hensyn til varetagelse af andelsboligforeningens interesser tilsiger."

I Advokatnævnets kendelse af 27. maj 1998 i sagen  41-208-97-25 var en advokat indklaget for nævnet for i processkrifter at have beskyldt klageren for at have været involveret i selskabstømning. Den indklagede advokat blev frifundet med følgende begrundelse: "Det er almindeligt antaget, at der gælder ret vide grænser for advokaters ytringsfrihed i såvel straffesager som civile retssager, og i såvel afgivne processkrifter som under den mundtlige procedure. Om end de anvendte formuleringer, herunder “at disse aktivt har været involveret i selskabstømning og derfor er erstatningsansvarlige”, og videre ”da rådgiverne har været bekendt med de transaktioner, som er foretaget omkring tømningen af selskaberne, har rådgivernes handlinger været groft uagtsomme” og endelig “idet de har haft direkte kendskab til selve selskabstømningen“, hver for sig kunne have været formuleret på en mere hensigtsmæssig måde, findes indklagede ikke at have haft til hensigt at virke injurierende eller tilsidesætte god advokatskik ved fremsættelse af de pågældende udsagn."

I Advokatnævnets kendelse af 17. april 1998 i sagen  41-202-97-72 var en advokat indklaget for nævnet for i en ankestævning blandt andet at have udtalt: "Det forekommer højst besynderligt, at (by) byret undslår sig for at tage stilling til omfanget af appellantens vejret. Med den afsagte dom er der herefter frit slag for indstævnte til at chikanere og lægge hindringer i vejen for appellanten, idet omfanget af appellantens vejret på ingen måde er fastslået." og senere "....Noget af det mest afgørende er, at appelindstævnte foretager sådanne indgreb i selve vejen at udøvelsen af vejretten bliver vanskelig.". Den indklagede advokat blev frifundet, idet Advokatnævnet ikke fandt, at den pågældende med udtalelserne ikke var "gået videre end berettiget hensyn til varetagelse af klientens interesser tilsiger".

I Advokatnævnets kendelse af 28. maj 1997 i sagen  41-201-96-217 havde den indklagede advokat i en skrivelse til en anden advokat (klageren) blandt andet udtalt: "Klager bør derfor frafalde det standpunkt, der helt klart ikke ville kunne passere ved en juridisk embedseksamen.Jeg beklager at måtte konkludere, at klagers foreløbige vurdering, jfr. skrivelsens side 1, 1. afsnit, ikke er præget af nogen gennemført retsdogmatisk argumentation omkring hovedaftale, retspraksis og lovgivning på området.". Advokatnævnet frifandt den indklagede advokat med følgende begrundelse: "Nævnet finder ikke, at indklagedes sprogbrug er af en sådan karakter, at han herved har tilsidesat god advokatskik."

Nedenfor under sigtede og dennes forsvarer behandles mere om  klager mv. mod advokater og især forsvarsadvokater (retsplejelovens § 739). I strafferetten under straffelovens regler om ærekrænkelser behandles særligt praksis med hensyn til  disciplinærsager, straffesager mv. mod advokater for disses ytringer.

Retsplejelovens § 149, stk. 1, har følgende ordlyd. "Retssproget er dansk. Afhøring af personer, der ikke er det danske sprog mægtig, skal så vidt muligt ske ved hjælp af en translatør. Dog kan i borgerlige sager tilkaldelse af tolk undlades, når ingen af parterne gør fordring herpå, og retten tiltror sig fornødent kendskab til det fremmede sprog. Det samme kan under sidstnævnte forudsætning finde sted i straffesager uden for hovedforhandling for landsret."

 EMRK artikel 6, stk. 3, litra a og e, har følgende ordlyd:

"Enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, skal mindst have ret til følgende:

a) at blive underrettet snarest muligt, udførligt og på et sprog, som han forstår, om indholdet af og
årsagen til den sigtelse, der er rejst mod ham; .....

e) at få vederlagsfri bistand af en tolk, hvis han ikke forstår eller taler det sprog, der anvendes i retten."

 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/0801 (COD) af 22. januar 2010 om rettighederne til tolke- og til oversættelsesbistand i straffesager.

 DIRECTIVE 2010/64/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 20 October 2010 on the right to interpretation and translation in criminal proceedings

 I sagen  V.L. S-0942-11 afgjort af Vestre Landsret den 11. oktober 2011 hjemviste landsretten en sag til fornyet behandling ved byretten, hvor en person, hvis danskkundskaber af landsrettens flertal ansås for forholdsvis begrænsede, var blevet idømt fængsel i 7 dage for overtrædelse af våbenloven. Det var efter landsrettens flertals opfattelse påkrævet, at der skulle have været anvendt tolk ved byrettens behandling af sagen. Det fremgik blandt andet af sagen, at den pågældende var indrejst i Danmark i 1992. Landsretten henviste blandt andet til Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 3, litra e.

I UfR 1997.1422 VLD blev en sag, hvor en person i byretten var blevet straffet med fængsel i 3 år og 11 måneder for narkokriminalitet, hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet landsretten fandt, at det havde været påkrævet at anvende tolk også ved byrettens behandling af sagen. Vestre Landsret udtalte nærmere: "Bestemmelsen i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 3, litra e, om ret til bistand af en tolk i tilfælde, hvor tiltalte ikke i tilstrækkelig grad forstår og taler retssproget og dermed ikke er i stand til forsvarligt at varetage sine interesser under sagen, er en væsentlig straffeprocessuel retssikkerhedsgaranti og et centralt element i beskyttelsen efter artikel 6, stk. 1. Efter det indtryk, tiltalte har givet under landsretssagens behandling og den forklaring, han har afgivet - til dels under medvirken af tolk - sammenholdt med sagens karakter, findes det godtgjort, at det har været påkrævet at anvende tolk også ved byrettens behandling af sagen. Da tolkning har været undladt i byretten, og da en så væsentlig fejl må medføre at dommen ophæves og sagen hjemvises til byretten til fornyet behandling tages tiltaltes påstand herom til følge."

 I  UfR 1996.1488 VLD blev en byretsdom ophævet og hjemvist til fornyet behandling ved byretten i et tilfælde, hvor en tolk ikke havde været personligt til stede under hovedforhandlingen men i stedet havde foretaget oversættelse via telefon.

 I sagen Kamasinski mod Østrig, sagsnummer 9783/82, fandt EMD i sin afgørelse af 19. december 1989, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6 3 (e), idet en person, der var fundet skyldig i en straffesag, ikke havde haft adgang til oversættelser af relevante sagsakter. Han havde alene haft tolkebistand under hovedforhandlingen. Af sagens præmis 79 fremgår, at tiltalte havde krav på at få en skriftlig oversættelse af anklageskriftet på et sprog, som denne forstod. EMD anførte blandt andet: "... An indictment plays a crucial role in the criminal process, in that it is from the moment of its service that the defendant is formally put on written notice of the factual and legal basis of the charges against him. A defendant not conversant with the court’s language may in fact be put at a disadvantage if he is not also provided with a written translation of the indictment in a language he understands. ..." Det er ofte ikke tilstrækkeligt i en straffesag, at tiltalte får en skriftlig oversættelse af anklageskriftet udleveret. I præmis 74 i ovennævnte afgørelse udtalte EMD: "74. The right, stated in paragraph 3 (e) of Article 6 (art. 6-3-e), to the free assistance of an interpreter applies not only to oral statements made at the trial hearing but also to documentary material and the pre-trial proceedings. Paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) signifies that a person "charged with a criminal offence" who cannot understand or speak the language used in court has the right to the free assistance of an interpreter for the translation or interpretation of all those documents or statements in the proceedings instituted against him which it is necessary for him to understand or to have rendered into the court’s language in order to have the benefit of a fair trial (see the Luedicke, Belkacem and Koç judgment of 28 November 1978, Series A no. 29, p. 20, § 48). However, paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) does not go so far as to require a written translation of all items of written evidence or official documents in the procedure. The interpretation assistance provided should be such as to enable the defendant to have knowledge of the case against him and to defend himself, notably by being able to put before the court his version of the events. Det fremgår af afgørelsen således blandt andet, at den pågældende ikke har krav efter bestemmelsen på at få skriftlige oversættelser af alt materiale udleveret, men at en sigtet i en straffesag har ret til gratis tolkebistand under hele sagen i et sådant omfang, at han eller hun sættes i stand til overfor retten at kunne fremkomme med hans eller hendes version af sagen.

Af side 8, næstsidste afsnit, i "Rapport om tolkebistand i retssager" afgivet af Arbejdsgruppen om tolkebistand i retssager
nedsat under Domstolsstyrelsen i april 2003 fremgår følgende:  Retten bør kunne forvente, at anklagemyndigheden alt efter sagens karakter har foranlediget i hvert fald anklageskrift og retsmødebegæring skriftligt oversat for den anklagede, men bør dog ex officio påse, at forholdet er i orden ved indledningen af domsforhandlingen. Af § 2 i  Justitsministeriets cirkulære nr. 104 af 7. juli 1989 om afholdelse af udgifter til tolk fremgår, at udgifter til tolkning i straffesager afholdes endeligt af statskassen. Der er således  ikke mulighed for efter retsplejelovens § 1008, stk. 1, at pålægge domfældte i straffesager at erstatte det offentlige udgifterne til tolkebistand. "Rapport om tolkebistand i retssager" afgivet af Arbejdsgruppen om tolkebistand i retssager nedsat under Domstolsstyrelsen i april 2003. Rapporten beskæftiger sig blandt andet med de danske regler om tolkebistand såvel i civile sager som i straffesager, herunder disse reglers forhold til EMRK artikel 6. Den beskæftiger sig med en række praktiske spørgsmål vedrørende tolkebistand i straffesager, tolkes habilitet, uddannelseskravet til tolke i retssager samt reglerne om optagelse af tolke i rigspolitiets tolkeoversigt.

I TfK 2003.189 HK protesterede anklagemyndigheden imod, at forsvareren til sit forberedende møde med sin klient ville benytte den tolk, der også skulle tolke under den kommende hovedforhandling i sagen. Anklagemyndigheden gjorde gældende, at forsvarerens deltagelse i et sådant møde ville gøre den pågældende inhabil til at tolke i retten. Anklagemyndigheden anførte blandt andet, at der gælder "de samme habilitetsregler for tolke som for dommere, jf. retsplejelovens § 149, stk. 6, der henviser til § 60 og § 61. Retten må kunne have tillid til, at tolken i retten loyalt, samvittighedsfuldt og korrekt udøver sin virksomhed som bistand for retten. Hvis en tolk uden for retten drøfter sagen og tiltaltes forhold med tiltalte, vil dette i høj grad være egnet til at rejse tvivl om tolkens fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 61." Højesteret fandt, at der ikke var noget til hinder for, at forsvareren uden for retten kunne benytte den tolk, som anvendtes under domsforhandlingen. Højesteret anførte som begrundelse følgende: "Det forhold, at en forsvarer uden for retsmøderne benytter den tolk , der fungerer som bistand for retten i retsmøderne, kan ikke i sig selv give grundlag for at anse tolken for at være udelukket fra at bistå retten, jf. retsplejelovens § 149, stk. 6. Der er heller ikke oplyst konkrete omstændigheder, der i det foreliggende tilfælde kunne give grundlag for en sådan antagelse. Landsretten burde derfor ikke have taget anklagemyndighedens protest til følge."

Retsplejelovens § 152 a har følgende indhold:

"En part kan forlange, at retten fastsætter tidspunktet for hovedforhandlingen, hvis det er nødvendigt på grund af kravet i artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om behandling af sagen inden for en rimelig frist."

Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 538 af 8. juni 2006. Af lovens  bemærkninger til bestemmelsen fremgår blandt andet, at formålet med den foreslåede bestemmelse om fastsættelse af tidspunktet for hovedforhandlingen "er at præcisere parternes reaktionsmulighed i tilfælde af krænkelse eller risiko for krænkelse af retten til rettergang inden for en rimelig frist efter artikel 6 i Den Europæiske Menneskeretskonvention". Videre hedder det: "Formålet er således at tydeliggøre, at parterne råder over et effektivt retsmiddel, jf. artikel 13 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, i form af en adgang til at forlange, at retten fastsætter tidspunktet for hovedforhandlingen, hvis dette er nødvendigt for at undgå krænkelse af retten til rettergang inden for en rimelig frist eller for at bringe en allerede indtrådt krænkelse til ophør." Sigtede eller tiltalte i straffesager er også omfattet af bestemmelsen.

Efter  retsplejelovens § 718 a kan en sigtet person efter at have været sigtet i mindst 18 måneder bede retten om at pålægge anklagemyndigheden enten at rejse tiltale eller at opgive påtalen i sagen.

 Betænkning 1202 om Forkyndelse - afgivet af en arbejdsgruppe nedsat af Justitsministeriet, 1990

 Bekendtgørelse nr. 255 af 20. juni 1972 om instruks for stævningsmænd

 Lov nr. 1242 af 18. december 2012 om ændring af retsplejeloven, straffeloven og lov om elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (Revision af reglerne om forkyndelse m.v.)

 Bemærkningerne til lov nr. 1242 af 18. december 2012 om ændring af retsplejeloven, straffeloven og lov om elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (Revision af reglerne om forkyndelse m.v.).

Af retsplejelovens § 157, nr. 1, fremgår, at forkyndelse "så vidt muligt" bør ske for den pågældende "personligt på dennes bopæl, midlertidige opholdssted eller arbejdssted."

Af retsplejelovens § 157, nr. 2, fremgår følgende:

"Træffes den pågældende ikke, kan forkyndelse ske

a) på bopælen eller opholdsstedet for personer, der hører til husstanden, eller, hvis den pågældende bor til leje i en andens bolig, for udlejeren eller dennes ægtefælle, for så vidt de pågældende træffes på bopælen eller opholdsstedet,

b) for ledelsen eller personalet på en institution eller et hospital, hvor den pågældende er bosat eller midlertidigt opholder sig, medmindre ledelsen eller personalet oplyser, at den pågældende ikke længere opholder sig på stedet, eller

 c) på den pågældendes arbejdssted over for arbejdsgiveren eller dennes repræsentant eller, for så vidt angår selvstændige næringsdrivende, på den pågældendes kontor, værksted eller forretningslokale over for personer, der er ansat i virksomheden."

Af § 157, stk. 2, fremgår, at forkyndelse efter stk. 1, nr. 2, ikke kan ske for personer under 18 år.

Der bør så vidt muligt forkyndes på bopælen i stedet for arbejdspladsen. Af § 6, stk. 1, i  bekendtgørelse nr. 255 af 20. juni 1972 om instruks for stævningsmænd fremgår således: "Forkyndelse bør så vidt muligt ske over for den pågældende selv på hans bopæl, midlertidige opholdssted eller arbejdssted. Forkyndelse må dog kun ske på den pågældendes arbejdssted, såfremt det ikke kan antages, at der kan træffes nogen på hans bopæl eller opholdssted, over for hvem forkyndelse kan ske, eller særlige grunde i øvrigt taler for, at forkyndelsen sker på arbejdsstedet. .."

Myndighederne skal efter EMD-praksis godtgøre, at der er sket lovlig forkyndelse for tiltalte i en straffesag eller en part i en civil sag. Se præmis 39 i  Nikoghosyan og Melkonyan mod Armenien, sagsnummer 11724/04 og 13350/94 (civil sag). Se også  Sanader mod Kroatien, sagsnummer 66508/12, afsagt af EMD den 7. april 2015.

Det var i strid med EMRK artikel 6, § 1, ikke at admittere en anke af en straffedom fra en domfældt, hvor forkyndelse af dommen var sket over for dennes moder, der led af skizofreni, og som efter det oplyste ikke havde meddelt sønnen om, at hun havde modtaget forkyndelsen. Sønnen havde således ikke nået at få dommen anket inden fristens udløb. I det pågældende land (Kroatien) er ankefristen i øvrigt 30 dage i straffesager. Over for de nationale myndigheder fremkom personen med dokumentation for, at moderen led af skizofreni, men dette blev ikke anset som en rimelig begrundelse for at se bort fra fristoverskridelsen. Se Maresti mod Kroatien afgjort ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) under sagsnummer 55759/07 den 25. juni 2009. EMD fandt det kritisabelt, at de nationale myndigheder ikke havde foretaget en nærmere prøvelse af, hvorvidt moderen grundet sin sindslidelse var i stand til at sørge for, at beskeden om, at dommen var modtaget, blev videregivet til sønnen i så god tid, at sønnen havde mulighed for at tage stilling til, om denne eventuelt ville anke. I præmis 41 udtaler EMD således: "The Court cannot endorse the views of the national courts. In this connection, it notes that they made their findings without hearing any evidence from the applicant's mother or making any assessment of her mental state. In view of the nature of her illness, the Court considers that it was necessary to establish her capacity to understand the nature of the court judgment she had received on behalf of the applicant and the need to pass it on to the applicant. In the Court's view, the domestic court's laconic conclusion that service of the impugned judgment on the applicant's mother sufficed because she had signed the authority for the applicant's defence counsel was not compatible with the requirements of Article 6 § 1 of the Convention."

 Retten i Randers ophævede ved  kendelse af 15. maj 2012 i sagen 5-1155/2010 en anholdelsesbeslutning, efter at forsvareren havde gjort gældende, at tiltalte ikke var samlevende med den kvinde, som han boede i en villa sammen med, og overfor hvem politiet havde forkyndt stævningen til det retsmøde, hvor tiltalte var udeblevet fra. Kvinden havde på politiets forespørgsel blandt andet oplyst, "at hun og tiltalte bor sammen i en form for kollektiv som hun udtrykte det, og benyttede i fællesskab husets faciliteter". Byretten lagde blandt andet vægt på, at kvinden og tiltalte havde "hver sin lejekontrakt med udlejeren".

 Retsplejelovens § 757 bestemmer, at en sigtet, der er "behørigt tilsagt" til et retsmøde, og som udebliver uden oplyst lovligt forfald, kan anholdes, såfremt det i tilsigelsen eller under møde for retten er tilkendegivet, at den pågældende skal møde personligt og i udeblivelsestilfælde må vente at blive anholdt.

I  TfK 2003.202/2 HD fik tiltalte medhold i, at landsrettens fældende dom skulle ophæves, idet anklagemyndighedens anke til landsretten ikke var forkyndt. Det fremgik af påtegningen på statsadvokatens ankemeddelelse, at denne var forkyndt for en overvagtmester i Vestre Fængsel. Imidlertid var det blevet oplyst for Højesteret, at dette ikke var tilfældet.

I  UfR 1993.107 VLD havde et ægtepar været sigtet for bedrageri men havde modtaget en påtaleopgivelse fra statsadvokaten. Inden fristens udløb havde Rigsadvokaten imidlertid omgjort påtaleopgivelsen. Denne omgørelse blev forkyndt for hustruen, som modtog meddelelsen om rigsadvokatens omgørelse i et eksemplar. Manden gjorde gældende, at der kun var sket forkyndelse for hustruen og ikke for ham, idet meddelelsen kun var blevet udleveret til hustruen i et eksemplar. Dette fik manden medhold i. Landsretten udtalte herom nærmere: "Efter det oplyste er der ved den overfor tiltaltes hustru foretagne forkyndelse alene udleveret én genpart. Den fremgangsmåde, der iøvrigt er foreskrevet i retsplejelovens § 157, stk. 2, 2. pkt. og  bekendtgørelse nr. 255 af 20. juni 1972 er således heller ikke iagttaget. Forkyndelse findes derfor ikke at være sket i forhold til tiltalte den 26. november 1989. Herefter og da det ikke er gjort gældende, at tiltaltes forhold har medført, at rettidig forkyndelse ikke har kunnet ske, finder landsretten, at fristen for omgørelse ikke er overholdt. Tiltalte frifindes derfor for tiltalen for bedrageri efter straffelovens § 279."

I  UfR 1970.754 HD blev en landsretsdom ophævet af Højesteret, idet der ikke var sket rettidig forkyndelse for tiltalte. Anklagemyndigheden, der havde anket en byretsdom mod tiltalte til skærpelse, havde inden ankefristens udløb forkyndt en ankestævning for tiltaltes mor, der boede på samme adresse som tiltalte. Polititjenestemanden, som forkyndte ankestævningen for moderen, afleverede imidlertid ikke selve genparten til hende. Da tiltalte dagen efter satte sig i forbindelse med politiet, fik han udleveret genparten. På dette tidspunkt var ankefristen imidlertid udløbet, hvorfor landsrettens dom af Højesteret blev hævet.

I TfK 2003.129 HK bestemte Højesteret i sag nr. 382/2002, at en forkyndelse, der ikke var sket for tiltalte personligt men for dennes mor, der havde bopæl på samme adresse som tiltalte, var foretaget i overensstemmelse med retsplejelovens § 157, stk. 1, nr. 2, litra a.

I  UfR 1971.713 ØLK var en ankemeddelelse blevet forkyndt for tiltaltes hustru på dennes adresse og ikke på tiltaltes adresse, som ifølge folkeregisteret var en anden adresse end hustruens. Landsretten fandt, at der ikke var sket lovlig forkyndelse.

 I  TfK 2011.292 VLD blev tiltalte frifundet for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, for vold begået mod en polititjenestemand, som i henhold til en anholdelsesbeslutning fra fogedretten skulle anholde den pågældende. Frifindelsen var begrundet i, at fogedretten ikke burde have truffet beslutning om anholdelse, idet det fogedretsmøde, som tiltalte var udeblevet fra, havde været forkyndt for en søn af tiltalte, som ikke boede på samme adresse som tiltalte. Se nærmere om sagen i strafferetten under  Straffelovens § 119

I  UfR 1966.163/3 VLK blev en forkyndelse, der var sket overfor tiltaltes ægtefælle med hvem tiltalte var blevet separeret, ikke anset for gyldig. Det blev lagt til grund for sagen, at ægtefællernes samliv ophørte den 13. februar 1965, da tiltalte forlod deres hidtidige fælles hjem i Fredericia og tog ophold i Odense, at ægtefællerne blev separeret ved bevilling af 24. marts 1965, at hustruen har besøgt tiltalte på dennes bopæl i Odense den 3. juni 1965 om eftermiddagen og den 12. og 13. s. m., da hun overnattede hos ham, samt enkelte gange senere. Videre blev det lagt til grund, at de var blevet enige om at genoptage samlivet. Det fremgik endvidere af hustruens forklaring, at hun, der ved stævningsmandens henvendelse på tiltaltes bopæl var beskæftiget med gulvvask, og som på hans forespørgsel erklærede at være tiltaltes hustru, modtog forkyndelsen og lagde de udleverede papirer fra sig på tiltaltes skrivebord. Da der kort efter kom andet besøg, lagde hun, for at uvedkommende ikke skulle se domsudskriften, papirerne under en bog eller lignende og glemte at omtale forkyndelsen for tiltalte. Landsretten anså ikke forkyndelsen som gyldig og udtalte herom nærmere: "Det findes ikke på grundlag af de landsretten forelagte oplysninger at kunne statueres, at ægtefællernes separation var bortfaldet allerede ved forkyndelsens iværksættelse den 12. juni 1965. Herefter og idet en frasepareret ægtefælle ikke findes at kunne henregnes blandt de i retsplejelovens § 156, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., nævnte personer, for hvem forkyndelse i den pågældendes fravær gyldigt kan iværksættes på hans bopæl, kan den stedfundne forkyndelse ikke anses som lovlig, og den af tiltalte iværksatte anke findes herefter at måtte anses som rettidig." De af landsretten citerede bestemmelser findes nu i retsplejelovens § 157, stk. 1.

Om forkyndelse af retsakter til borgere, der opholder sig i andre medlemsstater i EU, fremgår af artikel 5 i "RÅDETS RETSAKT
af 29. maj 2000 om udarbejdelse i henhold til artikel 34 i traktaten om Den Europæiske Union af konventionen
om gensidig retshjælp i straffesager mellem Den Europæiske Unions medlemsstater (2000/C 197/01)" følgende:

"1. En medlemsstat fremsender retsdokumenter, som er bestemt for personer, der opholder sig på en anden medlemsstats område, direkte til disse med posten.

2. Retsdokumenter må kun fremsendes gennem de kompetente myndigheder i den anmodede medlemsstat,
a) hvis adressen på den person, som dokumentet er bestemt for, er ukendt eller usikker, eller
b) hvis den anmodende medlemsstats relevante processuelle regler kræver bevis for dokumentets forkyndelse for modtageren ud over det bevis, der kan opnås i forbindelse med fremsendelse med posten, eller
c) hvis det ikke har været muligt at postforkynde dokumentet, eller
d) hvis den anmodende medlemsstat har gode grunde til at mene, at fremsendelse med posten vil være virkningsløs eller er uhensigtsmæssig.

3. Når der er grund til at antage, at modtageren ikke forstår det sprog, retsdokumentet er affattet på, skal dette, eller i det mindste de væsentlige afsnit heraf, oversættes til det eller et af de nationale sprog i den medlemsstat, på hvis område modtageren opholder sig. Hvis den myndighed, som retsdokumentet kommer fra, er bekendt med, at modtageren kun forstår et andet sprog, skal dokumentet, eller i det mindste de væsentlige afsnit heraf, oversættes til dette andet sprog.

4. Alle retsdokumenter skal ledsages af en følgeskrivelse, hvori det meddeles, at modtageren kan indhente oplysninger hos den myndighed, som dokumentet kommer fra, eller hos andre myndigheder i den pågældende medlemsstat om vedkommendes rettigheder og pligter i forbindelse med dokumentet. Stk. 3 gælder også for denne følgeskrivelse.

 5. Denne artikel berører ikke anvendelsen af artikel 8, 9 og 12 i den europæiske retshjælpskonvention og artikel 32, 34 og 35 i Benelux-traktaten."

I  TfK 2011.42 HK bestemte Højesteret blandt andet med henvisning til ovennævnte bestemmelse, at anklagemyndigheden på sædvanlig vis burde have forkyndt indkaldelsen til et retsmøde i landsretten i en sag, hvor de tiltalte havde anket til frifindelse, overfor de tiltalte, som var litauiske statsborgere og formentlig opholdt sig i hjemlandet, på disses adresse i hjemlandet. Se også  kommentarerne til retsplejelovens § 920.

Enhver kan - med visse lovbestemte undtagelser - efter retsplejelovens § 168 pålægges at afgive forklaring "for retten" som vidne. Derimod kan vidner (ligesom tilfældet er for sigtede og tiltalte) alene pålægges at oplyse navn, adresse og fødselsdato til politiet. Vidner har derudover ikke pligt til at udtale sig til politiet. I tilfælde, hvor politiet ønsker en forklaring fra et vidne, som ikke ønsker at udtale sig til politiet, kan politiet foranledige vidnet indkaldt til et retsmøde. I retten har vidnet pligt til at afgive forklaring, medmindre vidnet efter loven er undtaget derfra, hvilket for eksempel er tilfældet hvis vidnet er nærstående til den sigtede/mistænkte i sagen.

Et vidnes ret til ikke at udtale sig til politiet er på side 81 i  betænkning nr. 316/1962 udtrykt således: "..Personer, der giver møde til afhøring hos politiet, har ingen pligt til at afgive forklaring, og de kan ikke straffes for falsk forklaring til politiet". Vidner er dog (lige som enhver anden) pligtige til at oplyse navn, adresse og fødselsdag til politiet, hvilket fremgår af retsplejelovens § 750, som har følgende indhold:  "Politiet kan foretage afhøringer, men kan ikke pålægge nogen at afgive forklaring, og ingen tvang må anvendes for at få nogen til at udtale sig. Enhver er dog pligtig på forlangende at opgive navn, adresse og fødselsdato til politiet. Undladelse heraf straffes med bøde". At en person ikke kan straffes for at afgive falsk forklaring til politiet følger forudsætningsvist af straffelovens § 158, som knytter strafansvar til falsk forklaring "for retten". 

Det er indlysende, at det almindelige forbud mod "selvinkriminering", som blandt andet følger af EMRK artikel 6, fører til, at sigtede og tiltalte personer ikke kan pålægges at afgive forklaring til politiet (eller for retten). Det kan umiddelbart forekomme mindre indlysende, at vidner i de tilfælde, hvor vidnet har pligt til at afgive forklaring for retten, ikke også kan pålægges at afgive forklaring til politiet. I   betænkning nr. 316/1962, side 79, 1. spalte, anføres om dette følgende: "I udkastet fra 1899 var bestemmelsen om indkaldelse til vidneafhøring hos politiet udeladt, dels som overflødig, dels fordi den frygtedes at kunne medføre misbrug fra politiet ved indkaldelse i videre omfang end rimeligt .."

I retsplejelovens § 169 findes hovedreglen om, at tjenestemænd og visse andre faggrupper som udgangspunkt kun må afgive vidneforklaring om forhold, med hensyn til hvilke der i det offentliges interesse påhviler dem tavshedspligt, efter at samtykke er indhentet fra "vedkommende myndighed". Retten kan pålægge vedkommende myndighed at tillade, at vidnet udtaler sig om de af sagen omhandlede tavshedsbelagte forhold.

 § 169 har følgende ordlyd:

"Stk. 1. Tjenestemænd eller andre, der handler i offentligt eller dermed ligestillet hverv, må ikke uden samtykke af vedkommende myndighed afkræves vidneforklaring om forhold, med hensyn til hvilke der i det offentliges interesse påhviler dem tavshedspligt. For medlemmer af Folketinget kræves samtykke af tingets formand og vedkommende minister.

  Stk. 2. Nægtes samtykke, kan retten, såfremt forklaringens afgivelse findes at være af afgørende betydning for sagens udfald, pålægge vedkommende myndighed over for retten at redegøre for grundene til nægtelsen. Finder retten herefter, at hensynet til hemmeligholdelse bør vige for hensynet til sagens oplysning, kan den bestemme, at vidneforklaring skal afgives. Dette gælder dog ikke, hvis nægtelsen er begrundet med hensynet til statens sikkerhed, til dens forhold til fremmede magter eller med hensynet til tredjemands liv eller helbred."

I  U.1996.834Ø havde en kommune modtaget en anmeldelse, hvor det var oplyst, at faderen til et mindre barn misbrugte sit barn sammen med andre mænd fra faderens omgangskreds. Anmelderen uddybede dette blandt andet ved at oplyse, at "de boller med hende". Anmeldelsen førte til, at barnets forhold blev undersøgt, og at myndighederne fandt med en høj grad af sikkerhed, at barnet ikke havde været ude for sådant misbrug. Faderen indgav efterfølgende gennem advokat anmeldelse mod anmelderen for overtrædelse af straffelovens § 164, stk. 1, og subsidiært overtrædelse af straffelovens § 165. Politiet bad til brug for efterforskningen kommunen om at få oplyst navnet på anmelderen. Kommunen nægtede at udlevere navnet på anmelderen (i det følgende A). Kommunen begrundede dette med, at A har opfyldt sin oplysningspligt i henhold til bistandslovens §20, og at A samtidig har udtrykt ønske om anonymitet. Kommunen henviste til, at det er "almindelig forvaltningsskik", at en anmeldelse kan ske anonymt. Kommunen anførte videre, at formålet med bistandslovens §20 er at sikre mindreårige imod overgreb, bl.a. inden for familiens kreds. Ofte vil personer med kendskab til forholdene have vanskeligt ved at »leve op til deres borgerpligt« og være kede af at skulle give sig til kende. Hemmeligholdelsen er ikke blot et spørgsmål om forvaltningsskik, men om muligheden for at opnå et reelt indhold af bistandslovens §20, hvorfor hemmeligholdelsen har »væsentlig betydning«. Hensynet til den muligt på et spinkelt grundlag anmeldte person kan ikke føre til at yde ham bistand til at få kendskab til anmelderens identitet, idet navngivelsen over for socialforvaltningen er en rimelig garanti imod helt grundløse anmeldelser. Hvis kommunen skulle vælge at befri sig for problemet ved kun at modtage sådanne anmeldelser selv under total anonymitet, ville dette med sikkerhed fremme risikoen for grundløse anmeldelser, chikane og hævnaktioner.  (Bistandslovens § 20 er ophævet og erstattet med servicelovens § 154, som har et helt identisk indhold bortset fra en enkelt sproglig modernisering.) Byretten fandt, at politiets begæring om at oplyse navnet skulle imødekommes. Landsretten stadfæstede denne afgørelse og udtalte nærmere: "Det tiltrædes, at sagens udfald beror på en afvejning af hensynet til at opretholde den tavshedspligt, som påhviler kommunens medarbejdere i et tilfælde som det foreliggende, over for hensynet til at opklare et muligt strafbart forhold begået over for den, anmeldelsen var rettet imod, og dermed også hensynet til evt. at rense den anmeldte for en særdeles alvorlig og meget belastende sigtelse, i hvilken forbindelse det i henhold til retsplejelovens §827, stk. 1, jf. §170, stk. 3, er afgørende, om hemmeligholdelse har en så væsentlig betydning, at den ikke bør kunne tilsidesættes efter de foran nævnte regler om tredjemands oplysningspligt. Efter det indhold og den form, som anmeldelsen i dette tilfælde har haft, findes kommunens tavshedspligt at burde vige for oplysningspligten. Herefter og tillige af de i den påkærede kendelse anførte grunde stadfæstes kendelsen."

 Betænkning 316 om vidner afgivet af et udvalg under Justitsministeriet i 1962

Af retsplejelovens § 170 følger, at præster, læger, forsvarere og visse andre faggrupper - som udgangspunkt - ikke kan afkræves at afgive vidneforklaring mod dens ønske, som har krav på hemmeligholdelse". Det er værd at bemærke, at det af 2. stykke følger, at forsvarsadvokater under ingen omstændigheder kan pålægges at afgive vidneforklaring mod den, som efter første stykke har "krav på hemmeligholdelse".

Lægeforeningens  vejledning for lægers samarbejde med politiet drejer sig om lægers tavshedspligt og om lægers ret til ikke at udtale sig til politiet, når de afhøres om lægefejl mv.

 Lægeforeningens  retningslinier for lægers samarbejde med politiet i sager vedr. kriminalitet drejer sig i det væsentlige om begrænsningerne i lægers pligt til at besvare spørgsmål vedrørende deres patienter i straffesager.

 Straffelovens § 152 om tavshedsbrud.

I  UfR 2004.2814 VLK havde en advokat kontaktet en klient, som han repræsenterede i en civil sag. Under samtalen talte de om, at der var en mulig sigtelse mod klienten på vej. Senere blev advokaten beskikket som forsvarer for sin klient. Anklagemyndigheden ønskede at føre advokaten som vidne mod klienten og henviste til, at advokaten ikke var forsvarer for den pågældende, da samtalerne blev ført. Landsretten gav advokaten medhold i, at han ikke kunne afhøres som vidne. Landsretten udtalte blandt andet: "Under telefonsamtalerne mellem advokat Niels Fjeldberg og K den 26. maj 2004 kl. 12.13 og kl. 12.24 var K endnu ikke sigtet, men hverken hun eller advokat Niels Fjeldberg kunne efter omstændighederne være i tvivl om, at sigtelse mod K meget muligt ville blive rejst. Efter de omstændigheder, der forelå, var det endvidere helt nærliggende, at advokat Niels Fjeldberg i forbindelse med den forventelige sigtelse mod K ville blive anmodet om at være hendes forsvarer, hvad han også blev."

I  TfK 2014.933 havde en overlæge ved Kolding Sygehus under henvisning til sin tavshedspligt nægtet til politiet at oplyse identiteten på den patient, hos hvem sygehusets personale havde fundet en pose hash, som hospitalets personale havde udleveret til politiet. Anklagemyndigheden bad derpå retten om en editionskendelse, hvilket anklagemyndigheden fik hos byretten. Sygehus Lillebælt kærede kendelsen og gjorde gældende, at der ikke kan meddeles pålæg om edition, da der derved vil fremkomme oplysninger om forhold, som den pågældende læge vil være udelukket fra at afgive vidneforklaring om, jf. retsplejelovens § 170.  Lægens forklaring kan endvidere ikke anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, da der er yderligere et vidne i sagen, ligesom der ikke er foretaget undersøgelser for dna og fingeraftryk mv. Sagens beskaffenhed og samfundsmæssige betydning kan heller ikke begrunde et pålæg. Landsretten tog ikke begæringen om edition til følge og udtalte: "Efter de foreliggende oplysninger er det ikke sandsynliggjort, at det ikke ved andre, sædvanlige efterforskningsskridt vil være muligt for politiet at identificere den person, der var i besiddelse af de 299,4 gram hash, som af sygehuset blev udleveret til politiet. Det kan derfor ikke lægges til grund, at det vil være af afgørende betydning, at Kolding Sygehus udleverer generalia på den person, som ankom til sygehuset den 18. marts 2013 med den nævnte mængde gram hash i sin besiddelse. Der er derfor på nuværende tidspunkt ikke tilstrækkeligt grundlag for at tage anklagemyndighedens editionsbegæring til følge."

 TfK 2001.400/2 HK angik vidnetvang overfor en speciallæge i psykiatri, som i Fyens Stiftstidende den 23. juni 2000 i et læserbrev havde skrevet om, at han fra nogle patienter i sin praksis havde fået oplysninger om, at de havde været udsat for vold hos politiet i Odense. Statsadvokaten henvendte sig til speciallægen og bad denne om at oplyse navnene på de patienter, der var fremkommet med anklagerne mod politiet, således at disse kunne blive efterforsket. Dette nægtede lægen. Statsadvokaten fik ved Højesteret medhold i, at lægen efter bestemmelsen i retsplejelovens § 170, stk. 2, kunne pålægges at fremkomme med oplysningerne. Højesteret henviste til de grunde, som landsretten havde anført. Landsretten havde blandt andet henvist til, at der bestod en "væsentlige samfundsmæssige interesse i at få sagen opklaret". Da lægen efterfølgende undlod at fremkomme med de omhandlede oplysninger, blev der iværksat vidnetvang mod ham. Der henvises til behandlingen af  reglerne om vidnetvang nedenfor. Se også  artikel fra april 2008 af Claus Bonnez, hvor sagen omtales nærmere. I artiklen citeres professor Gorm Toftegaard Nielsen, Aarhus Universitet, for i en artikel i  Ugeskrift for Læger 2001;163(26):3666 blandt andet at udtale bekymring om, at vidnetvang overfor for eksempel læger, der udtaler sig om oplysninger om politivold, som de får fra for eksempel patienter, kan skræmme lægerne til at udlade at fremkomme med sådanne oplysninger. En sådan praksis kan ifølge Gorm Toftegaard Nielsen være "ensbetydende med, at man forhindrer den slags oplysninger i at komme frem." Det synes i øvrigt ikke at være foreneligt med EMRK artikel 10 at pålægge en person, der i et læserbrev citerer anonyme kilder for at oplyse om politivold, pligt til at afsløre identiteten på sine kilder. I sagen  Thorgeir Thorgeirson mod Island afgjort af EMD den 25. juni 1992 under sagsnummer 13778/88 blev Island dømt for at have krænket EMRK artikel 10, idet en forfatter var blevet straffet for injurier, efter at denne i et læserbrev havde videregivet oplysninger om politivold, som den pågældende havde fået fra anonyme kilder. I præmis 65 til 66 fremhæver EMD blandt andet, at artiklerne i det væsentlige henviste til "historier" eller "rygter" om politivold, som stammede fra andre personer end klageren. EMD konstaterede, at "klageren i det væsentlige gengav, hvad andre havde fortalt om politibrutalitet". EMD bemærkede, at hans kritik ikke kunne anses for at være kritik af alle i politiet eller bestemte politifolk. EMD bemærker, at i det omfang klageren ved de nationale myndigheder blev pålagt at føre sandhedsbevis for hans bemærkninger, var han efter EMDs opfattelse blevet pålagt en urimelig - hvis ikke umulig - opgave. I præmis 67 udtaler EMD, at artiklerne vedrørte et emne af stor offentlig betydning, og at det var utvivlsomt, at artiklerne var formuleret i et særdeles stærk sprog. EMD fandt, når henses til artiklernes formål og den virkning, som det var tanken, at de skulle have, at det anvendte sprog ikke kan anses for overdrevet. I præmis 68 udtaler EMD, at den omstændighed, at klageren var blevet fundet skyldig og straffet ved de nationale domstole, kunne skræmme mennesker væk fra at deltage i en åben diskussion om emner af offentlig betydning.

I  UfR 1990.413 ØLK blev en samtale mellem en sigtet og en medarbejder ved Københavns Retshjælp anset som en samtale omfattet af retsplejelovens § 170. Landsretten udtalte blandt andet: "Under hensyn til formålet med bestemmelserne og i øvrigt af de grunde, byretten har anført, tiltræder landsretten, at reglerne i retsplejelovens § 170, stk. 1, jf. stk. 4, finder anvendelse. Når henses til, at B havde søgt Retshjælpens bistand i anledning af den sigtelse for strafbart forhold, som han kunne vente rejst mod sig, finder tillige undtagelsesbestemmelsen om forsvarere i straffesager i § 170, stk. 2, anvendelse." Det fremgår af afgørelsen, at landsretten også lagde vægt på, at retshjælpen var organiseret således, at der var advokater i ledelsen, som i et vist omfang var involveret i sagsbehandlingen i retshjælpen.

I  UfR 1977.776/ ØLK havde en forsvarer modtaget et brev fra en person, der var efterlyst, og hvor afsenderen bad forsvareren om at meddele sin klient, der var varetægtsfængslet, hvad denne skulle forklare til politiet, hvilket forsvareren imidlertid valgte ikke at gøre. Forsvareren oplyste politiet om brevets eksistens men nægtede at udlevere brevet til politiet. Politiet anmodede derpå retten om tilladelse til beslaglæggelse af brevet. Advokaten protesterede og henviste til "princippet i retsplejelovens § 170, stk. 1, jfr. § 748, og pegede på, at det ikke i medfør af § 170, stk. 2, kan pålægges en forsvarer at afgive vidneforklaring, selv når forklaringen anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald." Forsvareren fik medhold i, at brevet ikke burde beslaglægges. Landsretten udtalte blandt andet, at "det følger af bestemmelsen i retsplejelovens § 748, stk. 1, jfr. § 170, stk. 2, at det ikke kan pålægges advokat Jørgen Jacobsen at udlevere det af ham i hans egenskab af forsvarer for A modtagne brev, hvorfor begæringen om beslaglæggelse ikke kan tage, til følge."

I  UfR 1968.656 HK havde en for politiet indtil videre ukendt advokat (her benævnt A) videregivet nogle oplysninger om et dokument til en anden advokat B. Politiet ønskede at aftvinge advokat B en vidneforklaring om, hvad advokat A havde fortalt ham. Landsretten gav advokat B medhold i, at advokat B ikke kunne pålægges at afgive vidneforklaring, idet advokat A, som formentlig senere ville blive sigtet for strafbart forhold, sandsynligvis ville få beskikket advokat B's overordnede som forsvarer. Landsretten udtalte herom nærmere "Der findes ikke at kunne bortses fra, at der kan blive rejst sigtelse mod den omhandlede unavngivne advokat, og at højesteretssagfører Jarding kan blive anmodet om, at overtage forsvaret for den pågældende, samt at oplysningerne til den kærende er meddelt også med en sådan situation for øje."

Af retsplejelovens § 171 følger, at et vidne ikke kan pålægges at afgive forklaring i et tilfælde, hvor forklaringen kan udsætte  vidnet selv for "straf eller tab af velfærd". Det samme gælder, hvis forklaringen kan påføre vidnet "anden væsentlig skade".

Betænkning 316/1962 behandler på side 49, nederst, og side 50, øverst, personkredsen, som anses for "en parts nærmeste". Af side 50, 1. spalte, følger: "Udtrykket omfatter i hvert fald ægtefælle, slægtninge i lige linie og søskende; adoptiv- og plejebørn samt adoptiv- og plejeforældre vil som regel omfattes af reglen. Under hensyntagen til forholdene i den enkelte familiekreds, vil bestemmelsen yderligere kunne omfatte samlevere, forlovede, andre slægtninge, som den pågældende er nært knyttet til, samt nært besvogrede." Umiddelbart derefter anfører udvalget som begrundelse for reglen blandt andet: "Udvalget anser det for at være af afgørende betydning for opretholdelse af loyalitet og tryghed i familieforhold, at betroelser mellem nærpårørende beskyttes, også over for vidnepligt."

I  UfR 1978.64H blev tiltaltes svigerinde i medfør af retsplejelovens § 171, stk. 1, fritaget for at afgive vidneforklaring.

I "Kommenteret Retsplejelov", bind 1, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 8. udg., side 366, 2. spalte, kommentar til retsplejelovens § 171, følger blandt andet:  ".. Fm. 1974.166: Utrykt vestre Landsretsbeslutning af 9. oktober 1974, hvorefter en fætter, der 7-8 år tilbage havde boet sammen med tiltalte hos dennes bedsteforældre, blev fritaget for at afgive vidneforklaring".

I en kendelse af 28. juni 2013 i sagen  V.L.S-0598-13 fandt Vestre Landsret, at tiltaltes fætter ikke kunne pålægges at afgive vidneforklaring i en straffesag mod tiltalte. Betingelserne i retsplejelovens § 171, stk. 3, der giver adgang til at pålægge vidnet af afgive forklaring, fandtes ikke at være til stede. Det tillodes heller ikke at dokumentere den pågældendes forklaring til politiet. Fætteren var ikke af politiet blevet vejledt om adgangen til vidnefritagelse efter retsplejelovens § 171, stk. 1. Af samme grund tillodes det endvidere ikke, at de rapportoptagende betjente kunne afhøres om, hvad fætteren havde forklaret til politiet. I  byretten udtalte fætteren sig konkret om sin relation til tiltalte. Sagen viser, at domstolene blandt andet foretager en konkret vurdering af relationen mellem en fætter og tiltalte, førend retten tager stilling til, om den pågældende skal pålægges at afgive forklaring, eller om der kan ske dokumentation af forklaringer afgivet af den pågældende til politiet. Det skal bemærkes, at der var rejst tiltale for to tilfælde af vold mod tiltaltes samlever, og at fætterens forklaring vedrørte begge forhold. Tiltalte blev frifundet både i byretten og i landsretten.   

 I Rigsadvokatens Meddelelse nr. 3/2008 (rettet maj 2011) om behandlingen af sager om samlivsrelaterede personfarlige forbrydelser findes i kapitel 4.3 en gennemgang af reglerne om vidnefritagelse efter retsplejelovens § 171. Af meddelelsen fremgår blandt andet følgende: "Såfremt den forurettede er mistænktes nærmeste, skal forurettede altid vejledes om vidnefritagelsesreglerne. Det gælder også, selv om forurettede selv har indgivet anmeldelsen. Vejledningen skal ske forud for afhøringen, idet en forudgående vejledning har afgørende betydning for, om forurettedes forklaring kan benyttes under en eventuel retssag."

I  TfK 2008.291/1 VLK anmodede anklagemyndigheden retten om at pålægge en person at afgive vidneforklaring mod personer, der var sigtet for køb af narkotika. Politiet havde tidligere opgivet påtalen mod vidnet efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2, og omgørelsesfristen i retsplejelovens § 724 var udløbet. Landsretten ville ikke imødekomme begæringen om at pålægge vidnet at afgive forklaret og udtalte blandt andet: "Den ønskede vidneafhøring af V må antages i det væsentlige at skulle angå hans eventuelle forhold som sælger i de handler, som anklagemyndigheden gør gældende, at en af eller begge de tiltalte har deltaget i som købere. Det kan derfor ikke udelukkes, at en vidneforklaring af V vil kunne føre til nye beviser mod ham med en sådan vægt, at tiltale senere vil kunne rejses mod ham ved genoptagelse i medfør af retsplejelovens § 975."

I  UfR 1994.20/2 ØLK blev personer, der tidligere var blevet straffet for deres deltagelse i et røveri mod et postkontor, fritaget for at vidne mod en person, der efterfølgende var blevet tiltalt for deltagelse i det samme røveri. Ved røveriet var en polititjenestemand blevet dræbt af skud, som formentlig er affyret af en af røverne. Landsretten begrundede afgørelsen om vidnefritagelse således: "Det var indtil nu ikke godtgjort, hvem der affyrede skuddet. Under hensyn hertil og til at begivenhedsforløbet vedrørende røveriet og drabet var tæt sammenhængende, kunne det ikke udelukkes, at der ved vidnernes forklaringer sammenholdt med andre oplysninger fremkom grundlag for efter retsplejelovens § 976 at genoptage manddrabssagen overfor et eller flere af vidnerne. Under disse særlige omstændigheder måtte der gives vidnerne medhold i, at deres forklaringer som vidner under den foreliggende sag ville kunne udsætte dem selv for yderligere straf, jfr. retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 1,"

Retsplejelovens § 171 indeholder en regel om, at en person normalt ikke kan pålægges at afgive vidneforklaring i tilfælde, hvor vidneforklaringen kan udsætte dennes "nærmeste for straf eller tab af velfærd". Det samme gælder, hvis forklaringen kan påføre de samme "anden væsentlig skade".

I  UfR 2003.1029 HD fastslog højesteret blandt andet, at det ikke var i strid med EMRK 6, at en ejer eller bruger af et køretøj efter færdselslovens § 65 pålægges på forlangende fra politiet at oplyse, hvem der har benyttet køretøjet, selv om personen, der har benyttet køretøjet, er en nærstående til ejeren/brugeren. Det udtales i afgørelsen, at det derimod ville være i strid med EMRK artikel 6 at forlange af en person at inkriminere sig selv. I dommen lægges det til grund, at det ikke har været lovgivers hensigt, at retsplejelovens § 171 skulle gælde i forhold til færdselslovens § 65. Se i øvrigt  betænkning nr. 316/1962 om vidner.

I  TfK.2004.538/ VLD blev tiltalte frifundet for vold med henvisning til, at belastende forklaringer fra to nærstående afgivet til politiet, var det "eneste bevis" mod tiltalte, og at disse nærstående på grund af sagens "mindre alvorlige karakter" ikke skulle pålægges efter retsplejelovens § 171, stk. 3, at afgive forklaring for retten.

I  UfR 1986.500 HK var et 14-årigt barn ikke vejledt om sin ret efter retsplejelovens § 171, stk. 1, til ikke at udtale sig om sin far. I retten ønskede barnet ikke at udtale sig om sin far. Anklagemyndigheden ønskede at føre den rapportoptagende polititjenestemand som vidne. Højesteret udtalte blandt andet: "Da K's forklaring til politirapport er afgivet, uden at hun har været gjort bekendt med sin ret til at nægte at afgive forklaring, jfr. retsplejelovens § 171, stk. 1, tiltrædes det ligeledes, at det ikke er tilladt anklagemyndigheden at føre den rapporttagende politibetjent som vidne."

I  UfR 1975.254/1 VLK havde et vidne tidligere haft et kort samliv af cirka 3 måneders varighed med tiltalte i en sag om spirituskørsel. Vidnet påberåbte sig reglerne om vidnefritagelse med henvisning til dette tidligere samlivsforhold med tiltalte. Landsretten pålagde den pågældende at afgive vidneforklaring, idet landsretten fandt, at det "tidligere bestående kortvarige samlivsforhold mellem vidnet og tiltalte ikke findes at kunne begrunde, at vidnet i medfør af retsplejelovens § 171, stk. 1 er berettiget til at nægte afgivelse af forklaring under vidneansvar."

Efter retsplejelovens § 171, stk. 3, kan et vidne under visse nærmere betingelser pålægges at afgive forklaring, selv om forklaringen kan udsætte vidnets nærmeste for straf eller tab af velfærd. I  TfK 2007.310/1 ØLK imødekom landsretten ikke anklagemyndighedens anmodning om at pålægge en mindreårig at afgive forklaring i en sag mod barnets far.

I  TfK 2004.540/2 ØLK fik anklagemyndigheden ikke medhold i, at "et kæresteforhold med lejlighedsvis seksuelt samkvem" ikke kan anses for omfattet af retsplejelovens § 171, stk. 1, om parts nærmeste. Vidnet, der ikke var forurettet i sagen, anmodede om at få beskikket en advokat til at varetage vidnets interesser under behandlingen af spørgsmålet om vidnefritagelse. Anklagemyndigheden gjorde gældende, at der ikke er hjemmel til at beskikke en advokat for vidner bortset fra visse tilfælde, hvor vidnet er forurettet i straffesagen. Landsretten tiltrådte byrettens afgørelse om at beskikke en advokat for vidnet. Landsretten udtalte blandt andet: "at der normalt ikke bør ske beskikkelse af advokat for et vidne, der påberåber sig en vidnefritagelses- eller vidneudelukkelsesgrund. Efter retspraksis er der mulighed for ganske undtagelsesvis at beskikke advokat for et sådant vidne, hvis helt særlige forhold gør sig gældende."

Om dokumentation af vidneforklaringer afgivet til politiet uden vejledning af vidnet om vidnefritagelsesgrundene henvises til det nedenfor anførte om  dokumentation, foreholdelse mv. af forklaringer afgivet af vidner til politiet.

I  TfK 2011.886/1 ØLD var en person tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 158, stk. 1, idet denne ifølge anklagemyndigheden havde afgivet falsk forklaring for retten i en straffesag, hvor den pågældende skulle vidne mod den tiltalte om forhold, som vidnet i en tidligere straffesag mod vidnet selv - mod sin benægtelse - var blevet fundet skyldig i at have begået. På tidspunktet, hvor vidnet afgav forklaringen, der førte til tiltalen mod vidnet selv for falsk forklaring, var sagen mod vidnet afsluttet, og vidnet var blevet straffet med fængsel i 7 år for overtrædelse af straffelovens § 114, stk. 1, nr. 1, jf. § 21, idet det var blevet anset for bevist, at vidnet sammen med andre havde forsøgt at begå manddrab i Bosnien efter straffelovens § 237 af en karakter, der kunne tilføje Danmark eller et andet land skade. Østre Landsret frifandt den pågældende for tiltalen for falsk forklaring med følgende begrundelse: "Landsretten finder herefter, at T's besvarelse af de pågældende spørgsmål reelt ville indebære, at han som vidne skulle indrømme, hvad han - omend forgæves - benægtede under sagen mod sig selv, og at han derved også psykologisk blev sat i en vanskelig situation, jf. herved højesteretsdommer Poul Høegs artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 1975B, side 103 f., med kommentar til Højesterets dom af 7. november 1974, gengivet i  Ugeskrift for Retsvæsen 1975, side 14. Derfor finder landsretten ikke, at T som vidne har haft pligt til at besvare de pågældende spørgsmål, jf. princippet i retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 1...".

Højesteretsdommer Poul Høeg opstiller i artiklen UfR 1975B.103 f. nogle eksempler på, hvornår det er tilladeligt, og hvornår det ikke er tilladeligt at afhøre en tidligere sigtet som vidne under en sag mod andre. Han anfører, at der næppe er begrænsninger i den senere vidnepligt i tilfælde, hvor vidnet er frifundet, fordi vidnets "uskyld er bevist". Der er efter forfatterens opfattelse endvidere ikke begrænsninger i tilfælde, hvor vidnet blot pålægges at gentage, hvad vidnet tidligere har forklaret. Endelig vil det være ubetænkeligt at afkræve et vidne, som tidligere har nægtet sig skyldig i sin egen sag, en forklaring, der er i overensstemmelse med, hvad vidnet "senere i princippet har erkendt", selv om undtagelser dog kan forekomme. I tilfælde, hvor vidnet afkræves en forklaring om medskyldige, som han ikke tidligere har nævnt, og hvor oplysningen teoretisk kan skærpe vidnets eget forhold, er det efter forfatterens opfattelse "forskelligt med vidnepligten", idet der kan være tilfælde, hvor "betydningen af at få forklaringen ikke kan opveje betænkelighederne ved også psykologisk at sætte vidnet i en vanskelig situation". Endelig udtaler forfatteren: "Er man dømt trods sine benægtelser, er det klart, at man ikke senere under vidnepligt skal indrømme, hvad man - omend forgæves - benægtede. Afsluttende udtales det, at "medens man sikkert ikke generelt kan give afkald på at benytte vidneforklaringer af tidligere sigtede som bevismiddel - selv om det vel ofte kun bliver et andenklasses bevismiddel - så må der på den anden side udvises forståelse for vidnets situation ikke blot ved eventuel anvendelse af retsplejelovens § 171, stk. 2, men også ved afgørelse af, hvilket psykologisk og menneskeligt dilemma det kan forsvares at bringe vidnet i."

Retsplejelovens § 172 indeholder reglerne om pressens kildebeskyttelse, som i et vist omfang beskytter repræsentanter fra pressen mod, at disse pålægges at afgive vidneforklaringer, der røber identiteten på pressens kilder. 

I  sag nr. 158/2010 afsagde Højesteret den 8. februar 2011 kendelse om, at det ikke skulle pålægges en nyhedschef og en journalist ved et elektronisk medie at afgive forklaring om, hvem der havde videregivet fortrolige oplysninger i april 2007 om Forsvarets planlagte udsendelse af Jægerkorpset til Irak, og at det ikke skulle pålægges DR at udlevere kopi af den lydfil, som en navngiven journalist - medens han var ansat i DR – den 25. januar 2010 optog af en telefonsamtale, hvori det angiveligt nævnes, hvem der i april 2007 til en eller flere medarbejdere ved TV 2 har videregivet fortrolige oplysninger om Forsvarets planlagte udsendelse af Jægerkorpset til Irak. Højesteret udtalte vedrørende nyhedschefens og journalistens vidnepligt blandt andet: "Ifølge retsplejelovens § 172, stk. 6, 2. pkt., kan der ikke pålægges redaktører og redaktionelle medarbejdere mv. vidnepligt, hvis forfatteren eller kilden har villet afdække forhold, hvis offentliggørelse er af samfundsmæssig betydning. Højesteret finder, at bestemmelsens forarbejder ikke giver grundlag for en forståelse af bestemmelsen, der afviger fra, hvad den klare ordlyd fører til. Det må således antages, at der ved tavshedsbrud, som alene omfattes af straffelovens §§ 152-152 c, ikke – som efter retspleje-lovens § 172, stk. 5, om lovovertrædelser af alvorlig karakter – skal foretages en afvejning af hensynet til sagens opklaring over for massemediernes behov for at kunne beskytte deres kilder. Der skal udelukkende foretages en vurdering af, om forfatteren eller kilden har villet afdække forhold, hvis offentliggørelse er af samfundsmæssig betydning." Vedrørende DR's editionspligt udtalte Højesteret: "Det må efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at de oplysninger, som journalist Nils Giversen modtog under telefonsamtalen den 25. januar 2010, herunder om hvem der forud for udsendelsen af Jægerkorpset i 2007 videregav oplysninger herom til en journalist, var omfattet af Nils Giversens redaktionelle arbejde for DR. Niels Giversen er derfor ikke forpligtet til at afgive vidneforklaring herom, medmindre pålæg kan gives i medfør af retsplejelovens § 172, stk. 6. På baggrund af det anførte vedrørende vidnepligt for Michael Dyrby og Rasmus Tantholdt finder Højesteret, at det heller ikke ville kunne pålægges Nils Giversen at afgive vidneforklaring om kilden til oplysningen om Jægerkorpsets indsættelse. Allerede som følge heraf kan DR ikke pålægges at udlevere lydfilen, jf. retsplejelovens § 804, stk. 4."

Retsplejelovens § 173, stk. 1, pålægger retten, såfremt omstændighederne giver grund dertil, at vejlede vidnet om indholdet af bestemmelserne i §§ 169-172.

Reglen gælder for afhøringer af vidner i retten. Det fremgår imidlertid af  retsplejelovens § 753, at reglen også gælder for politiets afhøringer af vidner.

Retsplejelovens § 174 vedrører den såkaldte bevisumiddelbarhed, der foreskriver, at vidner skal føres for den dømmende ret.

Af retsplejelovens § 175, stk. 3, følger, at vidner i straffesager har krav på "aftens varsel, hvortil der kan lægges to døgn, såfremt afstanden til mødestedet er over 30 km. Af § 175, stk. 4, følger det, at retten kan "fastsætte andet varsel eller pålægge vidnet at møde straks". Af § 176 følger, at retten kan pålægge "enhver, som er til stede i et retsmøde eller i umiddelbar nærhed at mødestedet, straks at afgive vidneforklaring".

Vil anklagemyndigheden ikke indkalde et vidne på forsvarets begæring, kan forsvareren bede retten afgøre spørgsmålet efter reglen i  retsplejelovens § 746, stk. 1,  hvoraf det fremgår, at retten "afgør tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt samt om sigtedes og forsvarerens beføjelser". Det følger tillige af  retsplejelovens § 874, at bevis, "som er tilstede", ikke kan nægtes ført med den begrundelse, at beviset ikke er anmeldt i så god tid, at modparten har haft tilstrækkelig tid til at forberede sig. Forsvareren (eller tiltalte) kan derfor bede et vidne, som disse måtte finde relevant at føre, om at møde op til hovedforhandlingen, hvorpå forsvareren kan anmode retten om tilladelse til, at vidnet føres.

Reglerne skal ses i lyset af "den materielle sandheds princip" i strafferetsplejen. Retten vil derfor kun afvise, at et vidne føres, hvis retten måtte finde, at vidnets forklaring må antages at være uden betydning for sagen. Princippet om, at enhver rimelig tvivl skal komme tiltalte til gode ("in dubio pro reo-grundsætningen"), fører til, at  retten efter praksis udviser forsigtighed med at afskære bevisførelse begæret af forsvareren med den begrundelse, at den ikke skønnes relevant.

Bemærk, at det følger af  retsplejelovens § 844, stk.2, at tiltalte normalt har krav på at få retsmøder forkyndt med et varsel på 4 dage.

Retsplejelovens § 178 vedrører vidnetvang mv. I afgørelsen  U.2002.607H blev en speciallæge i psykiatri blev pålagt tvangsbøder efter retsplejelovens § 178, idet lægen nægtede frivilligt at afgive vidneforklaring. Speciallægen havde i Fyns Stiftstidende 23. juni 2000 i et læserbrev udtalt, at han havde kendskab til identiteten på 5 personer, der havde været udsat for voldelige overgreb fra politiet. Anklagemyndigheden havde påstået den pågældende anbragt i forvaring i indtil 6 måneder, eller indtil han ville fremkomme med de omhandlede oplysninger. Højesteret efterkom dog kun påstanden om at pålægge lægen tvangsbøder i 3 måneder eller frem til et tidligere tidspunkt, hvor lægen fremkommer med oplysningerne. Højesteret bemærkede til støtte for ikke at efterkomme påstanden om forvaring, at "de forbrydelser, som oplysningerne angiver at vedrøre, skal have fundet sted i perioden 1995-1998", og "at det efter sagens øvrige oplysninger ikke kan udelukkes, at oplysningerne vedrører nogle patienters dramatisering af visse - ubekræftede - rygter".

I  TfK2015.358 ophævede Vestre Landsret en kendelse afsagt af byretten om, at et vidne, der havde nægtet at afgive vidneforklaring i en straffesag, skulle tages i forvaring. Vidnet var i en afsluttet sag mod vidnet selv blevet straffet med fængsel i 7 år for videreoverdragelse af noget amfetamin, der også var omfattet af den aktuelle sag. Byretten præciserede, at vidnet i udgangspunktet har pligt til at afgive vidneforklaring, jf. retsplejelovens § 168, stk. 1, men således, at han ikke har pligt til svare på spørgsmål, som i forhold til allerede afgivet forklaring i egen sag vil udsætte ham for straf eller indebære, at han som vidne skal indrømme, hvad han benægtede under sagen mod sig selv. Byretten bestemte derfor, at vidnet skulle tages i forvaring frem til næste retsmøde i sagen. Landsretten begrundede kendelsen om, at vidnet ikke skulle tages i forvaring, således: "D er ved dom af 18. december 2014 fra Retten i Viborg straffet med fængsel i 7 år, og han har siden været varetægtsfængslet med henblik på, at afsoning kan begynde. Han har ikke under sin egen sag afgivet forklaring til politiet eller i retten. På denne baggrund anser landsretten det for formålsløst at anvende vidnetvangsmidler mod ham. Byrettens kendelse ophæves derfor."

 I sagen    Voskuil mod Holland, sagsnummer 64752/01 afgjort 22. november 2007 fandt den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at de hollandske myndigheder havde krænket Den europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10 ved at spærre en journalist inde i 14 dage, fordi denne ikke ville røbe identiteten på en kilde, som han i en avis havde oplyst var ansat i politiet, og som i samme avis var citeret for at fortælle, at politifolk skulle have begået ulovligheder i forbindelse med efterforskningen af en straffesag om ulovlig våbenbesiddelse. Til trods for at det var forsvareren, der havde indkaldt journalisten som vidne, og til trods for at forsvarer og anklager var enige med de nationale domstole om, at vidneudsagnet kunne få betydning for sagens udfald, fandt EMD ikke, at det havde været berettiget at indespærre journalisten, idet hensynet til, at kilder ikke skræmmes fra at informere pressen om eventuelle uregelmæssigheder i myndighedsudøvelsen, skal vægtes højt i en demokratisk retsstat.

Retsplejelovens § 180 om vidners pligt til at genopfriske deres hukommelse, inden de skal afgive forklaring i retten, giver ikke polititjenestemænd adgang til at gennemlæse deres egen tidligere forklaring afgivet til politirapport, inden de skal afgive forklaring i retten.  Se artikel. En sådan praksis vil få polititjenestemænd til at fremstå som bedre vidner end andre vidner, fordi retten kan forledes til at tro, at de husker sagsforløbet bedre end sagens eventuelle øvrige vidner (og tiltalte).

Retsplejelovens § 182 har følgende indhold: "Hvert vidne afhøres for sig. Et vidne må ikke påhøre forklaringer af andre vidner, syns- og skønsmænd eller parter, medmindre andet bestemmes af retten."

Reglen gælder for afhøringer af vidner i retten. Det fremgår imidlertid af  retsplejelovens § 753, at reglen også gælder for politiets afhøringer af vidner.

I  TfK 2010.637 ØLK var en person, der var sigtet i en straffesag, indkaldt som vidne mod nogle medgerningsmænd, hvis sag var udskilt til særskilt behandling. Han ønskede selv at overhøre hele sagen. Anklagemyndigheden fik ikke medhold i, at han skulle udelukkes fra at overvære den del af hovedforhandlingen, som lå forud for det tidspunkt, hvor han selv skulle afgive vidneforklaring. Landsretten udtalte blandt andet: "....Henset til det ovenfor anførte, og da S fortsat er sigtet i sagen, finder landsretten ikke grundlag for i medfør af retsplejelovens § 182, 2. pkt., at afskære S fra at påhøre forklaringer af andre vidner eller de tiltalte i sagen, jf. retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt. S skal derfor i medfør af § 748, stk. 1, 1. pkt., underrettes om alle for ham relevante retsmøder, og han er - med de i retsplejelovens § 748, stk. 5, nævnte undtagelser - berettiget til at overvære dem." 

I  TfK 2009.768 HK havde et vidne ved en fejl overhørt de tiltaltes forklaringer i retten. Højesteret tillod, at vidnet blev ført men udtalte blandt andet, at "retten ved bevisvurderingen bør være opmærksom på, om hendes forklaring kan være præget af, at hun har overhørt de tiltaltes forklaringer."

Såfremt politifolk eller advokater afhører vidner, medens afhøringen påhøres af andre herunder andre mulige vidner, kan de pågældende straffes. Advokatnævnet idømte i en sag med journalnummer 02-0406-07-0478, 11/7 2007 i 2007 en advokat for overtrædelse af god advokatskik en bøde på 20.000 kr. blandt andet for under politiets efterforskning af en straffesag mod advokatens varetægtsfængslede klient på egen hånd at have foretaget afhøring af to mulige vidner, medens de to vidner overhørte hinandens forklaringer. Det fremgår af kendelsen, at forsvarsadvokater gerne må foretage selvstændig efterforskning i en straffesag mod advokatens klient, så længe denne efterforskning ikke modvirker sagens opklaring. Advokatnævnet fandt imidlertid, at advokaten groft havde tilsidesat god advokatskik blandt andet ved at afhøre de to vidner således, at vidnerne kunne overhøre hinandens forklaringer. Advokatrådet udtalte under sagen blandt andet: "Det er elementært, at mulige vidner skal afhøres hver for sig, således at der ikke opstår risiko for, at de indbyrdes påvirker hinandens forklaringer. Advokatrådet har henvist til retsplejelovens § 753, jf. § 182 ...". Advokatnævnets afgørelse og begrundelse havde følgende indhold: "Advokatnævnet bemærker, at Advokatrådet blev bekendt med forholdet ved Rigsadvokatens henvendelse af 12. september 2006, hvilket medfører, at forældelsesfristen på 6 måneder er overholdt. Advokatnævnet finder, at advokat A groft har tilsidesat god advokatskik ved få dage efter, at hans klient var blevet varetægtsfængslet i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, at have taget kontakt til to vidner, som endnu ikke var afhørt af politiet, og lod dem underskrive erklæringer, hvis indhold de delvist tog afstand fra. Nævnet finder endvidere, at advokat A groft har tilsidesat god advokatskik ved at lade mulige vidner påhøre hinandens forklaringer, inden de blev nedskrevet, og ved at lade vidnerne underskrive tro og love erklæringer udfærdiget af advokat A. På denne baggrund og under hensyn til, at advokat A den 1. marts 2005 og 2. november 2005 er tildelt sanktioner for tilsidesættelse af god advokatskik, pålægger nævnet i medfør af retsplejelovens § 147 c, stk. 1, advokat A en bøde på 20.000 kr. til statskassen."

 Det kan som anført ovenfor have alvorlige følger for en straffesags opklaring, at en forsvarsadvokat tilsidesætter retsplejeloven i sine bestræbelser på at bistå sin klient. Konsekvenserne er formentlig mere alvorlige, hvis politiet overtræder retsplejeloven for eksempel ved at afhøre vidner, uden at skille vidnerne ad, idet retsplejelovens regler blandt andet er tænkt som et værn mod at uskyldige bliver straffet. Polititjenestemænd kan naturligvis ikke straffes af Advokatnævnet. De vil derimod kunne straffes disciplinært eller eventuelt for magtmisbrug efter straffelovens kapitel 16.

Det følger af retsplejelovens § 185, stk. 1, at bevisførelse om et vidnes almindelige troværdighed kun må finde sted på den måde og i den udstrækning, som retten bestemmer.

I  UfR 1983.500 ØLK af 24. januar 1983 i anke 5-433/1982 pålagde Østre Landsret på forsvarerens begæring, at en straffeattest vedrørende et vidne blev dokumenteret under sagen. En politirapport kunne forstås således, at vidnets anmeldelse var en "hævnakt". Af byrettens kendelse fremgik det blandt andet, at "den begærede bevisførelse, blandt andet under hensyn til V's udtalelse om, at der er tale om en hævnakt, findes at være af betydning for sagens afgørelse, og at den ikke findes at gå udover den bevisførelse om et vidnes troværdighed, som bestemmelsen i retsplejelovens § 185 forudsætter kan finde sted, idet eventuel dokumentation kan finde sted for lukkede døre". Kendelsen blev uden yderligere bemærkninger stadfæstet af landsretten.

I  kendelse af 6. november 2008 pålagde Advokatnævnet en advokat en bøde på 10.000 kr. Advokaten havde som forsvarer for tiltalte spurgt et vidne, som anklagemyndigheden førte mod tiltalte, om vidnet tidligere var straffet. Vidnet havde oplyst, at vidnet 13 år tidligere var straffet.

I UfR 1998.1476 VLK fandt landsretten, at forurettede eller dennes bistandsadvokat ikke har adgang til at udtale sig om en begæring fra tiltaltes forsvarer om tilladelse til at stille spørgsmål til forurettede, der vedrører forurettedes almindelige troværdighed og derfor er omfattet af retsplejelovens § 185. Landsretten udtalte blandt andet:

"Det fremgår af forarbejderne til reglerne om advokatbeskikkelse for den forurettede, jf. Folketingstidende 1979-80 (2. samling), Tillæg A, spalte 470f, at bistandsadvokaten ikke skal kunne virke som en yderligere anklager i sagen. I betænkning nr. 1102/1987 om den forurettedes stilling i voldtægts- og voldssager tiltrådte et enigt udvalg dette synspunkt, jf. betænkningen s. 57ff. Flertallet i udvalget kunne af samme grund ikke gå ind for, at bistandsadvokaten med henblik på en klarlæggelse af hændelsesforløbet direkte skulle kunne deltage i afhøringerne af forurettede og andre vidner samt eventuelt tiltalte, jf. betænkningen s. 58.

De samme hensyn må føre til, at en bistandsadvokat ikke skal have adgang til at udtale sig om spørgsmål, der vedrører bevisførelsen om skyldsspørgsmålet. Der er på den baggrund ikke grundlag for at give en advokat, der er beskikket for den forurettede i en voldssag, ret til at udtale sig om, hvorvidt der bør gives en af sagens parter adgang til at stille spørgsmål til den forurettede af den art, der er nævnt i retsplejelovens § 185, stk. 1, 2. pkt. Det må derimod høre til bistandsadvokatens opgaver bl.a. at anmode retten om at gribe ind, såfremt der stilles spørgsmål af den nævnte art til den forurettede, uden at der er givet tilladelse af retten hertil.

Det skal tilføjes, at det åbenbare hensyn, der er til et vidne i situationer, hvor vidnet skal besvare spørgsmål om, hvorvidt vidnet er under tiltale eller har været straffet, er taget ved den procedure, retsplejeloven foreskriver for, hvordan sådanne spørgsmål skal stilles og besvares, jf. retsplejelovens § 185, stk. 1, 3. pkt.

 Med denne begrundelse stadfæstes den trufne beslutning."

Om adgangen til at indkalde børnesagkyndige som vidner i retten i sager, hvor børn har afgivet forklaring om påstået seksuelt misbrug af barnet  se kapitel 4.3 om børnesagkyndige vidner under domsforhandlingen i betænkning nr. 1420 afgivet i august 2002 af Justitsministeriets arbejdsgruppe om gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn. I kapitlet gennemgås retspraksis, hvor der blandt andet henvises til kendelsen UfR 2002 551 HK, hvor retten afviste, at der kunne stilles spørgsmål til en psykolog, der havde haft et terapeutisk forløb med to drenge, om hendes opfattelse af troværdigheden af de oplysninger, som børnene var fremkommet med. Derimod fandt landsretten ikke, at der var noget til hinder for, at psykologen kunne afgive forklaring om det terapeutiske forløb og om de oplysninger, børnene havde givet under hendes samtaler med dem.

Det har ofte været hævdet, at retsplejelovens § 185, stk. 1, kan føre til, at uskyldige straffes, idet forsvaret med bestemmelsen effektivt afskæres fra at føre bevis for, at et vidne, der belaster forsvaret, ikke taler sandt i retten. Se for eksempel  spørgsmål nr. 924 fremsat den 19. juni 1992 af Kim Behnke (FP). Spørgsmålet blev stillet efter, at forsvareren i "Roum-sagen" i medfør af retsplejelovens § 185, stk. 1, var blevet nægtet som vidne at føre en psykolog, som efter forsvarerens opfattelse havde manipuleret barnet til at fremkomme med usande beskyldninger om seksuelt misbrug begået af tiltalte. Kim Behnke afsluttede sit spørgsmål til ministeren med at bede denne sikre de "nødvendige ændringer" af retsplejelovens § 185, "således at retssikkerheden for tiltalte i straffesager kan genetableres".

"Roum-sagen", hvor de tiltalte i begyndelsen af 90'erne blev fundet skyldige, blev efter nye lægelige vurderinger genoptaget af Den Særlige Klageret i 1994-95. Forsvareren, advokat Mogens Tange, udgav i 1995 på forlaget "Tange" bogen "Roum-sagen - en omvendt hekseproces?". Her sætter forfatteren blandt andet fokus på  mediernes påvirkning af straffesager, børns troværdighed som vidner og behandleres manipulation af børn.

 Betænkning 316 udgivet i 1962 af et udvalg nedsat af Justitsministeriet førte blandt andet til  indsættelsen af retsplejelovens § 183, som indeholdt en forenkling af de tidligere regler om bevisførelsen vedrørende vidners almindelige troværdighed. Indtil fandtes der særskilte regler herom i civilprocessen og i straffeprocessen.

Retsplejelovens § 185, stk. 1, suppleres med § 185, stk. 2, som vedrører bevisførelse om forurettedes tidligere seksuelle adfærd. Det fremgår af stk. 2, at en sådan bevisførelse kan "kun tillades, hvis den kan antages at være af væsentlig betydning for sagen".

Retsplejelovens  § 185, stk. 2, blev indsat ved lov nr. 257 af 27. maj 1981. Det oprindelige lovforslag indeholdt et generelt og absolut forbud mod den omhandlende bevisførelse. Under behandlingen i Folketinget blev der dog utrykt betænkeligheder ved et sådant generelt forbud, idet man henviste til, at der kan forekomme sager, hvor det af hensyn til sagens rette opklaring kan være nødvendigt i større eller mindre omfang at komme ind på forurettedes tidligere seksuelle adfærd. Forslaget blev derfor under retsudvalgets behandling ændret til den nugældende formulering, således at muligheden for at tillade en sådan bevisførelse, hvor det er af væsentlig betydning for sagen, blev opretholdt. Se  lovbemærkningerne til lov nr. 257 af 27. maj 1981.

Ved lov nr. 319 af 28. april 2009 blev § 185, stk. 2, udvidet således at den særlige vidnebeskyttelse ikke kun vedrører sager om voldtægt men nu også sager om overtrædelse af straffelovens § 210 samt alle sager i straffelovens kapitel 24 om sædelighedsforbrydelser.  Se bemærkninger til lov nr. 319 af 28. april 2009.

 Om § 185, stk. 2, se nærmere  kapitel 2.7 om reglerne om "indskrænket bevisførelse" i  betænkning nr. 1458 om forbedring af voldtægtsofres retsstilling afgivet af Justitsministeriets Strafferetsplejeudvalg i 2005.

Menneskerettighedsdomstolens praksis viser, at EMRK artikel 6, stk. 3 (d) kræver, at forsvaret skal have rimelig adgang til at føre bevis om vidners troværdighed ("credibility"). Se for eksempel sagen  Al-Khawaja og Tahery mod Storbritannien afgjort den 15. december 2011 under sagsnumrene 26766/05 and 22228/06 af EMD (Storkammeret). Her gennemgik EMD indledningsvist reglerne i national ret ("the Criminal Justice Act 2003"). Af præmis 45 fremgår blandt andet følgende om bestemmelserne i national ret med hensyn til tiltaltes adgang til at føre bevis om et vidnes troværdighed ("credibility"): ".. In addition, section 124 allows the admission of evidence to challenge the credibility of the absent witness, for example through the admission of evidence of his bad character, including previous convictions, a propensity to be untruthful and so on. It also allows the admission of inconsistent statements that the witness has made. Section 124(2) allows the admission of evidence to challenge the credibility of the absent witness in circumstances where it would not be admissible in respect of a live witness, for example when it relates to a collateral issue in the case. ..". I sagen var der to klagere. For den ene klagers vedkommende fandt storkammeret, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, (d), medens dette ikke var tilfældet for den anden klager. Storkammeret fremhævede i den generelle del af sin begrundelse (i præmis 149) blandt andet de ovenfor citerede regler i national ret, hvorefter der var udvidede muligheder for at forsvaret kunne føre bevis om vidnets troværdighed ("credibility") i tilfælde som det foreliggende, hvor et vidne ikke var mødt, og hvor andre vidner i stedet blev afhørt om, hvad vidnet havde fortalt disse vidner (såkaldt "hearsay statements"). Afgørelsen forudsætter således, at forsvaret har adgang til føre bevis om et vidnes troværdighed, og der skelnes ikke mellem  "almindelig troværdighed" og anden form for troværdighed. 

§ 185 fører i praksis til, at sagkyndige vidner afskæres fra at foretage generelle vurderinger af vidners troværdighed som det for eksempel var tilfældet i den ovenfor omtalte afgørelse UfR 2002 551 HK. Domstolene finder, at det tilkommer dommerne at vurdere beviser og ikke andre sagkyndige. Hvorvidt domstolene er gode til at vurdere beviser, har der gennem tiderne været sået tvivl om. Justitsministeriets forskningspulje afsatte i 2001 midler til støtte af projektet "De retlige aktørers kendskab til vidnepsykologi" af Sune Nolsøe og Camilla Hammer, Københavns Universitet. Specialeafhandlingen udkom den 22. august 2001, og på Justitsministeriets Hjemmeside er der under "rapporter vedrørende forskningspuljen"  gengivet et resume af specialeafhandlingen.

Formålet med specialeafhandlingen var at undersøge, "hvor udbredt kendskabet er til de variabler, der har betydning for vidneforklaringers troværdighed". I undersøgelsen indgik seks forskellige respondentgrupper bestående af dommere, anklagere, advokater, jurastuderende, politielever og ”almindelige” mennesker. I Justitsministeriets resume hedder det blandt andet: "De juridisk uddannede grupper, der indgår i undersøgelsen, er ikke bedre end de øvrige grupper til at vurdere vidners objektive troværdighed. Resultaterne tilkendegiver dermed, at de juridisk uddannede har et forholdsvist lille kendskab til vidnepsykologi, og at kendskab til vidnepsykologi ikke blot er et spørgsmål om ”common sense”."

 En praksis som den, der tilsyneladende uden undtagelse følges i dansk ret, hvorefter anklagemyndigheden undlader at gøre forsvaret bekendt med forstraffe hos vidner, kan være i strid med retten til en retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6, stk. 1.

I  Rowe og Davis mod Storbritannien afgjort den 16. februar 2000 af EMD under sagsnummer 28901/95 fandt EMD, at EMRK artikel 6, stk. 1, var krænket som følge af, at anklagemyndigheden (og ikke domstolene) havde afgjort, hvilke relevante oplysninger for sagen, som forsvaret ikke skulle have adgang til. I præmis 36 gennemgås en vejledning til den britiske anklagemyndighed, der vedrører spørgsmålet om, hvilke oplysninger anklagemyndigheden under visse nærmere betingelser kan undlade at fremlægge ("disclose") for forsvaret. Af vejledningen fremgår blandt andet, at anklagemyndigheden kan begrænse forsvarets adgang til strafoplysninger om personer, der ikke er sigtede (for eksempel vidner). I præmis 66 udtaler EMD blant andet: "In conclusion, therefore, the prosecution's failure to lay the evidence in question before the trial judge and to permit him to rule on the question of disclosure deprived the applicants of a fair trial. The facts of the present case set it apart from that of Edwards cited above, where the appeal proceedings were adequate to remedy the defects at first instance since by that stage the defence had received most of the missing information and the Court of Appeal was able to consider the impact of the new material on the safety of the conviction in the light of detailed and informed argument from the defence." I præmis 65 betoner EMD blandt andet vigtigheden af, at forsvaret får mulighed for at benytte materiale, som underminerer vigtige vidners troværdighed ("undermine the credibility of key witnesses").

Det fremgår nærmere af vejledning af 12. september 2007 om "Disclosure of Previous Convictions of Prosecution Witnesses" fra The Crown Prosecution Service i England og Wales, at enhver oplysning om et vidnes forstraffe, der kan forventes at ville kunne underminere ("undermine") anklagemyndighedens bevisførelse, eller som forventes at ville kunne gavne ("assist") tiltaltes bevisførelse, skal videregives til forsvaret. Dette gælder for eksempel også oplysninger om såkaldte "spent convictions", hvilket vil sige oplysninger om strafferetlige afgørelser mod vidnet, der er så gamle, at de ikke længere findes på vidnets straffeattest. Er vidnet straffet for for eksempel falsk forklaring, vold mod tjenestemand eller bedrageri, skal oplysningerne om disse straffe uden undtagelse fremlægges for forsvaret. Tidligere bagatelsager mod vidnet skal også fremlægges, hvis de skønnes relevante efter kriteriet nævnt ovenfor. Kun i tilfælde, hvor anklagemyndigheden er overbevist om, at oplysninger om et vidnes forstraffe ikke kan underminere anklagemyndighedens bevisførelse eller være til gavn for forsvarets bevisførelse, behøver anklagemyndigheden ikke underrette forsvaret om vidnets forstraffe. Der angives en række vejledende eksempler: Har anklagemyndighedens vidne for eksempel under afhøringen benægtet, at vidnet har haft noget med narkotiske stoffer at gøre, og er vidnet tidligere straffet for forhold, der relaterer sig til narkotiske stoffer, skal eventuelle forstraffe fremlægges. Benægter anklagemyndighedens vidne, at vidnet kan føre bil, og findes der tidligere afgørelser mod vidner, der indicerer, at vidnet har ført bil, skal disse fremlægges.

I sagen  James Holland underkendte "Privy Council" i 2005 en afgørelse, hvor de skotske domstole havde fundet en person skyldig i en forbrydelse, idet anklagemyndigheden havde undladt for forsvaret under sagens forberedelse at fremlægge oplysninger om vidnernes relevante forstraffe. Der var i afgørelsen enighed om, at EMRK artikel 6 (1) skal forstås således, at anklagemyndigheden forud for en straffesags behandling for retten skal fremlægge oplysninger om relevante forstraffe vedrørende anklagemyndighedens vidner. Se side 25 og 26. Der henvistes blandt andet til EMDs afgørelse i sagen  Edwards v United Kingdom (13071/87), præmis 36, hvor blandt andet følgende fremgår: “The Court considers that it is a requirement of fairness under paragraph 1 of Article 6 (art. 6-1), indeed one which is recognised under English law, that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused. ...”

I  Ajdaric mod Kroatien afgjort af EMD den 13. december 2011 under sagsnummer 20883/09 anså EMD EMRK artikel 6, § 1, krænket som følge af den bevisvurdering, som de nationale domstole havde foretaget, da disse havde fundet klageren skyldig i medvirken til tre drab. Det fremgår af præmis 36, at klageren var fundet skyldig alene på baggrund af en forklaring fra et enkelt vidne. I præmis 47 kritiserer EMD blandt andet, at de nationale domstole ikke havde forsøgt at få verificeret vidnets forklaringer men havde antaget dem som sande ("truthful") uagtet den omstændighed, at der var lægelig dokumentation, som viste, at vidnet led af en histrionisk personlighedsforstyrrelse. Sidstnævnte betragtning er interessant, idet EMD i sin afgørelse forudsætter, at oplysninger om et vidnets psykiske tilstand, kan være relevante at få fremlagt for retten. Da retsplejelovens § 185, stk. 1, i en dansk sag meget vel vil kunne afskære forsvaret fra at tilvejebringe (og fremlægge) sådanne oplysninger, kan bestemmelsen være i konflikt med den praksis, som kommer til udtryk i ovennævnte afgørelse. Afgørelsen er nærmere kommenteret under  retsplejelovens § 880.

I dansk ret er det sædvanlig praksis, at anklagemyndigheden ikke oplyser forsvaret om, hvorvidt et vidne, som ønskes ført af anklagemyndigheden, måtte være tidligere straffet for eksempel for falsk forklaring for retten. Forsvaret og retten afskæres dermed faktisk fra oplysninger om, hvorvidt et vidne har været straffet for eksempel for falsk forklaring for retten, falsk anmeldelse eller andre strafbare forhold, som kan påvirke troværdigheden af vidnets forklaring. I straffesagen  7-2599/2011, der blev afgjort ved Retten i Herning den 25. juni 2012, blev tiltalte idømt en ubetinget fængselsstraf blandt andet på baggrund af et vidneudsagn fra et vidne, som indledende oplyste, at han "kender straffen for falsk vidneforklaring, idet han tidligere er straffet for dette" (dombogens side 5, øverst). Havde vidnet ikke på eget initiativ oplyst dette, ville forsvareren (eller retten) i overensstemmelse med sædvanlig praksis i dansk ret ikke være blevet informeret om dette.

Se nærmere i kapitlet "Mere om bevisførelsen under hovedforhandlingen" nedenfor, hvor der blandt andet behandles forskellige vidnepsykologiske aspekter. 

 Betænkning 1056 om anonyme vidner - 1985

Det følger af retsplejelovens § 188, stk. 1, at domstolsstyrelsen fastsætter regler om godtgørelse til vidner. Af § 188, stk. 2, følger, at Justitsministeriet fastsætter regler om godtgørelse til personer, der efter indkaldelse har afgivet forklaring til politiet. Reglerne er fastsat i Justitsministeriets  bekendtgørelse nr. 712 af 17. november 1987 med senere ændringer.

 Personer, der afgiver forklaring hos statsadvokaten vedrørende en klage over politiet eller anmeldelse mod polititjenestemænd i medfør af retsplejelovens kapitel 93 b eller kapitel 93 c, har krav på vidnegodtgørelse mv. efter  Justitsministeriets skrivelse af 5. januar 1996, Justitsministeriets journalnummer 1995-945-0226. Se nærmere nedenfor om   politiklageordningen.

I  TfK 2004.57 VLK fik et vidne godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste. Vidnet var indkaldt til at afgive vidneforklaring i en straffesag, der blev aflyst aftenen før, at den var berammet. Vidnet kunne ikke møde på arbejde, idet det på arbejdspladsen var bestemt, at en anden skulle udføre vidnets arbejde i anledning af, at vidnet havde meddelt, at vidnet ikke kunne møde på arbejde på grund af indkaldelsen til retsmødet.

I  TfK 2004.4 ØLK En advokat og tre revisorer fik alle godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste udover den sædvanlige godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste i anledning af, at de skulle afgive vidneforklaring under en straffesag. Østre Landsret udtalte blandt andet: "Det må antages, at de fire vidner, der alle driver liberalt erhverv, har haft indtægtstab, der overstiger den normale vidnegodtgørelse i anledning af deres indkaldelse til at afgive forklaring som vidne i retten." Det fremgik af et brev fra advokaten til retten, at advokaten var indkaldt til kl. 11.00, og at afhøringen sluttede kl. 12.30. Det fremgår videre, at han måtte rejse hjemmefra kl. 8.00, og at han var hjemme igen kl. 15.30. Advokaten fik tilkendt kr. 3.000 i godtgørelse og 2.471 kr. til dækning af rejseudgifter.

I  UfR 1991.918 HK skulle en person med ophold i udlandet afhøres som vidne under en dommerundersøgelse, der var nedsat for at undersøge behandlingen af flygtninge i Københavns Fængsler. Den pågældende skulle rejse fra Gambia og gjorde gældende, at han på grund af en behandlingskrævende psykisk lidelse havde behov for en ledsager til rejsen. Det offentlige betalte rejse- og opholdsomkostningerne for ledsageren.

Af bestemmelsens stykke 2 fremgår, at et vidne kan indkaldes til at give møde for
1) en ret,
2) en offentlig myndighed, der er bemyndiget til at stille kommunikationsmidler til rådighed til brug for telekommunikation med billede i retssager, jf. stk. 3, eller
3) en fysisk eller juridisk person, der har autorisation til at stille kommunikationsmidler til rådighed til brug for telekommunikation med billede i retssager.

Bestemmelsens 3., 4. og 5. stykke hjemler domstolsstyrelsen adgang til at bemyndige offentlige myndigheder og fysiske eller juridiske personer til at stille kommunikations udstyr til rådighed til brug for telekommunikation med billede i retssager, samt til at tilbagekalde tilladelser. 6. stykke giver mulighed for, at vidner, der befinder sig i udlandet, kan afhøres ved hjælp af telekommunikation med billede.

Vedrørende anvendelse af telekommunikation med billede straffesager se nedenfor under  retsplejelovens §§ 748 a og 748 b.

Fri proces og gratis retshjælp kendes over hele verden og har været tilgængelig i Danmark i flere hundrede år. Ordninger om fri proces hænger sammen med behovet for, at adgangen til retfærdighed også skal tilkomme ubemidlede personer. I nogle hundrede år blev fri proces her i landet betegnet som "Beneficium paupertatis", som kan oversættes til bevilling af fri proces på grund af fattigdom.

 Redegørelse om retshjælp ved advokat mv. afgivet af Retsplejerådet den 27. juni 2012
 Kapitel 8 om retshjælp i betænkning nr. 1436 afgivet i 2004 om reform af den civile retspleje
 Kapitel 9 om fri proces og retshjælpsforsikring i betænkning nr. 1436 afgivet i 2004 om reform af den civile retspleje
 Betænkning 1113 om advokatretshjælp, fri proces og retshjælpsforsikring - 1987
 Betænkning 404 om ændring af reglerne om fri proces og organisation af den vederlagsfri retshjælp - 1966

Retsplejelovens  §§ 323 til 336 i retsplejelovens kapitel 31 regulerer adgangen til retshjælp og fri proces i civile sager. Reglerne  gælder ikke for straffesager, hvor der ikke er adgang til at opnå fri proces. Offentlig retshjælp kan kun opnås i meget begrænset omfang i straffesager. Se nærmere herom nedenfor under  sagsomkostninger i strafferetsplejen.

 Oversigt over udgiften til fri proces og retshjælpsinstitutioner sammenholdt med udgiften til politi og kriminalforsorg. I  bilag 3 og i bilag 4 til Betænkning 1436/2004 redegøres der nærmere for det offentliges udgifter til henholdsvis retshjælp og fri proces.

I  Justitsministeriets svar af 2. marts 2011 på spørgsmål nr. 2 fra Folketingets Retsudvalg fremlægger ministeriet en oversigt over de beløb, der har været anvendt på fri proces og udgifter til advokathjælp samt på retshjælpsinstitutioner i perioden fra 2001 til 2010. Det fremgår blandt andet, at der i 2010 blev anvendt 428,1 mio kr. på fri proces og udgifter til advokathjælp, og at der samme år blev anvendt 12,3 mio. kr. på udgifter til advokatvagter og retshjælpsinstitutioner.

Af  Justitsministerens svar af 12. april 2011 på spørgsmål nr. 7 fra Folketingets Retsudvalg oplyses det, at der hvert år på finansloven afsættes et beløb, hvorfra der ydes tilskud til retshjælpsinstitutioner (retshjælpspuljen). Dette beløb reguleres ifølge svaret årligt med forbrugerprisindekset.

I sager, hvor borgere anlægger sag mod offentlige myndigheder for eksempel med påstand om, at myndigheden har krænket den pågældende borgers menneskerettigheder, eller med påstand om, at den pågældende borger uberettiget har været administrativt frihedsberøvet, repræsenteres det offentlige ofte af "Kammeradvokaten", som er et advokatkontor, der udfører et stort antal sag/er for staten. Det offentliges betaling for ydelser fra kammeradvokaten er nærmere behandlet i  Økonomistyrelsens "vejledning om kammeradvokatordningen", senest opdateret i oktober 2008. I samme vejledning behandles blandt andet også spørgsmål om offentliggørelse af kammeradvokatens udtalelser, habilitetskrav mv.

 Af  Finansministeriets svar af 22. marts 2011 på spørgsmål nr. 647 fra Folketingets Retsudvalg oplyser ministeriet blandt andet, at kammeradvokaten vedrørende året 2010 modtog 259,2 mio. kr. i honorarer for opgaver udført for staten. De honorarer, som kammeradvokaten samme år har modtaget for opgaver udført for kommuner, regioner og andre offentlige myndigheder, er ikke medtaget i opgørelsen.

I  beslutningsforslag nr. B 14, Folketinget 2012-13, Forslag til folketingsbeslutning om udbud af statens advokatarbejde, fremsat 23. oktober 2012, anføres blandt andet følgende: "En undersøgelse gennemført af advokatrådet i 2004 (refereret i Politiken den 20. november 2011) indikerer et større besparelsespotentiale. Således anføres bl.a., at Kammeradvokatens salærberegning over for staten i de undersøgte fri proces-sager har været væsentligt højere sammenholdt med det salær, borgerens advokat er blevet tilkendt af sagens dommer (fastsat som et »rimeligt salær«, jf. retsplejelovens § 126, stk. 2)."

Ifølge kammeradvokatens hjemmeside den 5. august 2011 beskæftigede firmaet på denne dag 157 jurister. Dette indebærer, at Kammeradvokaten alene fra staten modtog cirka 1,65 mio. kroner årligt pr. jurist ansat i virksomheden. Dertil kommer de indtægter, som virksomheden har i indtægter fra kommunerne, regionerne samt andre offentlige virksomheder. Ifølge en opgørelse omtalt af Signe Gry Braad i børsen.dk 5. september 2008 tjente en advokat i Danmark dengang gennemsnitligt 897.400 kr. pr. år.

Borgerne kan få "helt grundlæggende mundtlig rådgivning" i  advokatvagter. De kan derudover få offentligt tilskud til rådgivning "ud over helt grundlæggende mundtlig rådgivning" og  "rådgivning i forbindelse med forligsforhandlinger" hos advokater. Reglerne herom er fastsat i retsplejelovens § 323. Derudover findes der en række offentligt støttede retshjælpskontorer (retshjælpsinstitutioner), hvor borgerne kan søge gratis retshjælp. Kontorerne er ofte bemandet med jurastuderende, der har den egentlige kontakt med borgerne, medens kontorerne ledes af egentlige jurister og/eller advokater.

Retshjælpen, der ydes af en retshjælpsinstitution, kan bestå af "helt grundlæggende mundtlig rådgivning", rådgivning "ud over helt grundlæggende mundtlig rådgivning" og  "rådgivning i forbindelse med forligsforhandlinger". Disse tre kategorier betegnes i § 5 i Justitsministeriets  bekendtgørelse nr. 1160 af 9. december 2011 som retshjælp efter trin 1, retshjælp efter trin 2 og retshjælp efter trin 3. Retshjælpskontorer kan yde retshjælp efter alle tre trin. Se  uddrag af kapitel 8 i betænkning 1436, der blandt andet gennemgår omfanget af retshjælp på hvert enkelt af de tre trin.  Bekendtgørelsen om offentlig retshjælp ved advokater opdateres normalt årligt.

Bemærk, at det udtrykkeligt fremgår af retsplejelovens § 323, stk. 2, at enhver "har ret til vederlagsfri retshjælp på trin 1 vedrørende ethvert retsspørgsmål". Dette indebærer for eksempel, at Krims Retshjælp kan yde retshjælp også inden for det strafferetlige område, så længe at retshjælpen kan ydes inden for trin 1. På for eksempel det straffuldbyrdelsesretlige og politiretlige område kan der ydes retshjælp på alle tre trin. Retshjælp på trin 1 kan ydes uden hensyn til den retshjælpssøgendes økonomiske forhold, og den kan ydes til enhver herunder anonyme rådsøgende.

Der kan ikke ydes vederlag for retshjælp hos advokat i sager, der er under behandling hos en forvaltningsmyndighed, medmindre der er tale om en klage over en afgørelse truffet af en forvaltningsmyndighed. Der kan således ikke gives retshjælp til dækning af advokatomkostninger til en indsat i et fængsel, der ønsker advokatbistand til at ansøge om udgang fra fængslet. Nægter fængslet den pågældende udgang, kan den indsatte derimod opnå offentlig retshjælp til advokatbistand i forbindelse med indgivelsen af en klage over fængslets afgørelse til Direktoratet for Kriminalforsorgen. Se for eksempel  UfR 2008.2202 HD, hvor Højesteret fandt, at Retten i Sønderborg havde været berettiget til at nægte at yde vederlag for retshjælp til en advokat, der havde forlangt vederlag fra det offentlige i 21 retshjælpsblanketter vedrørende sager, "der angik eller var under behandling ved en forvaltningsmyndighed, "såfremt det må antages, at vejledning og bistand i fornødent omfang gives af myndigheden". Det var ikke godtgjort, at myndighederne i de omhandlede sager ikke havde ydet vejledning og bistand i fornødent omfang til advokatens klienter.

I kendelsen i  UfR 1990.413 ØLK fandt Østre Landsret, at retsplejelovens § 170, stk. 1, jf. stk. 4, fører til, at en medarbejder i en retshjælpsinstitution (ligesom en advokat) ikke kan afkræves at afgive vidneforklaring mod klienten. I tilfælde, hvor klienten søger rådgivning vedrørende en straffesag, er medarbejdere i retshjælpsinstitutioner tillige omfattet af den absolutte vidneudelukkelsesregel, der gælder i retsplejelovens § 170, stk. 2. Medarbejdere i retshjælpsinstitutioner har dermed tavshedspligt i samme omfang som en advokat (og for straffesagers vedkommende som forsvareren i en straffesag) i hvert tilfælde i det omfang, at der er advokater tilknyttet retshjælpens ledelse. Dette er formentlig tilfældet i de fleste af de retshjælpsinstitutioner, som er godkendt af Civilstyrelsen efter reglerne i retsplejelovens § 324, jævnfør § 1 i  bekendtgørelse nr. 100 af 30. januar 2012. De største godkendte institutioner i landet (målt på sagstal) er Københavns Retshjælp, Århus Retshjælp, Gellerupparkens Retshjælp, Krims Retshjælp, SR-Bistand og Mødrehjælpens Retshjælpsinstitution. Sådanne retshjælpsinstitutioner ledes i overensstemmelse med vedtægter, som er godkendt af Civilstyrelsen. Institutionen skal være ledet af en ”fagligt kvalificeret person”, og retshjælpen skal ydes af personer, ”der er tilstrækkeligt kvalificerede”. En medarbejder i en retshjælpsinstitution, som bryder sin tavshedspligt og uberettiget videregiver fortrolige oplysninger for eksempel om en klient, vil kunne straffes efter straffelovens § 264 d og/eller muligvis efter straffelovens § 152. Se for eksempel UfR 1991.194/2 ØLD, hvor en læge blev straffet for overtrædelse af straffelovens § 264 d vedrørende oplysninger (fotos) videregivet om en patient uden patientens samtykke. Retshjælpsinstitutionerne i Danmark er alle private organisationer og har dermed en høj grad af uafhængighed af statsmagten. Kravene fremgår nærmere af bekendtgørelsens § 1, nr. 1-7.

De gældende regler om fri proces findes i retsplejelovens kapitel 31.

Området for retsplejelovens regler om fri proces er retssager, der behandles i den borgerlige retsplejes former.

Reglerne om fri proces er ændret med virkning fra den 1. januar 2007. Ændringerne bygger på Retsplejerådets  betænkning nr. 1436/2004 om reform af den civile retspleje.

Ændringerne i retsplejelovens betyder blandt andet, at der ikke kan gives fri proces til personer, der har en retshjælpsforsikring eller en anden forsikring, der dækker omkostningerne ved sagen. I disse tilfælde er det forsikringsselskabet, der tager stilling til, om forsikringen dækker den konkrete sag.

I sager omfattet af retsplejelovens § 327 er det domstolene, der behandler sager om fri proces. Det drejer sig for eksempel om sager i 1. instans om ægteskab, ægtefælleskifte, forældremyndighed og barnets bopæl. Civilstyrelsen behandler dog sager om fri proces, hvor ansøger er sagsøger i en sag om ændring af en aftale eller dom efter forældreansvarslovens § 14 og § 17, stk. 2. Domstolene behandler endvidere sager i 1. instans, hvor ansøgerens krav allerede er fastslået i Advokatnævnet, et huslejenævn, et beboerklagenævn eller et centralt statsligt klagenævn med undtagelse af Forbrugerklagenævnet.

 I andre sager er det Civilstyrelsen, der behandler ansøgninger om fri proces efter retsplejelovens § 328. Det er her en betingelse for at meddele fri proces, at ansøgeren opfylder de økonomiske betingelser, og at ansøgeren skønnes at have rimelig grund til at føre proces.  Indtægtsgrænserne fastsættes hvert år administrativt af Justitsministeriet i  fri proces bekendtgørelsen.

Civilstyrelsen kan efter retsplejelovens § 329, når særlige grunde taler derfor, give fri proces, selvom de almindelige betingelser ikke er opfyldt, navnlig i sager, som er af principiel karakter eller af almindelig offentlig interesse, eller som har væsentlig betydning for ansøgerens sociale eller erhvervsmæssige situation.

En ansøgning om fri proces, der skal behandles af Civilstyrelsen, skal vedlægges alle relevante oplysninger og bilag, således at Civilstyrelsen er i stand til at vurdere rimeligheden i ansøgerens krav. Er der allerede udvekslet stævning, svarskrift og eventuelt andre processkrifter i sagen, bør de vedlægges. Hvis der er tale om en appelsag skal en kopi af rettens afgørelse vedlægges. Derudover skal der vedlægges en kopi af ansøgerens (og evt. ansøgerens ægtefælles eller samlevers) årsopgørelse fra SKAT vedrørende det forrige kalenderår. Søges der for eksempel fri proces i 2012, er det årsopgørelserne fra 2010, der skal vedlæges. Indgives ansøgningen i december måned, skal der yderligere vedlægges årsopgørelser fra det sidste kalenderår. I eksemplet ovenfor ville en ansøgning indgivet i december 2012 således skulle vedlægges årsopgørelser vedrørende 2011 udover årsopgørelserne fra 2010. Hvis årsopgørelser fra SKAT ikke længere er retvisende for ansøgerens indtægt, skal der foruden årsopgørelser fra forrige år tillige vedlægges kopi af ansøgerens (og ansøgerens ægtefælles/samlevers) lønsedler for de 3 måneder, der ligger umiddelbart forud for ansøgningstidspunktet. Endelig skal det oplyses, hvor mange børn, herunder stedbørn og plejebørn, under 18 år, som enten bor hos ansøgeren eller forsørges af denne. Det skal altid oplyses, hvorvidt der er en retshjælpsforsikring eller anden forsikring, der dækker omkostningerne ved sagen. I så fald kan der ikke gives fri proces, og ansøgeren skal i stedet søge retshjælp ved forsikringsselskabet. Når ansøgningen behandles af domstolene, er det som udgangspunkt de samme oplysninger, som skal gives til retten. Dog skal der ikke vedlægges (yderligere) oplysninger vedrørende selve den sag, til hvilken der søges fri proces.

Se Civilstyrelsens "checkliste" vedrørende 2012, Civilstyrelsens "checkliste vedrørende forældremyndighedssager" (2012) og eventuelt også  artikel af 20. marts 2011 af Claus Bonnez om betingelserne for fri proces

I  kendelse nr. 11191 af 7. november 1990 meddelte Civilretsdirektoratet fri proces til ansøgeren, uagtet at sagen udsprang af strafbart forhold begået af ansøgeren.

I  Justitsministeriets svar af 21. marts 2011 på spørgsmål nr. 646 fra Folketingets Retsudvalg redegør ministeriet nærmere om adgangen til at yde sagsøger i en injuriesag fri proces. Spørgsmålet er stillet på baggrund af en artikel i Politiken fra 23. februar 2011, hvoraf det skulle fremgå, at en "eksministers injurier" skulle have "kostet staten 300.000 kr."

Det kan efter Den europæiske Menneskerettighedsdomstols (EMD) praksis udgøre en krænkelse af artikel 6 at udelukke borgere fra adgangen til fri proces, hvis dette kan føre til uretfærdighed.

I sagen Steel og Morris mod Storbritannien, sagsnummer  68416/01, der blev afgjort den 15. februar 2005 af EMD, fandtes det, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, at nogle mindre bemidlede borgere, der var sagsøgt af et stort transnationalt selskab (burgerkæden "McDonald's") ikke havde fået fri proces. I præmis 69 henviser menneskerettighedsdomstolen til, at "the disparity between the respective levels of legal assistance enjoyed by the applicants and McDonald's (see paragraph 16 above) was of such a degree that it could not have failed, in this exceptionally demanding case, to have given rise to unfairness, despite the best efforts of the judges at first instance and on appeal. Den omstændighed, at retten havde gjort dens bedste ("best efforts") for at bistå de sagsøgte under sagen, var således ikke tilstrækkeligt for at undgå, at EMRK artikel 6 blev anset for krænket ved at nægte de sagsøgte fri proces.

Af retsplejelovens § 328, stk. 2, fremgår blandt andet, at "sagens betydning for ansøgeren" tillægges betydning, når der skal tages stilling til, om ansøgeren har "rimelig grund til at føre proces", som er et af de krav, der skal være opfyldt, førend der kan gives fri proces. Herom anføres i note 5, side 690, 2. spalte, i Kommenteret Retsplejelov, bind 1, 8. udgave, DJØF forlag 2008, blandt andet: "..Som eksempler på tilfælde, hvor sagen fra en objektiv betragtning kan have stor betydning for ansøgeren, kan nævnes sager om en persons bolig, arbejde og helbred. I sager om opsigelse eller ophævelse af boliglejemål, om opsigelse og ophævelse af ansættelsesforhold eller om personskade er lejeren, arbejdstageren og skadelidte ofte i en svag stilling i forhold til udlejeren, arbejdsgiveren og skadevolderen, og samtidig vil sagerne kunne have stor velfærdsmæssig betydning for den, der risikerer at miste sin bolig, den, der risikerer at miste eller har mistet sit arbejde, og den, der er kommet - måske alvorligt - til skade. I de nævnte sager findes i øvrigt en særlig afvejningsregel, jf. bestemmelsens stk. 3. Som et andet eksempel kan nævnes sager om forældremyndighed, hvor ansøgeren risikerer at miste forældremyndigheden eller del i forældremyndigheden. Sådanne sager har så afgørende betydning for ansøgeren, at det normalt vil være udslagsgivende, herunder selv om ansøgeren har tabt sagen i første instans og nu ansøger om fri proces til appel. Det bemærkes, at sager i første instans af denne karakter er omfattet af retsplejelovens § 327, stk. 1, nr. 1, og at § 328, stk. 2, nr. 1, således netop får betydning i appelsager. Det bemærkes endvidere, at særlige omstændigheder kan begrunde, at udgangspunktet fraviges, og at der dermed ikke gives fri proces. Sådanne særlige omstændigheder kan navnlig bestå i oplysninger om, at ansøgeren har udøvet vold over for barnet eller har misbrugt barnet seksuelt, eller - hvis der er tale om et stort barn (som udgangspunkt over 12 år) - om, at barnet klart ønsker at bo hos den anden af forældrene. .."

En part i en forældremyndighedssag, der ikke havde fået medhold i sin påstand for byretten, blev af Civilstyrelsen i en afgørelse af 4. april 2012 nægtet fri proces til sagens behandling i ankeinstansen (landsretten), idet Civilstyrelsen blandt andet lagde "vægt på de grunde, der er anført i byrettens dom". Endvidere fandt styrelsen ikke, at der var anført "nye oplysninger, som gør, at De har bedre udsigt til at vinde sagen i landsretten. Der findes ikke i øvrigt at være grundlag for at se bort fra, at De ikke har udsigt til medhold i ankesagen". Denne afgørelse blev påklaget ved brev af 17. april 2012 fra klagerens advokat, hvor advokaten henviste til, at sager om forældremyndighed er af "afgørende betydning" for parten, og at der "ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder, der kan begrunde afslag på fri proces". Advokaten gjorde således ikke gældende, at advokatens klient havde rimelig udsigt til at få medhold i sagen i landsretten. Ved brev af 11. maj 2012 med  sagsnummer 2012-32-0064 omgjorde Procesbevillingsnævnet styrelsens afgørelse, uden at Procesbevillingsnævnet nærmere begrundede dette.

EMD kan yde fri proces til klagere, hvor der er behov for dette, og når klageren ikke selv har midler til at føre sagen. Der kan tidligst opnås retshjælp fra det tidspunkt, hvor domstolen har anmodet om den indklagede stats bemærkninger til klagen, og staten har svaret eller ikke har overholdt fristen for at svare. Fri proces ydes i det væsentlige til bistand til at føre sagen fra en person, som domstolen har godkendt. Advokater kan godkendes af domstolene, hvis advokaten må praktisere i et medlemsland, og hvis advokaten kan tale engelsk eller fransk.

Civilstyrelsen kan yde fri proces fra det tidspunkt, hvor EMD har bedt de danske myndigheder om at fremkomme med bemærkninger til en klage. Fri proces fra de danske myndigheder ydes kun i det omfang, at dækning ikke kan opnås fra EMD. Se nærmere  Lov nr. 944 af 20. december 1999 om retshjælp til indgivelse og førelse af klagesager for internationale klageorganer i henhold til menneskerettighedskonventioner.

I sagen  Larin mod Rusland afgjort af EMD den 20. maj 2010 under sagsnummer 15034/02 udtalte EMD i præmis 54, at udgangspunktet er, at der ikke består noget krav på gratis juridisk bistand i civile sager, men at der er undtagelser til denne regel. Det fremgår videre af præmis 54, at i de tilfælde, hvor en frihedsberøvet persons muligheder for effektivt at varetage sine interesser i en civil ikke kan sikres på andre måder, bør der i lovgivningen sikres adgang til fri proces til den pågældende. Klageren var blevet fundet skyldig i blandt andet at have købt en bil for falske penge. Efterfølgende havde sælgeren forlangt bilen tilbage under en civil sag. I præmis 44 bemærker EMD, at klageren formentlig ikke havde store chancer for at få medhold under den civile sag, hvilket imidlertid ikke førte til, at EMD fandt, at fri proces kunne nægtes.

I en sag, der hos Procesbevillingsnævnet har sagsnummer  2009-31-0030, klagede en indsat over, at Civilstyrelsen havde nægtet denne afslag på fri proces til at anlægge en civil sag mod Direktoratet for Kriminalforsorgen med henblik på at opnå dom for, at han kunne få udgangstilladelse til at besøge sin familie. Civilstyrelsen havde begrundet afslaget blandt andet med, at sagen udsprang af et forsætligt strafbart forhold. Procesbevillingsnævnet hjemviste sagen til fornyet behandling ved Civilstyrelsen. Procesbevillingsnævnet anførte i brev af 6. juli 2009 blandt andet følgende: "Vedlagt tilbagesendes ovennævnte sag, hvor advokat A på vegne T har påklaget Civilstyrelsens afgørelse af 7. april 2009 om ikke at meddele fri proces under henvisning til, at sagen udspringer af et forsætligt strafbart forhold. Procesbevillingsnævnet finder, at sagen ikke udspringer af et forsætligt strafbart forhold. Procesbevillingsnævnet har som følge heraf besluttet at hjemvise sagen til Civilstyrelsen, således at styrelsen kan tage stilling til, om betingelserne for at meddele fri proces i øvrigt er opfyldt." Det fremgår i øvrigt også af sagen, at civilstyrelsen ved sit afslag havde lagt vægt på, at sagen ikke var "principiel", og at afgørelsen afhang af en konkret vurdering og ikke havde almindelig offentlig interesse.

FN's økonomiske og sociale råd ("ECOSOC") vedtog på 45. plenarforsamling den 26. juli 2007  Resolution 2007/24,hvor det blandt andet blev bestemt, at der skulle udvikles nye retningslinjer vedrørende forbedring af adgangen til retshjælp til sigtede, anklagede og frihedsberøvede personer. På denne baggrund har rådet i 2011 offentliggjort "Draft United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems" (V.11-85805 (E) Af "Guideline 6", præmis 40, fremgår, at personer, der udstår fængselsstraf, bør sikres gratis retshjælp under straffuldbyrdelsen. Dette bør blandt andet gennemføres ved, at retshjælpsinstitutioner får adgang til fængslerne, hvor de indsatte skal have mulighed for at føre fortrolige samtaler med medarbejderne fra retshjælpsinstitutionerne. Særligt fremhæves behovet for indsattes adgang til sådan retshjælp i tilfælde, hvor disse ønsker at klage over behandlingen i fængslet, forholdene i fængslet, disciplinærstraffe mv. Hjælpen skal også omfatte hjælp til ansøgning om prøveløsladelse, benådning og genoptagelse af deres straffesag. Hjælpen skal kunne formidles således, at den (også) forstås af ordblinde, minoriteter og yngre domfældte.

 United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems af 25. april 2012 (E/CN.15/2012/L.14/Rev.1) regulerer domfældte indsattes adgang til fri proces, som de blandt andet skal tilbydes, hvis de vil klage over forholdene i fængslet, risikerer alvorlige disciplinærsager, eller når de søger om prøveløsladelse eller benådning (præmis 46 og præmis 47).

FN's "Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers" udtaler sig i dokumentet  A/HRC/23/43 den 15. marts 2013 om adgangen til fri proces ("legal aid"). Det fremhæves i præmis 57 under overskriften "Information on legal aid" særligt, at information om adgangen til fri proces blandt andet skal være tilgængelig på lokaliteter, hvor frihedsberøvede personer opholdet sig - for eksempel politistationer, arresthuse og fængsler. Det påpeges også, at polititjenestemænd, anklagere, advokater og dommere bør oplyse urepræsenterede personer om deres adgang til fri proces og andre retsgarantier. Det fremhæves særligt, at udenlandske frihedsberøvede skal have oplyst på et sprog, som de forstår, at de har ret til at bede om kontakt til deres ambassade uden ophold.

I  Ciorap mod Moldova afgjort af EMD den 19. juni 2007 under sagsnummer 12066/02 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, at en indsat, der havde anlagt en civil sag mod fængselsmyndighederne med krav om erstatning for skader på helbredet forårsaget af fængselsforholdene, var blevet pålagt at betale en retsafgift svarende til cirka 3 euro. Der henvises til afgørelsens præmis 90 til 96. EMD henviste i præmis 95 blandt andet til "the seriousness of the complaints made". De nationale myndigheders henvisning til, at klageren faktisk havde en god økonomi som følge af, at han var tilkendt større erstatningsbeløb i andre sager, og at han havde betalt arbejde i fængslet, fik ikke EMD til at ændre sit standpunkt. Af afgørelsens præmis 94 følger i øvrigt, at krav om erstatning er omfattet af den civile del af EMRK artikel 6, § 1.

I et  svar af 28. juni 2013 fra Justitsministeriet på Folketingets Retsudvalgs spørgsmål nr. 735 (Alm. del) oplyser ministeriet blandt andet, at i alt 19 personer har ansøgt om fri proces i sager anlagt mod Kriminalforsorgen. Ifølge ministeriet forelå der i 17 af tilfældene afslag på fri proces. Af de to sidste sager var en under behandling, medens ministeriet oplyste, at man ikke kunne se udfaldet af den sidste. Ministeriet kunne således ikke påvise, at der var givet fri proces til nogen ansøgere gennem de cirka 8 og et halvt år, som undersøgelsen vedrørte.

I  UfR 2009.363 H hjemvistes en sag til fortsat behandling ved landsretten. Landsretten havde afvist sagen efter retsplejelovens § 386, idet sagsøgeren var udeblevet fra et retsmøde. Sagsøgeren gjorde imidlertid gældende, at han (hans advokat) ikke havde modtaget det brev (et almindeligt brev) fra landsretten, hvor landsretten havde indkaldt advokaten til det omhandlede retsmøde. Højesteret udtalte blandt andet: "En parts manglende fremmøde til et retsmøde kan kun tillægges udeblivelsesvirkning, hvis den pågældende har været lovligt indkaldt. Til lovlig indkaldelse ved almindeligt brev hører, at brevet er kommet frem til modtageren. Afgivelse til postbesørgelse af et brev kan ikke i sig selv udgøre fornødent bevis herfor, jf. herved Højesterets kendelse af 24. august 2004 (UfR 2004.2756/1). Da A's advokat har benægtet at have modtaget landsrettens indkaldelse af 9. august 2006, er sagens afvisning som følge af hans manglende fremmøde til retsmødet den 30. august 2006 sket med urette. Højesteret ophæver derfor landsrettens dom og hjemviser sagen til fortsat behandling."

I en kendelse af 31. marts 2015 i  sag 232/2014 fandt Højesteret, at skyldnerens manglende fremmøde til et retsmøde i fogedretten ikke kunne tillægges udeblivelsesvirkning, uagtet at tilsigelsen til retsmødet af fogedretten var fremsendt til skyldneren i et  anbefalet brev. Det anbefalede brev var kommet retur til fogedretten som uafhentet. Højesteret udtalte blandt andet: "Som fastslået bl.a. ved Højesterets kendelse af 18. december 2012 (UfR 2013.849) kan en parts manglende fremmøde til et retsmøde kun tillægges udeblivelsesvirkning, hvis den pågældende har været lovligt indkaldt. Til lovlig indkaldelse ved almindeligt brev hører, at brevet er kommet frem til den pågældende. Også når indkaldelsen til retsmødet sker ved et anbefalet brev, er det en forudsætning for lovlig indkaldelse, som kan tillægges udeblivelsesvirkning, at brevet er kommet frem. Højesteret finder, at denne betingelse ikke er opfyldt, når det anbefalede brev ikke er udleveret eller afhentet og derfor bliver returneret til afsenderen. En anmeldelse fra postvæsenet om, at et anbefalet brev fra en domstol kan afhentes, indebærer heller ikke i sig selv, at den pågældende er lovligt indkaldt til et retsmøde. Det anbefalede brev af 26. februar 2014 til J om retsmødet den 19. marts 2014 blev returneret til fogedretten, og der er ikke oplysninger om, at meddelelse om retsmødet på anden måde er kommet frem til ham. J var således ikke lovligt indkaldt til retsmødet, og fogedretten var derfor ikke berettiget til at nægte at imødekomme hans begæring om genoptagelse af sagen og anse hans indsigelser for bortfaldet som følge af hans udeblivelse fra retsmødet."

 I UfR 2013.849 var en advokat udeblevet fra et forberedende retsmøde, hvorpå sagen var blevet afvist af byretten. Advokaten bestred, at hans kontor havde modtaget et almindeligt brev med indkaldelsen til retsmødet, og advokaten bestred også, at retsmødet var berammet med advokatens kontor. Højesteret fandt, at sagen var blevet afvist med urette, når henses til, at advokaten bestred at have modtaget brevet med indkaldelsen til retsmødet. Højesteret udtalte også, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at byretten havde udtalt, at berammelse var sket med advokatens kontor.

Administrativ frihedsberøvelse er den almindelige betegnelse for alle de former for frihedsberøvelse, der iværksættes og gennemføres af administrative myndigheder eller på vegne af administrative myndigheder, og som ikke er iværksat eller gennemført som et led i strafferetlig forfølgning eller fuldbyrdelse af frihedsstraffe. Grundlovens § 71, stk. 6, kræver, at administrative myndigheders beslutning om frihedsberøvelse skal kunne domstolsprøves på begæring af den, som er eller har været frihedsberøvet administrativt. Begæringer om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a.

 Retsplejelovens kapitel 43 a blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 173 af 11. juni 1954 og havde til formål at gennemføre bestemmelsen i grundlovens § 71, stk. 6, som lyder således:

"Udenfor strafferetsplejen skal lovligheden af en frihedsberøvelse, der ikke er besluttet af en dømmende myndighed, og som ikke har hjemmel i lovgivningen om udlændinge, på begæring af den, der er berøvet sin frihed, eller den, der handler på hans vegne, forelægges de almindelige domstole eller anden dømmende myndighed til prøvelse. Nærmere regler herom fastsættes ved lov."

Det fremgår af grundlovsbestemmelsen, at frihedsberøvelser, som har hjemmel i "lovgivningen om udlændinge", ikke er omfattet af adgangen til at begære domstolsprøvelse efter grundlovens § 71, stk. 6. Administrativ frihedsberøvelse af udlændinge uden mulighed for domstolsprøvelse vil imidlertid komme i modstrid med  EMRK artikel 5, og der er i  udlændingelovens § 37 indsat regler om domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter  udlændingelovens § 36. Det følger i øvrigt af udlændingelovens § 37, stk. 6, at retsplejelovens kapitel 43 a finder anvendelse, når der sker domstolsprøvelse af en administrativ frihedsberøvelse af en udlænding efter udlændingelovens § 36. Om domstolsprøvelsen af administrative afgørelser om udvisning i udlændingelovgivningen se  Betænkning 968/82 om udlændingelovgivningen - udkast til ny udlændingelov, side 80 til side 87.

 Lovmotiverne til lov nr. 173 af 11. juni 1954 findes i  FT 1953-54, tillæg A, sp. 1513-20.

Justitsministeriet har udarbejdet et  responsum om grundlovens § 71, stk. 6, der blandt andet beskæftiger sig med, hvilke typer frihedsberøvelse, der kan anses for administrativ frihedsberøvelse, og som skal kunne domstolsprøves efter grundlovens § 71, stk. 6. Det omhandlede responsum findes i FT 1974-75, 2. samling, tillæg B, sp. 875 til 884. Dette responsum beskæftiger sig navnlig med afgrænsningen af, hvornår et indgreb kan betegnes som "administrativ frihedsberøvelse" og således kan domstolsprøves efter retsplejelovens kapitel 43 a.

Indgrebene nedenfor er eksempler på typer af indgreb, der efter speciallovgivningen (eller efter praksis) anses for administrativ frihedsberøvelse. Listen er ikke udtømmende.

1 Anbringelse af børn uden for hjemmet.

2.  Tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse og tilbageførsel af sindssyge, samt anbringelse på sikringsanstalt af særligt farlige personer og afslag på ophævelse af anbringelsen

3. Afsoning af underholdsbidrag (Denne form for frihedsberøvelse gennemføres ikke længere)

4. Tvangsisolering af smitsomt syge.

5. Tilbageholdelse til udlevering til andet nordisk land til forsorg eller behandling.

6. Frihedsberøvelse af  udlændinge.

7. Tilbageholdelse af stofmisbrugere i behandling.

8. Lov om  politiets virksomhed (tidligere Rpl. § 108). Administrativ frihedsberøvelse efter politiloven betegnes nogle gange "præventiv anholdelse".

9 Tilbageholdelse af psykisk udviklingshæmmede.

Frihedsberøvelse i forbindelse med strafferetlig forfølgning kan også domstolsprøves. Dette sker efter reglerne retsplejelovens kapitel 93 a. Se herom under  Erstatning og godtgørelse for uberettiget strafferetlig forfølgning mv.

Frihedsberøvelse som et led i fuldbyrdelsen af straf behandles særskilt i kapitlet om straffuldbyrdelse under  Straffuldbyrdelsesretten.

Frihedsberøvelse efter retsplejelovens § 494, stk. 2, af skyldnere, der er udeblevet fra møder i fogedretten til trods for, at lovlig tilsigelse er forkyndt for skyldneren, kan ikke prøves efter retsplejelovens kapitel 43 a, idet der er tale om frihedsberøvelse bestemt af et judicielt organ (fogedretten). Se i kapitlet om  anholdelse og tilbageholdelse af skyldnere i fogedsager (såkaldt "politifremstilling)" om adgangen til erstatning og godtgørelse efter retsplejelovens § 505, stk. 2, til skyldnere i tilfælde, hvor fogedretten har truffet bestemmelse om fremstilling eller tilbageholdelse af skyldneren, uden at betingelserne herfor har været opfyldt.

Den europæiske  Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 5 har følgende indhold:

"1. Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. Ingen må berøves friheden undtagen i følgende tilfælde og i overensstemmelse
med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde:
- a) lovlig forvaring af en person efter domfældelse af en kompetent domstol;
- b) lovlig anholdelse eller forvaring for ikke-efterkommelse af en domstols lovlige påbud eller for at sikre opfyldelsen af en ved lov foreskrevet forpligtelse;
- c) lovlig anholdelse eller forvaring af en person med det formål at stille ham for den kompetente retlige myndighed, når der er begrundet mistanke om, at han har foretaget en retsstridig handling, eller når der er rimelig grund til at anse det for nødvendigt for at hindre ham i at foretage en retsstridig handling eller i at flygte efter at have fuldbyrdet en sådan;
- d) forvaring af en mindreårig ifølge lovlig kendelse med det formål at føre tilsyn med hans opdragelse eller for at stille ham for den kompetente myndighed; e) lovlig forvaring af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme, af personer der er mentalt abnorme, drankere, narkomaner eller vagabonder;
- e) lovlig forvaring af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme, af personer der er mentalt abnorme, drankere, narkomaner eller vagabonder;
- f) lovlig anholdelse eller forvaring af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem  udvisnings- eller udleveringssag er svævende.
2. Enhver, der anholdes, skal ufortøvet på et sprog, som han forstår, underrettes om grundene til anholdelsen og om enhver mod ham rettet anklage.
3. Enhver, der anholdes eller tages i forvaring i henhold til bestemmelserne i denne Artikels stk. 1 c), skal ufortøvet stilles for en dommer eller anden øvrighedsperson, der ved lov er bemyndiget til at udøve domsmyndighed, og skal være berettiget til rettergang inden en rimelig tid, eller til at blive løsladt i afventning af rettergang. Løsladelsen kan gøres betinget af sikkerhed for, at den pågældende giver møde under rettergangen.
4. Enhver, der berøves friheden ved anholdelse eller forvaring, skal være berettiget til at tage skridt til, at der af en domstol træffes hurtig afgørelse om lovligheden af hans forvaring, og at hans løsladelse beordres, hvis forvaringen ikke er retmæssig;
5. Enhver, der har været genstand for anholdelse eller forvaring i modstrid med bestemmelserne i denne Artikel, har ret til erstatning."

Jon Fridrik Kjølbro anfører i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere", 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2010, side  285, nederst, side 286, øverst: ".. Konventionen stiller nogle krav til  frihedsberøvelsens formål. For at være forenelig med konventionen skal en frihedsberøvelse varetage mindst ét af de formål og dermed være omfattet af mindst en af de frihedsberøvelsesgrunde, der er opregnet i litra a til f. Opregningen af tilfælde, hvor frihedsberøvelsen kan være forenelig med konventionen, er udtømmende og udgør en undtagelse fra retten til frihed og skal derfor fortolkes indskrænkende. Det gælder, selv om der er tale om bekæmpelse af f. eks. organiseret kriminalitet. .."

I præmis 43 i  Veniosov mod Ukraine afgjort af EMD den 15. december 2011 under sagsnummer 30634/05 udtaler EMD, at listen over undtagelser til retten til frihed i artikel 5, § 1, er udtømmende ("exhaustive"), og at undtagelserne skal være genstand for en indskrænkende fortolking ("a narrow interpretation"). Præmis 43 har følgende indhold på originalsproget: "The Court reiterates that, in proclaiming the right to liberty, Article 5 § 1 contemplates the physical liberty of the person and its aim is to ensure that no one should be dispossessed of this liberty in an arbitrary fashion. The list of exceptions to the right to liberty secured in Article 5 § 1 is an exhaustive one and only a narrow interpretation of those exceptions is consistent with the aim of that provision (see Doronin v. Ukraine, no. 16505/02, § 52, 19 February 2009, with further references)."

I  Ostendorf mod Tyskland afgjort af EMD den 7. marts 2013 under sagsnummer 15598/08 udtalte EMD havde politiet tilbageholdt en person, som politiet anså som en fodboldbølle ("hooligan") i 4 timer, medens en fodboldkamp blev afviklet. Den pågældende var sammen med andre personer rejst fra Bremen til Frankfurt med tog for at overvære en fodboldkamp. Politiet visiterede de pågældende på banegården i Frankfurt, hvor de hos nogle fra gruppen fandt handsker med sand i og andre redskaber, som var egnet til voldsudøvelse. Gruppen blev informeret om at gå sammen til kampen, hvortil de blev ledsaget af politiet. De fik oplyst, at hvis nogen forlod gruppen, ville de blive frihedsberøvet. Noget efter blev klageren antastet af politiet på dametoilettet på et værtshus, hvor han ikke var sammen med gruppen. Han var også blevet observeret i færd med at tage kontakt med en "hooligan" fra Frankfurt. Han blev på dette grundlag tilbageholdt, idet politiet mente, at han ville begå vold, hvis ikke frihedsberøvelsen blev iværksat.

EMD udtalte sig generelt om adgangen til præventiv anholdelse i præmis 66 i  Ostendorf mod Tyskland. EMD påpegede, at artikel 5, stk. 1, litra c, 2. led, der har formuleringen ".... når der er rimelig grund til at anse det for nødvendigt for at hindre ham i at foretage en retsstridig handling ..."  ikke giver hjemmel til at frihedsberøve personer eller grupper af personer, som myndigheder - med eller uden rimelig grund - anser for at være farlige eller for at have tilbøjeligheder til at begå ulovligheder. Bestemmelsen er alene et middel til brug for forebyggelsen af en konkret og specifik lovovertrædelse ("a concrete and specific offence"). EMD begrunder sin fortolkning af bestemmelsen blandt andet med, at bestemmelsen omtaler "en retsstridig handling" i ental ("the singular"). I præmis 68 bemærker EMD, at EMRK artikel 5, stk. 1, litra c, 2. led, kun hjemler adgang til frihedsberøvelse i forbindelse med straffeprocessen. EMD henviser blandt andet til, at artikel 5, stk. 3, foreskriver, at en frihedsberøvet efter artikel 5, litra c, ufortøvet skal stilles for en dommer.

I den konkrete sag fandt EMD, at tilbageholdelsen af Ostendorf var hjemlet i EMRK artikel 5, stk. 1, litra b. EMD lagde vægt på, at Ostendorf blandt andet ikke havde opfyldt en lovlig forpligtelse, som han var blevet pålagt af politiet, og som forpligtede ham til ikke at forlade sin gruppe under vejs til stadion. Derudover fandt EMD, at han forud for frihedsberøvelsen var blevet vejledt om, at ikke-opfyldelse af forpligtelsen ville kunne medføre anholdelse.

Alle former for frihedsberøvelse skal registreres af de frihedsberøvende myndigheder i en "custody record". Der kan for eksempel henvises til præmis 49 i  CPT's rapport CPT/Inf (93) 8 afgivet 1. april 1993 efter CPT's besøg i Finland året før. Det fremgår heraf, at de frihedsberøvende myndigheder blandt andet skal registrere, hvornår frihedsberøvelsen sættes i værk, hvad der begrunder frihedsberøvelsen, hvornår den frihedsberøvede er oplyst om sine rettigheder, om der er tegn på skader på den frihedsberøvede, om den frihedsberøvede fremstår mentalt syg mv., hvornår pårørende, advokat og konsulat er kontaktet, hvornår besøg fra disse har fundet sted, hvornår den frihedsberøvede er tilbudt mad, hvornår den pågældende er afhørt, og hvornår den pågældende er løsladt eller overført til anden institution. Den frihedsberøvede skal tilbydes at underskrive visse dokumenter. Det drejer sig for eksempel om fortegnelser over den frihedsberøvedes ejendele, dokumenter med oplysninger om hvornår den frihedsberøvede har fået sine rettigheder oplyst, har gjort brug af disse rettigheder eller har fravalgt dem. Såfremt en underskrift ikke er sikret, skal der redegøres for årsagen. Den frihedsberøvedes advokat skal have adgang til den omhandlede "custody report".

Selvom en frihedsberøvelse er ganske kortvarig som for eksempel frihedsberøvelse i forbindelse med visitation, kontrol af en persons identitet, konstatering af en persons alder mv., skal der alligevel udarbejdes en "custody record". Dette er også tilfældet, selv om den pågældende ikke når at blive indsat i en celle, inden den pågældende igen løslades. En sådan praksis har CPT henstillet til i  rapporten CPT/Inf (2009) 34 vedrørende torturkomiteens besøg i Sverige i juni 2009 (præmis 26).

 Betænkning 1039 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen - 1985

Politiloven giver i en række tilfælde mulighed for, at der kan foretages administrativ frihedsberøvelse af personer:

Politiet kan i henhold til  politilovens § 5, stk. 3, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge faren, om nødvendigt frihedsberøve personer for at afværge fare for forstyrrelse af den offentlige orden samt fare for enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed. Efter politilovens § 8, stk. 4, kan politiet, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge faren, om nødvendigt frihedsberøve personer, "der giver anledning til fare for betydelig forstyrrelse af den offentlige orden eller fare for enkeltpersoners eller den offentlige sikkerhed".  Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt og må så vidt muligt ikke udstrækkes ud over 6 timer.

Af politilovens § 7, stk. 6, fremgår, at politiet kan "skride ind som ved opløb", hvis "forsamlinger under åben himmel" befrygtes at være til fare for den offentlige fred", og forsamlingen ikke efterkommer et forbud efter politilovens § 7, stk. 4, eller et påbud efter politilovens § 7, stk. 5, om at opløses. Frihedsberøvelse efter bestemmelsen kan således finde sted, når betingelserne i bestemmelsen samt betingelserne i § 9, stk. 3 (omtalt umiddelbart nedenfor), er opfyldt.

Efter  politilovens § 9, stk. 3, kan politiet, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge faren, om nødvendigt frihedsberøve personer for at  afværge opløb, der indebærer fare for forstyrrelse af den offentlige fred og orden eller fare for enkeltpersoners eller den offentlige sikkerhed. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt og må så vidt muligt ikke udstrækkes ud over 6 timer.

Politiet kan efter politilovens § 10, stk. 4, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge fare for en syg eller hjælpeløs person eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed, om nødvendigt frihedsberøve denne med henblik på hjemtransport, lægeundersøgelse eller overgivelse til andre, der på forsvarlig måde kan tage sig af den pågældende. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt.

Politiet kan efter politilovens § 11, stk. 4, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige, om nødvendigt frihedsberøve en person, der er ude af stand til at tage vare på sig selv på grund af indtagelse af alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler, og som træffes under forhold, der indebærer fare for den pågældende selv eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed. Dette må ske, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige, og frihedsberøvelsen sker "med henblik på hjemtransport, overgivelse til andre, der på forsvarlig måde kan tage sig af den pågældende, indbringelse til hospital, forsorgshjem eller lignende eller indsættelse i  detention. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt".

Efter politilovens § 13, stk. 4, kan børn, som træffes under forhold, som indebærer fare for barnets sikkerhed eller sundhed, om nødvendigt frihedsberøves, hvis ikke mindre indgribende midler findes tilstrækkelige for at afværge faren. Frihedsberøvelsen må findes sted "med henblik på overgivelse til forældremyndighedens indehaver,  de sociale myndigheder eller andre, der på forsvarlig vis er i stand til at tage sig af barnet. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt og må så vidt muligt ikke udstrækkes ud over 6 timer."

Frihedsberøvelse inden for strafferetsplejen kan prøves ved domstolene efter retsplejelovens kapitel 93 a, såfremt erstatningssøgende ikke har fået helt eller delvist medhold i et krav om erstatning rejst overfor anklagemyndigheden efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93 a. I det følgende behandles alene reglerne om domstolsprøvelse af afgørelser om administrativ frihedsberøvelse. Om erstatning for straffeprocessuelle indgreb henvises til behandlingen af  erstatning for uberettigede straffeprocessuelle indgreb i retsplejelovens kapitel 93 a.

Som det fremgår ovenfor følger det af EMRK artikel 5, stk. 4, at en person, der har været frihedsberøvet ved anholdelse eller forvaring, kan forlange lovligheden af frihedsberøvelsen domstolsprøvet, og af artikel 5, stk. 5, følger det, at den pågældende, hvis frihedsberøvelsen er sket i strid med EMRK artikel 5, har ret til erstatning. I dansk ret findes de processuelle regler om domstolsprøvelse af frihedsberøvelse og om behandlingen af erstatningskrav fremsat i anledning af frihedsberøvelse i retsplejelovens kapitel 43 a (for så vidt angår frihedsberøvelse udenfor strafferetsplejen) og i retsplejelovens kapitel 93 a (for så vidt angår frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen).

Af retsplejelovens § 470, stk. 2, fremgår, at retten beskikker en advokat for den frihedsberøvede, medmindre den pågældende selv har antaget en advokat, for så vidt angår sager om frihedsberøvelse udenfor strafferetsplejen. Der kræves ingen begæring om beskikkelse. Se Johs Mikkelsen i J 1960.89. For så vidt angår frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen, følger det af retsplejelovens § 1018 f, stk. 2, at der i tilfælde, hvor der forlanges domstolsprøvelse, på den erstatningssøgendes begæring sker beskikkelse af en advokat for denne. Det følger imidlertid af retsplejelovens § 1008, stk. 1, at den pågældende, hvis denne ved dom kendes "uberettiget til oprejsning i anledning af strafferetlig forfølgning" skal erstatte det offentlige de nødvendige udgifter, som er medgået til sagens behandling. Bestemmelsen indebærer blandt andet, at en person, der har ønsket domstolsprøvelse af en frihedsberøvelse inden for strafferetsplejen, og som ikke får "oprejsning", pålægges at betale sagsomkostninger - herunder udgiften til advokatbistand. Dette sker efter praksis uden hensyn til den pågældendes økonomiske forhold.  TfK 2003.121 er et eksempel på en afgørelse, hvor den erstatningssøgende er pålagt at betale sagsomkostninger, uden at der tages hensyn til den pågældendes økonomiske forhold. Byretten havde frifundet den pågældende for sagsomkostninger under henvisning "til det oplyste om erstatningssøgendes personlige og økonomiske forhold". Denne afgørelse blev omgjort af landsretten med henvisning til, at der ikke forelå "forhold, der kunne "begrunde en fravigelse af bestemmelsen i retsplejelovens § 1008, stk. 1". Domstolenes fortolkning af retsplejelovens § 1008 fører således til, at der i dansk ret faktisk ikke består nogen adgang til fri proces for personer, der ønsker en frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen domstolsprøvet.

Efter § 5, stk. 3, i politiloven kan politiet frihedsberøve den eller dem, "der giver anledning" til fare, hvis ikke mindre indgribende midler er tilstrækkelige til at afværge faren. Loven giver således hjemmel til såkaldte "administrative" eller "præventive" frihedsberøvelser. Efter retsplejelovens kapitel 43 a kan enhver, der har været udsat for en administrativ frihedsberøvelse forlange denne prøvet ved retten, og den pågældende kan ved retten blandt andet forlange erstatning, hvis betingelserne for indgrebet ikke er opfyldt.

Adgangen til erstatning for indgreb efter politiloven behandles i lovbemærkningernes punkt 9. Det er værd at bemærke, at det fremgår heraf, at rigspolitichefen i forbindelse med politikommissionens drøftelse af mindretallets forslag om en ændring af reglerne om domstolsprøvelse har gjort gældende, at "man ved afgørelse af spørgsmål om erstatning anlægger en for politiet streng culpavurdering", og at "langt de fleste erstatningskrav imødekommes".

Se  bemærkningerne til § 5 i forslag nr. 159 af 4. februar 2004 fremsat af justitsministeren (Lene Espersen) til lov om politiets virksomhed

Se nærmere om  anvendelsen af politilovens § 5 samt om domstolsprøvelse og erstatning til personer, der har været administrativt frihedsberøvet efter bestemmelsen.

Politilovens §§ 8 og 9 vedrører reglerne om administrativ frihedsberøvelse i forbindelse med forsamlinger og opløb. Med lov nr. 1107 af 1. december 2009 blev der vedtaget en ændring af politiloven som et led i en "styrket indsats mod omfattende forstyrrelse af den offentlige orden m.v". Loven skulle angiveligt give politiet bedre muligheder for at gribe ind overfor personer, der efter politiets opfattelse ville forstyrre den offentlige orden under demonstrationer mv. Ændringen medførte, at reglen i politiloven om, at administrativ frihedsberøvelse som udgangspunkt kan finde sted i indtil 6 timer blev udvidet til at gælde i indtil 12 timer. Denne ændring gælder imidlertid ikke i forhold til lovens § 5 men alene i forhold til lovens § 8 (om offentlige forsamlinger) og lovens § 9 (om opløb). Se mere om  lov nr. 1107 af 1. december 2009.

Politikommissionen udtaler sig i punkt 4.4.6 i  betænkning 1410, side 70, om, hvorledes kommissionen fortolker EMRK artikel 5. Kommissionen udtaler blandt andet: "Det følger bl.a. af bestemmelsen, at en frihedsberøvelse skal have hjemmel i national lovgivning (jf. formuleringen ”den ved lov foreskrevne fremgangsmåde” og ”lovlig”), og at national lovgivning skal være overholdt i den konkrete sag. Det er endvidere et krav, at den nationale lovgivning opfylder de kvalitative krav, der følger af konventionen, herunder kravet om at retsreglerne skal være tilgængelige, at de skal være tilstrækkeligt klare og præcise, og at retstilstanden skal være forudsigelig. De nationale regler skal beskytte mod vilkårlige frihedsberøvelser."

Endvidere udtales på samme side:

"Konventionen stiller endvidere nogle krav til frihedsberøvelsens formål. For at være forenelig med konventionen, skal frihedsberøvelsen varetage mindst ét af de formål, og dermed være omfattet af mindst én af de frihedsberøvelsesgrunde, der er opregnet i artikel 5, stk. 1, litra a til f. Opregningen er udtømmende, og skal efter praksis fortolkes indskrænkende."

Af politilovens § 5, stk. 3, jævnfør stk. 1, følger, at politiet kan foretage frihedsberøvelse alene for at "afværge fare for forstyrrelse af den offentlige orden samt fare for enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed". Litra a-f i EMRK artikel 5 ses ikke at indeholde en lignende begrundelse for frihedsberøvelse. Da litra a-f i EMRK artikel 5 efter praksis ved EMD - og tilsyneladende også politikommissionens opfattelse - anses for at være en udtømmende opregning af de grunde, der kan give anledning til frihedsberøvelse efter EMRK artikel 5, kan det vel anses for tvivlsomt, om politilovens § 5 opfylder betingelserne i EMRK artikel 5. Kommissionen anfører - også på side 70 - at administrative anholdelser i dansk praksis "opfylder de krav til hjemmelen, der følger af artikel 5, stk. 1". Kommissionen argumenterer ikke på nogen måde for denne konklusion.

Der har i længere tid blandt danske retsteoretikere været antaget, at betingelserne for at frihedsberøve personer i Danmark kan være mindre strenge end i andre europæiske lande. Erik Christensen anfører i J 1968.8 således: "Ethvert politimæssigt indgreb forudsætter en politiretlig interesse... Fuldmagten (retsplejelovens § 108) kan alene påberåbes til afværgelse af fare og dette for politiretten konstitutive farebegreb er bestemmende både for spørgsmålet om, om indgreb overhovedet kan ske, og for dets opretholdelse, form og intensitet. Den fare, der skal imødegås, må være af objektiv påviselig karakter, og risikoen for dens indtræden ikke blot være en abstrakt mulighed, men sandsynlig. Drejer det sig om indgreb i den personlige frihed, stilles i svensk og tysk ret strengere krav  til farens intensitet, for så vidt som sandsynlighedskravet skærpes til et krav om overhængende fare - en skærpelse der er kommet direkte til udtryk i nyere tysk politilovgivning."

I  Schwabe og M.G. mod Tyskland afgjort af EMD den 1. december 2011 under sagsnumrene 8080/08 og 8577/08 fandt EMD, at artikel 5 § var krænket. Klagerne var blevet anholdt den 3. juni 2007 omkring kl. 10.15. Ifølge myndighederne skyldtes anholdelsen, at de to frihedsberøvede blev antruffet sammen med 7 andre foran Waldeck Fængsel, hvor der også befandt sig en varevogn. I varevognen fandt politiet nogle sammenrullede bannere med teksten "Freedom for all prisoners and free all now". Endvidere havde de to anholdte ifølge myndighederne sat sig fysisk til modværge, da politiet skulle kontrollere deres identitet. En af dem skulle ved denne lejlighed have slået en politimand på armene og sparket mod ham (præmis 12). De to tilbageholdte blev løsladt den 9. juni 2007, kl. 12.00 (præmis 27). Det fremgår af sagen, at de anholdte fik deres frihedsberøvelse domstolsprøvet i et retsmøde afholdt den 4. juni 2007, hvor det blev bestemt, at de kunne tilbageholdes frem til senest den 9. juni 2007, kl. 12 (præmis 13). Af præmis 14 fremgår det, at fængslingen af en appeldomstol blandt andet blev begrundet med, at det må antages, at de to tilbageholdte enten havde forsøgt at begå en kriminel handling eller havde medvirket til en sådan (præmis 14). Også i præmis 14 udtaler appeldomstolen, at den fandt, at frihedsberøvelsen var lovlig, idet man derved modvirkede en umiddelbart forestående kriminel handling eller fortsættelsen af en kriminel handling. I præmis 17 fremhæves det også, at de to anholdte ifølge domstolen havde til hensigt at tilskynde andre til at forsøge at befri de indsatte i fængslet. 400 polititjenestemænd blev efter det oplyste såret under urolighederne i Rostock centrum den 2. juni 2007 (præmis 9). Af præmis 10 fremgår det, at 1.112 personer var blevet frihedsberøvet. Heraf havde 628 personer forlangt domstolsprøvelse. For 113 personers vedkommende havde de nationale domstole fundet, at betingelserne for frihedsberøvelse var opfyldt. I præmis 77 udtaler EMD blandt andet (oversat til dansk af undertegnede): ".. at man skal vurdere, om den forbrydelse, som myndighederne forsøgte at forhindre klagerne i at begå, kan antages at være tilstrækkelig konkret og specifik, således som dette kræves efter EMD's praksis med hensyn til navnlig stedet og tidspunktet for, hvor den skulle finde sted og dens offer/ofre. EMD har bemærket, at de nationale domstole tilsyneladende har forholdt sig til den specifikke forbrydelse, som klagerne skulle til at begå. Rostock lokale ret og regionale ret har tilsyneladende antaget, at klagerne ved hjælp af de omhandlede bannere, havde til hensigt at tilskynde andre til at befri indsatte fra Waldeck Fængsel med magt. Dette blev antaget på grundlag af klagernes tilstedeværelse på parkeringspladsen foran fængslet, på hvilken - udover de 7 personer i varebilen - ingen andre personer var til stede. På den anden side antog Rostocks appelret, at klagerne havde til hensigt at køre til Rostock og fremvise bannerne under den delvist voldelige demonstration der og således tilskynde menneskemængden, der var til stede i Rostock, til at befri de indsatte med magt". I præmis 78 udtaler EMD (oversat til dansk af undertegnede): "For at kunne vurdere, om frihedsberøvelsen af klagerne "med rimelighed kan anses for nødvendig" for at forhindre dem i at tilskynde andre til at befri de indsatte med magt, kan EMD ikke overse, at klagerne var frihedsberøvet i omkring fem og en halv dag af præventive grunde og således i en betydelig periode. Dertil kommer, at teksten på bannerne, som også anerkendes af appelretten, kunne forstås på flere måder. Klagerne, som var repræsenteret ved advokat under sagen, forklarede, at slagordene var henvendt til politiet og myndighederne for at presse dem til at ophøre med de utallige frihedsberøvelser af demonstranter, og det var ikke tanken at opfordre andre til at befri de indsatte med magt. Det er også ubestridt, at klagerne ikke på dem selv var i besiddelse af genstande, som kunne være anvendt til en befrielse af de indsatte ved hjælp af magt. På dette grundlag er EMD ikke overbevist om, at deres fortsatte tilbageholdelse med rimelighed kunne anses for nødvendig for at forhindre dem i at begå en tilstrækkelig konkret og specifik forbrydelse. En yderligere grund til, at EMD ikke er overbevist om nødvendigheden af klagernes frihedsberøvelse, er, at det under alle omstændigheder ville have været tilstrækkeligt at beslaglægge de omhandlede bannere og på denne måde gøre dem opmærksomme på de potentielle negative følger og forhindre dem i at anstifte andre - uagtsomt - til at befri indsatte." Af præmis 80 fremgår, at EMD af grundene anført i præmis 77 og 78 fandt, at betingelserne for frihedsberøvelse i artikel 5, § 1, c, ikke var opfyldt. Af præmis 81 til og med præmis 83 fremgår, at de tyske myndigheder - uden held - også påberåbte sig artikel 5, § 1, a, om lovlig forvaring af domfældte, og artikel 5, § 1, b, om lovlig forvaring af personer, der ikke efterkommer en domstols lovlige påbud mv. Af præmis 119 fremgår, at de pågældendes ret til at forsamle sig efter EMRK artikel 11 også ansås for krænket. Af præmis 123 fremgår, at hver af klagerne fik tilkendt 3.000 euro i godtgørelse.

I  Shimovolos mod Rusland afgjort af EMD den 21. juni 2011 under sagsnummer 30194/09 fandt EMD, at blandt andet artikel 5 var krænket, idet klageren den 14. maj 2007 umiddelbart efter at være ankommet til en banegård var blevet tilbageholdt og efterfølgende administrativt frihedsberøvet i 45 minutter fra kl. 12.15 til kl. 13.00 uden rimelig grund. Anholdelsen fandt sted på Samara-banegården. Der var planlagt demonstrationer i anledning af EU-Rusland topmødet i Samara den 17. og den 18. maj 2007. Klageren ansås for at været "ekstremist". Klageren havde under frihedsberøvelsen besvaret nogle spørgsmål om formålet med turen og om sine bekendte i Samara (præmis 14 og 15). EMD udtaler i præmis 54 blandt andet, at artikel 5, § 1, c,  ikke tillader en praksis, der har karakter af en almindelig forebyggende foranstaltning ("a policy of general prevention") rettet mod en borger eller en gruppe af borgere, som - med rette eller urette ("rightly or wrongly") - anses for at være farlige eller for at være tilbøjelige til at begå ulovlige handlinger ("being dangerous or having propensity to unlawful acts"). Bestemmelsen strækker sig alene til at sikre medlemsstaterne et middel til at forebygge konkrete og specifikke forbrydelser. EMD henviser i denne forbindelse til præmis 102 i Guzzardi mod Italien afgjort 6. november 1980. I præmis 56 udtaler EMD blandt andet, at myndighederne i den konkrete sag ikke var fremkommet med fakta eller oplysninger, som kunne overbevise en objektiv observatør om, at mistanken havde været rimelig ("reasonable"). Af præmis 57 fremgår, at EMD konkluderede, at artikel 5, § 1, var krænket. Klageren fik også medhold i, at EMRK artikel 8 var krænket (præmis 71), idet klageren havde været registreret i en særlig efterforskningsdatabase ("surveillance database"), der indeholdt oplysninger om personer involveret i "ekstremistiske aktiviteter" ("extremist activities") (præmis 7). I præmis 69 begrunder EMD afgørelsen nærmere. Her fremhæves det, at etableringen og vedligeholdelsen af efterforskningsdatabasen samt driften af denne var reguleret af cirkulære 47. Dette cirkulære var imidlertid ikke tilgængeligt for offentligheden. Grundene til registrering af en persons navn i databasen, hvilke myndigheder, der havde kompetence til at beslutte, om der skulle ske registrering, længden af foranstaltningen, præcise oplysninger om arten af indsamlede data, proceduren for opbevaring og brug af de indsamlede data, og de eksisterende kontrolforanstaltninger og sikkerhedsforanstaltninger mod misbrug var således ikke tilgængelige for offentligheden og offentlighedens kontrol (" not open to public scrutiny and knowledge"). Af præmis 78 fremgår, at tidsfristen for at fremkomme overfor EMD med et krav om godtgørelse var overskredet, hvorfor et krav herom blev afvist.

Retten i Odense tilkendte den  16. september 2005 i sagen BS 8-4962/2004 erstatning til tre personer. I dommen - som er upåanket - fik de tre medhold i, at en administrativ anholdelse af disse havde været ulovlig. De tre personer var den 18. september 2004 blevet anholdt af politiet få minutter efter, at de havde forladt deres minibus på en parkeringsplads i Odense centrum for at begive sig hen til en demonstration arrangeret af "Odenseanere mod racisme". Demonstrationen skulle begynde omtrent på det tidspunkt, hvor de tre blev anholdt, og den skulle foregå i Kongens Have i Odense centrum i anledning af, at Dansk Folkeparti samme weekend holdt landsmøde i Odense Congress Center. Retten anførte i sine bemærkninger til dommen blandt andet følgende: "Retten finder særligt efter det anførte ikke, at der har foreligget en tilstrækkelig konkret og nærliggende fare for forstyrrelse af den offentlige orden eller for enkeltpersoners sikkerhed, som er en forudsætning for, at der kan ske frihedsberøvelse efter politilovens § 5, stk. 3." Politidirektøren ankede ikke afgørelsen.

I  TfK 2009.346 ØLD blev en person den 26. november 2006 anholdt under en uanmeldt demonstration ved "Faderhuset" i Rødovre, hvor der blandt andet var begået hærværk inde i bygningen. Den pågældende blev såvel ved byretten som landsretten frifundet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3. For landsretten påberåbte anklagemyndigheden sig yderligere politilovens §§ 8 og 9. Landsretten udtalte herom: "Vedrørende politilovens § 8 finder landsretten, at det efter det anførte om demonstration ikke er godtgjort, at betingelserne for anholdelse, var opfyldt, og allerede fordi der ikke forelå opløb, kan politilovens § 9 heller ikke finde anvendelse."

I politikommissionens betænkning 1410 fra 2002 om politilovgivning anfører kommissionen på side 168, nederst, og videre på side 169 blandt andet følgende:

"... Udtrykket ”afværge fare” indebærer, at politiets indgreb forudsætter en konstateret konkret og nærliggende fare for en forstyrrelse af den offentlige orden eller fare for enkeltpersoners eller den offentlige sikkerhed. Afgørelsen af, om der foreligger den til et indgreb fornødne fare, afhænger af en konkret vurdering af situationen, men det bør ikke være således, at politiet lader en fare udvikle sig, før der gribes ind. Politiet kan således f.eks. gribe ind ved optræk til slagsmål foran et værtshus o.lign.

Det er ikke en betingelse, at en krænkelse af de nævnte politiretlige beskyttelsesinteresser endnu er realiseret, men der skal være en vis sandsynlighed for, at det vil ske. Et indgreb forudsætter ikke nødvendigvis viden om, hvorledes en krænkelse i detaljer vil udmønte sig, eller hvilke konkrete interesser der vil blive krænket. Endvidere forudsætter en konkret og nærliggende fare ikke nødvendigvis, at faren i tidsmæssig sammenhæng er tæt på at blive realiseret. Det afgørende er sandsynligheden for, at faren vil blive realiseret, hvis ikke politiet griber ind. Hvis f.eks. en person er ved at opstille et musikanlæg med henblik på at forstyrre afviklingen af et politisk møde, kan politiet gribe ind, selvom mødet først starter flere timer senere.

Alene det forhold, at en person er kendt som uromager, kan ikke i sig selv danne grundlag for et indgreb. Tidligere erfaringer med en person - eller en gruppe af personer - kan dog sammen med de konkrete omstændigheder indgå i vurderingen af, om der er en konkret og nærliggende fare for en forstyrrelse m.v.

Politiet skal efter bestemmelsen om muligt anvende det mindst indgribende middel i en given situation. Kan en faresituation afværges ved, at politiet udsteder et påbud, er politiet således afskåret fra at gennemføre en frihedsberøvelse. Vurderingen af, hvilke indgreb der bør iværksættes, vil i øvrigt afhænge af en konkret vurdering af situationen.

Endvidere indebærer det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, at politiet alene må foretage indgreb i det omfang, et indgreb er proportionalt i forhold til den fare, der truer de politiretlige beskyttelsesinteresser (orden og sikkerhed). Det kan f.eks. tænkes, at politiet i en situation, hvor mindre indgrebsmidler har vist sig nytteløse, alligevel må afstå fra at gennemføre en frihedsberøvelse, fordi en frihedsberøvelse vil være uproportional i forhold til faren. Mindre betydelige ordenskrænkelser vil f.eks. næppe altid kunne danne grundlag for frihedsberøvelse, og politiet må derfor i sådanne tilfælde i stedet overveje at udstede et bødeforelæg i anledning af krænkelsen.

 Af det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip følger endvidere bl.a., at indgreb skal gennemføres så skånsomt som forsvarligt. .."

I sagen  Brega m. fl. mod Moldova afgjort af EMD den 24. januar 2012 under sagsnummer 61485/08 var en deltager i en demonstration, som under demonstrationen tilfældigvis befandt sig ved et busstoppested, af seks polititjenestemænd blevet presset op i en bybus, der tilfældigvis ankom til busstoppestedet, hvorefter polititjenestemændene også steg på bussen, hvor de omringede ham. 8 minutter og adskillige stoppesteder senere "løslod" de ham (I præmis 19, in fine, er dette udtrykt således: "The second applicant was near a trolleybus stop when a group of six plain-clothes police officers forced him into a trolleybus. They cornered him and, in spite of his protests, released him only approximately eight minutes and several stops later". Af præmis 43 fremgår det, at EMD anså det omhandlede indgreb for en frihedsberøvelse ("deprivation of liberty") i EMRK artikel 5's forstand.

I  svar af 5. juli 2010 på spørgsmål 295 fra Folketingets Retsudvalg udtaler Justitsministeriet, at ministeriet ikke anser administrativ frihedsberøvelse efter politiloven for en "afgørelse" i forvaltningslovens forstand. Der er således tale om faktisk forvaltningsvirksomhed, når politiet beslutter at frihedsberøve en person administrativt. På side 19 anføres således følgende: "Afslutningsvis bemærkes for god ordens skyld, at som omtalt i pkt. 4.4 er Justitsministeriet mest tilbøjelig til at mene, at politiets beslutninger om administrativ frihedsberøvelse efter politilovens §§ 5, 8 og 9 ikke er afgørelser i forvaltningslovens forstand, ....." På samme side udtaler ministeriet nærmere: "Som nævnt under pkt. 4.3.2 er de situationer, hvor det kan komme på tale at frihedsberøve i henhold til politiloven, kendetegnet ved, at beslutningen om, hvorvidt der skal frihedsberøves, i almindelighed skal træffes meget hurtigt og ”på stedet”. Det må derfor antages, at disse beslutninger i praksis vil blive meddelt adressaterne mundtligt og af den grund ikke vil skulle være ledsaget af en begrundelse efter forvaltningslovens § 22, ligesom de af samme grund ikke vil skulle være ledsaget af en klagevejledning efter forvaltningslovens § 25. Den frihedsberøvede person ville dog efterfølgende kunne anmode om aktindsigt efter forvaltningslovens regler om partsindsigt (§§ 9-18) i de dokumenter, der måtte vedrøre den pågældendes sag, ligesom vedkommende ville kunne forlange en skriftlig begrundelse for frihedsberøvelsen efter forvaltningslovens § 23." I svaret foretager politiet en forholdsvis grundig gennemgang af den forvaltningsretlige teori om "afgørelser" i forvaltningslovens forstand. Endvidere gennemgås  betingelserne for frihedsberøvelse efter politiloven forholdsvist grundigt.

Detentionsanbringelser sker med hjemmel i politilovens § 11, stk. 4. Politilovens § 11 har følgende formulering:

"§ 11. Politiet skal tage sig af en person, der er ude af stand til at tage vare på sig selv på grund af indtagelse af alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler, og som træffes under forhold, der indebærer fare for den pågældende selv eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed. Er der mistanke om, at personen er syg eller har pådraget sig skader af ikke ringe omfang, skal den pågældende straks undersøges af en læge.

Stk. 2. Politiet kan besigtige personens legeme, undersøge tøj og andre genstande, herunder køretøjer, i den pågældendes besiddelse samt skaffe sig adgang til et ikke frit tilgængeligt sted uden retskendelse med henblik på

1) at vurdere personens tilstand og faren for den pågældende,

2) at afværge faren for personen eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed eller

3) at fastlægge personens identitet.

Stk. 3. Med henblik på at afværge faren for den berusede eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed kan politiet foretage andre indgreb over for den berusede, herunder udstede påbud og fratage vedkommende berusende eller bedøvende midler eller andre genstande.

Stk. 4. Findes mindre indgribende midler, jf. stk. 2 og 3, ikke tilstrækkelige til at afværge faren for den berusede eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed, kan den berusede om nødvendigt frihedsberøves med henblik på hjemtransport, overgivelse til andre, der på forsvarlig måde kan tage sig af den pågældende, indbringelse til hospital, forsorgshjem eller lignende eller indsættelse i detention. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt.

 Stk. 5. Justitsministeren fastsætter nærmere bestemmelser om anbringelse i detention, herunder om lægeundersøgelse og tilsynet med den anbragte."

 § 11 forudsætter, at andre og mindre indgribende midler end anbringelse i detentionen forsøges først. Kun hvis sådanne indgreb ikke er tilstrækkelige, kan politiet anbringe den pågældende i detentionen. Opholdet her skal være så kortvarigt og skånsomt som muligt.

Det forekommer ikke sjældent, at borgere, som politiet har sigtet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen for eksempel for at råbe ukvemsord efter politiet i nattelivet, udover at blive sigtet for sådanne handlinger tillige bliver anholdt og taget med på politigården, hvor de placeres i detentionen til den efterfølgende morgen. En sigtelse for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen kan ikke i sig selv begrunde, at gerningsmanden anholdes. Det er som regel tilstrækkeligt i et sådant tilfælde, at politiet, såfremt politiet mener, at der er begået noget strafbart, får fastslået gerningsmandens identitet, således at et eventuelt bødeforelæg kan tilsendes den pågældende.

I Justitsministerens  svar på spørgsmål 16 og 17 stillet af Folketingets Retsudvalg 16. og 21. april 2004 redegøres der nærmere for overvejelser om, at det ikke er politiet men andre institutioner - herunder hospitaler eller forsorgsinstitutioner - der skal tage sig af berusede personer. Det fremgår også af svarets næstsidste afsnit, at Justitsministeriet oplyser, at ministeriet den 23. februar 2004 har udsendt en cirkulæreskrivelse til alle landets politikredse, hvori ministeriet henstiller til politikredsene, at politiet indgår i en dialog med henholdsvis amtsrådene, Frederiksberg Kommunalbestyrelse og Københavns Borgerrepræsentation med henblik på en øget anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger end anbringelse i detention. 

 Forslag til Folketingsbeslutning (BSF 92) fremsat 9. december 2003 af Anne Baastrup (SF), Aage Frandsen (SF) og Lene Garsdal (SF) om etablering af lokale/regionale afrusningsafdelinger. Her foreslås blandt andet "en egentlig omorganiseringen af den akutte afrusning af berusede personer, som politiet kommer i kontakt med, således at opgaven placeres i lokale/regionale afrusningsafdelinger. "

I  DUP-2014-331-1613 fandt Den Uafhængige Politiklagemyndighed (DUP), at anbringelse i detentionen af en person, der var blevet sigtet og anholdt for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen, havde været uberettiget. Den pågældende skulle den 29. september 2013 om natten have råbt ukvemsord til en politibetjent, hvorfor hun var blevet sigtet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen og derpå anholdt og hensat i detentionen. Det fremgår af detentionsrapporten, at hun blev vurderet som beruset i middelsvær grad. Kvinden blev senere fundet skyldig i overtrædelse af ordensbekendtgørelsen og ved Retten i Århus idømt en bøde. Dette havde naturligvis ingen indflydelse på spørgsmålet om, hvorvidt detentionsanbringelsen havde været berettiget eller ikke. DUP fandt ikke, at kvindens tilstand havde været af en sådan beskaffenhed, at der havde været grundlag for at detentionsanbringe hende. Da kvinden ikke efter  forvaltningslovens § 26 var blevet vejledt om fristen på 4 uger i retsplejelovens § 469, kunne hun efter retsplejelovens kapitel 43 a bede retten om at tage stilling til et krav om godtgørelse for den uberettigede anbringelse i detentionen, selvom klagefristen for længst var overskredet.

 Politiet skal bevise, at det er nødvendigt at anbringe en person i detentionen, og personen har krav på erstatning, hvis anbringelsen ikke er berettiget. Detentionsanbringelser er begrundet i orden og sikkerhed. Kan en person ikke tage vare på sig selv for eksempel på grund af spirituspåvirkethed, og findes der ikke et bedre middel til at hjælpe personen som for eksempel at køre den pågældende hjem, kan personen anbringes i detentionen. Bevisbyrden ligger imidlertid hos det offentlige. Se for eksempel    UfR 2006.2491V.

I dommen  UfR 1996.21 ØLD blev en 23-årig mand tilkendt erstatning for uberettiget frihedsberøvelse. Han var blevet anholdt og sigtet for overtrædelse af retsplejelovens § 750, idet han havde nægtet at oplyse sin adresse til politiet. Ved ankomst til politistationen opgav han sine data. Han var derpå blevet anbragt 4 timer i detentionen, hvorpå han blev afhørt og løsladt. Politifolkene begrundede under sagen detentionsanbringelsen med, at den pågældende var "spirituspåvirket og ophidset", at han havde "balancebesvær og røde øjne, ligesom han slog lidt ud efter betjentene, da de ville visitere ham". Modsat byretten tilkendte Østre Landsret den pågældende erstatning for uberettiget frihedsberøvelse. Landsretten henviste i sin begrundelse blandt andet til, at "selv om E på det pågældende tidspunkt i et vist omfang var spirituspåvirket og ophidset, findes der ikke grundlag for at fastslå, at han havde balancebesvær eller i øvrigt ikke kunne tage vare på sig selv."

Det synes at være en forholdsvis udbredt misforståelse i danske politikredse, at politiet kan tage en person, der har været fræk overfor politiet i nattelivet, med en tur i detentionen for at "køle af". Se for eksempel et uddrag fra politiets døgnrapport gengivet i Jyske Vestkysten 2. december 2013 under overskriften "Politi bøvlede med frække julefrokostgæster i midtbyen". I artiklen skriver journalist Heidi Bjerre Christensen blandt andet: "Ved midnat var der en, der gav en politipatrulje fingeren, og da han så også skubbede en af betjentene, da de henvendte sig til ham for at spørge, hvad meningen egentlig var, blev han anholdt. Manden var, hvad politiet betegner som fuld i middelsvær grad, så han fik en tur i detentionen, så han kunne køle af. Han blev løsladt i går morges med en sigtelse for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen. Stort set det samme skete, da politiet en halv time senere måtte skride ind over for en mand, der var blevet bortvist fra en af restauranterne på Torvet. Han greb fat i den ene af betjentene, og også han fik en billet til en overnatning i detentionen."

I  Steel m. fl. mod Storbritannien afgjort af EMD den 23. september 1998 under sagsnummer 24838/94 fandt EMD, at EMRK artikel 5 var krænket. 3 personer havde deltaget i en fredsdemonstration ved et konferencecenter, hvor der blev holdt et arrangement om kamphelikoptere. De tre personer klagede til EMD over, at de af de britiske myndigheder under demonstrationen var blevet anholdt og derpå tilbageholdt i 7 timer, uden at der havde været grundlag for dette skridt. Af præmis 64 følger, at EMD ikke så nogen grund til at anse protesten for andet end fuldt ud fredelig. EMD fandt ingen indikationer på, at klagerne har forstyrret eller forsøgt at forstyrre dem, som deltog i konferencen, eller at de har opført sig på en måde, der kunne fremprovokere vold fra andre. Der var efter EMD's opfattelse intet ved klagernes opførsel, der kunne berettige politiet til at frygte, at fredsforstyrrelser skulle finde sted. EMD fandt ikke, at frihedsberøvelsen var i overensstemmelse med engelsk lovgivning, der tillader, at personer kan tilbageholdes efter den af myndighederne påberåbte bestemmelse i national lovgivning, hvis det er rimeligt at antage, at de pågældende vil optræde fredsforstyrrende ("cause a breach of the peace"). Se præmis 57. Af præmis 110 følger, at EMD også fandt EMRK artikel 10 krænket for de tre klageres vedkommende.

I sagen  Witold Litwa mod Polen (sagsnummer 26629/95 fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 4. april 2000, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 5, stk. 1 (e) i et tilfælde, hvor en person havde været frihedsberøvet i et afrusningscenter i 6 timer og 30 minutter. I præmis 79 udtaler EMD blandt andet, at der efter national lovgivning er muligheder for at vælge mindre indgribende midler over for en beruset person herunder at bringe den pågældende på hospitalet eller til sit hjem. Man havde uden nærmere prøvelse valgt den mest indgribende foranstaltning, som var frihedsberøvelse i det omhandlede afrusningscenter (et såkaldt "sobering-up centre). Dette udgjorde efter EMD en krænkelse af artikel 5, § 1 (e). Den pågældende ved menneskerettighedsdomstolen tilkendt en erstatning, der udgjorde 8.000 Zlotys (ca. 15.000 kr.)

I  Kharin mod Rusland afgjort af EMD den 3. februar 2011 under sagsnummer 37345/03 fandt 4 ud af 7 dommere ved EMD, at tilbageholdelse i detentionen i 11 timer og 50 minutter af en spirituspåvirket person, der - efter at være smidt ud af en butik - var kommet tilbage til butikken, og som umiddelbart havde slået ud efter de politifolk, der var tilkaldt for at få den pågældende fjernet fra butikken. Af præmis 44 fremgår det, at flertallet af EMDs medlemmer lagde vægt på, at det af vidneudsagn fra en ansat i butikken, en vagt fra butikken samt de tilkaldte polititjenestemænd fremgik, at klageren havde været aggressiv og truet de tilstedeværende, at han havde forsøgt at komme i slagsmål med politiet, at han havde kastet sin taske rundt i butikken, og at han efterfølgende havde fortsat sin aggressive adfærd i politibilen og i detentionen. EMD's flertal udtaler (også i præmis 44), at de fandt, at politiet havde haft tilstrækkelig grund til at tilbageholde klageren i detentionen, indtil han var blevet ædru ("....the police had sufficient reasons to detain the applicant in the centre until he had sobered up ..."). Flertallet bemærker i præmis 45 også, at det fremgik af sagen, at politiet havde forsøgt sig med mindre indgribende midler end detentionsanbringelse, men at disse var utilstrækkelige (".. It also appears that the police contemplated less serious measures, found them insufficient to safeguard the public interest and reasonably considered that it was necessary to detain the applicant .."). Mindretallet - 3 dommere - fandt, at EMRK artikel 5 § 1 (e) var krænket (dissensens præmis 7). De lagde blandt andet vægt på, at udtalelserne fra de civile vidner var fremkommet meget sent under sagen.

Folketingets Ombudsmand har på baggrund af sin  inspektion den 17. maj 2006 af detentionen på politistationen i Gladsaxe lavet en grundig gennemgang af reglerne, som skal iagttages, når personer anbringes i detentionen herunder reglerne om, at de pågældende som udgangspunkt skal køres hjem, hvis der er nogen i hjemmet til at tage sig af dem, frem for at blive transporteret til detentionen.

Det fremgår af detentionsbekendtgørelsens § 9, at den frihedsberøvede "inden den endelige anbringelse" i detentionen "altid" skal undersøges af en læge.

 Af bekendtgørelsens § 11 fremgår følgende:

"§ 11. Lægeundersøgelse af den frihedsberøvede foretages enten ved tilkald af læge/vagtlæge eller ved undersøgelse på skadestue. Vagthavende skal ved lægevalget vurdere, hvad der er mest hensigtsmæssigt under hensyn til tid og afstand.

 Stk. 2. Lægeundersøgelsen skal belyse, om den frihedsberøvede er i en tilstand, der taler imod anbringelse i detention, og om den pågældende er i en tilstand, der eventuelt kræver behandling på sygehus, hos læge eller lignende."

I "Ugeskrift for Læger", 2001;163(33):4441, udtaler lægeforeningen sig om kravene til lægeundersøgelsen af detentionsanbragte personer. Det fremgår blandt andet, at lægen ved undersøgelse af detentionsanbragte skal foretage "en samlet klinisk vurdering af undersøgtes tilstand på undersøgelsestidspunktet", og at undersøgelsen skal gentages, hvis tilstanden "på nogen måde" forværres. Lægeforeningen anser ifølge artiklen lægeundersøgelsen af detentionsanbragte for "vigtigt lægeligt arbejde". Det fremgår også, at lægen er "konsulent for politiet", men at lægen ikke derved er "en del af et sanktionssystem". Det præciseres, at lægen skal "være med til at sikre, at de personer, der i "i situationen har behov for lægelig behandling, får det". Det fremgår, at lægen skal benytte lægeattest ID-nummer 03.07.21.01 ved afgivelsen af sin erklæring om undersøgelsen.  Læs mere om lægeforeningens krav.

I  M.S. mod Storbritannien afgjort af EMD den 3. maj 2012 under sagsnummer 24527/08 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 3, at en psykisk syg person havde været anbragt i detentionen ("police cell") i 4 dage. Det fremgår af sagen, at den pågældende blev tilset af læger adskillige gange, som anbefalede, at den pågældende skulle overføres til et psykiatrisk hospital. Der var imidlertid ikke hospitaler, der kunne modtage den pågældende i løbet af de første 4 døgn af detentionsanbringelsen. I sin afgørelse (i præmis 44) henviser EMD til en udtalelse vedrørende Storbritannien fremsat af CPT efter CPT's besøg i Storbritannien i 2008. I afgørelsens præmis 30 er følgende gengivet om besøget:

"30. Extract from Report to the Government of the United Kingdom on the visit to the United Kingdom carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 18 November to 1 December 2008:

“148. The CPT also has concerns with respect to the availability of appropriate psychiatric care for persons detained by the police. More than once, members of the CPT’s delegation were told that the behaviour of some detained persons became so erratic that custody officers considered it necessary to tie them naked to a chair in order to prevent any acts of self-harm. Such treatment is clearly unacceptable and should be stopped immediately. In such cases police officers should immediately call a doctor and act in accordance with his instructions. Further, detained persons who display severe psychiatric disorders should be transferred without delay to a mental health facility.

 The CPT recommends that immediate steps be taken to ensure that detained persons with mental health disorders, held in police stations, are provided with appropriate care and treatment, until they are transferred to a mental health facility.”

Patientskadeankenævnet har i sin afgørelse af 3. juni 2008 med journalnummer 2008-00-330 afgjort, at en person, der havde været udsat for mulige lægefejl i forbindelse med lægeundersøgelsen under detentionsanbringelse, ikke kan få erstatning fra patientforsikringen, idet behandlingen ikke findes at "være omfattet af lov om patientforsikringens dækningsområde, jf. lovens § 1, stk. 1. Nævnet udtalte nærmere: "Nævnet kan tiltræde, at lægetilsyn der foregår i detentionen efter lægens aftale med politiet ikke er omfattet af patientforsikringslovens dækningsområde".

 I  UfR 2009.1835 HD fik de pårørende til en person, der var "tvangstilbageholdelig" på en psykiatrisk afdeling, tilkendt erstatning, efter, at personen havde begået selvmord, medens denne befandt sig alene på sin stue. Personen blev af personalet fundet død på sin stue den 26. november 2003, kl. 16.15. Hun havde kvalt sig selv med snørebånd. Det fremgik af "retningslinjerne" for den psykiatriske afdeling, at den pågældende burde have været tilset mindst en gang af personalet i tiden mellem kl. 14.30 og kl. 16.15. Dette var ikke sket. Hospitalet gjorde under sagen blandt andet gældende, at et sådant selvmord kunne være blevet begået, uagtet at man havde ført tilsyn efter forskrifterne. Højesteret fandt imidlertid, at der ikke kunne ses bort fra, at selvmordet "kunne have været afværget, hvis personalet havde tilset hende i overensstemmelse med retningslinjerne". De pårørende fik derfor tilkendt erstatning efter patientforsikringslovens § 2, stk 1, nr. 1. Dommen viser, at forsømmelighed fra de personer, der har en psykisk syg (eller frihedsberøvet) person i sin varetægt, kan udløse erstatning til de pårørende. Efter detentionsbekendtgørelsen skal politiet føre tilsyn med jævnlige intervaller med detentionsanbragte. Det forekommer nærliggende, at afgørelsen vil kunne få relevans ved bedømmelsen af erstatningskrav, der rejses i anledning af svigt i sådanne tilsyn.

Lægerne Michael Hardt-Madsen, Claus Falck Larsen og politikommissær Dennis Schmidt har i Ugeskrift for Læger fra 1990, side 392, i en artikel under overskriften "Lægelig medvirken ved detentionsanbringelse" offentliggjort en undersøgelse af cirka 1.000 personer, der har været anbragt i detentionen ved Odense politi i løbet af 1988. De udtaler i artiklen blandt andet, at det er "velkendt, at alkoholpåvirkning i kombination med selv lette traumer mod hovedet kan medføre intrakiale blødninger. Disse blødninger er ofte ledsaget af et såkaldt frit interval uden erkendelige symptomer og udgør således trods lægetilsyn en meget farlig gruppe".

I Patientklagenævnets årsberetning fra 1992, side 36, er der henvist til en sag, hvor Retslægerådet blandt andet påpeger, at "lægelig observation og diagnose altid er yderst vanskelig på patienter, der er berusede ved indlæggelsen, og som har været udsat for hovedtraumer. De diagnostiske vanskeligheder kan være så store, at patienten retteligt bør observeres i sygehusvæsenets regi og ikke i detentionen eller på andre institutioner."

Se i øvrigt  Detentionsbekendtgørelsen. 

Om  politiets brug af magtmidler henvises til afsnit 3.2.6 nedenfor.

I udtalelsen FOU 1990.122 var en person anbragt i detentionen hos politiet på Københavns Hovedbanegård blevet overfaldet af en medindsat. Politiet havde ikke i forbindelse med indsættelsen af den medindsatte efterkontrolleret i kriminalregisteret, om den pågældende var kendt for vold, hvilket han viste sig at være. Ombudsmanden fandt, at dette burde være sket. Endvidere tog ombudsmanden en oplysning fra Justitsministeriet om, at der fremover ville blive etableret tv-overvågning af detentionslokalerne på Københavns Hovedbanegård, til efterretning.

I præmis 23 i CAT's rapport af 20. maj 2010 (dokument /C/FRA/CO/4-6) henstiller CAT til de franske myndigheder, at disse installerer videoovervågning over alt på politistationer, hvor frihedsberøvede opholder sig for at udvide og styrke beskyttelsen af personer i politiets varetægt. CAT anfører nærmere: "23. While noting with satisfaction that the Act of 5 March 2007 makes video recording of questioning by the police or a judge compulsory, except in cases involving minor offences, the Committee notes that the Act does not apply to persons accused of terrorism or organized crime, failing special authorization by the Public Prosecutor or investigating judge. In addition, the law does not provide for the installation of video surveillance cameras in all areas of police stations and gendarmeries where persons may be held in custody, including passageways (arts. 11 and 16). The Committee recommends that the State party make video recording of interrogations of all persons questioned a standard procedure, and install video surveillance cameras throughout police stations and gendarmeries in order to extend and strengthen the protection afforded to detainees in police custody."

Tvangsfjernelse af børn (anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke)

Frihedsberøvelse af psykisk syge personer kan finde sted, når betingelserne herfor i  lov om tvang i psykiatrien er opfyldt.

Beslutninger om administrativ frihedsberøvelse kan domstolsprøves efter reglerne i  retsplejelovens kapitel 43 a.

Frihedsberøvelse af skyldnere kan, når visse betingelser er opfyldt, ske efter  retsplejelovens § 494, stk. 2.

Det følger af § 58 i lov om social service, at det offentlige kan anbringe et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke. Bestemmelsen lyder således:

"Er der en åbenbar risiko for, at barnets eller den unges sundhed eller udvikling lider alvorlig skade på grund af
1) utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller den unge,
2) vold eller andre alvorlige overgreb,
3) misbrugsproblemer, kriminel adfærd eller andre svære sociale vanskeligheder hos barnet eller den unge eller
4) andre adfærds eller tilpasningsproblemer hos barnet eller den unge,
kan børn og unge-udvalget uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver og den unge, der er fyldt 15 år, træffe afgørelse om, at barnet eller den unge anbringes uden for hjemmet, jf. § 52, stk. 3, nr. 8. Der kan kun træffes en afgørelse efter 1. pkt., når der er begrundet formodning om, at problemerne ikke kan løses under barnets eller den unges fortsatte ophold i hjemmet."

Det fremgår af bestemmelsen, at det er "børn og unge-udvalget", der træffer afgørelsen om at anbringe et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke.

Af § 72 følger retten til "gratis advokatbistand" til forældrene og den unge, der er fyldt 15 år, blandt andet i tilfælde, hvor der skal træffes afgørelse om tvangsfjernelse af et barn eller en ung samt i en sag, hvor spørgsmålet om at opretholde en tidligere truffet afgørelse skal opretholdes. Se nærmere i  punkt 378 og 379 i vejledning nr. 3 om særlig støtte til børn og unge og deres familier.

Af § 73 følger det, at det "påhviler" kommunalbestyrelsen, at "at gøre indehaveren af forældremyndigheden og den unge, der er fyldt 15 år, bekendt med retten til efter forvaltningsloven at se sagens akter og retten til at udtale sig, inden afgørelsen træffes" blandt andet i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke.

§ 170, stk. 2, lyder: "Sagerne behandles efter retsplejelovens regler om borgerlige sager, herunder kapitel 43 a om prøvelse af administrativt bestemt frihedsberøvelse med de ændringer, der er angivet i dette kapitel." Se nærmere nedenfor om  processen under domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a.

Forældremyndighedsindehaveren bevarer forældremyndigheden over det barn, som tvangsfjernes. Se forudsætningsvist  artikel af 31. oktober 1999 af souschef Tove B. Andersen i Nyt Fra Ankestyrelsen.

 Lovforslag nr. 116 fremsat 28. januar 2009 af velfærdsministeren om ændring af serviceloven (kontinuitet i anbringelsen mv.)

Tvangsfjernelse af børn kan være i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, der har følgende ordlyd:

"Stk. 1. Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.
Stk. 2. Ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder."

Af  FN-konventionen af 20 november 1989 om Barnets Rettigheder (børnekonventionen) fremgår af artikel 9, stk. 1, og af artikel 18, stk. 2, følgende:

Artikel 9, stk. 1, Deltagerstaterne skal sikre, at barnet ikke adskilles fra sine forældre mod deres vilje, undtagen når kompetente myndigheder, hvis afgørelser er undergivet retlig prøvelse, i overensstemmelse med gældende lov og praksis bestemmer, at en sådan adskillelse er nødvendig af hensyn til barnets tarv. En sådan beslutning kan være nødvendig i særlige tilfælde, f.eks. ved forældres misbrug eller vanrøgt af barnet, eller hvor forældrene lever adskilt og der skal træffes beslutning om barnets bopæl.

artikel 18, stk. 2, Med henblik på at sikre og fremme de rettigheder, der er indeholdt i denne konvention, skal deltagerstaterne yde passende bistand til forældre og værger ved disses udførelse af deres pligter som opdragere af børn og skal sikre udviklingen af institutioner, ordninger og tjenesteydelser til omsorg for børn.

FN's børnekomite "( COMMITTEE ON THE RIGHTS OF THE CHILD) udtaler i "Concluding observations - Denmark" af 23. november 2005 bekymring over det stigende antal anbringelser uden for hjemmet af børn i Danmark. I præmis 33 udtales det blandt andet, at "en grundig vurdering af behovet for" ("a thorough assessment of the need of") anbringelse af børn uden for hjemmet ikke altid finder sted i Danmark, og at kontakten mellem det anbragte barn og forældrene er "meget begrænset" ("very limited"). I præmis 34 anbefales det blandt andet, at de danske myndigheder øger indsatsen med at yde støtte til børnene og deres forældre med henblik på at begrænse antallet af anbringelser uden for hjemmet.

Se FN's  "Guidelines for the Alternative Care of Children" af 24. februar 2010. I afsnit ll (a), punkt 3, fastslås princippet om, at anbringelse af børn uden for deres familie skal tilrettelægges således, at man mest muligt øger muligheden for, at barnet kan returnere til sin familie. I de efterfølgende afsnit beskrives den indsats, som myndighederne skal foretage for at støtte familier i at kunne passe deres egne børn.

I punkt a i afsnittet om "Children deprived of a family environment" i "Concluding Observations" of the Committee on the Rights of the Child vedrørende Danmark af 4. februar 2011 anbefaler komiteen, at de danske myndigheder i højere grad "tilbyder tilstrækkelig støtte" ("provide appropriate support") til familier for at begrænse omfanget af anbringelse af børn uden for hjemmet.

 Sagsgangen i Ankestyrelsen i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet - 2006
 Socialministeriets vejledning om særlig støtte til børn og unge og deres familier (Vejledning nr. 3 til serviceloven) - høring i Folketinget 2010
 Socialministeriets retningslinjer for udarbejdelse og anvendelse af forældrekompetenceundersøgelser - juni 2011
 Familiestyrelsens vejledning nr. 9735 af 18. september 2009 om børnesagkyndige undersøgelser.
 Socialministeriets bekendtgørelse nr. 1581 af 16. december 2010 om forretningsorden for børn og unge-udvalgene
 Socialministeriets bekendtgørelse nr. 708 af 3. juli 2009 om forretningsorden for Ankestyrelsen (med ændringer af 27. september 2010)
 Betænkning 1463 om retssikkerhed i anbringelsessager afgivet af et i december 2005 af et udvalg udpeget af socialministeren
 Betænkning 1212 om de retlige rammer for indsatsen over for børn og unge afgivet af et udvalg under socialministeriet
 Bemærkningerne til lov nr. 454 af 10. juni 1997 om social service

I  FOU 1990.260 udtaler en kommune om behovet for advokatbistand til forældrene i sager om tvangsfjernelse af børn blandt andet følgende: ".... at social- og sundhedsforvaltningen forud for en afgørelse i nævnet lægger megen vægt på at orientere forældrene om deres ret til advokatbistand, og at forvaltningen går meget langt i bestræbelserne på at tilskynde forældrene til at tage imod tilbudet." Yderligere fremgår følgende: "Undersøgelsen synes i det hele at bekræfte, at den københavnske lokalforvaltning anser det for at være af væsentlig retsikkerhedsmæssig betydning, at forældrene tager imod tilbudet om advokatbistand, hvorfor der også, om fornødent, rettes gentagne henvendelser til dem herom inden nævnsforelæggelsen. Lokalforvaltningens bestræbelser i denne henseende ses endvidere at føre til, at forældrene benytter deres ret til vederlagsfri advokatbistand i langt hovedparten af tilfældene, næsten fire femtedel af samtlige." Om sagsbehandlingen i Ankestyrelsen fremgår blandt andet: "....I disse tilfælde får advokaten ved Ankestyrelsens bekræftelse på modtagelsen af anken meddelelse om, at advokaten og forældremyndighedens indehaver har mulighed for at udtale sig på det møde, hvor sagen afgøres. Endvidere får advokaten altid inden mødebehandlingen af sagen sendt sagsekstrakten, dvs. de sagsakter, der indgår i sagen og som - sammen med advokatens og forældremyndighedsindehaverens mundtlige udtalelser på ankemødet - danner grundlag for mødebeslutningen."

Se blandt andet kapitel 11 (side 204-207 med overskriften "advokatbistand, bisiddere mv." i  Betænkning 1212 om de retlige rammer for indsatsen over for børn og unge afgivet af et udvalg under socialministeriet. Af side 207 fremgår blandt andet følgende: "I den forbindelse finder udvalget det vigtigt at understrege, at kommunen, børne- og ungdomsnævnet eller Ankestyrelsen har en særlig forpligtelse til at yde støtte til de forældre, der giver udtryk for et ønske om advokatbistand, men som ikke er i stand til eller ikke ønsker at tage kontakt med en advokat. I sådanne tilfælde bør der udfoldes en aktiv indsats for at skaffe forældrene en advokat. Eventuelt ved at formidle en kontakt mellem forældrene og en advokat. Udvalget er bekendt med, at denne fremgangsmåde følges af Ankestyrelsen, og at Ankestyrelsen i særlige tilfælde har fået bistand fra Advokatrådet."

I  UfR 1995.151 VLD blev Ankestyrelsens afgørelse i en sag om anbringelse af et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke af landsretten underkendt som ugyldig, idet planen for barnet ophold uden for hjemmet led af væsentlige mangler. Landsretten udtalte nærmere: "Da den i sagen foreliggende plan hverken indeholder en angivelse af den forventede varighed af anbringelsen eller en beskrivelse af den påtænkte behandling af barnet samt ej heller en angivelse af, hvilke foranstaltninger der påtænkes iværksat for familien, findes planen ikke at opfylde betingelserne i bistandslovens § 66 b, stk. 2, hvilket burde have været påset af Den Sociale Ankestyrelse. Herefter findes Den Sociale Ankestyrelses afgørelse at lide af så væsentlige mangler, at den må tilsidesættes som ugyldig."

Ved lov nr. 318 af 28. april 2009 blev der vedtaget nye regler om "kontinuitet i anbringelsen" af tvangsfjernelse af børn. I lov om social service blev blandt andet § 62, stk. 5, samt § 68 a indsat.

§ 62, stk. 5 har følgende indhold:

"§ 62, stk. 5. Børn og unge-udvalget kan i særlige tilfælde træffe afgørelse om, at en anbringelse uden for hjemmet efter § 58 af et barn, der ikke er fyldt 1 år, skal gælde i 3 år, hvis det er overvejende sandsynligt, at de forhold, der begrunder anbringelsen, vil være til stede i denne periode. De samme beføjelser har Ankestyrelsen og retten."

Se  bemærkningerne til § 62, stk. 5. I velfærdsministeriets  svar af 10. marts 2009 på spørgsmål nr. 2 fra Folketingets Socialudvalg redegør ministeriet nærmere for kriterierne for en afgørelse om, at anbringelsen skal videreføres. Det anføres blandt andet, at det skal vurderes, hvorledes en videreført anbringelse må antages at påvirke barnets netværk, når barnet bliver voksent.

§ 68 a har følgende indhold:

"§ 68 a. Børn og unge-udvalget kan træffe afgørelse om, at et barn eller en ung, der efter § 52, stk. 3, nr. 8, har været anbragt uden for hjemmet i mindst 3 år, fortsat skal være anbragt uden for hjemmet i en videreført anbringelse, hvis barnet eller den unge har opnået en så stærk tilknytning til anbringelsesstedet, at det på kortere og længere sigt må antages at være af væsentlig betydning for barnets eller den unges bedste at forblive på anbringelsesstedet. Afgørelser om videreførelse af en anbringelse efter 1. pkt. skal ikke forelægges for børn og unge-udvalget til fornyet afgørelse efter § 62.

Stk. 2. For et barn eller en ung, der er fyldt 15 år, kan der kun træffes afgørelse om videreførelse af en anbringelse efter stk. 1, hvis barnet eller den unge samtykker til afgørelsen.

Stk. 3. Børn og unge-udvalget kan træffe afgørelse om videreførelse af en anbringelse efter stk. 1, uanset at betingelserne i § 52, stk. 3, nr. 8, eller § 58 ikke længere er opfyldt.

Stk. 4. Til brug for børn og unge-udvalgets afgørelse om videreførelse af anbringelsen, jf. stk. 1, skal kommunalbestyrelsen udarbejde en indstilling, der indeholder:

 1) en revideret undersøgelse af barnets forhold, jf. § 50,
2) en revideret handleplan, jf. § 140,
3) en psykologisk, lægefaglig eller anden børnesagkyndig helhedsvurdering af barnets eller den unges tilknytning til anbringelsesstedet, og
4) barnets eller den unges holdning til videreførelse af anbringelsen."

Se  bemærkningerne til § 68 a.

I  UfR 2011.313V stadfæstede landsretten en afgørelse om, at et barn på 11 år skulle være anbragt uden for hjemmet uden forældrenes samtykke i en videreført anbringelse. Det fremgår blandt andet af sagen, at barnet havde været anbragt i den familiepleje, hvor barnet fortsat var anbragt, siden barnet var 2 år gammelt. Det fremgik af en psykologudtalelse, at "der ingen tvivl" var om, at barnet var knyttet til sine plejeforældre, at det var mod plejeforældrene, at barnet rettede sine "positive følelser", der "ubetinget" blev gengældt. Barnet oplevede, at hun hørte til plejefamilien, som havde et godt kendskab til barnets "livsverden". Observationerne gav indtryk af, at "både barnet og plejeforældrene har udviklet et sådan kendskab til hinanden, at de i samspillet reagerede ud fra forholdsvis sikre forventninger om hvordan den anden part vil reagere, og gik de lidt galt af hinanden, som da plejeforældrene blev for drillende, så var de hurtige til at justere ind". Undersøgelsen viste også, at barnet ikke oplevede sig knyttet til sin mor, som barnet oplevede som "temperamentsfuld og vredladen, og dermed uforudsigelig i kontakten". Landsretten udtalte blandt andet:

".. I de særlige bemærkninger til § 68 a er det bl.a. anført: "For børn og unge, der har været anbragt mere end 3 år, vil muligheden for at træffe en sådan afgørelse, når som helst under anbringelsen, medvirke til at give børn og unge tryghed i anbringelsen, så de ikke skal være usikre på, om de kan blive boende eller ej, hvis de føler sig tæt knyttet til anbringelsesstedet.

. . . Det vigtige er, at barnet eller den unge oplever anbringelsesstedet som sit hjem og føler et stærkt tilhørsforhold til stedet og de omsorgspersoner, der er på stedet. Barnet eller den unge kan også være tæt knyttet til andre børn på anbringelsesstedet, skolen, fritidsaktiviteter mv. Barnet eller den unges følelsesmæssige tilknytning til en eller flere personer, er en forudsætning for, men er ikke eneafgørende i forhold til, at kunne træffe afgørelse efter denne bestemmelse.

 . . . Det afgørende er barnets eller den unges tilknytning til det aktuelle anbringelsessted sammenholdt med tilknytningen til forældrene.«
Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, samt da det, der er fremkommet for landsretten, ikke kan føre til et andet resultat, tiltrædes det, at betingelserne i servicelovens § 68 a for fortsat anbringelse uden for hjemmet i en videreført anbringelse af B er opfyldt. .."

 UfR 2014.2939V vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt domstolene kan prøve spørgsmålet om længden af et overvåget samvær. Byretten havde nedsat perioden, hvor der skulle være overvågning af forældrenes samvær med deres barn anbragt uden for hjemmet, fra et år som bestemt af Ankestyrelsen til et halvt år. Ankestyrelsen ankede denne afgørelse til landsretten med påstand om stadfæstelse af Ankestyrelsens afgørelse. Ankestyrelsen gjorde under sagen ved landsretten blandt andet gældende, at domstolene ikke har hjemmel til at tage stilling til længden af den periode, i hvilken samværet skal være overvåget. Domstolene kan alene ophæve Ankestyrelsens afgørelse eller stadfæste den, jf. retsplejelovens § 472, stk. 1, men ikke ændre afgørelsen. Byretten har således ikke haft hjemmel til at afkorte perioden for det overvågede samvær fra 1 år til ½ år. Hvis byretten efter sin prøvelse nåede frem til, at perioden med overvåget samvær var for lang, skulle byretten have ophævet Ankestyrelsens afgørelse. Landsretten gav ikke Ankestyrelsen medhold og udtalte blandt andet: "... Etableringen af overvåget samvær træffes i medfør af lov om social service § 71, stk. 3, når det er »nødvendigt af hensyn til barnet« og alene for »en bestemt periode«. Afgørelsen, der træffes af børn og unge-udvalget, kan indbringes for Ankestyrelsen i medfør af lov om social service § 168, og styrelsens afgørelse kan i medfør af lovens § 169 kræves forelagt retten. Sagerne behandles efter reglerne om borgerlige sager, herunder kapitel 43 a om prøvelse af administrativt bestemt frihedsberøvelse. Forarbejderne til lov om social service § 169 – eller de tidligere gældende bestemmelser om adgangen til at få spørgsmålet forelagt retten – indeholder ingen nærmere omtale af den prøvelse, som retten skal foretage, herunder at retten i sin prøvelse er begrænset til alene at efterprøve nødvendigheden af etableringen af overvåget samvær eller er afskåret fra at prøve længden af den periode, som er bestemt for det overvågede samvær. Den prøvelse, som retten foretager i medfør af lovens § 169, angår herefter også længden af den periode, som er bestemt for det overvågede samvær, og retten kan som det mindre i det mere - som alternativ til en ophævelse af Ankestyrelsens afgørelse - ændre periodens længde. Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, tiltræder landsretten, at perioden for det overvågede samvær er ændret til 6 måneder som sket. .."

Af servicelovens §§ 140-141 følger, at kommunalbestyrelsen skal udarbejde en "handleplan", inden der træffes afgørelse blandt andet om anbringelse af et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke. Bestemmelserne indeholder frister for, hvornår sådanne handleplaner skal være udarbejdet, og de indeholder krav til indholdet af disse.

I  U.2008.1208H fandt Højesteret efter en konkret vurdering af en handleplan, at denne ikke var så mangelfuld, at afgørelsen om anbringelse af barnet uden for hjemmet skulle anses for ugyldig. Højesteret udtalte nærmere: "De handleplaner, som blev udarbejdet forud for børn og unge-udvalgets beslutning den 23. maj 2005 om anbringelse af A og B uden for hjemmet, er i det væsentlige i overensstemmelse med forskrifterne i den dagældende § 58 a, stk. 8, i lov om social service og lider ikke af mangler af en sådan karakter, at børn og unge-udvalgets og Ankestyrelsens afgørelser kan anses for ugyldige."

I  U 1995.151V blev en afgørelse om anbringelse uden for hjemmet uden forældrenes samtykke af landsretten tilsidesat som ugyldig, idet den lovpligtige handleplan led af væsentlige mangler. Landsretten udtalte blandt andet følgende: "Da den i sagen foreliggende plan hverken indeholder en angivelse af den forventede varighed af anbringelsen eller en beskrivelse af den påtænkte behandling af barnet samt ej heller en angivelse af, hvilke foranstaltninger der påtænkes iværksat for familien, findes planen ikke at opfylde betingelserne i bistandslovens § 66 b, stk. 2, hvilket burde have været påset af Den Sociale Ankestyrelse. Herefter findes Den Sociale Ankestyrelses afgørelse at lide af så væsentlige mangler, at den må tilsidesættes som ugyldig."

 Ved lov nr.  737 af 25. juni 2014 blev den almindelige adgang til anke til landsretten af byrettens afgørelser i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke ophævet. Anke til landsretten i sådanne sager kræver nu procesbevillingsnævnets tilladelse. Ansøgning til procesbevillingsnævnet skal indgives inden 4 uger efter byrettens afgørelse. Nævnet kan dog undtagelsesvis meddele tilladelse, hvis ansøgning indgives senere, men inden 1 år efter afsigelsen.

Praksis ved EMD viser, at tvangsfjernelse af børn fra deres forældre er i strid med retten til "familieliv" i stk. 1, men at den kan finde sted, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. I forhold til tvangsfjernelse af børn, er det relevant for menneskerettighedsdomstolen at efterprøve, om indgrebet er hjemlet i national lovgivning, om det er "nødvendig i et demokratisk samfund", og om det skal "beskytte sundheden" eller "andres (barnets) rettigheder og friheder".

I  X mod Slovakiet afgjort af EMD den 28. juni 2012 under sagsnummer 40245/10 blev der statueret krænkelse af EMRK artikel 8 i en sag, hvor de nationale domstole skulle tage stilling til et spørgsmål om samværsrestriktioner og tvangsmæssig overførsel af forældremyndigheden fra de biologiske forældre vedrørende disses to tvangsfjernede børn. Sagen var ved de nationale domstole trukket i langdrag, idet forældrene havde forlangt ekspertbistand, hvilket retten havde indvilget i på betingelse af, at forældrene selv betalte ekspertbistanden. Da forældrene nægtede at betale bistanden men mente, at ansvaret for dette måtte hvile på det offentlige, var sagen trukket ud, indtil myndighederne til sidst indvilgede i at betale ekspertbistanden. EMD udtaler i præmis 86, at i en sag af den omhandlede art, bør adgangen til ekspertbistand ikke bero på, hvorvidt forældrene selv er villige til at betale for bistanden. Betaling af eksperten var efter EMD's opfattelse myndighedernes ansvar og ikke klagerens ("the responsibility of the authorities, and not the applicant").

I  Levin mod Sverige afgjort af EMD den 15. marts 2012 under sagsnummer 35141/06 fandt EMD, at EMRK artikel 8 ikke var krænket som følge af de begrænsninger i adgangen til klagerens samvær ("contact restrictions") med sine tvangsfjernede børn, som de svenske myndigheder havde fastsat. I præmis 62 bemærker EMD, at myndighederne havde taget mange skridt, der skulle muliggøre, at familiens medlemmer bevarede kontakten med hinanden, og at myndighederne ikke havde taget skridt til at afbryde alle forbindelser mellem dem eller haft intentioner herom (".. has at no point taken any measures to sever all links between the family members or had any such intentions .."). EMD bemærkede endvidere i præmis 62, at klageren og børnenes biologiske fader fortsatte med at have forældremyndigheden over børnene, og at myndighederne ikke havde forsøgt at overføre denne til plejeforældrene. EMD fandt således ikke anledning til at betvivle, at det ultimative mål for de svenske myndigheder var at forbedre relationen mellem klageren og hendes børn med henblik på at genforene dem eller i det mindste at sikre dem gode relationer med hinanden ("..no reason to question that the ultimate goal of the Swedish authorities is to improve the relationship between the applicant and her children in order for them one day to reunite or at least have a good and close relationship ..". I præmis 68 fremhæver EMD, at klageren havde haft juridisk bistand under hele forløbet, og at myndighederne genbehandler ("reconsiders") klagerens ret til samvær hver 3. måned med adgang til domstolsprøvelse.

I  Dolhamre mod Sverige afgjort den 8. juni 2010 under sagsnummer 67/04 fandt EMD, at en tvangsfjernelse af 3 børn opfyldt de processuelle krav, der kræves i EMRK artikel 8. I afgørelsens præmis 117 fremhæver EMD, at sagen blev prøvet ved to retsinstanser, hvor der var mundtlig forhandling, og hvor hver af parterne havde mulighed for at indkalde vidner, hvilket forældrene i den konkrete sag benyttede sig af. EMD fremhæver i præmis 117 også, at forældrene havde juridisk bistand under hele sagen. EMD bemærker endelig, at forældrene fik udleveret kopi af alle bilag, som de besluttende myndigheder havde adgang til. Dog udtaler EMD også i præmis 117, at man er opmærksom på, at der i et tilfælde var gået lang tid, inden forældrene modtog nogle sagsakter, som de havde bedt om, men at de fik dem, og at forsinkelsen ikke hindrede forældrene i at påberåbe sig bilagene under sagen. Det er værd at bemærke, at appelinstansen omgjorde forvaltningens beslutning om, at børnene fortsat skulle være anbragt uden for hjemmet, hvorefter børnene blev hjemgivet.

I  Saviny mod Ukraine afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 18. december 2008 under sagsnummer 39948/06 fandt EMD, at myndighedernes tvangsfjernelse af to børn fra disses forældre, havde udgjort en krænkelse af artikel 8, blandt andet fordi myndighederne ved at placere et af børnene på et børnehjem omkring 100 km. fra familiens hjemby havde gjort det vanskeligt for forældrene at have en regelmæssig kontakt ("regular contact") med barnet (præmis 28 og præmis 59). Forud for tvangsfjernelsen havde kommunen foretaget observationer i hjemmet og konstateret, at det bar præg af dårlig hygiejne mv. Kommunen havde blandt andet observeret, at et af børnenes madras var rådden. Kommunen havde også fundet, at forældrene var uansvarlige i forhold til pasningen af deres børn. I præmis 58 udtaler EMD bekymring over, at de nationale domstole i for høj grad har forladt sig på kommunens udtalelser. EMD bemærker, at de nationale domstole ikke i tilstrækkelig grad har søgt at verificere kommunens iagttagelser ved at indhente sagkyndige udtalelser om forældrenes forældrerevne samt andet materiale, der kunne be- eller afkræfte kommunens observationer. I præmis 59 kritiserer EMD, at børnene blev placeret i forskellige institutioner, og at børnenes synspunkter ikke blev hørt af de nationale domstole. I præmis 57 bemærker EMD, at de nationale myndigheder skal anvende mindre indgribende midler end tvangsfjernelse til at imødegå, at børn mistrives i hjemmet, hvis dette er muligt. Det påpeges, at finansiel støtte og rådgivning til familien kan være alternativer, der skal være forsøgt, hvor dette er relevant, førend det besluttes at tvangsfjerne børn fra hjemmet.

I  K. og T. mod Finland afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol EMD (Storkammeret) 12. juli 2001 under sagsnummer 25702/94 blev EMRK artikel 8 anset for krænket blandt andet fordi, myndighederne ikke havde gjort sig tilstrækkelige anstrengelser for at forsøge at genforene familien i et tilfælde, hvor der var sket tvangsfjernelse af familiens børn. Det fremgår af sagen, at moderen havde været tvangsindlagt flere gange med psykiatriske lidelser (blandt andet skizofreni), da hendes søn "M" i 1993, der dengang var 4 år gammel, blev anbragt på et børnehjem med moderens samtykke. I juni 1993 fødte moderen endnu et barn "J", som straks blev fjernet fra moderen. 14 dage senere blev den anbringelsen af sønnen M ændret til også at være tvangsmæssig. Som begrundelse for anbringelse af J uden for hjemmet uden forældrenes samtykke henviste myndighederne til moderens sygdom og de foreliggende oplysninger om aggressiv adfærd fra moderens side. For så vidt angik faderen henviste myndighederne til, at han ikke kunne overkomme pasningen af både den syge moder og det nyfødte barn. Også efter tvangsfjernelsen af børnene fortsatte moderen med med mellemrum at blive indlagt på psykiatrisk hospital såvel frivilligt som tvangsmæssigt. Faderen flyttede i juli 1993 i familiecenter sammen med det nyfødte barn J. Moderen fik tilladelse til at besøge børnene, når der var en sygeplejerske til stede. Børnene blev efter nogen tid overført til en plejefamilie. Forældrene måtte besøge børnene en gang om måneden i 3 timer ad gangen. Derudover ville plejefamilien besøge forældrene sammen med børnene hver 6. måned (præmis 77). I præmis 60 udtaler en sagkyndig, at et samvær af det omhandlede omfang var tilstrækkeligt til, at familien ville kunne genforenes, hvis det senere viser sig, at det ikke længere er nødvendigt, at børnene er tvangsfjernede. I november 2000 ophævede myndighederne kravet om, at samværet skulle være overvåget. Der skulle være et samvær om måneden. Hver 2. måned skulle være i forældrenes hjem, hvor børnene ankommer lørdag kl. 11 og rejser søndag kl. 16.00. De øvrige besøg skulle være hos plejefamilien, og de skulle strejke sig fra kl. 11.00 om søndagen og frem til kl. 17.00. Derudover tillodes det, at børnene kom på ferie hos forældrene 2 uger i sommerferien og en enkelt dag og nat i julen. Af præmis 179 følger det, at EMD (Storkammeret) fandt, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 8, at myndighederne ikke havde udvist større anstrengelser i forsøget på at genforene familien, end tilfældet var. I præmis 178 udtales, at artikel 8 kræver, at det er et vejledende princip ("guiding principle"), at tvangsfjernelse skal anses for en midlertidig foranstaltning ("temporay measure"), og at ethvert skridt i forbindelse med en tvangsfjernelse skal være foreneligt med det endelige mål at genforene familien ("ultimate aim of reuniting the natural parents and the child"). Den foreløbige anbringelse af det nyfødte barn J blev anset for en selvstændig krænkelse af moderens rettigheder. I præmis 168 udtaler storkammeret blandt andet, at det er en særdeles indgribende foranstaltning at tage et nyfødt barn fra sin mor, og det kræver ekstraordinære grunde at fjerne et nyfødt barn fra sin mor. Storkammeret bemærkede blandt andet, at det ikke var oplyst, at myndighederne havde overvejet andre midler end tvangsfjernelse (også præmis 168). Afsnittet afsluttes således: "..... when such a drastic measure for the mother, depriving her totally of her new-born child immediately on birth, was contemplated, it was incumbent on the competent national authorities to examine whether some less intrusive interference into family life, at such a critical point in the lives of the parents and child, was not possible."

I  R mod Finland afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 30. maj 2006 under sagsnummer 34141/96 blev der statueret krænkelse af EMRK artikel 8. 24. november 1992 indvilgede et barns forældre i, at barnet, der var 5 år gammelt, blev anbragt uden for hjemmet. Anbringelsen var blandt andet begrundet i, at moderen, der havde udviklet en psykiatrisk lidelse, optrådte voldeligt over for barnet, og at hverken faderen eller moderen kunne yde den tilstrækkelige omsorg for barnet. I starten kunne barnet komme på besøg hos sin far. Af præmis 12 fremgår det imidlertid, at myndighederne inddrog faderens tilladelse til at få barnet på besøg i sit hjem, idet man konstaterede, at barnet begyndte at masturbere", hvilket man overvejede kunne skyldes seksuelt misbrug af barnet. Han fik nu tilladelse til at besøge barnet 1 gang og nogle gange 2 gange om måneden på børnehjemmet. Fra juni 1994 kunne barnet igen komme på besøg hos faderen en gang om måneden. Myndighederne overvågede ikke på noget tidspunkt hjemmebesøgene. Af præmis 12 fremgår yderligere, at det fremgår af journalark, at det på et møde den 1. december 1992, hvor faderen deltog, blev besluttet, at faderen kunne besøge sønnen cirka 2 gange om måneden, idet "konstante" besøg kunne virke forstyrrende på barnet. Af præmis 14 fremgår, at det af myndighedernes journal fra 11. marts 1993 fremgår følgende: "... Idet det ikke længere er hensigten at få barnet placeret hos sine forældre men derimod hos plejeforældrene, bør processen med hensyn til at få barnet adskilt fra forældrene fortsættes". Af præmis 20 fremgår det, at forvaltningen 4. november 1994 besluttede ikke at hjemgive barnet, efter at faderen forudgående havde begæret det hjemgivet. Det blev også besluttet, at man ville arbejde for, at barnet skulle forblive hos plejeforældrene (også præmis 20). Af præmis 21 og 23 fremgår det, at faderen indbragte forvaltningens afgørelse for retten, og at retten ikke imødekom faderens anmodning om, at barnet skulle undersøges af en af faderen navngiven psykiater. Retten stadfæstede forvaltningens afgørelse og opretholdt anbringelsen. Den 1. juni 1995 blev barnet placeret hos en plejefamilie 150 km. fra faderens hjem. I indledningen af præmis 89 udtaler EMD blandt andet: "EMD skal gentage det ledende princip, hvorefter en tvangsanbringelse skal anses som en midlertidig foranstaltning, som skal afbrydes, så snart forholdene tillader dette, og at ethvert skridt, der fører til midlertidig anbringelse uden for hjemmet, skal være forenelig med det ultimative krav forsøg på at genforene de biologiske forældre og barnet". I præmis 94 konkluderer EMD, at artikel 8 er krænket. EMD henviser i præmis 92 og 93 blandt andet til, at faderen i begyndelsen kun fik lov til at besøge barnet 2 gange om måneden og senere kun en gang hver anden måned. Dette hindrede efter EMDs opfattelse muligheden for, at familien kunne genforenes, hvilket er i strid med EMRK artikel 8, med mindre der foreligger ganske særlige omstændigheder. EMD fandt også, at der gik lang tid, inden faderen fik aktindsigt i journalark vedrørende barnet.

I  P, C og S mod Storbritannien afgjort den 16. juli 2002 under sagsnummer 56547/00 udtaler Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i indledningen af præmis 113 generelt: "The mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life, and domestic measures hindering such enjoyment amount to an interference with the right protected by Article 8 of the Convention". Deraf følger, at udgangspunktet er, at EMRK artikel 8 beskytter forældres og børns ret til at være sammen, og at foranstaltninger i national lovgivning, der forhindrer dette, kan være i strid med artikel 8. Af præmis 113 følger imidlertid også, at EMRK anerkender, at børn kan tvangsfjernes fra deres familie, hvor dette anses for "necessary in a democratic society" ("nødvendigt i et demokratisk samfund"). I præmis 116 udtales det - også som en generel forudsætning - følgende: "While the authorities enjoy a wide margin of appreciation in assessing the necessity of taking a child into care, in particular where an emergency situation arises, the Court must still be satisfied in the particular case that there existed circumstances justifying the removal of the child, and it is for the respondent State to establish that a careful assessment of the impact of the proposed care measure on the parents and the child, as well as of the possible alternatives to taking the child into public care, was carried out prior to implementation of such a measure". Heraf følger, at det under en sag ved EMD er de nationale myndigheder, som skal bevise ("establish"), at man har foretaget en omhyggelig ("careful") vurdering af det påtænkte indgrebs indvirkning på forældrene og barnet, og at man inden iværksættelsen af en tvangsfjernelse omhyggeligt har overværet mulige alternativer til tvangsfjernelse ("possible alternatives to taking the child into public care"). I den aktuelle sag var en mor den 7. maj 1998, kl. 04.42 blevet indlagt for at føde ved kejsersnit. Moderen var straffet for tidligere at have vanrygtet sit tidligere barn. Samme dag, kl. 10.30 besluttede kommunen, at barnet skulle tvangsfjernes. Kl. 16.00 fjernede socialrådgivere fra kommunen barnet fra moderen, der fortsat lå på hospitalet. EMD fandt, at dette udgjorde en krænkelse af artikel 8. Af præmis 132 fremgår blandt andet, at myndighederne under sagen ved EMD havde henvist til, at man ikke kunne tillade overvåget samvær mellem barnet og forældrene, idet der havde været et spændt forhold mellem forældrene og personalet på hospitalet, og at hospitalet derfor ikke kunne tage ansvaret for barnets sikkerhed, hvis det skulle forblive hos moderen under indlæggelsen. EMD noterede sig blandt andet, at moderen var så svag efter fødslen, at hun var nødt til at ligge i sengen. EMD fandt, at det ikke var åbenbart, at det ikke var muligt, at barnet og moderen kunne forblive sammen under opholdet på hospitalet under overvågning, idet moderens muligheder for at skade barnet på dette tidspunkt har været væsentligt mere begrænset end efter udskrivningen. Derudover fandt EMD, at der ikke forelå oplysninger om, at moderen ville udsætte barnet for livsfare. Det var ikke godtgjort, at den fare, der eventuelt var, kunne modvirkes med mindre indgribende foranstaltninger. Som det fremgår af afgørelsens præmis 131 anser EMD tvangsfjernelsen af et nyfødt barn fra sin moder for "traumatisk for moderen" og udsætter hendes fysiske og mentale helbred for pres, og det berøver den nyfødte baby for nærkontakt med dennes naturlige moder herunder muligheden for at få bryst.

Ankestyrelsen afgjorde den 3. august 2011 i sagen  4000310-11, at formanden for børn og unge-udvalget i en kommune ikke burde have truffet en foreløbig beslutning om at tvangsfjerne et nyfødt barn, der fortsat sammen med moderen befandt sig på fødeafdelingen, idet der efter ankestyrelsens opfattelse "ikke var et tilstrækkeligt behov" hos barnet, der gjorde det nødvendigt at træffe en foreløbig afgørelse om anbringelse af barnet uden for hjemmet uden forældrenes samtykke. Styrelsen anfører nærmere på afgørelsens side 2: "Årsagen til det er, at der ikke var indtrådt en akut hændelse den 10. marts 2011, der gjorde det nødvendigt at træffe foreløbig afgørelse om anbringelse af Rosa (barnet) uden samtykke. Vi henviser til, at I efter Rosas fødsel på tidspunktet for den foreløbige afgørelse opholdt Jer på fødegangen i et beskyttet miljø omgivet af fagpersonale. Vi henviser også til, at I havde en forventning om at blive på hospitalet med Rosa i 5 dage. Denne aftale havde I lavet med kommunen forud for fødslen, og I udviste på intet tidspunkt tegn på, at I ville forlade hospitalet med Rosa ...". Advokaten påberåbte sig under sagens behandling i Ankestyrelsen blandt andet EMRK-praksis.

I  Johansen mod Norge, sagsnr. 17383/90, afgjort af EMD den 7. august 1996, var et barn blevet tvangsfjernet fra sin mor en uge efter fødslen den 7. december 1989. Tvangsfjernelsen var blandt andet begrundet med, at moderen over en længere periode havde haft et misbrug af narkotika, og at hun havde et ældre barn, som det også havde været nødvendigt at tvangsfjerne. Eksperter havde udtalt, at det ville udgøre en stor fare for barnets trivsel, hvis barnet ikke blev fjernet fra moderen. Barnet blev foreløbigt anbragt på en institution, hvor moderen måtte besøge barnet 2 gange om ugen. I maj 1990 besluttede myndighederne, at barnet skulle overføres til en plejefamilie eventuelt med henblik på adoption. Moderen klagede til EMD blandt andet over, at den ekspert, som hun havde peget på, ikke havde været tilsagt til mødet, hvor de administrative myndigheder afgjorde spørgsmålet om tvangsfjernelse. EMD fandt ikke, at processen havde udgjort en krænkelse af EMRK og begrundede dette med, at moderen oprindeligt havde godkendt eksperten, der var tilsagt til mødet, og at moderen først pegede på den anden ekspert, efter at førstnævnte ekspert var fremkommet med sin udtalelse. Selve tvangsfjernelsen udgjorde efter EMDs opfattelse ikke en krænkelse af EMRK artikel 8. EMD påpegede i præmis 73, at indgrebet var baseret på en særdeles omhyggelig og detaljeret vurdering foretaget af eksperterne. ("The measures were supported by painstaking and detailed assessments by the experts ...."). EMD fandt derimod, at det udgjorde en krænkelse af artikel 8, at moderen var blevet frataget sine forældrerettigheder, samt at hun var blevet nægtet samvær med barnet. EMD lagde blandt andet vægt på, at der i maj 1990 forelå oplysninger om, at klagerens (moderens) tilstand i et vist omfang var under forandring til det bedre (præmis 83). Af præmis 83 fremgår det også, at EMD er opmærksom på, at myndighederne havde henvist til, at moderen ikke havde samarbejdet med myndighederne i forbindelse med tvangsfjernelsen af det ældre barn, og at myndighederne på dette grundlag antog, at hun nok heller ikke ville samarbejde under den aktuelle tvangsfjernelse. EMD fandt, at man ikke havde gjort tilstrækkeligt for at forsøge at genforene ("reunite") moderen og barnet. I præmis 78 henviser EMD til, at myndighederne skal udfolde store bestræbelser på at forsøge at genforene barn og forældre i tilfælde, hvor det har været nødvendigt at tvangsfjerne et barn. Om beslutningen om at fratage moderen forældrerettighederne og retten til samvær med barnet udtaler EMD også i præmis 78: "These measures were particularly far-reaching in that they totally deprived the applicant of her family life with the child and were inconsistent with the aim of reuniting them."

Tvangsforanstaltninger i psykiatrien kan efter psykiatrilovens § 35 påklages til det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen. Det er efter bestemmelsen sygehusmyndigheden, der skal indbringe klagen for nævnet, hvis patienten eller patientrådgiveren anmoder derom. Klagen indgives således til sygehusmyndigheden.

Det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen behandler ifølge psykiatrilovens § 35 klager over tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvangsbehandling, tvungen opfølgning efter udskrivning i henhold til § 13 d, tvangsfiksering, anvendelse af fysisk magt, beskyttelsesfiksering, anvendelse af personlige alarm- og pejlesystemer og særlige dørlåse, personlig skærmning, der uafbrudt varer mere end 24 timer, aflåsning af døre i afdelingen samt oppegående tvangsfiksering og aflåsning af patientstue på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland.

Nogle af patientklagenævnets afgørelser kan indbringes for domstolene efter retsplejelovens kapitel 43 a, medens andre kan indbringes for det psykiatriske ankenævn.

Psykiatrilovens § 37 omhandler de afgørelser truffet af det psykiatriske patientklagenævn, der inden for 4 uger efter, at afgørelsen er truffet af det psykiatriske patientklagenævn, kan  indbringes for domstolene efter retsplejelovens kapitel 43 a. Dette drejer sig om afgørelser om tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvungen opfølgning efter udskrivning i henhold til § 13 d, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering, oppegående tvangsfiksering på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland og aflåsning af døre i afdelingen.

 Psykiatrilovens § 38 omhandler de afgørelser truffet af det psykiatriske patientklagenævn, der inden for 3 måneder efter, at afgørelsen er truffet af det psykiatriske patientklagenævn, kan indbringes for det psykiatriske ankenævn. Dette drejer sig om afgørelser om tvangsbehandling, anvendelse af fysisk magt, personlige alarm- og pejlesystemer og særlige dørlåse, personlig skærmning, der uafbrudt varer mere end 24 timer, samt aflåsning af patientstue på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland. Det Psykiatriske Ankenævn sekretariatsbetjenes af Patientombuddet. Det betyder, at det er Patientombuddets jurister og sagkyndige, der forbereder sagerne til nævnet. Klager til Det Psykiatriske Ankenævn skal indgives til Patientombuddets adresse.

Det Psykiatriske Patientklagenævn ved Statsforvaltningen afgiver hvert år en årsberetning, der indeholder eksempler på afgørelser truffet af nævnet. Årsberetningerne giver således et billede af den praksis, som nævnet følger. Årsberetningen for 2013 er den første årsberetning, der omfatter hele landet. 1. juli 2013 blev der etableret en enhedsforvaltning for hele landet, tidligere var der 5 regionale statsforvaltninger, der hver lavede deres egen årsberetning.

 Det Psykiatriske Patientklagenævns årsberetning for 2013.

Det Psykiatriske Ankenævn under Patientombuddet afgiver ligeledes en årsberetning, hvor ankenævnet blandt andet redegør for ankenævnets praksis. Af side 7 i ankenævnets årsberetning for 2014 fremgår blandt andet, at Ankenævnet "ændrede i 75 sager de psykiatriske patientklagenævns afgørelser, hvilket svarer til 51,72 procent." I beretningen for 2014 ses en del kritik af aflåsning af patientstuer i Sikringsafdelingen i Region Sjælland.

 Det Psykiatriske Ankenævns årsberetning for 2014

 Lov nr. 331 om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien af 24. maj 1989 med bemærkninger.
 Lov nr. 403 af 26. juni 1998 om revision af psykiatriloven mv. med bemærkninger
 Lov nr. 534 af 8. juni 2006 om ændring af lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien og retsplejeloven.
 Lov nr. 708 af af 25. juni 2010 om ændring af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien og lov om rettens pleje (Betænkningstid forud for tvangsbehandling, oppegående tvangsfiksering på Sikringsafdelingen, udvidet eksternt tilsyn med tvangsfikseringer m.v.).
 Lov nr. 533 af 26. maj 2010 om ændring af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien og lov om rettens pleje (Tvungen opfølgning efter udskrivning)
Den nu ophævede  Lov nr. 118 af 13. april 1938 om sindssyge Personers Hospitalshold ("sindssygeloven" som i 1989 blev afløst af psykiatriloven)

 Lovbekendtgørelse nr. 1729 af 2. december 2010 om lov om anvendelse af tvang i psykiatrien

"Tvangsforanstaltninger i psykiatrien - en udredning" udgivet af Sundhedsstyrelsen 2009

Om den europæiske torturkomites krav til nationale regler om tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse af psykisk syge kan der henvises til CPT-standard, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, om "Involuntary placement in psychiatric establishments",  side 48 til 57.

 Af præmis 37 i standarderne fremgår blandt andet følgende: "Psychiatric treatment should be based on an individualised approach, which implies the drawing up of a treatment plan for each patient. It should involve a wide range of rehabilitative and therapeutic activities, including access to occupational therapy, group therapy, individual psychotherapy, art, drama, music and sports. Patients should have regular access to suitably-equipped recreation rooms and have the possibility to take outdoor exercise on a daily basis; it is also desirable for them to be offered education and suitable work."

Der skal således tilbydes indlagte psykiatriske patienter relevante terapeutiske aktiviteter, meningsfuld beskæftigelse, adgang til velindrettede opholdsrum, daglig adgang til udendørsaktiviteter samt adgang til uddannelse og passende beskæftigelse.

I tilfælde, hvor en borger hævder, at denne har været udsat for et tvangsindgreb efter psykiatriloven og derfor klager over dette, hævder myndighederne undertiden, at indgrebet skete med borgerens samtykke, og at indgrebet derfor ikke er et tvangsindgreb, hvorfor borgeren ikke kan påberåbe sig de retsgarantier, som følger af psykiatriloven.

Ved ændringen af psykiatriloven i 2006 blev tvangsdefinitationen ændret, således at en foranstaltning i forhold til en patient, der ikke selv har afgivet et informeret samtykke, fremover betragtes som en tvangsmæssig foranstaltning, medmindre der foreligger stedfortrædende samtykke, jf. reglerne herom i kapitel 5 i sundhedsloven. Der henvises i den forbindelse til  punkt 6.1. i de almindelige bemærkninger og bemærkningerne til psykiatrilovens § 1, stk. 2-4. Det sikres endvidere, at de retssikkerhedsgarantier i form af beskikkelse af patientrådgiver, klageadgang m.v., der er fastsat i psykiatriloven, dermed etableres i situationer, hvor der ikke foreligger et informeret samtykke.

Bekendtgørelse nr. 1342 af 2. december 2010 om tvangsprotokoller og optegnelser samt registrering og indberetning af tvang samt udskrivningsaftaler og koordinationsplaner på psykiatriske afdelinger

 Vejledning nr. 9713 af 20. december 2011 om udfyldelse af tvangsprotokoller (registrering af anvendelse af tvang i psykiatrien mv).

I  U.1996.1242V var tilførslerne til tvangsprotokollen vedrørende opretholdelsen af en frihedsberøvelse i flere tilfælde først sket 2-3 dage efter tidspunktet, hvor tilsynet var foretaget. Byretten udtalte herom blandt andet: ".. Efter psykiatrilovens §21 har det til stadighed påhvilet overlægen at påse, at frihedsberøvelsen af P ikke opretholdes i længere tid end nødvendigt, og at gøre tilførsler herom til tvangsprotokollen hver 4. uge efter revurderingen den 6. oktober 1995. Retten finder det stærkt kritisabelt, at denne frist flere gange er overskredet, idet påtegning om revurdering først er tilført tvangsprotokollen 2-3 dage senere end 4 uger efter den seneste revurdering. ...". Byretten fandt imidlertid ikke, at dette gjorde tvangstilbageholdelsen ulovlig, idet de materielle betingelser for at opretholde frihedsberøvelsen havde været opfyldt. Landsretten fandt, at overskridelsen af fristerne gjorde tvangstilbageholdelsen delvis ulovlig. Landsretten udtalte blandt andet: "..Overlæge Krarups oplysninger om de daglige revurderinger, som ikke registreres ved protokoltilførsler, findes ikke at give tilstrækkelig sikkerhed for, at efterprøvelserne har opfyldt kravene i psykiatrilovens §21, stk. 1, og det tiltrædes derfor, at forskrifterne i §21, stk. 2, ikke har været overholdt. Under hensyn til den betydning, det af retssikkerhedsmæssige grunde må tillægges, at fristerne nøje overholdes, og at der på de foreskrevne tidspunkter sker en grundig og tilbundsgående undersøgelse af, om frihedsberøvelse fortsat er nødvendig, findes der at måtte gives appellanten medhold i, at tvangstilbageholdelsen efter den 3. november 1995 har været ulovlig. .."

I psykiatrilovens § 21, stk. 4 og 5, fremgår de nærmere regler om tilsyn under tvangsfiksering. Tilsyn under tvangsfiksering skal jævnfør psykiatrilovens § 20 også tilføres tvangsprotokollen, hvorfor landsrettens bemærkninger om kravene til tilførsler i tvangsprotokollen præciseret i  U.1996.1242V omtalt umiddelbart ovenfor også må antages at gælde i forhold til tilførsler i tvangsprotokollen om tvangsfiksering.

Psykiatrilovens § 5 regulerer adgangen til tvangsindlæggelse på psykiatrisk hospital og har følgende indhold:

"§ 5. Tvangsindlæggelse, jf. §§ 6-9, eller tvangstilbageholdelse, jf. § 10, må kun finde sted, såfremt patienten er sindssyg eller befinder sig i en tilstand, der ganske må ligestilles hermed, og det vil være uforsvarligt ikke at frihedsberøve den pågældende med henblik på behandling, fordi:

1) udsigten til helbredelse eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers vil blive væsentlig forringet eller

2) den pågældende frembyder en nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre."

 § 5, nr. 1, omtales normalt som "behandlingskriteriet", hvor indlæggelsen sker på "gule papirer". § 5, nr. 2, omtales normalt som "farekriteriet", hvor indlæggelsen sker på "røde papirer".

Af § 3, stk. 1, i psykiatriloven fremgår følgende: "Indlæggelse, ophold og behandling på psykiatrisk afdeling skal så vidt muligt finde sted med patientens samtykke". Som det fremgår af lovbemærkningerne, hvoraf et uddrag er gengivet umiddelbart nedenfor, skal den indlæggende læge (og lægerne på hospitalet, hvor indlæggelsen sker, vejlede om en række forhold, inden tvangsindlæggelse iværksættes.

Af bemærkningerne til   lov nr. 331 af 24. maj 1989 om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien fremgår blandt andet følgende:

"Til § 3

 Selv om der efter den foreslåede bestemmelse i § 1, stk. 2, kun foreligger tvang, hvis patienten modsætter sig en given foranstaltning, har vedkommende læge efter forslagets § 3, stk. I og 2, pligt til at søge at opnå patientens samtykke efter behørig vejledning om formålet med indlæggelsen, opholdet og behandlingen samt om udsigterne til en bedring af tilstanden.

Denne pligt til at indhente informeret samtykke hos patienten gælder i forhold til alle psykiatriske patienter i forbindelse med indlæggelse, ophold og behandling på psykiatrisk afdeling, og ikke kun i forhold til de patienter, hvor anvendelse af tvang kan komme på tale, hvis de pågældende modsætter sig den påtænkte foranstaltning. Pligten påhviler både den indlæggende læge og lægerne på den psykiatriske afdeling. Den indlæggende læge skal navnlig vejlede patienten om formålet med indlæggelsen, og sygehusets læger navnlig om selve sygehusopholdet og den behandling, der agtes iværksat. Udsigterne til en bedring af patientens helbredstilstand skal indgå som det grundlæggende tema i vejledningen såvel for den indlæggende læge som for sygehuslægernes vedkommende. For så vidt der bliver tale om tvangsindlæggelse eller tvangsbehandling, fremgår vejledningspligten tillige af § 31. "

Psykiatrilovens § 31, stk. 1, blev ændret ved  Lov nr. 534 af 8. juni 2006, idet der blev indsat en bestemmelse om, at den af bestemmelsen omhandlede vejledning "inden frihedsberøvelse iværksættes" fremover ikke kun skulle være mundtlig men tillige skal være skriftlig. Af lovens bemærkninger til ændringen under lovens punkt 25 fremgår følgende:

"Til nr. 25 (psykiatrilovens § 31, stk. 1)

Skriftlig underretning om tvang

Efter § 31, stk. 1, skal patienten, inden frihedsberøvelse iværksættes eller anden tvang anvendes, underrettes om den påtænkte tvang, dens nærmere indhold, baggrund og formål. Bestemmelsen indeholder i sin nuværende udformning ingen formkrav. Med henblik på at sikre, at patienten får så god en information som muligt, foreslås med den nye udformning af bestemmelsen, at underretningen skal ske både mundtligt og skriftligt. Det fremgår af artikel 22 i Europarådets rekommandation om »The protection of the human rights and dignity of persons with mental disorden« (Recommendation Rec (2004)10 of the Committee of Ministers to member states concerning the protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder), at en person, der udsættes for frihedsberøvelse eller tvangsbehandling, skal modtage såvel mundtlig som skriftlig information om vedkommendes rettigheder og muligheder."

Psykiatrilovens § 8 har følgende indhold:

"§ 8. Den indlæggende læge skal så vidt muligt være til stede, indtil politiet forlader stedet sammen med den, der skal tvangsindlægges. Ved tvangsindlæggelse efter § 5, nr. 1, underretter politiet lægen om tidspunktet for gennemførelse af tvangsindlæggelsen."

I punkt 3.2.5 i bemærkningerne til   lov nr. 331 af 24. maj 1989 fremgår blandt andet følgende om psykiatrilovens § 8:

" .. Det anbefales, at patientens læge så vidt muligt skal være til stede, når tvangsindlæggelsen gennemføres. Dette gælder ikke kun ved tvangsindlæggelse på farlighedsindikation, men også ved tvangsindlæggelse på behandlingsindikation. Udvalget henviser til, at lægens tilstedeværelse dels vil give patienten mulighed for at rådføre sig med lægen, dels sikre at lægen i det øjeblik, hvor tvangsindlæggelsen effektueres, påser, at betingelserne stadig er opfyldt..."

Efter psykiatrilovens § 9, stk. 2, er det overlægen, der træffer afgørelse om, hvorvidt betingelserne for tvangsindlæggelse er opfyldt. Har overlægen truffet afgørelse om tvangsindlæggelse, kan der ikke (også) ske domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a af lovligheden af afgørelsen om iværksættelse af tvangsindlæggelse truffet af en læge (for eksempel en praktiserende læge) efter psykiatrilovens § 6, stk. 2, om, at tvangsindlæggelse på en psykiatrisk afdeling var påkrævet. I  UfR 2008.55 ØLK tog Østre Landsret stilling til dette spørgsmål og udtalte blandt andet: "Det fremgår af psykiatrilovens § 9, stk. 2, at afgørelse om, hvorvidt betingelserne for tvangsindlæggelse er opfyldt, træffes af overlægen. Idet en prøvelse som ønsket af appellantens egen læges handlinger efter psykiatrilovens §§ 6 og 7 i en situation, hvor tvangsindlæggelse efterfølgende er blevet besluttet, ligger uden for det, som retten kan prøve i medfør af psykiatrilovens § 37, stk. 1, jf. retsplejelovens § 470, stk. 1, ..".

Da Østre Landsret alene udtaler, at domstolsprøvelse af egen læges handlinger i forbindelse med tvangsindlæggelsen er udelukket "i en situation, hvor tvangsindlæggelse efterfølgende er blevet besluttet" af overlægen, synes der at være grundlag for at slutte modsætningsvist og antage, at en prøvelse af egen læges (eller andre lægers) afgørelser efter psykiatrilovens §§ 6 og 7 vil kunne finde sted i tilfælde, hvor overlægen ikke efterfølgende har besluttet, at der skal ske tvangsindlæggelse. Dette antages også i "Psykiatriret" af Helle Bødker Madsen  og Jens Garde, Jurist- og Økonomforbundes Forlag 2013, side 190 og 191.

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol stiller særlige strenge krav til grundlaget for tvangsindlæggelser efter behandlingskriteriet. I  Pleso mod Ungarn afgjort af EMD den 2. oktober 2012 under sagsnummer 41242/08 fandt menneskerettighedsdomstolen, at EMRK artikel 5, stk. 1 (e), var krænket i den konkrete sag, hvor klageren havde været tvangsindlagt med henvisning til behovet for behandling. Myndighederne havde ikke efter menneskerettighedsdomstolens mening foretaget en tilstrækkelig tilbundsgående undersøgelse ("in-depth consideration") af, hvorvidt klagerens grunde til at modsætte sig indlæggelsen var rimelige eller urimelige, hvilken konkret behandling der tvangsmæssigt skulle gennemføres, hvilke behandlingsmæssige resultater man havde regnet med at opnå ved tvangsbehandlingen, og hvorvidt der inden iværksættelsen af tvangen kunne være gennemført en observationsperiode, eller hvorvidt man i stedet kunne have bedt klageren om at gå i ambulant behandling. I præmis 68 udtaler menneskerettighedsdomstolen blandt andet følgende: "In ordering the applicant’s psychiatric detention, no in-depth consideration was given to the rational or irrational character of his choice to refuse hospitalisation, to the actual nature of the envisaged involuntary treatment or to the medical benefits which could be achieved through that treatment, or to the possibilities of applying a period of observation or requiring the applicant to pursue outpatient care. In this connection, the Court finds it regrettable that no weight whatsoever was attributed to the applicant’s non-consent, although his legal capacity had not been removed, for example by placing him under guardianship."

I Højesterets dom af 15. august 2013 i  sag 327/2012 blev en tvangsindlæggelse underkendt som ulovlig. Den pågældende (A) var blevet tvangsindlagt med henvisning til psykiatrilovens § 5, nr. 2. Det var ubestridt, at A var sindssyg på tidspunktet for tvangsindlæggelsen. Tvisten angik derfor først og fremmest, om A på indlæggelsestidspunktet frembød en ”nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre”, jf. psykiatrilovens § 5, nr. 2. Højesteret fastslog, at As afhentning af sin demente mor på moderens plejehjem, As manglende aflevering af hende igen og As manglende evne til at tage vare på moderen ikke i sig selv kunne begrunde en tvangsindlæggelse af ham efter psykiatrilovens § 5, nr. 2. Højesteret udtalte endvidere, at der ikke i anmodningen om tvangsindlæggelse var beskrevet en situation, hvorefter A frembød en nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre. Da der heller ikke i øvrigt forelå oplysninger som tydede på, at A på tvangsindlæggelsestidspunktet udgjorde en nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre, fandt Højesteret det ikke godtgjort, at kravet herom i psykiatrilovens § 5, nr. 2, var opfyldt. Dommen er gengivet i  U.2013.3074H

I  UfR 2011.2121 V fandt landsretten, at betingelserne efter psykiatrilovens § 7, stk. 3, jf. § 5, nr. 1, om, at lægens undersøgelse skal være foretaget inden for de seneste 7 dage forud for indlæggelsen, ikke var opfyldt, hvorfor tvangsindlæggelsen af klageren blev anset for ulovlig.

I  UfR 1993.178Ø fandt landsretten ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte Retslægerådets vurdering, hvorefter klageren "utvivlsomt" var sindssyg, og at det kunne "bedre klagerens tilstand" at iværksætte medikamentel behandling. Imidlertid fandt landsretten, at det ikke var godtgjort, at betingelsen i § 5 i lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien om, at undladelse af frihedsberøvelse ville have været uforsvarlig fordi udsigten til helbredelse eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers ville have været væsentligt forringet, havde været opfyldt. Landsretten udtalte nærmere: "Der findes ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte den af Retslægerådet tiltrådte lægelige vurdering, hvorefter klageren - uanset at arten af sindssygdommen ikke på nuværende tidspunkt har kunnet nærmere fastslås - er utvivlsomt sindssyg. Retten finder heller ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte antagelsen om, at det, som af Retslægerådet udtalt, vil kunne bedre klagerens tilstand at iværksætte medikamentel behandling. Derimod finder retten det ikke godtgjort, at krævet i § 5 i lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien om, at undladelse af frihedsberøvelse ville have været uforsvarlig fordi udsigten til helbredelse eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers ville have været væsentligt forringet, har været opfyldt."

I  U.1978.401Ø var en person blevet tvangsindlagt på behandlingsindikation. Efter en uges observationstid blev den pågældende udskrevet igen, idet hospitalet ikke fandt, at betingelserne i § 8, stk. 1, i den nu ophævede  Lov nr. 118 af 13. april 1938 om sindssyge Personers Hospitalshold for at videreføre patientens hospitalsophold under tvang var til stede. Landsretten fandt, at de formelle betingelser for tvangsindlæggelse havde været til stede. De læger, der medvirkede ved tvangsindlæggelsen, havde endvidere føje til at skønne, at det ville være uforsvarligt at undlade indlæggelse, fordi udsigterne til helbredelse ellers væsentligt ville forringes. En endelig stillingtagen til, om dette skøn var rigtigt, krævede en nærmere observation, og det må lægges til grund, at en observationstid på 1 uge har været en rimelig, minimal observationstid. Ved slutningen af observationsperioden viste det sig, at en materiel betingelse for tvangsindlæggelsen ikke har været til stede. Landsretten fandt, at "tvangsindlæggelsen og den som følge heraf skete tilbageholdelse under observationsperioden derfor for så vidt været ulovlig". Den pågældende blev nægtet erstatning, idet landsretten ikke fandt, at nogen havde "udvist noget forhold", der kunne pådrage indstævnte erstatningsansvar. Det er vanskeligt at forestille sig, at forholdet ikke i dag ville have udløst godtgørelse, således som EMRK artikel 5 i dag fortolkes af EMD.

§ 10 i psykiatriloven vedrører betingelserne for tvangstilbageholdelse. Det fremgår blandt andet af lovteksten, at det er "overlægen", der kan bestemme, at en person skal tvangstilbageholdes, og at dette kun kan ske, hvis betingelserne i psykiatrilovens § 5 er opfyldt.

I  UfR 1995.529V var det ikke overlægen men en "reservelæge", der havde truffet afgørelse om tvangstilbageholdelse af klageren. Landsretten fandt, at tvangstilbageholdelsen derfor var ulovlig, uagtet at "de materielle betingelser" for tvangstilbageholdelse havde været opfyldt.

I  UfR 1997.481V fandtes betingelserne for selve tvangsindlæggelsen opfyldt. Landsretten fandt det imidlertid ikke godtgjort, at revurderingerne den 24. og 30. august 1996 var foretaget af overlægen. Landsretten fandt derfor, at tvangstilbageholdelsen efter den 24. august 1996 var ulovlig.

 Uddrag af afgørelser truffet under domstolsprøvelse af tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse i psykiatrien i medfør af retsplejelovens kapitel 43 a gengivet i  Betænkning 1068 om tvang i psykiatrien, bind 2, side 520-529, afgivet af Justitsministeriet i 1986.

§ 37 i  lov om anvendelse af tvang i psykiatrien har følgende indhold: "Det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen skal efter anmodning fra patienten eller patientrådgiveren indbringe sine afgørelser vedrørende tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvungen opfølgning efter udskrivning i henhold til § 13 d, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering, oppegående tvangsfiksering på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland og aflåsning af døre i afdelingen for retten efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a."

Adgangen til særlig domstolsprøvelse af afgørelser om tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering og aflåsning af døre i afdelingen blev indsat i § 37 med  lov nr. 534 af 8. juni 2006. Af bemærkningerne til lovens § 37 fremgår blandt andet, at for eksempel også "personlig skærmning" kan begæres prøvet ved domstolene, hvis indgrebet "efter omstændighederne udgør en frihedsberøvelse". Det skal bemærkes, at begrebet "personlig skærmning" blev indsat i psykiatriloven ved lovændringen. Begrebet "personlig skærmning" er nærmere defineret i lovbemærkningernes punkt 6.3, der bærer overskriften "skærmning". Det fremgår heraf, at personlig skærmning normalt indebærer forskellige grader af skærpet observation af patienten. Det fremgår videre, at skærmningen kan foregå ved, at "patienten bliver fysisk afsondret fra omgivelserne". Loven anvender i sådanne tilfælde begrebet "fysisk skærmning".

Psykiatrilovens § 37 gælder også i forhold til personer, der er indlagt i henhold til en straffedom jævnfør  bekendtgørelse nr. 1414 af 10. december 2010 om personer indlagt på psykiatrisk afdeling i henhold til strafferetlig afgørelse.

Bemærkningerne i  lov nr. 534 af 8. juni 2006 til § 37 har følgende indhold:

"Efter den gældende § 37, stk. 1, skal det psykiatriske patientklagenævns afgørelser om tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse og tilbageførsel indbringes for retten efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a.

Det følger af, at der efter grundlovens § 71, stk. 6, skal være adgang til på begæring at få forelagt lovligheden af en administrativ frihedsberøvelse for en domstol.
Det er ikke muligt præcist at angive, hvornår en konkret tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering eller aflåsning af døre i afdelingen i henhold til grundlovens § 71, stk. 6, må antages at udgøre en frihedsberøvelse, hvis lovlighed efter begæring skal forelægges for en domstol.

Med henblik på at styrke patienternes retssikkerhed findes det hensigtsmæssigt, at det kommer til at fremgå direkte af psykiatriloven, at alle afgørelser fra de psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningerne vedrørende tvangsfikseringer, beskyttelsesfikseringer og aflåsning af døre i afdelingen skal prøves ved domstolene, hvis patienten eller patientrådgiveren anmoder herom.

Med den foreslåede formulering imødekommes den kritik, som Europarådet, i forbindelse med arbejdet om  Recommendation Rec (2004)10 of the Committee of Ministers to member states concerning »The protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder«, har rejst over for den danske regering om, at der ikke umiddelbart er mulighed for domstolsprøvelse af tvangsindgreb.

Det betyder, at det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen efter anmodning fra patienten eller patientrådgiveren efter forslaget til ny formulering af § 37 skal indbringe sine afgørelser vedrørende tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering og aflåsning af døre i afdelingen, for retten.

Afgørelser om tvangsbehandling, anvendelse af fysisk magt, personlige alarm- og pejlesystemer og særlige dørlåse, og aflåsning af patientstue på Sikringsafdelingen under Psykiatrisk Center, Sygehus Vestsjælland, kan som hidtil påklages til Sundhedsvæsenets Patientklagenævn. Derudover kan personlig skærmning, der uafbrudt varer mere end 24 timer, efter forslaget ligeledes påklages til Sundhedsvæsenets Patientklagenævn. Hvis et af disse indgreb, f.eks. brug af særlige dørlåse, i et konkret tilfælde efter omstændighederne udgør en frihedsberøvelse, skal lovligheden heraf på begæring af vedkommende indbringes for retten til prøvelse, jf. grundlovens § 71, stk. 6. Der henvises til lovforslagets § 1, nr. 34."

I Kriminalforsorgen sker tvangsfiksering i en såkaldt sikringscelle. Såvel europarådets torturkomite som EMD opstiller ganske identiske kriterier for, hvornår tvangsfiksering må anvendes på den ene side i psykiatrien og på den anden side af fængselsmyndighederne. Se derfor også praksis under  sikringscelleanbringelser. 

Ændring af reglerne om tvangsfiksering i psykiatrien er gennemført med  lov nr. 579 af 4. maj 2015 med henblik på at minimere brugen af fiksering i forhold til tidligere ret.

 I årsberetningerne for de psykiatriske patientklagenævn ses der uddrag af praksis blandt andet vedrørende tvangsfiksering. Af side 43 til side 46 i "Årsberetning 2011 for Det Psykiatriske Patientklagenævn ved Statsforvaltningen Hovedstaden fremgår blandt andet, at der ikke kunne ske tvangsfiksering som følge af, at patienten havde virket "anspændt og verbalt truende". Se navnlig sagen Årsberetning 2011, side 43, sag 1.

Tvangsfiksering må ikke anvendes af behandlingsmæssige årsager. Af side 33 i  Årsberetning 2012 for Det Psykiatriske Patientklagenævn Midtylland fremgår, at en tvangsfiksering blev underkendt, idet den omstændighed, at en patient fortsat var "manisk, havde let talepres og var vredladen", ikke i sig selv kunne begrunde opretholdelsen af fikseringen. Nævnet udtalte nærmere: "Det forhold, at patienten fortsat var manisk, havde let talepres og var vredladen fandt Nævnet ikke i sig selv kunne begrunde en fortsat bæltefiksering. Det bemærkedes også, at det ikke er lovligt at fiksere en patient af behandlingsmæssige årsager, f.eks. for at begrænse aktivitet."

Østre Landsret fandt i dom af 4. juni 2014 i  sagen B-1871-11, at EMRK artikel 3 var krænket i en række tilfælde, hvor en indsat i forskellige fængsler havde været anbragt i sikringscelle med fiksering. Landsretten konstaterede i sin afgørelse, at den omstændighed, at en fiksering er uberettiget, eller at den er fortsat i længere tid end nødvendigt, må føre til, at EMRK artikel 3 er krænket. Dette formulerede landsretten således: "I det omfang indsættelse i sikringscelle og fiksering med hånd- og fodremme samt mave-bælte og eventuelt tillige handsker har været uberettiget, må navnlig fikseringen anses for at medføre en så intens fysisk og psykisk lidelse, at indgrebet omfattes af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, jf. blandt andet Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 29. maj 2012 i sagerne 16563/08, 40841/09, 8192/10 og 18656/10, Julin, præmis 127. Det samme gælder i de tilfælde, hvor fikseringen i sikringscellen må anses for berettiget, men hvor indgrebet er fortsat i længere tid end nødvendigt." Den pågældende fik tilkendt en godtgørelse på 50.000 kr. "efter erstatningsansvarslovens § 26 sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 13 og 41". Østre Landsret udtalte i dommens konklusion blandt andet: ".. Direktoratet har handlet i strid med forbuddet mod umenneskelig og nedværdigende behandling og straf i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3 ved i 4 tilfælde uberettiget at have anbragt A i sikringscelle og der fiksere ham til en briks samt ved i 8 tilfælde at lade en i øvrigt berettiget anbringelse i sikringscelle og fiksering vare ved i længere tid end berettiget. .." Afgørelsen er gengivet og kommenteret i U.2014.3045Ø.

Østre Landsret fandt i dom af 8. juli 2014 i  sagen B-3862-13, at en tvangsfiksering af en psykiatrisk patient på Odense Universitetshospital, der havde varet 12 timer og 10 minutter, og som Odense Universitetshospital i en proceserklæring havde accepteret var foretaget med urette, udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 3. Odense Universitetshospital fik ikke medhold i, at der ikke skulle betales godtgørelse med henvisning til, at hospitalet ikke havde "udvist culpa". Erstatningssøgende blev tilkendt en godtgørelse på 5.000 kr.

Vedrørende Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende  bæltefiksering kan der henvises til sagen  Wiktorko mod Polen, der blev afgjort af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) under sagsnummer 14612/02 den 31. marts 2009, omtales, og hvor 10 timers bæltefiksering blev anset som "excessive". I  Julin mod Estland afgjort af EMD den 29. maj 2012 under sagsnumrene 16563/08, 40841/08, 8192/10 og 18656/10 fandt EMD, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 3 som følge af, at en indsat i et fængsel havde været tvangsfikseret i en sikringscelle i 8 timer og 50 minutter den 22. oktober 2009.

I  M.S. mod Kroatien, sagsnummer 75450/12, afgjort 19. februar 2015, fandt EMD, at EMRK artikel 3 var krænket i et tilfælde, hvor en person på et psykiatrisk hospital havde været tvangsfikseret i 15 timer. Det fremgår af præmis 19, at klageren ifølge hospitalets notater, da hun skulle indlægges og var ankommet til hospitalet bundet til en båre, blandt andet var skrigende, sparkede og truede ("kicking", "screaming" og "threatening"). Fikseringen blev indledt kort tid efter ankomsten og varede til næste dags middag (i alt cirka 15 timer). I præmis 110 udtaler EMD blandt andet, at EMD ikke fandt, at det var godtgjort, at der ikke kunne være forsøgt med mindre indgribende foranstaltninger end fiksering for at berolige klageren. EMD fandt blandt andet, at myndighederne ikke havde været i stand til at dokumentere, at brug af fiksering af klageren i 15 timer havde været et nødvendigt og proportionelt skridt under de givne forhold. EMD udtalte nærmere: "Thus, the Court is not satisfied that it was conclusively established that the use of restraints was to prevent the alleged attacks and that other means of trying to calm the applicant down, or less restrictive means, had been unsuccessfully tried. The Court therefore concludes that the Government have failed to show that the use of physical restraints on the applicant for fifteen hours was necessary and proportionate in the circumstances." 

I  Tali mod Estland afgjort af EMD den 13. februar 2014 under sagsnummer 66393 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 3, at en indsat i et fængsel blandt andet havde været tvangsfikseret i 3 timer og 40 minutter. I præmis 73 anførte regeringen til støtte for, at tvangsfikseringen havde været nødvendig blandt andet følgende: "...The Government noted that the strapping of the applicant to the restraint bed had only lasted for three hours and forty minutes, staff had checked on an hourly basis whether it was possible to release the applicant, and his condition had been checked twice by a doctor. The Government emphasised that the means  › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] ations where there was a danger to the person’s own life and health or that of others. In the present case, the applicant’s behaviour had been extremely aggressive and disturbing and his immediate return to a single-occupancy disciplinary cell would not have guaranteed his calming down or prevented him, for example, from punching the walls and causing serious additional injuries to himself and possibly others. Thus, the threat posed by the applicant to himself and to others had justified the measure being applied. The Government maintained that Article 3 had not been breached thereby. .." I præmis 81 konkluderer EMD følgende om tvangsfikseringen: "... In the present case, the Court considers that it has not been convincingly shown that after the end of the confrontation with the prison officers the applicant – who had been locked in a single-occupancy disciplinary cell – posed a threat to himself or others that would have justified applying such a measure. Furthermore, the period for which he was strapped to the restraint bed was by no means negligible and the applicant’s prolonged immobilisation must have caused him distress and physical discomfort. ...". Menneskerettighedsdomstolen udtaler således, at en tvangsfiksering af 3 timer og 40 minutters varighed "på ingen måde" ("by no means") kan anses for "betydningsløs" ("negligible").

I Danmark planlægges bæltefikseringer under tiden for mange timer ad gangen, således at bæltefikseringen opretholdes, uanset hvorledes den fikseredes forhold udvikler sig under den på forhånd fastsatte periode for bæltefikseringens opretholdelse. Fikseringen får således karakter af afstraffelse i strid med torturkomiteens henstillinger og menneskerettighedsdomstolens praksis. Se "Plan for løsning fra fiksering - gældende for indeværende døgn" af 21. juni 2012 udfærdiget af retspsykiatrisk afdeling R4, Aarhus Universitetshospital i Risskov, vedrørende en bestemt patient. Bæltefikseringen er omtalt i en sag behandlet ved Retten i Århus i sagen BS 2-960/2012. Samme patient er i det daglige under sin indlæggelse på retspykiatrisk afdeling R4, Aarhus Universitetshospital, underlagt en såkaldt "holdningsplan" (kopieret i juni 2012). Denne "holdningsplan" er et sæt ordensregler, hvor patienten afhængig af sin adfærd placeres på forskellige "trin". Når patienten befinder sig på "trin a" er han bæltefikseret. "Trin b" bærer overskriften "skærmet på 0-stuen, ingen fiksering". På "trin C" er patienten "skærmet på egen stue, ingen udetider". "Trin d" bærer overskriften "Ophold på egen stue med udetider". På "trin e" har patienten "ophold på egen stue med udvidede udetider", medens "trin F" blot hedder "ophold i afsnit R4". Den pågældende kan således gennem god opførsel bevæge sig op på et trin, hvor han ikke er bæltefikseret. Er opførslen endnu bedre, vil han kunne få endnu flere frihedsgoder som for eksempel besøg af sin familie (eller adgang til at tale med medpatienter). Det er særligt fremhævet, at den pågældende, når han er bæltefikseret, ifølge regelsættet ikke kan løsnes i nattevagten, som går fra kl. 23.00 til kl. 07.00. Patienten kan således ifølge regelsættet - uanset hvilken adfærd han udviser - ikke løsnes inden får disse 8 timer.

Om den europæiske torturkomites krav til nationale regler om fiksering af voksne patienter på psykiatriske institutioner kan der henvises til CPT-standard, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, om "Means of restraint in psychiatric establishments for adults",  side 58 til 63.

Den europæiske torturkomite (CPT) besøgte i februar 2008 blandt andet Statsfængslet Østjylland. Komiteen udtalte i en rapport offentliggjort på CPT's hjemmeside den 25. september 2008, at de langvarige anbringelser i sikringscelle, hvor de indsatte fastspændes i mange timer og nogle gange i flere dage, kan betragtes som mishandling ("Ill-treatment"). Sådan mishandling er i strid med Den europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, der omhandler tortur. Komiteen henstiller, at behovet for sikringscelleanbringelse vurderes af en læge og ikke af fængselspersonale. Endvidere henstiller komiteen, at den indsatte skal have menneskelig kontakt under hele fikseringen af personer - helst sundhedspersoner - der er til stede i rummet, hvor den fikserede ligger. En normal fiksering bør ikke vare mere end "minutter" og bør sjældent udstrækkes til at vare i "timer".

Udtalelserne fra CPT fremgår af "Report to the Government of Denmark on the visit to Denmark carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 11 to 20 February 2008", offentliggjort den 25. september 2008 på CPTs hjemmeside. Udtalelserne fremgår af rapportens §§ 69-71.  Læs mere.

I  CPT's rapport fra 17. september 2014 gentager CPT sin kritik af omfanget af brugen af tvangsfiksering i Danmark. Emnet behandles under overskriften "Ill-treatment" på  side 64-67. I præmis 121 omtales især længden af tvangsfikseringer i Danmark. Komiteen udtaler herom blandt andet: "the Committee considers that applying instruments of physical restraint to psychiatric patients for days on end cannot have any medical justification and amounts to illtreatment." Derudover kritiseres det, at det er oplyst, at politiet i flere tilfælde har været tilkaldt for at assistere sundhedspersonalet under gennemførelsen af tvangsfikseringer (præmis 127). I præmis 128 kritiseres det, at der i et enkelt tilfælde har været anvendt peberspray under gennemførelsen af en tvangsfiksering.

 Den europæiske torturkomite kritiserede i 2007 et tilfælde, hvor en indsat i Tjekkiet havde været fikseret til en seng i en sikringscelle i 6 timer og 10 minutter. Torturkomiteen bemærkede i samme sag, at beslutningen om anbringelse i sikringscelle ikke skal træffes af fængselsfunktionærer men en læge, at der skal være fast vagt under hele forløbet, at den faste vagt skal være i "direkte" kontakt med den indsatte, og at der skal udfærdiges en tilsynsrapport, hvoraf det løbende fremgår, hvilke overvejelser der foretages for at bringe anbringelsen til ophør.  Læs mere om udtalelsen her.

Kriterierne for anvendelse af fiksering i dansk praksis

I "Psykiatriloven, Instrukser vedr. frihedsberøvelse og anden tvang i Psykiatrien i Region Nordjylland" findes i afsnit 7.2 en forholdsvis detaljeret beskrivelse af fremgangsmåden før og under tvangsfiksering af psykiatriske patienter. Heraf fremgår blandt andet følgende: 

side 25

"...At patienten er til gene for medpatienter er ikke tilstrækkelig indikation. Ved beskrivelse af patientens udsagn/adfærd skal det kunne dokumenteres, at én eller flere medpatienter groft forulempes. (Dokumentation af medpatienters reaktion/udsagn skal foretages i de pågældendes journal). Mindre indgribende foranstaltninger skal først være forsøgt og fundet utilstrækkelige. ..."

side 26

"...At patienten er motorisk urolig, verbalt truende eller slår eller sparker ud efter personalet i tvangsfikseringssituationen eller efterfølgende er ikke alene tilstrækkelig indikation for anvendelse af hånd- eller fodremme. ..2

 side 26 i

"...At patienten taler nedsættende om personalet eller kommer med trusler om, hvad der kan ske i en fjernere fremtid, er ikke alene tilstrækkeligt til at opretholde bæltefikseringen. ..."

Side 28

"...Plejepersonalet må - og skal - på egen hånd bringe en fiksering til ophør, når denne ikke længere skønnes nødvendig. Lægen orienteres og skriver journalnotat og tvangsprotokol afsluttes. .."

 Under overskriften "Grænseland" i tidsskriftet "Outsideren", nr. 68, side 16, interviewes Helle Aggernæs, overlæge ved Psykiatrisk Center Amager, om brugen af tvang i psykiatrien. Af artiklen fremgår blandt andet følgende:

"Ifølge Helle Aggernæs er det en udbredt misforståelse omkring brug af tvang i psykiatrien, at trusler mod personale og medpatienter automatisk skulle give personalet lov til at udsætte den sindsyge for tvangsforanstaltninger.

- Nej, den slags er langt fra altid nok til at gribe til tvang siger Helle Aggernæs. – I tilfælde med trusler skal man se på hvor konkrete de er, og der skal være vægt i. Er truslerne blot mumlet ud eller sagt lidenskabsløst, eller er der vilje bag? Hvordan er den sindsyges kropssprog? Og der skal også være et betydeligt og tydeligt element af aggression, før det skønnes at være korrekt at bruge tvang for at bringe situationen under kontrol. Men også i situationen med trusler er det et skøn hvornår, man skal gribe ind...."

 Se  Årsberetningen for 2011 fra Det Psykiatriske Patientklagenævn i Region Midtjylland, hvor en række bæltefikseringer tilsidesættes blandt andet med henvisning til, at "trusler" mod personalet ikke i sig selv kan begrunde tvangsfiksering.

 Af "Undersøgelse af den faglige kultur på Retspsykiatrisk Afdeling, Aarhus Universitetshospital, Risskov" foretaget af Region Midtjylland og offentliggjort i maj 2013 fremgår (af side 17) blandt andet, at der er patienter, der har fortalt, at "en mindre gruppe af medarbejdere" har "en hård tone", at de har en "konfliktoptrappende adfærd med trusler og provokerende opførsel samt af og til en hårdhændet fysisk tilgang". Endvidere fortæller patienterne om, at der er personale, som har en "nedsættende tone over for personer med anden etnisk baggrund". Af samme side fremgår også, at der er ansatte, som har fortalt, at "der i R1 er en subkultur for meget grænsesættende, truende og af og til provokerende adfærd over for patienterne".

I § 40, § 41 og § 41 a (kapitel 11) i  lov om anvendelse af tvang i psykiatrien findes særlige regler om anbringelse af "ekstraordinært farlige personer" på sikringsafdelingen i Region Sjælland.

Det er justitsministeriet, som i første omgang træffer afgørelse om, hvorvidt en person kan betegnes som tilhørende kredsen af "ekstraordinært farlige personer" og derfor skal anbringes på "Sikringsafdelingen" under Region Sjælland. Justitsministeriets afgørelse om sådan anbringelse betegnes undertiden som et "farlighedsdekret". Der skal ske obligatorisk domstolsprøvelse af et sådant farlighedsdekret. Derudover bestemmer loven, at den anbragte med regelmæssige intervaller kan forlange farlighedsdekretet domstolsprøvet på ny. Domstolsprøvelsen sker efter processen i retsplejelovens kapitel 43 a.

Kort  gennemgang af reglerne om udstedelse af og ophævelse af farlighedsdekret udfærdiget af Region Sjælland i oversigtsform - senest opdateret 24. november 2014.

 Betænkning 450 om oprettelse af en særlig behandlingsinstitution for en del af de psykisk abnorme lovovertrædere - 1967
 Endelig rapport om § 71-tilsynets uanmeldte besøg på Psykiatrihospitalet Nykøbing Sjælland, Sikringen, den 24. august 2012
 Folketingets Ombudsmands inspektion af Sikringsafdelingen den 24. januar 2008
 Folketingets Ombudsmand - sagsnummer 001/0002/07 – inspektion af Sikringsafdelingen
 Folketingets Ombudsmands inspektion den 25. april 2000 af Sikringsafdelingen ved Amtshospitalet i Nykøbing Sjælland.
 Folderen "Velkommen til Sikringsafdelingen" udgivet af Region Sjælland, Psykiatrien

I  UfR 2008.1286 Ø blev et farlighedsdekret opretholdt over for en person, der var indlagt i henhold til en behandlingsdom for overtrædelse af straffelovens § 244 og § 119. Det fremgår af landsrettens bemærkninger blandt andet, at der er lagt vægt på, at den pågældende "gennem mange år har lidt af og under flere indlæggelser forud for anbringelsen på Sikringsafdelingen er blevet behandlet for sindssygdommen skizofreni". Landsretten lagde også vægt på, at tilstanden ikke har bedret sig væsentligt under hans anbringelse på Sikringsafdelingen. Endelig lægges der vægt på, at den pågældende "gentagne gange" i løbet af anbringelsen "uforudsigeligt og pludseligt" er blevet aggressiv og har gjort voldelige udfald mod plejepersonalet, hvilket i nogle tilfælde har resulteret i, at han har ramt Sikringsafdelingens personale med slag.

Justitsministeriets  besvarelse af 8. marts 2010 af spørgsmål nr. 368 stillet af Folketingets Sundhedsudvalg (Alm. del) om sagsbehandlingstiden i tilfælde, hvor der er anmodet om ophævelse af et farlighedsdekret.

Justitsministerens besvarelse af  spørgsmål nr. 284 af 24. marts 2000 fra Folketingets Retsudvalg om kriterierne for at træffe bestemmelse om farlighedsdekret. Det betones blandt andet, at foranstaltningen ikke må have "karakter af en straf", Det fremgår også, at det er obligatorisk at indbringe en afgørelse om afsigelse af farlighedsdekret for retten senest 5 søgnedage efter, at dette er sket.

Justitsministerens  besvarelse af 14. september 2010 af spørgsmål nr. S 2711 om domstolsprøvelse af afgørelser om farlighedsdekret efter  retsplejelovens kapitel 43 a, jf. psykiatrilovens § 41, stk. 1.

 I et  svar af 14. marts 2013 fra Ministeriet for sundhed og forebyggelse til sundheds- og Forebyggelsesudvalget oplyser ministeriet, at det forekommer, at personalet på Sikringsafdelingen i Nykøbing Falster benytter "udrykningstøj" bestående af "bestemte dragter, hjelme og beskyttelsessko", når de skal ind på stuerne til patienter, der anses som særligt farlige - for eksempel "ved opretholdelse af basal hygiejne".

Retsplejelovens § 469, som findes i  retsplejelovens kapitel 43 a, indeholder en regel om, at lovligheden af administrative frihedsberøvelse kan begæres prøvet af domstolene.

§ 469, stk. 1, har følgende indhold:

"Begærer den, der administrativt er berøvet sin frihed, eller den, som handler på hans vegne, at frihedsberøvelsens lovlighed prøves af retten, skal den myndighed, som har besluttet frihedsberøvelsen eller nægtet at ophæve den, forelægge sagen for byretten på det sted, hvor den, om hvis frihedsberøvelse, der er spørgsmål, har bopæl (hjemting), jf. § 235. Sager om tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvungen opfølgning efter udskrivning, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering, oppegående tvangsfiksering og aflåsning af døre i afdelingen i henhold til lov om anvendelse af tvang i psykiatrien forelægges dog, så længe patienten ikke er udskrevet, for byretten på det sted, hvor vedkommende psykiatriske sygehus eller afdeling er beliggende."

Undlader den ansvarlige myndighed at indbringe sagen for retten inden for en frist på 5 søgnedage på trods af en opfordring fra den, der administrativt er berøvet sin frihed, kan den pågældende selv indbringe sagen for retten. Dette spørgsmål er der ikke taget egentlig stilling til i retsplejeloven. Bernhard Gomard anfører i Civilprocessen, 5. reviderede udgave, Thomson, GADJURA 2000, i kapitel 53.1.3, der bærer overskriften "Sagens parter" (side 754),  blandt andet: ".... Begæring om judiciel prøvelse af en administrativt besluttet frihedsberøvelse kan fremsættes både for retten og over for den besluttende myndighed. Den besluttende myndighed, der modtager en sådan begæring, skal forelægge sagen for retten inden 5 dage, efter at begæringen er fremsat, jfr. § 469, stk. 2. ...".

Af § 469, stk. 2, følger blandt andet, at forelæggelsen for retten skal finde sted "inden 5 søgnedage efter begæringens fremsættelse". Herom anfører Bernhard Gomard på side 755 i den umiddelbart ovenfor citerede publikation blandt andet: ".. Oversidder vedkommende myndighed 5 dages fristen for indbringelse for domstolen, kan den frihedsberøvede selv foreligge sagen for retten. Retten påser, om fristen overholdes, og frihedsberøvelsen er - uanset lovligheden i øvrigt - ulovlig i den periode, hvor fristen måtte overskrides ..." Denne opfattelse deles også af Helle Bødker Madsen og Jens Garde, som på side 192 i "Psykiatriret" udgivet på Jurist- og Økonomforbundets Forlag i 2013 blandt andet anfører: "... Patientklagenævnet skal forelægge sagen for retten inden 5 søgnedage efter begæringens fremsættelse, jf. § 469, stk. 2. Hvis fristen overskrides, kan den frihedsberøvede eller den, der varetager den pågældendes interesser, selv indbringe spørgsmålet for domstolene. .."

Synspunktet anført af Helle Bødker Madsen og Jens Garde om, at borgeren selv kan indbringe sagen for domstolene i tilfælde, hvor myndigheden ikke gør det inden for fristen, støttes af professor, dr. jur. Jørgen Mathiassen i JURISTEN, nr. 5, 2004, side 234, 1. spalte. Herom anfører Jørgen Mathiassen følgende: ".. Der kan også være fastsat en frist for myndighedens indbringelse af forvaltningsakten for retten. Er der ikke fastsat en frist, skal forvaltningsakten indbringes for domstolene uden unødigt ophold. Er en frist overskredet, eller er sagen ikke forelagt domstolene inden for en rimelig tid, kan adressaten selv forelægge sagen. .."

I  UfR 1998.1087 ØLD havde en tvangsindlagt den 13. oktober 1997 klaget over en tvangsindlæggelse og den fortsatte tvangstilbageholdelse. Først den 4. februar 1998 indbragte hospitalet klagen for retten. Landsretten fandt, at den del af frihedsberøvelsen, der lå ud over den sidste dag, hvor hospitalet efter § 469, stk. 2, skulle have indbragt sagen for retten (5-dages fristen), alene som følge af fristoverskridelsen var ulovlig. Landsretten udtalte nærmere: "Det er ubestridt, at appellanten den 13. oktober 1998 har klaget over tvangstilbageholdelsen, og at forelæggelsen for retten er sket den 5. februar 1998 uanset den i retsplejelovens § 469, stk. 2, fastsatte frist, hvorefter klagen skulle have været forelagt for retten senest den 18. oktober 1997. Det fremgår af forløbet, at den lovbestemte adgang til rettens prøvelse af tvangstilbageholdelsen har været afskåret, medens den var aktuel. Som følge heraf må tvangstilbageholdelsen den 18. oktober 1997 til den 23. oktober 1997 anses for at have været ulovlig." Grundlaget for tvangsindlæggelsen/tvangstilbageholdelsen blev ikke tilsidesat, hvorfor landsrettens fandt tvangstilbageholdelsen lovlig frem til den dag, hvor hospitalet skulle have indbragt sagen for retten for at overholde fristen på 5 dage. Det var alene for den periode, hvor 5-dages fristen ikke var overholdt, at tvangstilbageholdelsen blev anset for ulovlig.

Myndighedens pligt til at indbringe begæringer om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse består også, selvom der mellem myndigheden og en borger er uenighed om, hvorvidt der overhovedet foreligger en frihedsberøvelse. Dette kan for eksempel være tilfældet, hvor myndighederne hævder, at en indlæggelse på psykiatrisk hospital er frivillig, og borgeren derimod hævder, at den ikke er frivillig.

I  UfR 1994.192/1 V havde byretten afsagt kendelse om, at en begæring om domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a af lovligheden af en tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse skulle afvises, idet den ansvarlige myndighed gjorde gældende, at foranstaltningerne havde været frivillige, hvorfor der ikke var blevet berammet retsmøde i sagen. Landsretten afsagde imidlertid kendelse om, at der skulle ske realitetsprøvelse af begæringen og udtalte herom blandt andet: "Det findes bedst stemmende med hensigten med reglerne om domstolsprøvelse af tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse, at sygehusmyndighederne i en situation, hvor der er forskel i sygehusmyndighedens og patientens opfattelser af, om der er tale om frivillig indlæggelse eller om tvangsindlæggelse eller tvangstilbageholdelse, og hvor patienten ønsker, at »den administrativt bestemte frihedsberøvelse« prøves, indbringer sagen for retten til dennes stillingtagen til, om der foreligger frihedsberøvelse og dermed adgang til domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43a, jfr. § 34 i lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien, eller om sagen i overensstemmelse med sygehusmyndighedens opfattelse skal afvises med den begrundelse, at der ikke har været tale om nogen frihedsberøvelse."

I  UfR 1974.200 ses, at en underordnet myndigheds afgørelse kan indbringes for retten, selv om den overordnede myndighed endnu ikke har truffet afgørelse. Det følger blandt andet af afgørelsen, at klageren ikke havde udnyttet adgangen til administrativ behandling af klagerens krav om erstatning for en tvangsindlæggelse og efterfølgende tvangstilbageholdelse efter den dagældende lov om sindssyge personers hospitalsophold. Landsretten udtalte blandt andet: "Spørgsmålet om tvangsindlæggelsens lovlighed, der er rejst af appellanten forud for indlæggelsen,  › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] s prøvelse ved retten havde benyttet sig af administrativ rekurs". I det omfang, at en lovbestemmelse foreskriver, at administrativ rekurs skal være udnyttet inden sagens indbringelse for retten, vil den administrative rekurs ikke kunne undlades, inden sagen indbringes for retten.

Retsplejelovens kapitel 43 a skal ses i sammenhæng med Grundlovens § 71, stk. 6, som har følgende indhold:

"Udenfor strafferetsplejen skal lovligheden af en frihedsberøvelse, der ikke er besluttet af en dømmende myndighed, og som ikke har hjemmel i lovgivningen om udlændinge, på begæring af den, der er berøvet sin frihed, eller den, der handler på hans vegne, forelægges de almindelige domstole eller anden dømmende myndighed til prøvelse. Nærmere regler herom fastsættes ved lov."

Siden retsplejelovens kapitel 43 a blev til, er der gennemført flere speciallove vedrørende administrativ frihedsberøvelse, som henviser til de processuelle regler i retsplejelovens kapitel 43 a. Som eksempler kan nævnes lov om anvendelse af tvang i psykiatrien (psykiatriloven) og lov om social service (serviceloven). Efter politiloven, som er behandlet ovenfor, kan der også ske administrativ frihedsberøvelse. Det fremgår imidlertid ikke af lovteksten, at der er adgang til domstolsprøvelse efter kapitel 43 a i retsplejeloven. Såvel grundloven som EMRK artikel 5 fordrer, at der skal være domstolsprøvelse af administrativt bestemt frihedsberøvelse. Det er således uden betydning for adgangen til domstolsprøvelse, at adgangen til domstolsprøvelse ikke fremgår af lovteksten. Af punkt 9.1 i  bemærkningerne til lov nr. 444 af 9. juni 2004 om politiets virksomhed (politiloven) fremgår følgende: "For så vidt angår politiets beslutninger om at frihedsberøve personer uden for strafferetsplejen er der efter gældende ret en særlig nem adgang for borgerne til at få prøvet lovligheden af frihedsberøvelsen samt krav om erstatning i anledning heraf. Det følger af bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 43 a, at den, der administrativt har været berøvet sin frihed, kan fremsætte begæring om prøvelse af lovligheden af frihedsberøvelsen over for den myndighed, der har truffet beslutning om frihedsberøvelsen. Den pågældende myndighed skal herefter inden for en nærmere fastsat frist forelægge sagen for retten. Eventuelt krav om erstatning for ulovlig frihedsberøvelse kan efter begæring pådømmes i forbindelse med sagen om prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed."

Af psykiatrilovens § 37 fremgår det blandt andet, at en person, der har været udsat for de af bestemmelsen omhandlede indgreb, kan begære domstolsprøvelse af lovligheden af disse indgreb. Dette indebærer, at de processuelle regler i retsplejelovens kapitel 43 finder anvendelse vedrørende en sådan domstolsprøvelse. Der skal således beskikkes en advokat for klageren efter reglen i retsplejelovens § 470, stk. 2. Retten skal oplyse sagen efter reglerne i § 471, stk. 1, og det er retten, der forestår indkaldelse af parter og vidner efter bestemmelsen i § 471, stk. 4. Af § 469, stk. 6, følger, at en påstand om erstatning efter begæring også skal pådømmes under sagen om prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed.

I  bind 2 i betænkning 1068 om tvang i psykiatrien afgivet af Justitsministeriet i 1986, side 516 til side 536 gennemgås retspraksis i sager, hvor der er sket domstolsprøvelse efter psykiatrilovgivningen. Endvidere findes  der en gennemgang af visse processuelle spørgsmål og omfanget af domstolsprøvelsen efter retsplejelovens kapitel 43 a. Betænkningen er derfor relevant for vurderingen af processuelle spørgsmål samt af omfanget af domstolsprøvelsen efter retsplejelovens kapitel 43 a også på andre områder end psykiatriområdet.

 Ved lov nr.  737 af 25. juni 2014 blev den almindelige adgang til anke til landsretten af byrettens afgørelser i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke ophævet. Anke til landsretten i sådanne sager kræver nu procesbevillingsnævnets tilladelse. Ansøgning til procesbevillingsnævnet skal indgives inden 4 uger efter byrettens afgørelse. Nævnet kan dog undtagelsesvis meddele tilladelse, hvis ansøgning indgives senere, men inden 1 år efter afsigelsen.

Af side 529 i  Betænkning 1068, bind 2, fremgår vedrørende omfanget af domstolsprøvelsen herunder spørgsmålet om  prøvelsen af forvaltningens skøn følgende: "Når det drejer sig om frihedsberøvelsens lovlighed finder udvalget, at domstolene bør foretage en fuldstændig efterprøvelse både formelt og materielt, herunder også af de mere eller mindre skønsmæssige elementer, der måtte indgå i kriterierne for frihedsberøvelse".

Ved domstolsprøvelsen i sager om administrativ frihedsberøvelse foregår der, i modsætning til hvad tilfældet er ved en domstolsprøvelse efter grundlovens § 63, en meget intensiv prøvelse af forvaltningens skøn, og der er i realiteten "tale om en egentlig ny behandling af sagerne". Se herom Jens Garde, Jørgen Albæk Jensen, Orla Friis Jensen, Helle Bødker Madsen og Karsten Revsbech i  Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2009, side 400, 401 og 418.

I "Psykiatriret" af Helle Bødker Madsen og Jens Garde, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2013, side 193 in fine, anføres om domstolsprøvelsens intensitet blandt andet: "Genstanden for domstolenes prøvelse er frihedsberøvelsens lovlighed, jf. grundlovens § 71, stk. 6, og retsplejelovens § 472. Domstolsprøvelsen er mere intens end prøvelsen efter grundlovens § 63. Domstolene foretager principielt en udtømmende prøvelse af lovligheden af administrative frihedsberøvelser uden for strafferetsplejen, dvs. der er i realiteten tale om en egentlig ny behandling."

Af side 533, nederst, side 534, øverst, i  Betænkning 1068, bind 2, fremgår vedrørende advokatens adgang til sagkyndig bistand følgende: "Udvalget har endvidere overvejet, om der bør gives den for klageren beskikkede advokat adgang til at søge sagkyndig bistand hos en psykiater dels med henblik på udformningen af de spørgsmål, han eventuelt gennem retten ønsker at stille til retslægerådet, dels som psykiatrisk rådgiver for advokaten ved sagens førelse iøvrigt. Under hensyn til at den advokat, der repræsenterer modparten, har hospitalets overlæge som sin sagkyndige konsulent, taler hensynet til en ligestilling af sagens parter for at imødekomme en begrundet begæring herom, hvis en sådan fremsættes af den advokat,, som beskikkes for klageren."

Af side 535, nederst, side 536, øverst, i ovennævnte betænkning fremgår vedrørende parternes adgang til at begære bevisførelse: "Bevisførelse i retten bør foregå ikke alene efter rettens bestemmelse, men også kunne ske efter anmodning fra parternes advokater, herunder fra den for klageren beskikkede advokat, som bør medvirke til at fremdrage oplysninger til brug for rettens afgørelse. Selv om der i disse sager bør være både ret og pligt til en vidtgående materiel procesledelse fra dommerens side, udelukker dette ikke, at den beskikkede advokat efter samtaler med klienten og dennes patientrådgiver begærer vidner afhørt, supplerende lægeerklæringer indhentet, spørgsmål stillet til retslægerådet og eventuelt foretaget yderligere lægeundersøgelser af klienten ved afdelingens overlæge eller eventuelt af en anden psykiater, hvis dette er konkret velbegrundet. Bevisbegæringer, der fremsættes af den beskikkede advokat, og begæring om forelæggelse for retslægerådet eller indhentelse af nye psykiatriske erklæringer eller andre sagkyndige udtalelser bør som hidtil forelægges for retten med henblik på iværksættelse ved rettens foranstaltning eller med dennes godkendelse. Faren ved at overlade det til retten alene at fremskaffe alle nødvendige oplysninger er, at dette ikke nødvendigvis sker, blot fordi det står i loven, at dommeren har denne opgave. Dommeren vil ikke spørge om andet end det, der forekommer ham tvivlsomt, hvortil kommer, at det måske først er under domsforhandlingen, at der opstår tvivl og et ønske om at indhente yderligere oplysninger. Den beskikkede advokat har derimod klientens fortrolighed og kan ved sine samtaler med klienten bedre få afdækket de problemer, som kan begrunde særlig bevisførelse. Dommeren og parternes advokater bør derfor i forening have til opgave at fremskaffe de nødvendige oplysninger og beviser."

Som nævnt ovenfor må betragtningerne anført i  Betænkning 1068, bind 2 omtalt umiddelbart ovenfor vedrørende domstolsprøvelse af forvaltningens skøn, advokatens adgang til sagkyndig bistand og parternes adgang til at begære bevisførelse antages at gælde for alle de retsområder, hvor der kan forlanges domstolsprøvelse efter kapitel 43 a i retsplejeloven og således ikke kun for psykiatriområdet.

 Se nærmere om retslægerådet

Det følger af retsplejelovens § 469, stk. 4, at en begæring om domstolsprøvelse af en administrativ frihedsberøvelse skal være fremsat over for den myndighed, som har truffet beslutning om frihedsberøvelsen, "inden for 4 uger efter frihedsberøvelsens ophør", og at senere fremsættelse af begæringen "indtil 6 måneder" efter frihedsberøvelsens ophør undtagelsesvis kan tillades af retten, når der foreligger "særlig grund" til at afvige fra fristen.

Det følger af  forvaltningslovens § 26, at afgørelser, der kun kan indbringes for domstolene under iagttagelse af en lovbestemt frist for sagens anlæg, skal være ledsaget af oplysning herom. Mangelfuld vejledning om fristen fører formentlig som absolut udgangspunkt til, at domstolene behandler sagen, selvom borgeren har overskredet fristen for at få sagen indbragt for retten. Se også kommentaren af Annette Esdorf m. fl. til  straffuldbyrdelseslovens § 112 i "Straffuldbyrdelsesloven", DJØF forlag 2003, side 253.

I justitsministeriets  svar af 5. juli 2010 på spørgsmål 295 fra Folketingets Retsudvalg, udtaler justitsministeriet på side 12, øverst, således følgende: "I rundskrivelsen anmodede Rigspolitiet i øvrigt politikredsene om at drage omsorg for, at der altid sker orientering af personer, der frihedsberøves administrativt efter politiloven, om adgangen til at indbringe spørgsmålet om frihedsberøvelsen for domstolene, jf. retsplejelovens kapitel 43 a. Rigspolitiet har således orienteret politikredsene om de forvaltningsretlige principper, der skal finde anvendelse i forbindelse iværksættelse af administrative frihedsberøvelser, ....." På side 17 i svaret udtales yderligere: "Det bemærkes i den forbindelse, at Københavns Politi over for Justitsministeriet har oplyst, at der ved tilbageholdelser efter politiloven udleveres en vejledning, der beskriver bl.a. muligheden for at klage over politiets dispositioner og adfærd, samt muligheden for domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed."

I "Etik, Ansvar og Værdier i den offentlige sektor - en debatbog" udgivet i juni 2000 af Finansministeriet på Schultz Grafik A/S, udtaler Hans Gammeltoft-Hansen sig i artiklen "God forvaltningsskik i samspillet med borgerne" sig om god forvaltningsskik. På side 17, 2. afsnit, anfører forfatteren følgende: "Efter forvaltningslovens §§ 25-26 er der ikke pligt til i almindelighed at vejlede om muligheden for at indbringe en afgørelse for domstolene. Men, som også anført i Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven, vil det være god forvaltningsskik alligevel at vejlede den skuffede borger om denne mulighed, hvis et sagsanlæg kunne være nærliggende, f. eks. fordi der på det pågældende område er særlige regler for, at sager kan indbringes for domstolene."

Se punkt 43 i  Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven.

Som nævnt ovenfor, fremgår det af § 469, stk. 4, at domstolene kan prøve en administrativ frihedsberøvelse, selv om fristen på 4 uger er overskredet, såfremt begæringen fremkommer inden 6 måneder efter foranstaltningens ophør, og såfremt der foreligger "særlig grund" til at afvige fra fristen på 4 uger. Det er vanskeligt at forestille sig, at domstolene vil afvise at behandle en sag om administrativ frihedsberøvelse i et tilfælde, hvor borgeren ikke er vejledt o › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] middelbart ovenfor. 

I  UfR 2002.2721 V blev en anmodning om domstolsprøvelse af ankestyrelsens godkendelse af en afgørelse truffet af børne og ungeudvalget i en sag om anbringelse af et barn uden for hjemmet uden forældremyndighedsindehaverens samtykke indgivet 2 dage efter 4-ugers fristens udløb som følge af en advokatfejl. Landsretten fandt, at der forelå sådanne ganske særlige omstændigheder, at sagen skulle admitteres.

Bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 43 a er lex-specialis bestemmelser, der som udgangspunkt skal anvendes, når der ved domstolene behandles sager, hvor borgere har fremsat begæring om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse.

Det er en selvfølge, at retsplejelovens øvrige bestemmelser finder anvendelse på sager, der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a, i tilfælde hvor der under sagen behandles spørgsmål, der ikke er særligt regulerede i kapitel 43 a. Der findes for eksempel ikke bestemmelser om dommerhabilitet i retsplejelovens kapitel 43 a, hvorfor retsplejelovens almindelige bestemmelser om dommerhabilitet vil være gældende i en sag, der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a. Lex specialis-princippet fører blot til, at bestemmelserne i kapitel 43 a har forrang i sager, der behandles efter kapitel 43 a, frem for andre bestemmelser, der regulerer det samme spørgsmål.

I sit  svar af 22. juni 1998 på et § 20-spørgsmål til Socialministeren besvarede ministeren et spørgsmål om, hvorvidt forældremyndighedsindehaveren i en børnefjernelsessag kunne kræve at modtage oplysninger vedrørende sagen fra Ankestyrelsen, eller hvorvidt det var tilstrækkeligt, at styrelsen kun fremsendte oplysningerne til forældremyndighedsindehaverens beskikkede advokat. Ministeren henviste blandt andet til, at retsplejelovens § 470, stk. 2, (om advokatbeskikkelse i sager om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse) som følge af "lex specialis-princippet" går forud for retsplejelovens § 260 om partsrepræsentation i almindelige civile sager. Dette fører til, at reglerne i § 260 om, at for eksempel nære slægtninge kan repræsentere en part i en civil sag, ikke gælder i en sag om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse, hvor det særligt er bestemt, at der beskikkes en advokat for klageren.

 U.2013.689/1Ø er et eksempel på, at retsplejelovens almindelige regler kan fortrænge lex specialis-bestemmelserne i en sag ,der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a, hvis dette efter en konkret vurdering er hensigtsmæssigt og ikke er uforeneligt med de særlige beskyttelseshensyn, der ligger til grund for retsplejelovens kapitel 43 a. Sagen vedrørte et større antal frihedsberøvelser, der var foretaget i Århus-området af et større antal personer, der havde bopæl i flere forskellige retskredse. Østjyllands Politi fik medhold i, at alle sagerne i medfør af retsplejelovens § 254, stk. 2, kunne henvises til behandling ved Retten i Aarhus, selvom dette ikke umiddelbart var foreneligt med retsplejelovens § 469, der bestemmer, at sager, der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a, som udgangspunkt skal behandles ved klagernes hjemting. Landsretten henviste i begrundelsen for kendelsen blandt andet til forarbejderne til retsplejelovens § 468.

Der er utvivlsomt adgang til erstatning eller godtgørelse for personer, der har været udsat for uberettiget administrativ frihedsberøvelse. Dette kan forudsætningsvist udledes af retsplejelovens § 469, stk. 6, som har følgende ordlyd:

"Krav om erstatning af det offentlige for ulovlig frihedsberøvelse skal efter begæring pådømmes under sagen om frihedsberøvelsens lovlighed. Retten kan dog udskyde erstatningsspørgsmålet til behandling efter afgørelsen om frihedsberøvelsens lovlighed."

 Bestemmelsens formulering om, at krav om erstatning efter begæring pådømmes "under sagen om frihedsberøvelsens lovlighed", kan give anledning til overvejelser om, hvorvidt krav om erstatning også kan rejses efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a i tilfælde, hvor myndighederne for eksempel under en administrativ klagesag har givet borgeren medhold i, at en frihedsberøvelse var ulovlig, men hvor myndigheden helt eller delvist nægter at imødekomme et krav om erstatning eller godtgørelse til trods for enigheden om, at frihedsberøvelsen var ulovlig. Efter praksis kan krav om erstatning eller godtgørelse rejses efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a, uagtet at sagen alene drejer sig om et krav om erstatning eller godtgørelse for en administrativ frihedsberøvelse og ikke også spørgsmålet om frihedsberøvelsens lovlighed. Dette var for eksempel tilfældet i  U.2014.3300Ø. Her havde en domsanbragt psykiatrisk patient klaget til det psykiatriske patientklagenævn over en tvangsfiksering på Odense Universitetshospital. Patientklagenævnet fandt, at fikseringen, der havde varet 12 timer og 10 minutter, havde været uberettiget. Patienten ønskede sagen indbragt for retten alene med henblik på tilkendelse af godtgørelse. Patientklagenævnet indbragte på patientens (klagerens) begæring sagen for retten. Østre Landsret tilkendte klageren en godtgørelse på 5.000 kr.  

Der findes ikke i retsplejelovens kapitel 43 a regler om objektivt erstatningsansvar i tilfælde, hvor en administrativ frihedsberøvelse har været ulovlig, modsat af hvad tilfældet er for erstatningsansvaret efter retsplejelovens kapitel 93 a, hvor der er objektivt erstatningsansvar for uberettigede straffeprocessuelle indgreb. Der ses endvidere ikke at være fastsat bestemmelser om objektivt erstatningsansvar i anden lovgivning, der hjemler adgang til administrativ frihedsberøvelse for eksempel politiloven, serviceloven eller psykiatriloven.

Justitsministeriet har i  besvarelse af 18. juni 2013 af spørgsmål nr. 7 (Alm. del) fra Folketingets tilsyn i henhold til grundlovens § 71 vedrørende erstatning for "uberettiget frihedsberøvelse" i psykiatrien blandt andet anført: "Justitsministeriet kan om ansvarsgrundlaget i tilfælde af en frihedsberøvelse foretaget i strid med psykiatrilovens regler oplyse, at dette spørgsmål blev drøftet af udvalget vedrørende sindslidendes retsstilling i principbetænkning nr. 1068/1986 om tvang i psykiatrien. Udvalgets flertal fandt ikke, at regler om objektivt erstatningsansvar var egnet til at regulere dette område. Der er herefter ikke i psykiatriloven fastsat regler om ansvarsgrundlaget. Ansvarsgrundlaget i sager om erstatning for frihedsberøvelse foretaget i strid med psykiatrilovens regler er således den almindelige culparegel, dvs. at der indtræder ansvar for den skade, som forvoldes ved en handling, der kan tilregnes den handlende som forsætlig eller uagtsom."

Ulovlig eller uberettiget frihedsberøvelse vil formentlig med meget få undtagelser udgøre en krænkelse af EMRK artikel 5 og i nogle tilfælde også EMRK artikel 3, således som disse bestemmelser fortolkes såvel af EMD som af danske domstole. Domstolenes praksis viser, at den blotte konstatering af, at en frihedsberøvelse har krænket en persons menneskerettigheder, udløser erstatning eller godtgørelse. I  U.2014.3300Ø gjorde sygehusmyndigheden gældende, at en person, der havde været ulovligt tvangsfikseret, ikke skulle have godtgørelse, idet det ikke var godtgjort, at sygehuset havde udvist culpa. Sygehuset udtalte herom under proceduren således: "Der er alene grundlag for at tilkende godtgørelse, hvis A har været udsat for en retsstridig krænkelse af sin frihed, fred, ære eller person, og hvis der fra hospitalets side er udvist culpa. Ved vurderingen skal der tages hensyn til, at det skøn, der udøves i forbindelse med en fiksering, er vanskeligt, og at fikseringen er sket af sikkerhedsmæssige grunde." Heroverfor anførte klageren: "Ved fikseringen er der sket en krænkelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 29. maj 2012, Julin, præmis 127, og Østre Landsrets dom af 4. juni 2014 i sagen B-1871-11 (U 2014.3045 Ø). Der skal derfor betales godtgørelse. Der skal ikke foretages en bedømmelse af, om der er udvist culpa." Landsretten udtalte: "Landsretten finder, at en sådan uberettiget fiksering må anses for at medføre en så intens fysisk og psykisk lidelse, at den er i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, jf. herved præmis 127 i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 29. maj 2012 i sagerne 16563/08, 40841/08, 8192/10 og 18656/10, Julin. Landsretten finder herefter, at Odense Universitetshospital efter princippet i erstatningsansvarslovens § 26 skal betale godtgørelse til A. Efter indgrebets karakter og tidsmæssige udstrækning fastsætter landsretten skønsmæssigt godtgørelsen til 5.000 kr. Beløbet tillægges procesrente af 4.800 kr. fra den 10. juli 2013, 1 måned efter at sagen blev indbragt for byretten, og af 200 kr. fra den 11. december 2013, 1 måned efter at A forhøjede sin påstand, jf. erstatningsansvarslovens § 16, stk. 2, jf. stk. 1."

Ovennævnte afgørelser må forstås således, at i tilfælde, hvor en administrativ frihedsberøvelse har udgjort en krænkelse af EMRK, vil den omstændighed, at frihedsberøvelsen har været i strid med EMRK formentlig i sig selv føre til, at forurettede skal tilkendes godtgørelse.

Anke af byrettens domme i sager om administrativ frihedsberøvelse sker efter retsplejelovens § 475 og skal ske inden 4 uger efter byretten har afsagt dom i sagen. Bestemmelsen har følgende indhold:

"§ 475. Anke sker ved meddelelse til dommeren. Ankefristen er 4 uger fra dommens afsigelse. Byretten sender meddelelsen om anken samt sagens akter til landsretten, der berammer mundtlig forhandling af sagen i et retsmøde, til hvilket parterne indkaldes af retten med et af denne bestemt varsel. Bestemmelserne i § 372, stk. 2, 3.-7. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Om sagens behandling i landsretten gælder tilsvarende regler som fastsat for byretsbehandlingen.

Stk. 3. Landsrettens dom kan ikke ankes til Højesteret. Bestemmelserne i § 371, stk. 1, 2. pkt., og stk. 2, finder dog tilsvarende anvendelse.

 Stk. 4. Anke har kun opsættende virkning, når det bestemmes af den ret, hvis afgørelse påankes, eller af den ret, til hvilken anke sker."

Krav om erstatning og/ eller godtgørelse for uberettiget administrativt bestemt frihedsberøvelse kan støttes på erstatningsansvarslovens regler.

Sådanne krav forældes efter reglerne i lov nr. 522 om forældelse af fordringer (forældelsesloven) af 6. juni 2007 med senere ændringer.

 Forældelseslovens regler har kun praktisk betydning i de tilfælde, hvor krav på erstatning eller godtgørelse rejses ved udtagelse af stævning mod den relevante myndighed i en almindelig civil sag. Dette vil formentlig kun være relevant i tilfælde, hvor fristen på 4 uger efter retsplejelovens § 469, stk. 4, er overskredet, og hvor der fortsat ønskes erstatning eller godtgørelse for frihedsberøvelsen støttet for erstatningsansvarslovens regler eller på EMRK artikel 5. I sådanne tilfælde er det alene forældelseslovens regler, der sætter grænser for, hvornår stævning skal være indgivet.

Af forældelseslovens § 3 følger, at forældelsesfristen er 3 år, medmindre andet følger af andre bestemmelser. Af forældelseslovens § 2, stk. 4, følger, at for "fordringer på erstatning eller godtgørelse for skade forvoldt uden for kontraktforhold" regnes forældelsesfristen fra tidspunktet for skadens indtræden.

 Erstatning og/eller godtgørelse for myndigheders administrative frihedsberøvelse af personer er fordringer på erstatning eller godtgørelse for skade forvoldt uden for kontraktforhold. Forældelsesfristen vedrørende sådanne krav regnes derfor fra  tidspunktet for skadens indtræden. Efter praksis anses den skade, som følger af frihedsberøvelse, først for at være (fuldt ud) indtrådt, når frihedsberøvelsen ophører. Fristen regnes derfor fra tidspunktet, hvor frihedsberøvelsen er bragt til ophør. Et eksempel på dette er dommen  UfR 2012.316 H. I "Forældelse efter forældelsesloven af 2007" af Bo Von Eyben, KarnovGroup 2012, side 208, anføres om dommen følgende: "UfR 2012.316 H vedrører et krav om erstatning for frihedsberøvelse i henhold til udlændingeloven fra august 2002 til marts 2003, hvor retssag herom blev anlagt i november 2008. I dette tilfælde var "skaden" således selve frihedsberøvelsen, og da den var afsluttet - og krav om erstatning i den anledning desuden afvist - mere end 5 år forud for sagsanlægget, var kravet forældet (efter 1908-loven)." Grunden til, at 19 › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] gik et forhold, der fortsat var omhandlet af den gamle lov - 1908-loven. Det kan udledes af dommen, at krav om erstatning og/eller godtgørelse skal fremsættes inden for 3 år efter frihedsberøvelses ophør.

Af retsplejelovens § 494, stk. 2, følger, at fogedretten i tilfælde, hvor en skyldner, der er udeblevet fra et møde i fogedretten, uanset at lovlig tilsigelse er forkyndt for ham, uden anmeldt lovlig forfald, ved kendelse kan bestemme, "at han skal tages i forvaring af politiet, indtil han kan fremstilles i fogedretten". Videre hedder det i bestemmelsen: "Det samme gælder, hvor skyldneren ikke giver personligt møde, uagtet dette er pålagt ham". Af § 494, skt. 3, fremgår følgende: "Anser fogedretten det for overvejende sandsynligt, at der ikke under forretningen kan opnås hel eller delvis dækning af kravet, bør den i almindelighed ikke træffe bestemmelse om fremstilling ved politiet. Det samme gælder, hvis fremstilling ved politiets foranstaltning  ikke vil stå i rimeligt forhold til gældens størrelse".

Af retsplejelovens § 497, stk. 2 fremgår det, at en skyldner, der ikke vil give de oplysninger til fogedretten, som er nødvendige til gennemførelse af tvangsfuldbyrdelsen, ved kendelse kan bestemme, "at skyldneren ved politiets foranstaltning skal tages i forvaring, indtil han indvilger i at opfylde sin pligt", og at en sådan tilbageholdelse "i samme sag" ikke kan udstrækkes "ud over 6 måneder, uafbrudt eller sammenlagt".

I  U 2013.2420V ophævede landsretten fogedrettens kendelse om, at en skyldner skulle frihedsberøves efter retsplejelovens § 497, stk. 2, indtil hun ville fremkomme med oplysninger om, hvor hendes barn befandt sig. Landsretten begrundede afgørelsen med, at skyldneren ikke havde haft advokatbistand forud for fogedrettens afgørelser, der vedrører frihedsberøvelse. Det fremgår af sagen, at fogedretten først havde beskikket skyldneren en advokat efter anholdelsen. Landsretten udtalte nærmere: "...Fogedrettens kendelse af 2. maj 2013 er afsagt, uden at M har haft adgang til advokatbistand. Under retsmødet den 4. maj 2013, der blev afholdt efter politiets anholdelse af M, fastholdt fogedretten sin kendelse af 2. maj 2013, og først herefter blev der efter M' s anmodning beskikket en advokat for hende. Da M således ikke har haft adgang til advokatbistand forud for fogedrettens afgørelser, der vedrører frihedsberøvelse, ophæves fogedrettens afgørelser.

Retsplejelovens § 505 har følgende indhold:

"Stk. 1. Den, som har anmodet om tvangsfuldbyrdelse af en fordring eller et krav, som viser sig ikke at bestå, skal betale skyldneren erstatning for tab og godtgørelse for tort samt, hvis frihedsberøvelse er sket, for lidelse. Sådant ansvar påhviler ligeledes fordringshaveren, hvis der i øvrigt ved fogedretten er truffet foranstaltninger til tvangsfuldbyrdelse, uden at betingelserne herfor har været til stede, og dette kan lægges fordringshaveren til last.

Stk. 2. Har fogedretten truffet bestemmelse om fremstilling eller tilbageholdelse af skyldneren, uden at betingelserne herfor har været til stede, eller er forretning ved en fejltagelse foretaget hos en anden end skyldneren, har skyldneren eller den, hos hvem forretningen er foretaget, krav på erstatning og godtgørelse i samme omfang som efter stk. 1, 1. pkt. Beløbet betales af staten og skal godtgøres statskassen af den, som har anmodet om forretningen, hvis han er ansvarlig efter reglerne i stk. 1.

Stk. 3. Krav efter stk. 1 og 2 må fremsættes over for fogedretten eller de almindelige domstole senest tre måneder efter det tidspunkt, da vedkommende blev i stand til at gøre kravet gældende. Fogedrettens afgørelse træffes ved kendelse. Fogedretten kan henskyde kravet til søgsmål ved de almindelige domstole.

Stk. 4. Afgørelser efter stk. 3, jf. stk. 2, kan kæres både af parterne og af Domstolsstyrelsen."

Efter § 505 kan der således ydes erstatning til en "skyldner", der har været udsat for tvangsfuldbyrdelse af en fordring eller et krav, som viser sig ikke at bestå. Det er således ikke noget krav, at tvangsfuldbyrdelsen har medført anholdelse eller frihedsberøvelse af skyldneren, idet den blotte omstændighed, at der har været indledt uberettiget tvangsfuldbyrdelse, udløser godtgørelsen. I  UfR 2004.2866 ØLK fik en person tilkendt godtgørelse efter bestemmelsen. En udlejer havde opsagt en vicevært og bedt ham fraflytte den bolig, som han var stillet til rådighed inden udløbet af opsigelsesvarslet. Dette gjorde viceværten ikke, hvorfor udlejeren anmodede om fogedrettens bistand til at få udsat viceværten. Det viste sig, at opsigelsen ikke opfyldte lejelovens krav, og udlejeren trak derfor sagen fra fogedretten med henblik på at få affattet en ny opsigelse, der opfyldte kravene i lejeloven. Landsretten tilkendte skyldneren (viceværten) en godtgørelse på 2.000 kr. i medfør af retsplejelovens § 505, idet det kunne "tilskrives indkæredes forhold, at kærende blev indkaldt til fogedretten på et grundlag, som indkærede frafaldt".

Godtgørelse eller erstatning til en skyldner, der har været anholdt eller frihedsberøvet med urette i forbindelse med en fogedsag, ydes på et objektivt grundlag. Skyldneren skal således ikke bevise, at nogen har begået fejl, for at få godtgørelse eller erstatning. Endvidere kan kravet rettes direkte mod statskassen, også selvom indgrebet skyldes en fejl begået af fordringshaveren ("rekvirenten"). Af side 65, 1. spalte, i  betænkning 634 fremgår blandt andet følgende: "Fra tid til anden er der sket beklagelige fejltagelser, hvorved skyldnere er blevet fremstillet af politiet, uden at betingelserne herfor har været til stede, eller hvorved fogeden har forskaffet sig adgang til en forkert persons rum. I sådanne tilfælde bør der efter udvalgets mening ydes den pågældende erstatning og godtgørelse, så snart fejlen opdages, og uden hensyn til, om fejltagelsen har været undskyldelig. Fremstilling kan f. eks. være sket for en fordring, som i virkeligheden var betalt, eller stævningsmandens påtegning på en tilsigelse kan have været unøjagtig, således at fogeden med urette har anset forkyndelsen for behørig. Fogedretten kan have skaffet sig adgang til en lejlighed eller et hus, hvor ingen var til stede, i den urigtige antagelse, at det var skyldnerens hjem. Erstatning skal da betales for tab, og godtgørelse skal ydes for tort og i tilfælde af frihedsberøvelse for lidelse, stk. 2, 1. pkt., jfr. stk. 1, 1. pkt. Bærer fordringshaveren efter reglerne i stk. 1 ansvaret for fejltagelsen, bør erstatningen endeligt betales af ham; men for at den skadelidte ikke skal vente på, at det udredes, om en fejl skyldes fogedretten eller fordringshaveren, kan han efter udkastet, når betingelserne efter stk. 2 er opfyldt, kræve beløbet af statskassen, der så eventuelt kan gøre regres gældende mod fordringshaveren. Det er ikke muligt at angive, hvor stort et beløb staten vil komme til at betale i erstatning og godtgørelse; men beløbet vil i hvert fald ikke være af væsentlig finansiel betydning."

Indgreb (typisk anholdelser eller ransagninger) foretaget af politiet for at kunne gennemføre en politifremstilling af en skyldner er ikke straffeprocessuelle indgreb. Erstatning for sådanne indgreb skal således ikke søges efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93 a men efter § 505 i retsplejeloven omtalt ovenfor.

I  UfR 1983.485 ØLK havde politiet skaffet sig adgang til en persons bopæl med henblik på at anholde en skyldner, som ifølge oplysninger, der var tilgået politiet fra skyldnerens familie, skulle opholde sig hos personen. Politiet fandt ikke skyldneren hos personen. Personen forlangte spørgsmålet om ransagningens lovlighed indbragt for retten. Landsretten var enig med politiet i, at ransagningen ikke var straffeprocessuel, men at den var foretaget i anledning af, at fogedretten i medfør af retsplejelovens § 494, stk. 2, havde besluttet, at skyldneren skulle anholdes med henblik på fremstilling i fogedretten. Landsretten fandt ikke anledning til at kritisere indgrebet og udtalte blandt andet: "Efter de oplysninger, som politiet havde indhentet om den pågældendes bolig og opholdssted. kan det imidlertid ikke kritiseres. at politiet er gået ud fra, at han kunne findes på kærendes adresse, og at der efter omstændighederne er truffet de foranstaltninger, som skønnedes fornødne for at gennemføre politifremstillingen i fogedretten." Det er muligt, at personen ville kunne have opnået erstatning, hvis han havde forlangt en sådan i medfør af retsplejelovens § 505, stk. 2,

Godtgørelsens størrelse i tilfælde, hvor der ydes godtgørelse for for eksempel anholdelse, frihedsberøvelse eller ransagning efter retsplejelovens § 505 kan fastsættes efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93 a om godtgørelse for uberettigede indgreb i straffeprocessen. Herom fremgår af "Kommenteret Retsplejelov" af Bernhard Gomard m. fl., 8. udgave, DJØF 2008, bind 2, side 169, blandt andet følgende: "..Erstatning for ikke-økonomisk skade ved frihedsberøvelse kan ydes på grundlag af de administrative takster, som anvendes ved krav om erstatning i henhold til § 1018a, jf. A.F. Wehner i Adv. 1984.26. ...."

I  FED 2005.51 ØLD afsagde fogedretten kendelse om frifindelse af en passager (rekvisitus) for DSB's krav om kontrolafgift, idet fogedretten ikke fandt, at der var "ført det til domfældelse fornødne bevis for at rekvisitus den 7. marts 2003 kørte med S-tog uden at være i besiddelse af gyldig rejsehjemmel". Rekvirenten var SKAT, idet SKAT havde inddrevet det beløb, som DSB mente at have til gode, ved tilbageholdelse af overskydende skat hos rekvirenten. Rekvisitus forlangte erstatning for fogedforretningen. Idet rekvisitus havde overskredet fristen på 3 måneder i retsplejelovens § 505, stk. 3, blev kravet afvist. Efter § 18 i lov om inddrivelse af gæld til det offentlige skal restanceinddrivelsesmyndigheden på skyldnerens begæring indbringe sager om inddrivelse af blandt andet kontrolafgifter for fogedretten.

I fogedsagen  FS 20-2673/2010 ved Retten i Århus fik en skyldner, der havde været tilbageholdt i 15 minutter af politiet, indtil politiet fandt ud af, at det var en fejl, at den pågældende var blevet tilbageholdt med henblik på fremstilling for fogedretten, af fogedretten tilkendt i alt 4.800 kr. i godtgørelse for tort og lidelse. Den pågældende var, som han skulle, mødt op til et møde i fogedretten den 6. april 2010, hvor han afgav insolvenserklæring. En fremstillingskendelse af 4. marts 2010 var tilsyneladende ikke blevet tilbagekaldt. Den pågældende blev anholdt den 12. juli 2010, kl. 14:45, og løsladt igen kl. 14:40 uden at være bragt ind på Århus Politigård, idet politifolkene løslod ham allerede under indtransporten, da de fandt ud af, at der måtte foreligge en fejltagelse.

Se nærmere i fremstillingen om  erstatningens eller godtgørelsens størrelse.

I øvrigt henvises der til  Betænkning 634 om udlæg og udpantning afgivet af et udvalg under Justitsministeriet - 1971

Retsplejelovens kapitel 62 angår domstolenes saglige kompetence i straffesager. Det fremgår således af kapitlet, hvilke straffesager, der skal behandles ved byretten, hvilke sager, der skal behandles ved landsretten, og hvilke der skal behandles ved Højesteret. Det fremgår også af kapitlet, hvornår domsmænd og nævninger skal medvirke i en straffesag. § 686, stk. 2, indeholder den vigtige hovedregel, at domsmænd normalt medvirker i straffesager, hvor der bliver spørgsmål om højere straf end bøde, eller som i øvrigt skønnes at være af særlig indgribende betydning for tiltalte eller af særlig offentlig interesse. Af § 686, stk. 2, fremgår hovedreglen om, at nævninger medvirker i straffesager ved byretten i tilfælde, "hvor der bliver spørgsmål om straf af fængsel i 4 år eller derover, for så vidt dette ikke er en følge af, at der bliver spørgsmål om fastsættelse af en fællesstraf efter reglerne i straffelovens § 40, stk. 1, og § 61 ..." Af § 689 fremgår hovedreglen om, at der ved behandlingen af straffesager i landsretten medvirker nævninger, hvis dette var tilfældet ved sagens behandling ved byretten, og at der medvirker domsmænd, hvis dette var tilfældet i byretten. Af § 690 fremgår det, at nævninger og domsmænd ikke medvirker ved Højesterets behandling af straffesager.  

Vestre Landsret hjemviste i en dom af 4. november 2014 i sagen V.L. S-1438-14 en straffesag afgjort den 26. juni 2014 af byretten til fornyet behandling ved byretten. Byretten havde i dommen af 26. juni 2014 (den indankede dom) efter straffelovens § 61, stk. 1, i en sag, der i det væsentlige vedrørte overtrædelser af færdselsloven begået før den 22. april 2014, fastsat en fællesstraf af betinget fængsel i 40 dage med hensyn til straffen i en betinget dom idømt den pågældende den 22. april 2014, der vedrørte berigelseskriminalitet. Der var for byretten således spørgsmål om højere straf end bøde, og der burde derfor havde medvirket domsmænd ved sagens behandling ved byretten jævnfør retsplejelovens § 686, stk. 2. Anklagemyndigheden havde i anklageskriftet i den sag, der blev afgjort 26. juni 2014 nedlagt påstand om bøde, frakendelse af førerretten og konfiskation af nogle "joints" mv. Denne sag skulle derfor som udgangspunkt have været behandlet uden domsmænd, men fordi byretten efter straffelovens § 61, stk. 1, skulle fastsatte en fællesstraf omfattende den betingede straf i dommen af 22. april 2014, skulle der som nævnt i landsrettens dom om hjemvisning have medvirket domsmænd.  

Det følger af retsplejelovens § 705, stk. 1, at samtidig "forfølgning mod samme sigtede for flere forbrydelser eller mod flere sigtede som delagtige i en eller flere forbrydelser bør  ske under én sag, hvis dette kan ske uden væsentlig forhaling eller vanskelighed". Af § 706 følger, at retten "på begæring eller i embeds medfør" kan beslutte adskillelse af de straffesager, som er forenede efter § 705.

I  TfK 2010.541 VLK havde anklagemyndigheden kæret byrettens kendelse om, at straffesagerne mod to forskellige tiltalte ikke skulle sammenlægges i medfør af retsplejelovens § 705. De to tiltaltes forsvarere havde for byretten protesteret mod, at sagerne mod de to forsvareres klienter blev lagt ammen. En af forsvarerne henviste til, at sammenlægningen ville medføre en væsentlig forsinkelse af sagen, idet den sammenlagte sag ikke ville kunne færdiggøres på de to retsdage, der oprindeligt var afsat til sagen mod denne forsvarers klient. Skulle der ske omberammelse, ville denne forsvarer først kunne give møde flere måneder senere. Landsretten afviste anklagemyndighedens kæremål og anførte blandt andet: "Der er ikke i retsplejeloven foreskrevet en særskilt adgang til at kære afgørelser om sammenlægning eller adskillelse af sager, og sådanne afgørelser er ikke omfattet af opregningen i retsplejelovens § 968, stk. 4, nr. 1-6, over afgørelsestyper, der kan kæres. Herefter, og da kendelsen ikke angår et spørgsmål af fundamental betydning for sagens videre behandling eller er af vidtrækkende principiel betydning, er der ikke grundlag for uanset ordlyden af retsplejelovens § 968, stk. 4, at tage kæremålet under behandling. Landsretten afviser derfor kæremålet."

I retsplejelovens § 710 til § 714 (retsplejelovens kapitel 64) findes reglerne om gengivelse af forklaringer afgivet i retten af sigtede, tiltalte og vidner. Kapitlet hjemler adgang til at foretage lyd- og billedoptagelser af forklaringerne. Endelig behandles reglerne om adgangen til aktindsigt i forklaringerne. § 710 fastslår hovedreglen om, at forklaringer afgivet i retten, skal optages i retsbogen, § 711 fastslår hovedreglen om, at forklaringer afgivet ved byret skal lydoptages, § 712 bestemmer, at der kun i visse nærmere opregnede tilfælde skal ske optagelse af forklaringer i retsbogen, hvis der er foretaget billed- eller lydoptagelse af forklaringen. § 713 regulerer sigtedes, tiltaltes og andres adgang til at se eller høre billed- eller lydoptagelsen af forklaringer afgivet i retten. § 714 regulerer adgangen til lydoptagelse af rettens gengivelse af en forklaring.

Kapitel 64 blev indsat i retsplejeloven ved  lov nr. 652 af 15. juni 2010 og trådte i kraft 1. juli 2010. Lovforslaget blev fremsat som lovforslag nr. 186 af 26. marts 2010 af Justitsministeren. Se  bemærkningerne til lovforslaget. Lovforslaget bygger på  Strafferetsplejeudvalgets  betænkning nr. 1513/2010 om optagelse og protokollering af forklaringer i straffesager.

Af lovforslagets kapitel 1.2. fremgår blandt andet, at der indføres en "ordning med adgang til lydoptagelse af forklaringer afgivet under retsmøder i straffesager". Lovforslaget begrundes blandt andet med, at den vil "medføre en lettelse af processen". Videre anføres det i indledningen: "Lydoptagelse af forklaringer indebærer endvidere en autentisk, entydig og sikker metode til at registrere forklaringer, og man vil, så længe optagelsen opbevares, altid kunne gå tilbage og konstatere, hvad der på et givent tidspunkt faktisk blev sagt."

Det foreslås endvidere, at i de tilfælde, hvor der sker lyd- eller billedoptagelse af forklaringer, skal indholdet af forklaringen som udgangspunkt ikke protokolleres, dvs. optages i retsbogen, og forklaringerne medtages som udgangspunkt kun i dommen i det omfang, det er nødvendigt at gengive forklaringerne i begrundelsen for dommen. Forklaringer vil dog blive optaget i retsbogen, hvis (1) rettens formand bestemmer det, (2) sigtede, tiltalte, forsvareren eller anklagemyndigheden anmoder om det, (3) en dom ankes, et spørgsmål i sagen indbringes for højere ret, eller der indgives ansøgning til Procesbevillingsnævnet, eller (4) der gives aktindsigt i medfør af retsplejelovens § 41 d (om retlig interesse) i indførsler i retsbogen vedrørende en forklaring. Herved tages hensyn til det behov for skriftlig gengivelse af forklaringer, der fortsat vil være i en række tilfælde.

Det foreslås, at den sigtede eller tiltalte skal have adgang til at se eller høre en billed- eller lydoptagelse af en forklaring, medmindre den pågældende ikke har adgang til at gøre sig bekendt med forklaringen. Anklagemyndigheden har adgang til at få en kopi af billed- eller lydoptagelser af forklaringer i sagen. Det samme gælder som udgangspunkt forsvareren.

Det foreslås endvidere, at personer, der har mulighed for aktindsigt efter retsplejelovens § 41 f (journalister mv.) eller § 41 g (meroffentlighed for bl.a. forskere) i indførsler i retsbogen vedrørende en forklaring, hvor der er sket billed- eller lydoptagelse, uden at forklaringen er optaget i retsbogen, har adgang til at høre optagelsen hos retten, medmindre retten finder det betænkeligt. Under
samme betingelser vil retten kunne tillade, at der mod betaling tilvejebringes en afskrift af en lydoptagelse af en forklaring til brug for meddelelse af aktindsigt til journalister og forskere mv. Billed- eller lydoptagelse vil efter lovforslaget herudover ikke være genstand for aktindsigt.

Det foreslås endvidere, at den gældende bestemmelse i retsplejelovens § 36 lempes således, at der efter dommerens bestemmelse kan ske oplæsning og vedståelse af rettens gengivelse af en forklaring, når det findes hensigtsmæssigt.

Det foreslås også, at vidner, hvis forklaring gengives i retsbogen, skal have adgang til at gennemse gengivelsen af forklaringen efter retsmødet.

Kapitel 64 fastsætter regler om gengivelse af forklaringer afgivet i retten af sigtede og vidner. Reglerne behandler derimod ikke spørgsmålet om, hvorvidt forsvareren eller anklagemyndigheden har krav på under retsmødet i forbindelse med afhøringen at få oplæst, hvorledes forklaringen er refereret i retsbogen. Reglerne herom findes i i retsplejelovens § 36 om forsvarerens eller anklagemyndighedens adgang til helt eller delvist at bede om   oplæsning af et protokollat i retsbogen.

Af retsplejelovens § 718 følger, at retterne inden for strafferetsplejens område kun træder i virksomhed "efter begæring af anklagemyndigheden eller en privat påtaleberettiget". Reglen er udtryk for de grundlæggende principper i strafferetsplejen om, at domstolene ikke kan træde i virksomhed uden begæring ("uden anklager, ingen dommer"). Dette indebærer, at domstolene ikke kan tage forhold under påkendelse, der ikke er omfattet af anklagen.

I retsplejelovens § 718 a er der med  lov nr. 493 af 17. juni 2008 indsat en bestemmelse om, at afgørelse om påtaleopgivelse, tiltalefrafald eller tiltalerejsning skal træffes "inden rimelig tid efter det tidspunkt, hvor politiet har gjort sigtede bekendt med sigtelsen". Af § 718 b følger, at sigtede kan indbringe en sag for retten, hvis en afgørelse om påtaleopgivelse, tiltalefrafald eller tiltalerejsning ikke er truffet, eller der ikke er anmodet om retsmøde med henblik på sagens behandling som tilståelsessag i medfør af § 831 inden 1 år og 6 måneder efter det tidspunkt, hvor politiet har gjort sigtede bekendt med sigtelsen. Retten kan herefter, når visse nærmere betingelser er opfyldt, undtagelsesvist fremsætte en frist herfor. Bestemmelserne har baggrund i  betænkning 1492 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængsling afgivet af justitsministeriets strafferetsplejeudvalg i 2007.

I  TfK 2010.339 VLK var en person sigtet for overtrædelse af straffelovens § 245, stk. 1. Anklagemyndigheden ønskede en sag mod personer, der var sigtet for at have deltaget i det samme voldsforhold, afgjort inden, at man ville tage stilling til tiltalerejsningen i sigtedes sag. Den pågældende sigtede fandt, at sagsbehandlingen havde været langsommelig og indbragte derfor sagen for retten i medfør af retsplejelovens § 718 b, stk. 1. Byretten undlod at fastsætte en frist for anklagemyndigheden. Denne afgørelse blev kæret til landsretten, som fastsatte en frist på 6 måneder. Landsretten udtalte blandt andet: "Forholdet er begået den 7. oktober 2006. S har været sigtet siden 18. januar 2007 og blev løsladt efter varetægtsfængsling den 28. marts 2007. Som anført af byretten har efterforskningen været afsluttet i en længere periode, og sagen beror nu på gennemførelse af sagen mod T1 og T2, der er tiltalt i samme forhold, som S er sigtet for. Anklageskriftet mod T1 og T2 er af 20. maj 2009, og sagen afventer berammelse. Efter en samlet vurdering af hensynet til S, sagens beskaffenhed, dens samfundsmæssige betydning og hidtidige forløb er der nu særlig grund til at kræve fremskyndelse af afgørelsen af tiltalespørgsmålet. Landsretten finder derfor, at der undtagelsesvis skal fastsættes en frist herfor, jf. retsplejelovens § 718 b, stk. 2, og fastsætter fristen til 6 måneder. Der er ikke i det, der er anført, grundlag for at træffe bestemmelse om, at berammelse af sagen mod T1 og T2 udsættes og afventer anklagemyndighedens stillingtagen til tiltalespørgsmålet vedrørende S."

I tilfælde, hvor berammelsen af en sag er langsommelig efter, at anklageskrift er indleveret, kan tiltalte efter  retsplejelovens § 152 a afkræve retten at afgøre sagen inden for rimelig tid.

Retsplejelovens § 719, stk. 1, fastslår, at offentlig påtale tilkommer politidirektøren. Af § 719, stk. 2, fremgår en række tilfælde, hvor påtalekompetencen er tillagt statsadvokaten. § 720 bestemmer, at justitsministeren kan fastsætte, at offentlig påtale i nærmere angivne sager er betinget af Justitsministerens eller rigsadvokatens beslutning. 

Påtales en sag af en myndighed, der ikke er påtaleberettiget, kan sagen afvises som for eksempel i  UfR 1983.829 ØLD, hvor politimesteren ikke havde haft kompetence til at rejse krav om konfiskation som sket. Denne kompetence henhørte under statsadvokaten.

I artiklen UfR 1977B.137 skrev universitetslektor Bent Unmack Larsen i Ugeskrift for Retsvæsen i 1977 artiklen "Om uretfærdig tiltalerejsning". Han gjorde i artiklen gældende, at domstolene i et tilfælde, hvor anklagemyndigheden har rejst tiltale i strid med en fast praksis for at undlade tiltale, burde frifinde den tiltalte. Han begrundede dette således: "Dette udfald forekommer mig at følge af et for strafferetten helt elementært retfærdighedskrav". I samme artikel anførte Bent Unmack Larsen også: "Havde vi i den danske straffelov (som i den svenske, jfr. nedenfor) haft regler, der overlod det til domstolene efter et ret frit skøn at lade straf bortfalde i særlige tilfælde, ville svaret kunne ligge dér. Domstolene ville da kunne statuere straffrihed med direkte henvisning til den foreliggende praksis for at undlade tiltale. At vi ikke i øjeblikket har en tilsvarende lovregel, betyder imidlertid ikke, at domstolene er afskåret fra at nå et tilsvarende praktisk resultat. Men det gør, at det er vanskeligere at nå dette resultat på en måde, som ikke medfører uoverskuelige og/eller utilsigtede konsekvenser. Resultatet, straffrihed, ville imidlertid efter min opfattelse på betryggende måde kunne nås ved i et sådant tilfælde at tilsidesætte tiltalebeslutningen som ugyldig ud fra (formelle) retfærdigheds- eller lighedsbetragtninger. Støtte herfor ville bl.a. kunne søges i den anerkendelse af lighedsprincippet, der i domstolenes egen praksis er sket for så vidt angår andre typer af forvaltningsafgørelser, og som her har ført til tilsidesættelse af uretfærdige afgørelser. Som en alternativ, omend e. o. vanskeligere vej til at nå resultatet kunne der peges på muligheden af en indskrænkende fortolkning, hvorved de tilfælde, der omfattes af en fast praksis for at undlade tiltale, holdes uden for vedkommende strafbestemmelses anvendelsesområde. Begge disse veje til resultatet ville føre til straffrihed via frifindelse."

Bent Unmack Larsen påpeger i artiklen, at Peter RørdamØstre Landsrets dom af 28. oktober 1976 (7. afd. as. nr. 156/1976). Om denne afgørelse anfører han: "I den nu afgjorte sag var der rejst tiltale mod N. N. for overtrædelse af presselovens § 1, stk. 3, som bestemmer, at man i tilfælde, hvor et »trykt skrift« ikke, som foreskrevet i stk. 1 og 2, angiver bogtrykkerens navn eller firma og trykkestedet, kan drage den, der offentligt udbreder skriftet, strafferetligt til ansvar efter presselovens § 19. Tiltalte, der selv havde modtaget nogle plakater vedr. beskæftigelsessituationer, som i teksten angav at hidrøre fra »Danmarks kommunistiske Ungdom«, havde overladt nogle af disse til forskellige andre personer med henblik på ophængning. Han erkendte i ankeinstansen, at plakaterne ikke opfyldte kravene i presselovens § 1, stk. 1 og 2, og bestred ikke, at plakaterne var trykte skrifter i presselovens forstand. I 1. instans var han straffet med en bøde på 100 kr. På forespørgsel havde han i ankeinstansen erklæret sig imod sagens afgørelse ved advarsel, jfr. retsplejelovens § 937, stk. 1, og påstod sig frifundet, idet han gjorde gældende, at »lignende tilfælde i praksis tolereres eller højst giver anledning til en af politiet meddelt advarsel«. Når tiltale til trods herfor var rejst i dette tilfælde, måtte det efter tiltaltes opfattelse være, fordi plakaterne hidrørte fra den pågældende politiske forening, hvilket hævdedes at være en sådan »tilsidesættelse af lighedsgrundsætningen«, at han ikke burde kunne domfældes. Af forsvareren blev der under sagen fremlagt en liste over et større antal plakater med reklamer for DSB, Tivoli m. m. ophængt på Københavns hovedbanegård og andre steder, som ikke opfyldte kravene i presselovens § 1, stk. 1 og 2. Det blev i tilslutning hertil af anklagemyndigheden oplyst, at Københavns Politi i 1975 havde behandlet 11 sager af tilsvarende art som den foreliggende, hvoraf 9 var sluttet med en af politiet meddelt advarsel, mens 2 sager på det pågældende tidspunkt endnu ikke var afsluttede. Ifølge dommen blev der ikke i ankeinstansen fra anklagemyndighedens side anført nogen konkret begrundelse for tiltalerejsningen i den pådømte sag. Det blev heller ikke gjort gældende, at praksis med hensyn til tiltalerejsning i Holbæk politikreds, hvor forholdene var begået, og hvor tiltalen var rejst, afveg fra den omtalte praksis i København. Ved landsrettens dom fandtes straffen »efter sagens omstændigheder, herunder det om anklagemyndighedens tiltalepraksis oplyste«, at kunne bortfalde i medfør af straffelovens § 84, stk. 2, jfr. stk. 1, nr. 3. Derimod henholdt landsretten sig for så vidt angik frifindelsespåstanden til underretsdommens præmisser. I disse var der imidlertid blot herom anført: »… idet tiltalte i det i hans egen forklaring angivne omfang findes offentligt at have udbredt plakater, findes han skyldig i overtrædelse af den i tiltalen afgivne bestemmelse i presseloven".

Retsplejelovens § 721 giver hjemmel til, at påtalen mod en person kan opgives, når visse nærmere betingelser er opfyldt. Af § 724 følger, at sigtede og forurettede skal underrettes om en eventuel påtaleopgivelse. Af § 724, stk. 2, følger, at den "overordnede anklagemyndighed" kan omgøre en beslutning om påtaleopgivelse eller tiltalefrafald, hvis meddelelse herom er forkyndt for den, der har været sigtet, "inden 2 måneder fra afgørelsens dato, medmindre sigtedes forhold har hindret forkyndelse eller betingelserne for genoptagelse efter § 975 er til stede".

Påtalen mod en person kan imidlertid også ske stiltiende. Det forekommer ofte, at en sigtet person sigtes for og afhøres om flere forskellige forhold, men at nogle af disse forhold ikke medtages i anklageskriftet. Det forekommer også, at en sigtet eller tiltalt hævder, at politiet eller anklagemyndigheden har udvist en adfærd, som den sigtede eller tiltalte har oplevet således, at påtalen helt eller delvist er opgivet, medens påtalemyndigheden er af en anden opfattelse. I disse tilfælde opstår der spørgsmål om, hvorvidt påtalemyndigheden er blevet bundet, således at der foreligger en bindende påtaleopgivelse eller en bindende påtalebegrænsning. I UfR 2002.2514 var der rejst tiltalte for overtrædelse af straffelovens § 244 ved byretten. Sagen blev anket og først under hovedforhandlingen i landsretten påberåbte anklagemyndigheden sig strafskærpelsesbestemmelsen i straffelovens § 247, stk. 1. Landsretten fandt, at anklagemyndigheden var bundet af den oprindelige (mildere) påtale. Se også UfR 2005.12, hvor anklagemyndigheden inden proceduren havde påstået frifindelse. Den kunne ikke senere påstå domfældelse i disse forhold. Se endelig UfR1994.510, hvor en spiritusbilist i august fik oplyst fra politiet, hvorledes han ønskedes straffet. 13 måneder senere kom anklageskriftet med en skærpet gentagelsesstraf. Under de foreliggende omstændigheder var anklagemyndigheden bundet.

 I sagen  VL 9. afd. a.s. S-1618-06 stadfæstede Vestre Landsret byrettens afgørelse om, at der var sket bindende påtaleopgivelse. Anklagemyndigheden havde under sagen udtalt sig til pressen og forsvareren om, at de tiltalte uberettiget havde brugt nogle penge men derimod ikke havde bestukket nogen. Disse udtalelser havde efter byrettens og landsrettens opfattelse givet tiltalte en berettiget forventning om, at der ikke senere blev rejst tiltale mod ham for bestikkelse. Det skal særligt bemærkes, at anklagemyndigheden tidligt i sagsforløbet havde taget forbehold for senere at udvide tiltalen. 

I  UfR 2013.472 H fandt Højesteret, at landsretten var bundet af, at anklagemyndigheden under en tilståelsessag ved byretten havde frafaldet tiltalen mod tiltalte for trusler på livet. I byretten var tiltalte alene blevet dømt for at have truet forurettede med "en omgang bank". Højesteret frifandt tiltalte for trusler efter straffelovens § 266 ved at have truet forurettede med "en omgang bank". Højesteret udtalte nærmere: "I byretten nægtede T at have truet B med at ville slå ham ihjel. Efter en pause erkendte T at have truet med, at hvis B blev ved med at genere hans mor, ville B få med »dem at bestille i form af tæv«. Anklageren ændrede herefter tiltalen, således at T blev tiltalt for at have truet med at give B »en omgang bank«. Sagen blev på denne baggrund fremmet som tilståelsessag, og T blev idømt fængsel i 7 dage for overtrædelse af straffelovens § 266. Vi finder, at trussel om »en omgang bank« under de erkendte omstændigheder ikke er omfattet af straffelovens § 266. Sagen burde derfor ikke være fremmet som tilståelsessag. Vi finder endvidere, at forløbet i byretten indebærer, at anklagemyndigheden har frafaldet tiltalen for trusler på livet og begrænset tiltalen til at angå trussel om »en omgang bank«. Dette blev ikke ændret af anklagemyndigheden inden for to-måneders-fristen i retsplejelovens § 724, stk. 2. Landsretten var herefter bundet af denne påtalebegrænsning. Vi finder, at den fravigelse af tiltalen, landsretten foretog med hensyn til truslens indhold, under disse omstændigheder ikke kunne ske på grundlag af retsplejelovens § 883, stk. 4, hvorfor landsretten ikke kunne dømme T som sket."

I  TfK 2010.560 VLD var en person i byretten blevet idømt en betinget førerretsfrakendelse. Han havde ikke været tilstede ved domsafsigelsen den 15. januar 2009, og det vides ikke, hvornår han er blevet bekendt med dommen. Den 18. januar 2009 pågribes personen i at køre bil med en hastighed, der overskrider den tilladte hastighed med 60%. Den 24. februar 2009 underskrev personen en tilkendegivelse fra politiet, hvor han accepterede ("vedtog"), at han skal betale en bøde, at han får førerretten fradømt betinget, og at han senere skal op til en orienterende køreprøve. Den 2. marts 2009 modtog personen en "Meddelelse om betinget frakendelse af førerretten" fra politiet, hvori betingelserne er nærmere præciseret. Efter praksis fradømmes førerretten ubetinget i tilfælde, hvor er person, der sædvanligvis skal idømmes en betinget frakendelse af førerretten, inden for en nærmere angivet periode forudgående er fradømt førerretten betinget. Da anklagemyndigheden blev opmærksom på, at personen havde fået førerretten betinget fradømt ved dommen af 15. januar 2009, rejste anklagemyndigheden ved anklageskrift af 14. april 2009 tiltale med påstand om ubetinget frakendelse af førerretten for forholdet begået den 18. januar 2009. Landsretten frifandt tiltalte og udtalte blandt andet: "Under de anførte omstændigheder har tiltalte haft en berettiget forventning om, at sagen var afsluttet med den vedtagne bøde og betingede frakendelse af førerretten, og anklagemyndigheden er derfor afskåret fra at søge sanktionen i anledning af tiltaltes kørsel den 18. januar 2009 skærpet."

I  TfK 2006.220 VLD var en person, der tidligere havde modtaget et tiltalefrafald for overtrædelse af byggelovgivningen, på ny blevet tiltalt for overtrædelse af byggelovgivningen vedrørende det samme byggeri. Landsretten afviste sagen og udtalte blandt andet: "Denne sag vedrører overtrædelse af byggelovens § 30, stk. 1, litra c. Ifølge tiltalen har tiltalte undladt at efterkomme et påbud af 30. oktober 2002 fra Ebeltoft Kommune. Påbuddet er udstedt med henblik på lovliggørelse af et byggeri på en ejendom, som tiltalte tidligere har ejet. Ved afgørelsen af 21. august 2000 har anklagemyndigheden tidligere over for tiltalte frafaldet en tiltale for overtrædelse af byggelovens § 30 vedrørende det samme byggeri. Det er ikke anført i afgørelsen, hvorvidt tiltalefrafaldet er begrænset til nærmere bestemte forhold. På denne baggrund, og under hensyn til indholdet af Ebeltoft Kommunes brev af 29. marts 2000 til tiltalte, må tiltalefrafaldet af 21. august 2000 antages at vedrøre ikke blot fremtvingelse af oplysninger til bedømmelse af byggeriets lovlighed, men også kravet om dets lovliggørelse, som er grundlaget for kommunens påbud og dermed for tiltalen under denne sag. Anklagemyndigheden har herved afskåret sig fra at rejse tiltale som gjort, og der er derfor ikke grundlag for at behandle sagen ved domstolene."

I  FOU 2006.191 klagede en advokat på vegne af en klient til Rigsadvokaten over at en statsadvokat havde indstillet efterforskningen i en sag hvor en politibetjent i forbindelse med forfølgelse af en stjålen bil havde affyret et skud mod klientens søn. Sønnen døde kort efter. Politibetjenten blev ikke sigtet i forbindelse med efterforskningen, men blev afhørt med en sigtets rettigheder. Rigsadvokaten afgjorde, at fristen for at omgøre en afgørelse om påtaleopgivelse, jf. retsplejelovens § 724, skulle anvendes i sagen, og at fristen var udløbet kort tid efter at der var blevet klaget over afgørelsen til Rigsadvokaten. Det var derfor ikke længere muligt at omgøre statsadvokatens afgørelse om at standse undersøgelsen i sagen. Rigsadvokaten kritiserede statsadvokaten for ikke allerede i forbindelse med afgørelsen om påtaleopgivelse og påklagen heraf at have gjort sig klart om omgørelsesfristen fandt anvendelse i sagen. Ombudsmanden udtalte at han var enig med Rigsadvokaten i at omgørelsesfristen skulle anvendes, idet politibetjenten måtte betragtes som sigtet i sagen. Ombudsmanden kunne på den baggrund ikke kritisere at Rigsadvokaten ikke havde taget stilling til om han ville have anlagt en anden vurdering af skyldsspørgsmålet i sagen end statsadvokaten. Ombudsmanden udtalte endvidere at Rigsadvokaten generelt set i forbindelse med behandlingen af klager over påtaleopgivelser bør være opmærksom på påtalefristen og tilstræbe at afgøre sagerne inden for omgørelsesfristens udløb.

Se  Rigsadvokatens Informerer nr. 36/2005 af 2. november 2005 om underretning til sigtede og parter om omgørelsesfristen
ved påtaleopgivelser og tiltalefrafald.

I  FOB 2006.206 klagede en advokat til ombudsmanden over, at påtalen mod advokatens klient for afpresning var opgivet med henvisning til retsplejelovens § 721, nr. 2, og ikke med henvisning til retsplejelovens § 721, nr. 1. Politiet havde begrundet påtaleopgivelsen med, at videre forfølgning ikke kunne ventes at føre til at A fandtes skyldig til straf. Samme dag informerede politimesteren D om, at hun havde besluttet at opgive påtale mod bl.a. A og hans ven C. I dette brev anførte politimesteren bl.a. følgende: “Jeg har ved min afgørelse navnlig lagt vægt på f.s.v. (C) og (A), at disse intet ses at have med sagen at gøre og (…).” A's advokat, B, klagede den 13. december 2004 over politiets afgørelse idet han mente at hjemlen til påtaleopgivelse burde havde været retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1, i stedet for nr. 2 i samme bestemmelse. I et svar til advokaten skrev statsadvokaten blandt andet: "Den 16. november 2004 opgav Politimesteren på Frederiksberg påtale mod Deres klient i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2. Som begrundelse anførtes, at videre forfølgning ikke kan ventes at føre til, at Deres klient findes skyldig til straf. Påtaleopgivelsen skete således under hensyn til, at der ikke, uanset › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] g for at antage, at Deres klient havde noget med det nævnte strafbare forhold at gøre. En påtaleopgivelse i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1, forudsætter at sigtelsen har vist sig grundløs. Heri må ligge, ikke blot at der ikke er (tilstrækkeligt) bevis for den rejste sigtelses rigtighed, men at det herudover må antages, at der intet grundlag har været for sigtelsen. I denne sag var grundlaget for sigtelsen som anført, at Deres klient den pågældende dag i Søndermarken havde kontakt med en af de sigtede i en straffesag om afpresning. Den videre efterforskning har ikke kunnet underbygge en antagelse om, at denne kontakt havde noget med det strafbare forhold at gøre, men har på den anden side heller ikke kunnet udelukke det. Forudsætningen for at opgive påtale i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1, har efter min opfattelse derfor ikke været til stede.” I sin efterfølgende klage til Folketingets Ombudsmand anførte advokaten om dennes opfattelse af betydningen af, hvorvidt der i en påtaleopgivelse er henvist til retsplejelovens § 721, nr. 1, eller § 721, nr. 2, blandt andet: "Grænsedragningen er også af vigtighed på anden måde, nemlig derved at den uskyldige borger ved citeringen af nr. 1, får en art moralsk oprejsning for den anholdelse og sigtelse, han har været udsat for. Det kan heller ikke afvises, at sagen er registreret i et af politiets kartoteker, og det har selvfølgelig en betydning for borgere, om påtaleopgivelsen der er anført som sket efter den ene eller den anden bestemmelse." Efter at sagen var indbragt for ombudsmanden omgjorde Rigsadvokaten afgørelsen. Rigsadvokaten udtalte blandt andet: "at det er min opfattelse, at afgørelsen om påtaleopgivelse i den foreliggende konkrete sag burde være truffet i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1. Jeg har herved lagt vægt på, at politimesteren i den foreliggende sag efter anholdelsen af (A) den 31. august 2004 har ment, at (A)'s kontakt med de øvrige sigtede i sagen ikke har været andet end tilfældig, og at der ikke, efter at (A) havde benægtet ethvert kendskab til de strafbare forhold, er foretaget yderligere efterforskning med henblik på at opklare hans eventuelle rolle i sagen. Jeg har endvidere lagt vægt på, at politimesteren i skrivelse af 16. november 2004 meddelte (A) og hans ven, (C), at disse intet ses at have med sagen at gøre."

Statsadvokatens begrundelse for at citere retsplejelovens § 721, nr. 2, i stedet for nr. 1 i ovennævnte ombudsmandsudtalelse indeholder utvivlsomt en vis formodning for skyld, idet statsadvokaten blandt andet udtaler, at "grundlaget for sigtelsen" var, at den sigtede "havde kontakt med en af de sigtede i en straffesag om afpresning", men at politiets efterforskning ikke kunne "underbygge en antagelse om, at denne kontakt havde noget med det strafbare forhold at gøre, men har på den anden side heller ikke kunnet udelukke det". Når henses til det oplyste om sondringen mellem retsplejelovens § 721, nr. 1, og § 721, nr. 2, må en påtaleopgivelse efter retsplejelovens § 721, nr. 2, indeholde en formodning om skyld, som skal kunne domstolsprøves for, at EMRK artikel 6, § 2, ikke krænkes jævnfør det under  tiltalefrafald anførte om menneskerettighedsdomstolens praksis.

I afgørelsen  SA-6-2011-521-0792 havde en person, der havde været sigtet i en sædelighedssag, modtaget en påtaleopgivelse, hvor påtalen var opgivet i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2. Dette klagede den pågældende over til statsadvokaten, hvor han forlangte, at påtalen i stedet skulle opgives efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1. Af side 4 i statsadvokatens svar af 28. december 2011 på klagen fremgår blandt andet følgende: "Det fremgår af politiets begrundelse for påtaleopgivelsen, at sådan som sagen forelå oplyst, vurderedes Deres klient ikke at have haft forsæt til seksuelle krænkelser af barnet X, mens det i relation til sigtelsen for seksuelle krænkelser af barnet Y samt for vold mod begge børn vurderedes at være påstand mod påstand, hvorfor der ikke forelå et fornødent bevis til at forvente en domfældelse herfor. En sigtelse vil normalt blive anset for grundløs, når de omstændigheder, der begrundede sigtelsen, alle kan imødegås. Såfremt der er omstændigheder, der peger i en anden retning, men disse ikke skønnes tilstrækkelige til en domfældelse, vil påtalen i stedet skulle opgives på bevisets stilling efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2". Den praksis, som afgørelsen er udtryk for, synes at stride mod praksis ved EMD. I EMDs afgørelse i sagen  Mikolajova mod Slovakiet afgjort af EMD den 18. januar 2011 under sagsnummer 4479/03, som er omtalt nærmere nedenfor under  tiltalefrafald, fandt EMD ikke, at det havde udgjort en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 2, at politiet, efter at politiet havde opgivet at rejse sigtelse mod klageren, fortsat havde opfattet denne som skyldig. EMD lagde vægt på, at klageren ikke var blevet "officielt underrettet eller på anden måde "substantielt påvirket" som følge af sin ægtefælles anmeldelse den 30. juni 2000 af hende for strafbart forhold" (".. officially notified or otherwise “substantially affected” following her husband's filing of a criminal complaint against her on 30 June 2000 .."). EMD fandt med denne begrundelse, at EMRK artikel 6, § 2, ikke var krænket. En påtaleopgivelse efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2, sendes til den tidligere sigtede og er utvivlsomt en "officiel underretning" af den person, som har været sigtet, hvoraf det fremgår, at politiet formoder, at den pågældende er skyldig i det omhandlede strafbare forhold, men at påtalen er opgivet, fordi politiet mener, at den pågældendes skyld ikke kan bevises ved domstolene.

Rigsadvokaturens bekendtgørelse af 25. juni 2001 om politimestrenes og statsadvokaternes adgang til at frafalde tiltale.

Efter retsplejelovens § 722 kan anklagemyndigheden - hvis anklagemyndigheden mener, at den sigtede er skyldig i et strafbart forhold - under visse betingelser angivet i §§ 722 og 723 frafalde tiltalen ved at give den sigtede et såkaldt "tiltalefrafald". Hvis anklagemyndigheden mener, at den sigtede er uskyldig, skal anklagemyndigheden opgive påtalen og må således ikke give den sigtede et tiltalefrafald. Anklagemyndigheden kan vælge at give den sigtede et tiltalefrafald i stedet for at rejse en sag mod denne, hvis forholdet er bødebelagt eller af ringe strafværdighed. Dette kan for eksempel også ske, hvor der fastsættes hjælpeforanstaltninger efter servicelovens § 52, hvor sigtede var under 18 år på gerningstidspunktet eller hvor omkostningerne eller vanskelighederne ved sagens gennemførelse står i misforhold til den sanktion, som kan forventes idømt. Af § 723 fremgår, at der kan fastsættes vilkår for et tiltalefrafald om at betale en bøde eller indgå på konfiskation. Derudover kan der fastsættes samme vilkår som i betingede domme. Det fremgår imidlertid af bestemmelsens 2. stykke, at der kun kan fastsættes vilkår, hvis sigtede "i retten har afgivet en uforbeholden tilståelse, hvis rigtighed bestyrkes ved de i øvrigt foreliggende omstændigheder", og hvis retten godkender vilkårene. Af § 724 følger, at tiltalefrafald - ligesom påtaleopgivelser - kan påklages til den "overordnede anklagemyndighed". Som det fremgår af ovenstående kan sigtede således ikke få domstolsprøvet et tiltalefrafald, medmindre der er fastsat vilkår for tiltalefrafaldet. Dette indebærer blandt andet, at en sigtet, der af anklagemyndigheden modtager et tiltalefrafald og dermed af anklagemyndigheden er anset som skyldig i et strafbart forhold, ikke kan få skyldsspørgsmålet prøvet ved retten, medmindre anklagemyndigheden har valgt at knytte vilkår til tiltagefrafaldet.

En person, der af anklagemyndigheden er fundet skyldig i et strafbart forhold og derpå meddelt et tiltalefrafald, kan i teorien anlægge en almindelig civil sag ved domstolene efter grundlovens § 63 og under en sådan sag nedlægge påstand om, at det offentlige skal anerkende, at den pågældende ikke er skyldig. Det er imidlertid tvivlsomt, om domstolene vil foretage en sådan prøvelse, idet domstolene efter praksis i sager, der domstolsprøves efter grundlovens § 63, formentlig alene foretager en legalitetsprøvelse, hvilket vil sige en prøvelse af afgørelsens retsgrundlag, myndighedens kompetence m.v. Se nærmere om dette spørgsmål i  Justitsministeriets svar på spørgsmål nr. 148 af 22. december 2005 fra Folketingets Retsudvalg.

Anklagemyndighedens adgang til at træffe afgørelse i et tiltalefrafald om, at en person er skyldig i et strafbart forhold, uden at sigtede har adgang til at få prøvet skyldsspørgsmålet ved en domstol, strider mod det grundlæggende princip i den danske og internationale strafferetspleje om, at skyldsspørgsmålet i en straffesag kan kræves prøvet af en kompetent domstol. Reglen synes således ikke at være forenelig med EMRK artikel 6, stk. 1, som lyder: "Enhver skal, når der skal træffes afgørelse enten i en strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser eller angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse, være berettiget til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig tid for en ved lov oprettet uafhængig og upartisk domstol." I  Mikolajova mod Slovakiet afgjort af EMD den 18. januar 2011 under sagsnummer 4479/03 var en kvinde blevet sigtet for vold mod sin ægtefælle, idet ægtefællen havde indgivet anmeldelse til politiet om, at hun havde begået vold mod ham. Af præmis 7 fremgår blandt andet, at politiet den 3. juli 2000 udstedte en afgørelse, hvoraf det fremgik, at anklagemyndigheden havde opgivet tiltalen, idet kvindes ægtemand havde modsat sig, at der blev rejst straffesag mod kvinden. Det fremgik nærmere af afgørelsen, at politiets efterforskning viste, at kvinden havde begået et strafbart forhold, men at tiltalen var frafaldet, idet offeret ikke havde givet sit samtykke som krævet i den nationale retsplejelov (også præmis 7). Ifølge kvinden blev hun bekendt med tiltalefrafaldet længe efter, at afgørelsen var truffet, idet det forsikringsselskab, som havde betalt ægtefællens helbredsudgifter, skrev til kvinden og fremkom med et regreskrav mod hende. Til støtte for kravet henviste forsikringsselskabet til tiltalefaldet (præmis 8). Af præmis 42 fremgår, at EMD ikke fandt, at tiltalefrafaldet i sig selv udgjorde en krænkelse af uskyldsformodningen i EMRK artikel 6, 2, idet kvinden ikke før hun hørte fra forsikringsselskabet havde hørt om tiltalefrafaldet. Hun havde således ikke været "formelt sigtet" ("formally charged"). Hun var ifølge EMD ikke "officielt underrettet eller på anden måde "substantielt påvirket" som følge af sin ægtefælles anmeldelse den 30. juni 2000 af hende for strafbart forhold" (".. officially notified or otherwise “substantially affected” following her husband's filing of a criminal complaint against her on 30 June 2000 .."). EMD fandt med denne begrundelse, at EMRK artikel 6, § 2, ikke var krænket. Derimod fandtes EMRK artikel 8 at være krænket. I præmis 41 udtaler EMD blandt andet: "... The prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial favours a "substantive", rather than a "formal", conception of the "charge" referred to by Article 6; it impels the Court to look behind the appearances and examine the realities of the procedure in question in order to determine whether there has been a "charge" within the meaning of Article 6 .." Et tiltalefrafald efter retsplejelovens § 722 må utvivlsomt anses for at være baseret på en "formel sigtelse", hvorfor det må antages, at meddelelsen af et tiltalefrafald indeholder en formodning om skyld, som skal kunne domstolsprøves for, at EMRK artikel 6, § 2, ikke krænkes.

Se  Østjyllands Politis afgørelse af 14. oktober 2010 i sagen 4200-84172-00118-10. Den pågældende nægtede sig i den omhandlede sag skyldig i ulovlig våbenbesiddelse. Som det fremgår af sagen, har anklagemyndigheden fundet den pågældende skyldig. Den pågældende har ikke mulighed for at få skyldsspørgsmålet prøvet ved en domstol. Afgørelsen synes at være åbenlyst uforenelig med principperne, der er redegjort for i Mikolajova mod Slovakiet omtalt umiddelbart ovenfor.

Mogens Koktvedgaard & Hans Gammeltoft-Hansen anfører om tiltalefrafald i "Lærebog i strafferetspleje", Juristforbundet 1978, side 101 og side 102, blandt andet følgende: ”Et særligt problem – af mere principiel end praktisk betydning – kan knytte sig til tiltalefrafaldet. I lighed med domfældelse indebærer tiltalefrafald, at den pågældende anses for skyldig i de påsigtede forhold. Da tiltalefrafaldet ikke kræver noget egentlig samtykke fra den sigtede, kunne det forekomme, at personer, der anser sig for ikke-skyldige, og ønsker dette godtgjort gennem en frifindelse, påtvinges tiltalefrafaldet med den deri liggende skyldformodning. Problemet er dog som nævnt ikke særlig praktisk. Ved tiltalefrafald med vilkår efter § 723 a kræves sigtedes tilståelse; og også i andre tilfælde ville man næppe give frafald uden den sigtedes tilståelse eller i hvert fald hans indforståelse med denne afgørelsesmåde. Situationen kunne imidlertid tænkes at opstå, og under en mere principiel synsvinkel burde der nok indføres hjemmel for, at den sigtede i givet fald kan begære sagen indbragt for domstolene”.

I  kapitel 6 i bind 13 af PET-Kommissionens Beretning, der vedrører KGB's kontakt- og agentnet i Danmark, omtales den såkaldte "Herløv-Petersen-sag". Denne person havde været sigtet for  › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] blandt andet, hvorvidt tiltalefrafaldet indeholder en formodning om skyld. Af sidste afsnit i kapitel 6 fremgår blandt andet følgende: "..For PET var tiltalefrafaldet ikke nogen dårlig udgang på sagen. Som anført af politiassessor Arne Stevns var det lige så vigtigt, at sagen fik en presseeksponering og en vinkel på historien, der ville skade sovjetiske interesser og handlemuligheder i fremtiden, som at Arne Herløv Petersen blev straffet. Med justitsministerens afgørelse blev begge mål indfriet, selv om tiltalefrafald næppe var så streng en straf, som PET havde håbet på. Den britiske efterretningsekspert Chapman Pincher er inde på et lignende ræsonnement i bogen om The Secret Offensive: ”I foråret 1982 besluttede det danske Justitsministerium at undlade at retsforfølge Petersen med den begrundelse, at danske interesser ikke i tilstrækkeligt omfang var blevet skadet, men det gjorde offentligheden bekendt med hovedanklagerne og beviserne mod Petersen…. Den danske regerings aktion er et eksempel til efterfølgelse for andre vestlige regeringer, som er utilbøjelige til at involvere sig i retssager og, som tidligere har ladet en sådan undergravende opførsel gå ustraffet hen”. .."

Retsplejelovens § 724 har følgende indhold:

"Stk. 1. Ved afgørelse om påtaleopgivelse eller tiltalefrafald underrettes sigtede, forurettede eller, hvis forurettede er afgået ved døden, forurettedes nære pårørende. Det samme gælder andre, der må antages at have en rimelig interesse heri. En afgørelse om påtaleopgivelse kan påklages til den overordnede anklagemyndighed efter reglerne i kapitel 10. Sigtede kan efter samme regler klage over en afgørelse om tiltalefrafald.

Stk. 2. Er der truffet afgørelse om påtaleopgivelse eller tiltalefrafald, kan strafforfølgning mod den, der har været sigtet, kun fortsættes efter den overordnede anklagemyndigheds bestemmelse, hvis meddelelse herom er forkyndt for den pågældende inden 2 måneder fra afgørelsens dato, medmindre sigtedes forhold har hindret rettidig forkyndelse, eller betingelserne for genoptagelse efter § 975 er til stede.

 Stk. 3. Anses påtale for opgivet efter § 718 b, stk. 2 eller 3, kan den overordnede anklagemyndighed uanset stk. 2 kun træffe bestemmelse om, at strafforfølgning skal fortsættes, hvis betingelserne for genoptagelse i § 975 er opfyldt."

I  FOB 2006.191 klagede en advokat på vegne af en klient til Rigsadvokaten over at en statsadvokat havde indstillet efterforskningen i en sag hvor en politibetjent i forbindelse med forfølgelse af en stjålen bil havde affyret et skud mod klientens søn. Sønnen døde kort efter. Politibetjenten blev ikke sigtet i forbindelse med efterforskningen, men blev afhørt med en sigtets rettigheder. Rigsadvokaten afgjorde at fristen for at omgøre en afgørelse om påtaleopgivelse, jf. retsplejelovens § 724, skulle anvendes i sagen, og at fristen var udløbet kort tid efter at der var blevet klaget over afgørelsen til Rigsadvokaten. Det var derfor ikke længere muligt at omgøre statsadvokatens afgørelse om at standse undersøgelsen i sagen. Rigsadvokaten kritiserede statsadvokaten for ikke allerede i forbindelse med afgørelsen om påtaleopgivelse og påklagen heraf at have gjort sig klart om omgørelsesfristen fandt anvendelse i sagen. Ombudsmanden udtalte at han var enig med Rigsadvokaten i at omgørelsesfristen skulle anvendes, idet politibetjenten måtte betragtes som sigtet i sagen. Ombudsmanden kunne på den baggrund ikke kritisere at Rigsadvokaten ikke havde taget stilling til om han ville have anlagt en anden vurdering af skyldsspørgsmålet i sagen end statsadvokaten. Ombudsmanden udtalte endvidere at Rigsadvokaten generelt set i forbindelse med behandlingen af klager over påtaleopgivelser bør være opmærksom på påtalefristen og tilstræbe at afgøre sagerne inden for omgørelsesfristens udløb. Rigsadvokaten bør således i forbindelse med en indledende gennemgang af de indkomne klager ikke alene hæfte sig ved hvad statsadvokaten har anført om fristen, men også overveje om der eventuelt kan være begået fejl hos statsadvokaten i denne henseende. Ombudsmanden mente derfor at det havde været ønskeligt om Rigsadvokaten i forbindelse med klagen i den konkrete sag havde overvejet om omgørelsesfristen skulle anvendes, og havde vurderet om det var muligt at behandle sagen inden fristens udløb.

Ovenfor under  advokater behandles retsplejelovens generelle bestemmelser om advokater.

Retsplejelovens § 729 a vedrører i det væsentlige forsvarerens ret til aktindsigt hos retten og hos politiet, samt forsvarerens adgang til at videregive kopier af det modtagne materiale eller oplysninger fra samme til sin klient. Som det forudsætningsvist fremgår af de mange kendelser umiddelbart nedenfor, kan forsvareren efter  retsplejelovens § 746 indbringe politiets begrænsninger i forsvarerens adgang til aktindsigt eller pålæg til forsvareren om ikke at videregive oplysninger til sin klient for domstolene.

Af artikel 21 i  FN's Basic Principles on the Role of Lawyers følger, at de kompetente myndigheder er forpligtede til at sikre advokaten adgang til relevant information, sagsakter og dokumenter, som myndigheden er i besiddelse af eller har kontrol over, og at dette skal ske så tidligt, at advokaten har mulighed for at yde en effektiv juridisk bistand til klienten.

Endvidere følger det af EMRK artikel 6, stk. 3, litra a, at en person, som er sigtet i en straffesag, har ret til "ufortøvet at modtage udførlig underretning på et sprog, som han forstår, om arten af og årsagen til den anklage, der er rejst mod ham. Af EMRK artikel 6, stk. 3, litra b, følger det, at en sigtet har krav på tilstrækkelig tid og lejlighed til at forberede sit forsvar. Disse bestemmelser fordrer, at en sigtet skal have rigelig tid, inden sagen afgøres, til at gennemgå sagsakterne i den sag, hvor han eller hun er sigtet.

Retsplejelovens § 729 a har følgende indhold:

"Stk. 1. Sigtede er berettiget til at vælge en forsvarer, jf. § 730. Offentlig forsvarer beskikkes efter  reglerne i §§ 731-735.

Stk. 2. Retten meddeler forsvareren kopi af indførsler i retsbøgerne vedrørende sagen. Forsvareren kan gøre sigtede bekendt med kopierne, medmindre andet følger af §§ 748 og 856. Retten kan pålægge forsvareren ikke at overlevere kopierne til sigtede eller andre, hvis det må befrygtes, at kopierne vil blive benyttet på retsstridig måde.

Stk. 3. Forsvareren har adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. Forsvareren skal have udleveret kopi af materialet, i det omfang det uden ulempe kan kopieres. Forsvareren må ikke uden politiets samtykke overlevere det modtagne materiale til sigtede eller andre. Politiet giver samtykke, hvis det findes ubetænkeligt. Med hensyn til materiale, der er omfattet af § 871, stk. 1 og stk. 2, nr. 5, kan samtykke dog kun nægtes af de i stk. 4 nævnte grunde.

Stk. 4. Hvis det er nødvendigt af hensyn til fremmede magter, til statens sikkerhed, til sagens opklaring, til tredjemand eller til efterforskningen af en anden verserende sag om en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, eller som udgør en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitler 12 eller 13, kan politiet give forsvareren pålæg om ikke at videregive de oplysninger, som forsvareren har modtaget fra politiet. Pålægget kan udstrækkes, indtil tiltalte har afgivet forklaring under hovedforhandlingen."

Rigsadvokaten Informerer nr. 4/2006 om Justitsministerens redegørelse om erfaringerne i praksis med de nye regler om civile agenter og om begrænsning af forsvarerens adgang til aktindsigt.  Bilag 1 med enkelte emner af generel interesse om begrænsninger i forsvarerens aktindsigt. Det anføres blandt andet, at "objektivitetsprincippet" kan begrunde, at anklagemyndigheden i visse tilfælde kan vurdere, hvilke oplysninger forsvareren bør have oplysning om.

Spørgsmålet om oplysning af identiteten på en anonym meddeler indgik i en sag, der blev afgjort ved Højesterets kendelse af 9. marts 2005. Sagen angik navnlig fortolkningen af retsplejelovens § 836 a, som blev indsat i loven samtidig med de nye regler om forsvarerens adgang til aktindsigt. Ifølge § 836 a kan en person ikke indkaldes som vidne under domsforhandlingen, hvis oplysninger om personens identitet ikke indgår i sagen, eller er undtaget fra forsvarerens (og sigtedes) adgang til aktindsigt i medfør af § 729 c. Ved en fejl fik forsvareren kendskab til, at den pågældende havde været afhørt af politiet som anonym meddeler, hvorfor forsvareren begærede den pågældende indkaldt som vidne i retten. Dette blev afvist i Højesterets kendelse, hvor blandt andet følgende blev udtalt: ”Når et vidne i en sag anonymt har afgivet forklaring til politiet, må det være op til anklagemyndigheden, om vidnet skal indkaldes til at afgive forklaring under domsforhandlingen – og derfor skal medtages i bevisfortegnelsen med navns nævnelse mv, jf. retsplejelovens § 834 – eller ej, med mindre der er grund til at antage, at vidneforklaringen vil kunne være af betydning for tiltaltes forsvar. Der er i overensstemmelse med ordlyden af og forarbejderne til retsplejelovens § 836 a, jf. herved tillige objektivitetsprincippet, jf. retsplejelovens § 96, stk. 2, og kravet om ”fair trial”, jf. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 3, litra d, ikke nogen herudover gående adgang for forsvaret til at indkalde et sådant vidne."

Nærmere om § 729 a, stk. 2:

Bestemmelsen omhandler retsbøgerne vedrørende den omhandlede sag og bestemmer, at forsvareren kan gøre sin klient bekendt med kopierne af de retsbøger, som forsvareren selv har modtaget, "medmindre andet følger af §§ 748 og 856". Endvidere følger det, at forsvareren ikke må overlevere kopier til sigtede eller andre, hvis det må befrygtes, at de vil blive benyttet på retsstridig måde. Med disse undtagelser må forsvareren således gøre sin klient bekendt med indholdet af sagens retsbøger. Undtagelserne fra hovedreglen om, at forsvareren må gøre sin klient bekendt med indholdet af retsbøgerne, behandles umiddelbart nedenfor:

Af retsplejelovens § 748, stk. 2, 5. pkt., følger, at forsvareren kun med rettens samtykke må videregive de oplysninger til sin klient fra retsmøder omhandlet af § 748, stk. 1, 2. pkt., hvilket vil sige retsmøder, der "afholdes med henblik på at opnå rettens forudgående kendelse om foretagelse af foranstaltninger i henhold til kapitlerne 69-74. Kapitel 69 angår anholdelse, kapitel 70 varetægtsfængsling, kapitel 71 indgreb i meddelelseshemmeligheden mv., kapitel 72 legemsindgreb, kapitel 73 ransagning og kapitel 74 beslaglæggelse og edition. Er der ikke tale om retsmøder, der afholdes med henblik på at opnå rettens forudgående kendelse om foretagelse af foranstaltninger i henhold til kapitlerne 69-74, skal forsvareren ikke indhente rettens samtykke til at videregive oplysninger til sin klient fra retsbøger. Skal forsvareren forhindres i at videregive oplysninger fra retsbøger til sin klient om andre slags retsmøder end de umiddelbart ovenfor nævnte, skal retten meddele forsvareren et forsvarerpålæg efter retsplejelovens § 748, stk. 6, 2. pkt., som efter bestemmelsen kun kan meddeles forsvareren, hvis der foreligger "særlige hensyn".

Jakob Lund Poulsen, medlem af Advokatrådet og formand for Advokatrådets Retsudvalg, anfører sin artikel "Videregivelse af fortrolige oplysninger" i "Advokaten" nr. 4/2007 som svar på cand. jur. Peter Hjørnes artikel "Hvad er fortrolige oplysninger?" i "Advokaten" nr. 2/2007, blandt andet:

"... Hvis sigtede har været udelukket fra retsmødet, og retsmødet ikke har vedrørt et af de i retsplejelovens § 748, stk. 1, 2. pkt. omtalte tvangsindgreb, kan retten, hvis de særlige hensyn som har begrundet udelukkelsen af sigtede fra retsmødet fortsat er til stede, pålægge forsvareren ikke at give sigtede underretning om, hvad der er passeret i retsmødet. Dette pålæg kan udstrækkes, indtil sigtede har afgivet forklaring under hovedforhandlingen, jf. retsplejelovens § 748, stk. 6. Et eksempel på et sådant forsvarerpålæg kunne være en hemmeligholdelse af medsigtedes indenretlige forklaring, jf. retsplejelovens § 747."

For så vidt angår retsmøder afholdt for lukkede døre udtaler forfatteren videre: "Retsmøder, der afholdes i henhold til retsplejelovens § 748, vil som oftest tillige blive afholdt for lukkede døre, jf. retsplejelovens § 29, stk. 1, jf. stk. 3 og § 29 a. Det følger af retsplejelovens § 29 d, at “offentlig gengivelse af, hvad der forhandles i retsmøder, der holdes for lukkede døre, er forbudt, medmindre dørlukning alene er sket under hensyn til ro og orden i retslokalet.” Heraf følger, at forsvarerens videregivelse af oplysninger fra et lukket retsmøde til andre end den sigtede som klient er forbudt, og at forsvareren i øvrigt, jf. retsplejelovens § 748, stk. 2 og stk. 6, vil kunne være undergivet et pålæg om ikke at videregive oplysningerne til den sigtede."

I  2-1085/2009 ved Retten i Herning var en forsvarsadvokat tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 152, stk. 1, ved som beskikket forsvarer uberettiget til sin klient dels at have videregivet oplysninger fra et lukket retsmøde, hvor der blev afholdt grundlovsforhør mod en anden person, og dels ved at have videregivet oplysninger fra straffesagsakter, hvorom der var meddelt pålæg efter retsplejelovens § 729 a, skt. 4. Retten fandt det bevist, at forsvareren havde videregivet oplysninger fra det lukkede retsmøde til sin klient men frifandt denne herfor, da videregivelsen af oplysningerne til forsvarerens klient ikke var sket i strid med § 29 d, da der ikke var sket en offentlig gengivelse. Den pågældende blev også frifundet for overtrædelse af forsvarerpålægget givet i medfør af retsplejelovens § 729, stk. 4, idet det mod advokatens benægtelse ikke blev anset for bevist, at han endnu havde modtaget forsvarergenparterne (og dermed forsvarerpålægget) på det tidspunkt, hvor han fortalte sin klient om sagen. Dommen blev anket af anklagemyndigheden, som imidlertid frafaldt anken.

Af retsplejelovens § 729, stk. 2, sidste pkt, fremgår, at forsvareren ikke må overlevere kopierne til sigtede eller andre, "hvis det må befrygtes, at kopierne vil blive benyttet på retsstridig måde".

I TfK 2006.4472 ØLK tilkendegav tiltalte under en straffesag, at han havde til hensigt at lægge retsbøgerne vedrørende sagen på sin hjemmeside. Anklagemyndigheden anmodede retten om at forbyde, at tiltalte lægger retsbøgerne ud på sin hjemmeside og således offentliggør alt det i retten sagte. Anklagemyndigheden anførte blandt andet: "at retsplejelovens § 41 f, stk. 6, 1. pkt., som videreførte den tidligere § 41 a, stk. 6, fastsætter, at de til pressen udleverede retsbøger alene må benyttes af massemediets journalister og redaktionsmedarbejdere og kun til støtte for journalistisk og redaktionelt arbejde, hvilket bl.a. indebærer, at disse udskrifter og dokumenter ikke over for offentligheden må gengives ordret i lange sammenhængende passager, ligesom de ikke må foreholdes f.eks. en person, der interviewes. I forarbejderne til den tidligere § 41 a, stk. 6, anføres udtrykkeligt, at »(P)rincippet i retsplejelovens § 182 om, at vidner ikke må påhøre andres forklaringer i sagen, vil således ikke kunne undergraves ved ordrette gengivelser af retsbogsudskrifter i massemedierne« (Folketingstidende 1998-99, tillæg A, pag. 2036). Det gøres herefter gældende, at den samme begrænsning i retning af at udelukke offentliggørelse i videre omfang, som gælder journalister, analogisk må udstrækkes til parterne." Landsretten fulgte ikke anklagemyndighedens anmodning. Landsretten udtalte nærmere: "T's offentliggørelse af straffesagernes retsbøger i deres helhed må antages at kunne indebære en tilsidesættelse af blandt andet retsplejelovens regler om beskyttelse af navneforbud samt andre regler, herunder regler i den almindelige lovgivning om behandling af personoplysninger. Landsretten finder, at der i så fald - uanset det, der er anført af T om begrundelsen for en offentliggørelse - vil foreligge en retsstridig benyttelse af retsbøgerne, der kan begrunde, at der efter retsplejelovens § 729 a, stk. 2, 3. pkt., foretages nærmere begrænsninger i T's adgang til at få udleveret retsbogsudskrifter. En offentliggørelse, hvorved regler i lovgivningen tilsidesættes, kan desuden medføre, at der pålægges straf efter de regler, der gælder herom. Uanset at en offentliggørelse kan være retsstridig og strafbar som anført, ses der ikke at være hjemmel til, at retten som led i sin behandling af straffesagerne kan nedlægge forbud mod, at T offentliggør retsbøger, som han er i besiddelse af. Landsretten tiltræder i den forbindelse, at et sådant forbud ikke kan have hjemmel i en analogi af retsplejelovens § 41 f, stk. 7, sammenholdt med stk. 6, hvorefter det er strafbart for presserepræsentanter at offentliggøre blandt andet retsbøger. Endvidere finder landsretten, at hensynene bag retsplejelovens § 182 om vidneafhøring uden andre vidners påhør ikke udgør tilstrækkelig hjemmel til at nedlægge et sådant forbud."

Nærmere om § 729 a, stk. 3:

Bestemmelsen omhandler "materiale", som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. Dette materiale er i vidt omfang sagens politirapporter mv.

 Rigsadvokatens Meddelelse nr. 7/2005 om forsvarerens almindelige adgang til aktindsigt efter retsplejelovens § 729 a, stk. 3.

Forsvarerens aktindsigt begrænser sig ikke kun til dokumenter som for eksempel politirapporter mv. I  TfK 2004.643 ØLK fik forsvareren medhold i, at politiet skulle udlevere en "fotografisk kopi" af gerningsstedsfingeraftrykket og det sammenligningsaftryk, som politiet havde tilvejebragt.

Ved gennemførelsen af den såkaldte "rockerlov" i 2003 blev begrænsningen "til brug for den sag, som sigtelsen angår" tilføjet. Denne begrænsning kan komme i konflikt med EMRK artikel 6, stk. 3, (b) og synes nærmest at være bortcensureret af domstolene.

I  TfK 2005.66/2 HK havde forsvareren begæret aktindsigt i sagsakter vedrørende en straffesag mod en anden person i en anden politikreds. Tiltalte var ikke sigtet i denne anden sag. Her udtalte Højesteret blandt andet: "De oplysninger, som advokat Claus Nørregaard som forsvarer for tiltalte har anmodet om aktindsigt i, er ikke tilvejebragt af politiet til brug for den sag, som tiltalen angår. Efter forarbejderne til bestemmelsen sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 6 omfatter forsvarerens adgang til aktindsigt imidlertid alt materiale, som er af betydning for sagen, uanset om det er tilvejebragt til brug for den pågældende sag."

I  TfK 2007.283/1 HK havde politiet begrænset forsvarernes aktindsigt i en straffesag, hvilket forsvarerne forlangte indbragt for retten. Anklagemyndigheden henholdt sig blandt andet til, at de oplysninger og det materiale, som forsvarerne efterlyste, ikke var tilvejebragt af den omhandlede politikreds, og at det ikke var indhentet til brug for den aktuelle sag, og at det ikke befandt sig i politikredsen. Højesteret udtaler blandt andet følgende: "Efter retsplejelovens § 729 a, stk. 3, har forsvareren adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen eller tiltalen angår. Dette gælder uden hensyn til materialets betydning for sagen. De oplysninger, som advokat Kristian Mølgaard som forsvarer for tiltalte har anmodet om aktindsigt i, er ikke tilvejebragt af politiet til brug for den sag, som tiltalen angår. Efter forarbejderne til bestemmelsen sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 6 omfatter forsvarerens adgang til aktindsigt imidlertid alt materiale, som er af betydning for sagen, uanset om det er tilvejebragt til brug for den pågældende sag. Forsvareren ønsker aktindsigt i de kendelser, som har givet tilladelse til at foretage de aflytninger, som skal anvendes som bevis i sagen, med henblik på at kontrollere, at disse aflytninger er tilvejebragt på lovlig måde. Uanset erklæringen af 20. december 2005 fra chefen for Politiets Efterretningstjeneste finder Højesteret, at det ikke kan udelukkes, at det af forsvareren ønskede materiale kan være af betydning for sagen. Forsvarerens anmodning om aktindsigt i de omhandlede kendelser tages herefter til følge, dog således at der forinden skal gives anklagemyndigheden mulighed for at vurdere, om kendelserne indeholder oplysninger, som bør undtages fra aktindsigt, jf. retsplejelovens § 729 c."

Folketingets Ombudsmand udtalte sig i sin udtalelse  FOB 1996.145 om forsvarerens adgang til aktindsigt i politiets såkaldte "nulrapporter". Københavns politi havde under sagen blandt andet gjort gældende, at nogle telefonaflytninger "ikke indgik" i straffesagen mod den sigtede, og at politiet derfor var berettiget til at undlade at fremlægge materialet for forsvareren. Ombudsmanden udtalte herom blandt andet: ".. Det synes som om vicepolitidirektøren er af den fejlagtige opfattelse, at forsvareren kun skal have adgang til det materiale, der indgår i en straffesag. Efter de diskussioner, der har været om de såkaldte ‘nulrapporter’ og Rigsadvokatens tilkendegivelse herom, kan der næppe herske tvivl om, at det materiale, der fra Politiets side ikke tænkes indlagt i en straffesag, er omfattet af § 745 stk. 1.”

Af  Rigsadvokatens Meddelelse nr. 5 af 15. april 1992, der bærer overskriften "Meddelelse om forsvarerens adgang til det materiale, der er tilvejebragt af politiet", fremgår af side 3 f. om "O-rapporter" følgende:

"...I forbindelse med en omfattende efterforskning i større drabssager o. lign. anvendes ofte en journalgruppe, kaldet »0-rapporter« (Oplysningsgruppen). Gruppen omfatter oplysninger om personer eller emner i relation til sagen, hvoraf nogle ikke umiddelbart skønnes at have nogen betydning for sagens opklaring, herunder resultatløse undersøgelser. Herudover omfatter gruppen oplysninger, der helt indlysende er uden hold i virkeligheden, og som derfor ikke indgår i den videre efterforskning.
Den del af rapporterne i 0-gruppen, der skønnes uden betydning for sagen, kan udelades af selve sagsakterne.

Bilagsfortegnelser skal omfatte sådanne rapporter. Det gælder, selvom rapporterne er omtalt i et sagsresumé.

Uanset journaliseringsmåden, opbevaringsformen m.v. skal forsvareren have adgang til at gøre sig bekendt med sådant materiale.

Det skal derfor sikres, at forsvareren er bekendt med, at der er udeladt materiale som værende uden betydning.

Den første gang, politiet eller anklagemyndigheden i forbindelse med fremsendelse af materiale til forsvareren udskiller sådant, der på dette tidspunkt skønnes uden betydning for sagen, skal forsvareren skriftligt gøres bekendt med, at udskillelse har fundet sted. Det samme gælder, hvis materialet i den aktuelle sag er udskilt fra et større sagskompleks, uden at dette umiddelbart fremgår
af sagen.

Forsvareren har herefter som udgangspunkt krav på at kunne gøre sig bekendt med det udeholdte materiale og skal på begæring tilstilles kopi heraf i det omfang, materialet uden ulempe kan mangfoldiggøres.

 Kopi af skrivelsen til forsvareren om udskillelse bør opbevares sammen med sagens akter."

Det fremgår af Rigsadvokatens hjemmeside, at det omhandlede dokument er "ophævet". Der fremgår imidlertid intet om den praksis, som afløser den af dokumentet omhandlede praksis, og således heller ikke noget om, hvorvidt praksis er ændret. Når henses til den fortolkning af retsplejelovens § 729 a, stk. 3, som Højesteret giver udtryk for i den ovenfor omtalte kendelse  TfK 2007.283/1 HK, er det vanskeligt at forestille sig, at Rigsadvokaten skulle have fastsat en praksis, som fastsætter begrænsninger i forsvarerens aktindsigt udover de begrænsninger, som er omtalt i  Rigsadvokatens Meddelelse nr. 5 af 15. april 1992.

I  Plotnicova mod Moldova afgjort af EMD den 15. maj 2012 under sagsnummer 38623/05 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, at anklagemyndigheden ikke havde udleveret alle bilag, som anklagemyndigheden var i besiddelse af, til forsvareren og til retten. Anklagemyndigheden henviste til, at bilagene var irrelevante for sagen, og at anklagemyndigheden heller ikke selv havde gjort brug af dem under sagen. I præmis 47 påpeger EMD, at det er op til tiltalte og dennes forsvarer at vurdere, hvorvidt de ønsker at gøre brug af sagsakter under forsvaret, og at det er op til retten eventuelt at træffe en endelig afgørelse om, at materiale, som begæres fremlagt under sagen, er irrelevant ("Indeed, it was for the applicant and her lawyer to decide whether they could use the materials in question in her defence, while the final conclusion as to the importance of that evidence for the outcome of the case rested with the courts.")

Af  TfK 2010.798/1 VLK fremgår blandt andet, at en forsvarer ikke uden videre kan informere en sagkyndig, som forsvareren måtte ønske at gøre brug af under forberedelsen af en straffesag, om indholdet af straffesagens akter. Det tilkommer i første række politiet at tage stilling til spørgsmålet om forsvarerens overlevering af relevant materiale til den sagkyndige, jf. retsplejelovens § 729 a, stk. 3. Et eventuelt afslag vil kunne indbringes for byretten i medfør af retsplejelovens § 746.

I  sag 156/2014 (gengivet i  TfK2015.351/2) udtalte Højesteret, at det ikke kræver politiets samtykke, at forsvareren foreviser materiale udleveret af politiet "for en af forsvareren valgt sagkyndig". I den konkrete sag drejede det sig om en videooptagelse af en børneafhøring, som forsvareren ønskede at afspille for en børnesagkyndig psykolog valgt af forsvareren. Højesteret udtalte herom nærmere: "..Højesteret finder, at spørgsmålet om en forsvarers ret til at forevise videoafhøring for en sagkyndig er af så principiel karakter, at kæremålet uanset bestemmelsen i retsplejelovens § 968, stk. 4, tages under behandling. Det materiale, som politiet i overensstemmelse med retsplejelovens § 745 e tilvejebringer ved videoafhøring af børn, er omfattet af retsplejelovens § 729 a, stk. 3. Efter 3. punktum i denne bestemmelse må en forsvarer ikke uden politiets samtykke overlevere det modtagne materiale til sigtede eller andre. I § 729 a, stk. 3, er det ikke fastsat, om en forsvarer må orientere sigtede eller andre om indholdet af materialet, men det følger af forarbejderne, at der i almindelighed intet er til hinder for, at en forsvarer orienterer sigtede om materialets indhold eller foreviser materialet for sigtede uden politiets samtykke. Forarbejderne omtaler endvidere den situation, at en af forsvareren valgt sagkyndig gennemgår et dokument hos forsvareren. Det er således ikke i strid med § 729 a, stk. 3, at forsvareren uden politiets samtykke foreviser materiale for en af forsvareren valgt sagkyndig. Det følger af det anførte, at forsvareren i det foreliggende tilfælde ikke efter retsplejelovens § 729 a, stk. 3, skal have samtykke fra politiet, anklagemyndigheden eller retten for at forevise videooptagelserne for en børnesagkyndig psykolog. Videooptagelserne indeholder imidlertid oplysninger om børnene, som er omfattet af forsvarerens tavshedspligt efter retsplejelovens § 129 sammenholdt med straffelovens § 152. Dette gælder, selv om der er sket videoafspilning ved et offentligt retsmøde. Forevisning for en børnesagkyndig kan derfor kun ske, hvis dette ikke vil være i strid med forsvarerens tavshedspligt. Højesteret finder, at det i almindelighed ikke vil være i strid med forsvarerens tavshedspligt at forevise videooptagelser for en børnesagkyndig psykolog, som ligeledes er underlagt tavshedspligt, hvis forsvareren vurderer, at han har behov for børnesagkyndig bistand til brug for forberedelsen af hovedforhandlingen.

Da samtykke til at forevise videooptagelserne for en børnesagkyndig psykolog som anført ikke har været fornødent, ophæver Højesteret landsrettens beslutning. ..."

Det kan formentlig udledes af TfK 2010.798/1 sammenholdt med sag 156/2014, at forsvareren skal have politiets samtykke, hvis forsvareren vil "overlevere" politiets materiale til en sagkyndig person valgt af forsvareren, men at forsvareren normalt kan "forevise" sådant materiale til en sagkyndig person valgt af forsvareren uden politiets samtykke.

I Sagen  Luboch mod Polen (sagsnummer 37469/05) præciserede Den europæiske Menneskerettighedsdomstol i en afgørelse fra januar 2008 sigtedes ret til at tage notater af akterne i dennes straffesag samt sigtedes ret til, hvis det er nødvendigt, tillige at få kopi af sagens akter. Samme resultat når menneskerettighedsdomstolen frem til i sagen  Lawrence Pullicino mod Malta (sagsnummer 45441/99), hvor det yderligere præciseres, at sigtedes ret til at tage egne notater af sagens akter ikke kan nægtes denne med henvisning til, at sigtede har en forsvarer.

Læs mere om sigtedes adgang til  aktindsigt hos sin forsvarer. Se også  bemærkningerne til § 729 a - § 729 d lov nr. 215 af 31. marts 2004 om aktindsigt i straffesager.

Af  betænkning nr. 622/1971 om efterforskning i straffesager fremgår ad forslag til ny § 745 (nu retsplejelovens § 729 a), at: "Det materiale, som forsvareren får udleveret fra politiet (eller genparter heraf), må ikke uden politiets tilladelse overleveres til sigtede eller andre, således at de beholder det. Derimod er der i almindelighed intet til hinder for, at forsvareren orienterer sigtede om materialets indhold eller foreviser materialet for sigtede. Vil politiet forhindre dette, må der gives forsvareren pålæg i henhold til forslagets stk. 4- - -".

I kommentarerne til  retsplejelovens § 739 om straffesager mod forsvarsadvokater mv. omtales blandt andet  UfR 1995.693 VLK og  UfR 1997.1325 ØLD, som begge er straffesager mod forsvarsadvokater og vedrører kravene til, hvornår forsvareren har "overleveret" sagsakter til sin klient i strid med retsplejelovens § 729 a, stk. 3.

I  TfK 2005.602/1 ØLD var en forsvarsadvokat sigtet for overtrædelse af straffelovens § 155 ved at have afsendt en fuldstændig afskrift af en politirapport til forsvarsadvokatens klient, som var indsat på Anstalten ved Herstedvester. Rapporten indgik i en straffesag mod forsvarsadvokatens klient. Det fremgik af sagen, at forsvarerens sekretær havde afsendt et brev til klienten indeholdende afskriften af rapporten. Forsvarsadvokaten blev frifundet, idet det ikke blev anset for bevist, at forsvarsadvokaten havde instrueret sekretæren i at fremsende afskriften.

Efter retsplejelovens § 729 a, stk. 4, kan politiet under visse nærmere betingelser give forsvareren pålæg om ikke at videregive de oplysninger, som forsvareren har modtaget fra politiet. Et sådant pålæg, som generelt betegnes som "forsvarerpålæg") kan efter bestemmelsen "udstrækkes indtil tiltalte har afgivet forklaring under hovedforhandlingen".

I  UfR 1999.90 HK blev et "generelt" forsvarerpålæg ophævet.

Om almindelig adgang - herunder pressens adgang - til aktindsigt i domme og kendelser mv. henvises der til behandlingen af  retsplejelovens § 41 og § 41 a til g (kapitel 3 a) ovenfor.

§ 729 b om aktindsigt til sigtede/tiltalte uden forsvarer

Bestemmelsen i retsplejelovens § 729 b fastsætter reglerne om  sigtedes/tiltaltes adgang til aktindsigt i dennes egen verserende straffesag. Bestemmelsen har følgende indhold:

"§ 729 b. En sigtet uden forsvarer skal efter anmodning have adgang til hos politiet at gøre sig bekendt med indførsler i retsbøgerne vedrørende sagen, medmindre andet følger af §§ 748 og 856. Politiet udleverer efter anmodning kopi af indførslerne til sigtede, medmindre det må befrygtes, at kopierne vil blive benyttet på retsstridig måde.

 Stk. 2. En sigtet uden forsvarer skal endvidere efter anmodning have adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. Politiet kan dog afslå anmodningen af de i § 729 a, stk. 4, nævnte grunde. En begrænsning i sigtedes aktindsigt bortfalder senest inden hovedforhandlingen eller et retsmøde med henblik på sagens behandling i medfør af § 831 eller sagens afslutning ved tiltalefrafald. Politiet udleverer efter anmodning kopi af materialet til sigtede, hvis det findes ubetænkeligt. Med hensyn til materiale, der er omfattet af § 871, stk. 1 og stk. 2, nr. 5, kan udlevering dog kun nægtes af de i § 729 a, stk. 4, nævnte grunde."

Af  bemærkningerne til § 729 b i lov nr. 215 af 31. marts 2004 fremgår blandt andet, at politiet skal vejlede sigtede/tiltalte om muligheden for aktindsigt, og at en sigtet uden forsvarer som udgangspunkt har ret til aktindsigt i samme omfang som en forsvarer ville have haft, hvis den sigtede havde valgt at lade sig repræsentere ved en forsvarer. Der anføres blandt andet følgende:

"... Formålet med bestemmelsen er i relation til aktindsigt i videst muligt omfang at sidestille sigtede, der ikke har en forsvarer, med sigtede, der har en forsvarer. Bestemmelsen er derfor udformet parallelt med den foreslåede § 729 a om forsvarerens aktindsigt, herunder navnlig de foreslåede regler om forsvarerens mulighed for henholdsvis at videregive oplysninger eller udlevere kopi af dokumenter til sigtede.

Forslaget indebærer således, at en sigtet, der ikke har en forsvarer, får adgang til aktindsigt i samme omfang som en sigtet, der har en forsvarer. Hvis en sigtet med en forsvarer vil kunne se et dokument hos forsvareren, men ikke få dokumentet udleveret, vil en sigtet uden forsvarer kunne se dokumentet hos politiet, men ikke få dokumentet udleveret. Hvis en sigtet med en forsvarer kan få udleveret kopi af dokumentet, vil en sigtet uden forsvarer ligeledes kunne få udleveret kopi af dokumentet.

Hensynet til bl.a. sagens opklaring og tredjemand kan således varetages i nøjagtig samme omfang, som når der er en forsvarer. Det bemærkes i den forbindelse, at disse hensyn i sagens indledende faser ofte vil kunne begrunde ret vide indskrænkninger i sigtedes aktindsigt.

 Der foreslås ikke lovregler om politiets vejledning af sigtede om adgangen til aktindsigt. Politiet bør dog i hvert fald på det tidspunkt, som fremgår af den nævnte Rigsadvokatmeddelelse nr. 8/98 – dvs. når sagen er klar til afgørelse ved bødeforlæg, eller når der rejses tiltale, og det er klarlagt, at der ikke vil medvirke forsvarer ved sagens behandling i retten – vejlede sigtede om adgangen til aktindsigt. ..."

Retsplejelovens § 729 c bestemmer, at reglerne om forsvarerens og sigtedes ret til aktindsigt efter §§ 729 a og 729 b fraviges. Bestemmelsen har følgende indhold:

"§ 729 c. Retten kan efter anmodning fra politiet bestemme, at reglerne om forsvarerens og sigtedes ret til aktindsigt efter §§ 729 a og 729 b fraviges, hvis det er påkrævet af hensyn til
1) fremmede magter,
2) statens sikkerhed,
3) sagens opklaring,
4) tredjemands liv eller helbred,
5) efterforskning af en anden verserende sag om en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, eller som udgør en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitler 12 eller 13, eller
6) beskyttelse af fortrolige oplysninger om politiets efterforskningsmetoder.
Stk. 2. Afgørelse efter stk. 1 kan ikke træffes, hvis det giver anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelsen af sigtedes forsvar.
Stk. 3. Gør hensyn som nævnt i stk. 1 sig kun gældende for en del af materialet, skal forsvareren eller sigtede gøres bekendt med det øvrige indhold af materialet.
Stk. 4. Afgørelsen træffes ved kendelse. I kendelsen anføres de konkrete omstændigheder i sagen, der begrunder en fravigelse fra §§ 729 a og 729 b. Træffer retten afgørelse om, at fravigelsen skal gælde indtil videre, skal retten på ny vurdere fravigelsen, før hovedforhandlingen indledes. Træffer retten afgørelse om, at fravigelsen skal gælde i et nærmere fastsat tidsrum, kan afgørelsen forlænges ved senere kendelse. Rettens afgørelse kan kæres.
Stk. 5. Inden retten træffer afgørelse, skal der beskikkes en advokat for sigtede, og advokaten skal have lejlighed til at udtale sig. Advokaten beskikkes fra den særlige kreds af advokater, der er nævnt i § 784, stk. 2. Advokaten skal underrettes om alle retsmøder, der afholdes med henblik på at opnå rettens kendelse om fravigelse fra §§ 729 a og 729 b, og er berettiget til at overvære disse samt til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. § 785, stk. 1, 2.-5. pkt., og stk. 2, finder tilsvarende anvendelse."

Af retsplejelovens § 729 c følger således, at retten efter anmodning fra politiet kan bestemme, at reglerne om forsvarerens og sigtedes ret til aktindsigt efter §§ 729 a og 729 b kan fraviges, når betingelserne fastsat i bestemmelsen er opfyldt. Af 2. stykke følger, at en sådan fravigelse ikke kan bestemmes, "hvis det giver anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelsen af sigtedes forsvar". I  TfK 2008.75/1 HK hjemviste Højesteret en sag til fornyet behandling ved landsretten, idet forsvarerne fik medhold i, at landsretten ikke burde have forladt sig på politiets redegørelse om indholdet af nogle dokumenter, som anklagemyndigheden havde ønsket undtaget fra forsvarets aktindsigt, da landsretten havde besluttet at imødekomme anklagemyndighedens anmodning. Landsretten burde selv have foretaget en vurdering af de omhandlede dokumenter. Højesteret udtalte nærmere: "Vedrørende sagens realitet finder Højesteret, at afgørelsen om afslag af den foreliggende anmodning om aktindsigt i henhold til retsplejelovens § 729 a, stk. 3, ikke burde være truffet alene på grundlag af Politiets Efterretningstjenestes redegørelse af 19. oktober 2007, men at landsretten i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 2, 2. pkt., burde have pålagt politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår."

Justitsministeriets lovafdeling har 25. januar 2006 udearbejdet en  redegørelse om erfaringerne i praksis med de nye regler om civile agenter og om begrænsning af forsvarerens adgang til aktindsigt. På side 11 i redegørelsen konkluderes blandt andet: "På baggrund af indberetningerne er det Rigsadvokatens vurdering, at anklagemyndigheden er bevidst om, at undtagelse af materiale fra forsvarerens almindelige adgang til aktindsigt må have undtagelsens karakter, og at der kun fremsættes begæring herom, når det eller de hensyn, der ligger til grund for begæringen om undtagelse, er af væsentlig betydning. Rigsadvokaten bemærker også, at domstolene i intet tilfælde har afslået anklagemyndighedens begæring om at undtage materiale fra forsvarerens aktindsigt med den begrundelse, at en fravigelse kunne give anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelsen af sigtedes forsvar. Rigsadvokatens konklusion er på denne baggrund, at de nye regler ikke har givet anledning til problemer for varetagelsen af de sigtedes eller tiltaltes forsvar i indberetningsperioden."

Beskikkede forsvarere og valgte forsvarere har samme beføjelser blandt andet med hensyn til aktindsigt i en straffesags akter. I  Betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager, side 42, 2. spalte, anføres således blandt andet: "Der er ikke i forslaget gjort nogen forskel mellem beskikkede og valgte forsvarere. Efter den praksis, der er vokset op på grundlag af reglen i § 733, sidste pkt., og hvorefter i realiteten enhver mødeberettiget advokat efter ønske kan beskikkes, er der ikke fundet grundlag for at opretholde forskellene mellem beskikkede og valgte forsvareres beføjelser."

En advokat, der overvejer at påtage sig en straffesag, skal som udgangspunkt have adgang til at låne sagens materiale fra politiet (eller retten), inden advokaten tager stilling til, om han eller hun vil påtage sig sagen. Se herom Justitsministeriets  skrivelse nr. 11124 af 30. januar 1968 om udlån af materiale i straffesager til advokater før forsvarerbeskikkelse.

I  cirkulære nr. 285 af 27. december 1932 fra Rigsadvokaten til samtlige Statsadvokater, Politidirektøren i København og samtlige Politimestre angaaende de ved Lov af 23. Juli 1932 foretagne Ændringer i Retsplejeloven fremgår under punkt 2 blandt andet, at alle advokaterne i tilfælde, hvor en sigtet/tiltalt er repræsenteret ved flere forsvarere, som udgangspunkt skal have udleveret kopi af sagens genparter. Herom anføres: "skal der af Aktstykker, der fremlægges i Retten, være sig under Efterforskning eller Forundersøgelse, i fornødent Omfang medfølge Genpart til Brug for Forsvareren; af det Retsbogen tilførte skal Udskrift snarest tilstilles Politimesteren, Forsvareren samt paa Begæring Statsadvokaten. Er der flere Forsvarere i Sagen, maa hver af dem i Almingelighed kunne fordre et Sæt Genparter og en Retsbogsudskrift."

I  TfK 2011.791 VLK gjorde forsvareren gældende, at hovedforhandlingen i en straffesag skulle udsættes, idet forsvareren ikke havde modtaget en mappe med bilag bilageret på samme måde som rettens og anklagemyndigheden, forsvareren ikke havde haft lejlighed til at gennemgå alle sagen bilag med sin klient, idet nogle af disse først var blevet udleveret til forsvareren efter hovedforhandlingens begyndelse, og idet anklagemyndigheden havde indkaldt et andet vidne fra en myndighed (SKAT) i stedet for det vidne, som fremgik af bevisfortegnelsen. Sagen blev udsat "således, at der gives forsvareren mulighed for at kunne tilrettelægge sit forsvar af tiltalte."

 Betænkning 830 om beskikkelse af forsvarer under efterforskningen - 1977
 Betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974
 Lovbekendtgørelse nr  827 af 25. august 2005 om adgang til forsvarerbistand  under en administrativ skatte- eller afgiftsstraffesag
(forsvarerbistandsloven)
 Skatteministeriets bekendtgørelse nr. 960 af 12. oktober 2005 om vejledning om forsvarerbeskikkelse under en administrativ skatte- eller afgiftsstraffesag

I retsplejelovens § 731 findes reglerne om obligatorisk beskikkelse af forsvarer. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"§ 731. Offentlig forsvarer bliver, for så vidt sigtede ikke selv har valgt en forsvarer, eller den valgte forsvarer udebliver, at beskikke,
a) når sigtede fremstilles for retten med henblik på varetægtsfængsling eller opretholdelse af anholdelsen,
b) når der, forinden tiltale er rejst, skal afhøres vidner, eller besigtigelse skal ske eller syn eller skøn afgives til brug under hovedforhandling, dog at retshandlingen ej bliver at udsætte efter forsvarers tilstedekomst, når det må befrygtes, at beviset derved ville spildes,
c) når der er spørgsmål om beslaglæggelse af en formue eller en del af denne, jf. § 802, stk. 3.
d) når tiltale er rejst i sager, der skal behandles under medvirken af nævninger eller domsmænd,
e) når tiltale er rejst i sager, i hvilke der bliver spørgsmål om højere straf end bøde,
f) når der i anledning af indankning eller begæring om genoptagelse af en sag eller undtagelsesvis i anledning af kære, jf. § 972, stk. 2, skal finde mundtlig forhandling sted for retten,
g) når vidners eller syns- eller skønsmænds beedigede forklaring begæres til brug under en i udlandet indledet straffesag,
h) i alle tilfælde, hvor retten i medfør af § 29, stk. 1, og stk. 3, nr. 3, beslutter, at afhøring af sigtede skal foregå for lukkede døre,
i) når sager, hvor der er spørgsmål om fængselsstraf, fremmes i medfør af § 855, stk. 3, nr. 4.
Stk. 2. I det under litra e nævnte tilfælde og i det i § 831, stk. 4, nævnte tilfælde bliver offentlig forsvarer kun at beskikke, når den sigtede (eller hans værge) begærer det. Herom skal der gives sigtede lejlighed til at udtale sig."

Vedrørende ankesager følger af retsplejelovens § 915, at der i tilfælde, hvor landsretten ikke straks afviser anken, sker beskikkelse af forsvarer for tiltalte under sagens behandling ved landsretten, medmindre tiltalte selv har antaget en forsvarer. § 935, stk. 2, indeholder en tilsvarende regel vedrørende ankesager ved Højesteret. For så vidt angår kæremål følger det af retsplejelovens § 972, stk. 2, at der skal beskikkes en forsvarer i tilfælde, hvor sigtede ikke selv har antaget en forsvarer, og hvor det er bestemt, at kæremålet skal behandles mundtligt.

Af retsplejelovens § 1007, stk. 2, følger, at vederlaget til en valgt forsvarer normalt ikke betales af det offentlige. Af 2. punktum følger det imidlertid, at det offentlige kan betale udgiften til den valgte forsvarer, når dette "efter sagens særlige omstændigheder findes rimeligt".

Bestemmelsen i retsplejelovens § 732 vedrører den fakultative beskikkelse af forsvarer. Efter denne bestemmelse kan der ske beskikkelse for eksempel fordi, der skal føres vidner i en sag. Det kan også føre til beskikkelse af forsvarer, hvis tiltaltes personlige forhold taler for, at tiltalte kan have svært ved at varetage sine interesser under sagen på en betryggende måde uden forsvarer. Demens eller alkoholafhængighed kan for eksempel være grunde til, at der bør ske beskikkelse, selv om der er tale om en bagatelsag. Er sagen ikke en bagatelsag, taler dette naturligvis i sig selv for, at der skal ske beskikkelse. I  betænkning 830, side 18, udtales det, at det kan tale for beskikkelse af forsvarer, at et særligt modsætningsforhold er opstået mellem den sigtede og politiet. Der er også adgang til at beskikke forsvarer i afsluttede straffesager, der søges genoptaget i Den Særlige Klageret.

I "Kommenteret Retsplejelov" af Bernhard Gomard m. fl., DJØF Forlag 2008, Bind 3, side 73, 1. spalte, note 7, anføres følgende:

"Endvidere henvises der til sagens karakter og betydning for T, idet skyldbedømmelsen ville få afgørende betydning for erstatningsspørgsmålet. - Også hvis sigtede er udlænding, kan forsvarerbeskikkelse være indiceret ..."

I  UfR 1985.434 VLK beskikkede landsretten en forsvarer i en mindre færdselssag, hvor en person havde nægtet at vedtage en bøde på 500 kr. Landsretten redegjorde for, hvilke forhold, der sædvanligvis skal lægges vægt på, når det skal vurderes, om der er behov for forsvarerbeskikkelse i mindre sager. Landsretten udtalte blandt andet: "Afgørelsen af, om der i medfør af retsplejelovens § 732, stk. 1, skal beskikkes en forsvarer, findes at burde træffes på grundlag af en samlet bedømmelse, herunder også af det både for tiltalte og for retten hensigtsmæssige i, at en tiltalt under en politisag, hvori der skal ske afhøring af vidner, og hvori der kan opstå bevistvivl eller tvivl om anvendelsen af en straffebestemmelse m.v., har bistand af en forsvarer, og der findes ved afgørelsen ikke at burde anlægges noget snævert skøn. Det ønskelige i at undgå en meget restriktiv praksis er særligt fremtrædende i sager, hvori der er rejst tiltale efter 1. juli 1984, idet anke fra tiltaltes side i sådanne politisager som hovedregel kun kan ske, hvis der er idømt højere straf end 10 dagbøder eller bøde på 1.000 kr., jfr. den ved lov nr. 298 af 6. juni 1984 gennemførte ændring af retsplejelovens § 962, stk. 2."

Vestre Landsret omgjorde i kendelsen  V.L. S-0247-13 afsagt den 7. marts 2013 en kendelse afsagt af Retten i Randers den 3. januar 2013 (sagsnummer  11-4894/2012), hvor Retten i Randers nægtede at imødekomme en anmodning om beskikkelse af forsvarer i en sag, der var indbragt for retten, efter at sigtede havde nægtet at vedtage en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3. Det fremgik af kæreskrifter af  14. januar 2013 og  31. januar 2013 fra forsvareren blandt andet, at sigtede ønskede vidneførsel under sagen, og at der bestod et modsætningsforhold mellem sigtede og politiet som følge af, at sigtede havde klaget til Den Uafhængige Politiklagemyndighed over en anholdelse, som var fundet sted umiddelbart efter, at sigtede skulle være fremkommet med de ytringer mod de tilstedeværende polititjenestemænd, der lå til grund for sigtelsen for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen. Landsretten fandt, at anmodningen om beskikkelse af forsvarer for sigtede skulle imødekommes og udtalte blandt andet: "Efter en samlet vurdering af sagens karakter og omstændigheder, og herunder navnlig henset til oplysningerne om omfanget af den forventede bevisførelse under sagen finder landsretten, at anmodningen om beskikkelse af forsvarer bør imødekommes, jf. retsplejelovens § 732, stk. 1. .."

I TfK2005.621/1, hvor en advokat på vegne af sin klient havde anmodet om efterfølgende domstolsprøvelse af en ransagning på den pågældendes bopæl, fandt Vestre Landsret - modsat af byretten - at der skulle ske beskikkelse af forsvarer. Byretten godkendte ikke ransagningen men nægtede samtidigt at beskikke advokaten som forsvarer efter retsplejelovens § 732. Det er værd at bemærke, at anklagemyndigheden blandt andet anførte, at politiets indgreb efter anklagemyndighedens opfattelse "ikke kan opfattes som en ransagning". Det fremgår af sagens akter, at sigtede "selv foreviste sit værelse og badeværelse". Både byretten og landsretten anså indgrebet som en ransagning men godkendte den ikke. Byretten udtalte nærmere: "Af sagens oplysninger fremgår, at politiet havde foretaget en undersøgelse omkring hæleri af fladjern. Det må antages, at D var mistænkt for at have købt et fladjern, og at hun i en civil patruljebil var blevet kørt til sin bopæl med henblik på, at hun kunne blive afhørt i overværelse af sine forældre, således som det er anført i anmeldelsesrapporten side 6. Det fremgår af anmeldelsesrapporten, at D selv foreviste sit værelse og badeværelse, og at der ikke sås fladjern af mærket H. H. Simonsen. Der er således foretaget en undersøgelse af D's bopæl, der kræver iagttagelse af reglerne i retsplejelovens kap. 73. Der er ikke blevet givet skriftlig tilladelse til ransagningen. Det fremgår ikke af politirapporten, at man besluttede at foretage ransagningen uden at afvente en retskendelse, fordi undersøgelsens øjemed ellers ville forspildes. Politiet gav da heller ikke en vejledning om, at sagen kunne begæres forelagt for retten til afgørelse. Betingelserne for at foretage en ransagning uden retskendelse har således ikke været til stede .." Med hensyn til spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer henviste byretten til, at der efter byrettens opfattelse ikke var "hjemmel til meddelelse af beskikkelse", hvorfor der ikke skete beskikkelse af forsvarer. Advokaten kærede på vegne af sin klient spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer til landsretten. Landsretten fandt, at der skulle ske beskikkelse af en forsvarer, og udtalte nærmere herom: "...Det fremgår, at byretten den 20. maj 2005 har afsagt kendelse om, at den af politiet hos M og D foretagne ransagning ikke kan godkendes. Det fremgår af kendelsen, at det er lagt til grund, at D var mistænkt for at have købt et stjålet fladjern. Det er således ved byrettens kendelse om ransagningen lagt til grund, at D som mistænkt har været udsat for et straffeprocessuelt indgreb i form af ransagning. Hun må derfor betragtes som sigtet og, under de nævnte omstændigheder var der grundlag for at beskikke hende en forsvarer, jf. retsplejelovens § 732, stk. 1. .."

En juridisk person kan også som sigtet få beskikket en forsvarer. I  2005.598/3 var et selskab, der blev drevet som et ApS sigtet for overtrædelse af bekendtgørelse nr. 971 af 19. november 1996 om import og eksport af affald. Landsretten fandt, at betingelserne for beskikkelse af en forsvarer for selskabet af retsplejelovens § 732 var til stede. Landsrettens begrundelse har følgende indhold: "Efter oplysningerne om sigtelsens karakter er det ønskeligt, at der i medfør af retsplejelovens § 732, stk. 1, beskikkes en forsvarer for kærende."

 Læs mere om praksis med hensyn til fakultativ beskikkelse af forsvarer i straffesager.

I sagen  Prezec mod Kroatien afgjort af Den europæiske Menneskeretsdomstol (EMD) den 15. oktober 2009 under sagsnummer 48185/07 fandt EMD, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi klageren ikke havde fået advokatbistand under en straffesag ved sagens behandling i første instans. Der havde således alene været advokatbistand ved sagens behandling i 2. instans. EMD fremhævede, at klageren var indsat i et fængsel og tiltalt for vold mod en ansat i fængslet. Det blev også fremhævet, at klageren led af en personlighedsforstyrrelse. Disse forhold talte for, at han burde have adgang til advokatbistand under straffesagen (præmis 29). Det udtales således, at EMD finder, at der består et særligt behov for advokatbistand i tilfælde, hvor en frihedsberøvet person er tiltalt for vold mod personale i den institution, hvor han eller hun er frihedsberøvet. I præmis udtaler EMD yderligere: " ..Furthermore, the Court's case-law is clear on the principle that where deprivation of liberty is at stake, the interests of justice in principle call for legal representation ...". EMD fastslår således, at såfremt frihedsberøvelse kan komme på tale, skal der efter praksis ved EMD ske beskikkelse af en advokat.

I  Luchaninova mod Ukraine afgjort af EMD den 9. juni 2011 under sagsnummer 16347/02 fandt EMD i en  bødesag, at EMRK artikel 6, § 1,samt artikel 6, § 3, (b) og (c) var krænket, blandt andet fordi klageren ikke forud for retsmødet havde haft tilstrækkelig tid til at forberede sit forsvar sammen med den forsvarer, som retten havde beskikket for hende. Det fremgår af præmis 64, at EMD var opmærksom på, at der ikke var tale om en kompliceret sag hverken med hensyn til jus eller de faktiske forhold, idet klageren var sigtet for tyveri af nogle få labels fra sin arbejdsplads, og idet bevisførelsen gik ud på afhøring af en vagt samt nogle kolleger. Klageren havde erkendt, at hun havde fjernet de omhandlede labels fra arbejdspladsen, men at hun blot ville smide dem i skraldespanden og således ikke stjæle dem. Hun var blevet idømt en bøde i første instans. I anden instans var hun fundet skyldig, men straffen var bortfaldet. I præmis 65 bemærker EMD, at klageren havde været bekendt med sigtelsen omkring to måneder før retsmødet i første instans. I præmis 66 bemærker EMD, at klageren ikke havde haft kendskab til tidspunktet for retsmødet, førend på dagen, hvor det blev afholdt. Hun havde således ikke haft tilstrækkelig tid til at forberede sagen sammen med sin beskikkede forsvarer.

I  UfR 1999.1744/1 ØLK bestemte landsretten, at nogle fængselsbetjente, der skulle afhøres med "en sigtets retsstilling", ikke kunne få beskikket forsvarer efter bestemmelserne i retsplejelovens § 731 eller § 732. Om denne afgørelses forenelighed med EMRK artkel 6 henvises der til det nedenfor anførte i kapitlet "Forsvarerbistand betalt af det offentlige under politiets afhøringer af sigtede i Europa og Salduz-dommen". Se også sag nr. 120/2011, hvor Højesteret ved kendelse af 13. oktober 2011 nægtede at beskikke forsvarer til 8 fængselsbetjente ved Arresthuset i Kolding, som skulle afhøres med en sigtets rettigheder i anledning af, at en indsat i arresthuset var afgået ved døden efter, at fængselspersonale havde anvendt magt mod ham. De pågældende var repræsenteret ved advokat Stine Gry Johannesen.

Af retsplejelovens § 731, stk. 2, fremgår: "I det under litra e) nævnte tilfælde og i det i § 831, stk. 4, nævnte tilfælde bliver offentlig forsvarer kun at beskikke , når den sigtede (eller hans værge) begærer det. Herom skal der gives sigtede lejlighed til at udtale sig."

I TfK 2008.710 ØLD havde byretten truffet bestemmelse om, at en fængselsstraf skulle fuldbyrdes, idet byretten gav anklagemyndigheden medhold i, at den pågældende ikke havde overholdt et vilkår om samfundstjeneste. Den pågældende var ikke blevet vejledt om muligheden for at få forsvarerbistand under sagens behandling ved byretten. Landsretten ophævede dommen og hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Landsretten lægger til grund, at tiltalte ikke i forbindelse med byrettens behandling af sagen er blevet vejledt om adgangen til forsvarerbistand som foreskrevet i retsplejelovens § 731, stk. 2, jf. stk. 1, litra e. Herefter, og da det på det foreliggende grundlag må antages, at overholdelsen af den nævnte bestemmelse i retsplejeloven kunne have medført, at sagen fik et andet udfald, jf. retsplejelovens § 925, stk. 1, ophæver landsretten den indankede dom og hjemviser sagen til fornyet behandling i byretten."

I TfK 2000.331. ØLD havde en person under 18 år i byretten samtykket i, at en sag mod ham blev fremmet som tilståelsessag, uden at han var repræsenteret af en forsvarer. Den pågældende var blevet idømt en straf af fængsel i 4 måneder, hvoraf de to blev gjort betinget. Tiltalte ankede dommen. Dommen blev ophævet af landsretten og hjemvist til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Da forældremyndighedsindehaveren ikke har haft mulighed for at tage stilling til spørgsmålet om forsvarerbeskikkelse, jf. retsplejelovens § 731, stk. 2, og da det ikke kan udelukkes, at sagen ville have fået et andet udfald, såfremt der havde medvirket forsvarer, ophæves dommen og sagen hjemvises til fornyet behandling ved byretten, jf. retsplejelovens § 963, stk. 3, jf. § 946."

Retsplejelovens § 732, stk. 2, har følgende indhold: "Begæring om beskikkelse af en offentlig forsvarer kan fremsættes såvel af sigtede som af politiet. Justitsministeren fastsætter regler om vejledning af sigtede om adgangen til at begære en forsvarer beskikket. Det skal af  politirapporten fremgå, at den sigtede har modtaget behørig vejledning. Politiet drager omsorg for, at spørgsmålet indbringes for retten." Se Justitsministeriets "bekendtgørelse nr. 467 af 26. september 1978 om vejledning af sigtede om adgangen til at begære en forsvarer beskikket".

I præmis 17 og 18 i  CPT's rapport af 5. april 2012 vedrørende CPTs besøg i Holland i 2011 kritiserer CPT blandt andet, at der i Holland er en bagatelgrænse, således at personer, der er frihedsberøvede, og som er sigtede for mindre alvorlige lovovertrædelser, ikke kan få fri proces til advokatbistand under frihedsberøvelsen. Blandt andet med henvisning til EMDs afgørelse i  Salduz mod Tyrkiet fra november 2008 påpeger CPT, at retten til advokatbistand skal sikres enhver person frihedsberøvet af politiet umiddelbart fra frihedsberøvelsens start (".. the right of access to a lawyer be guaranteed to any person detained by the police as from the very outset of his/her deprivation of liberty ..")

Retten til forsvarerbistand skal være effektiv og ikke blot en teoretisk mulighed - CPT kritik af Danmark

Europarådets Torturkomite (CPT) kritiserer i  komiteens rapport af 17. september 2014 til de danske myndigheder blandt andet, at der i Danmark tilsyneladende ikke er en effektiv adgang til forsvarerbistand for personer, der frihedsberøves, idet en stor del af frihedsberøvede personer, som delegationen talte med under besøget i Danmark i februar 2014, udtalte, at de ikke havde mødt en advokat under den indledende frihedsberøvelse, men at de talte første gang med en advokat, da de mødte i retten til grundlovsforhør.

Komiteen fremsætter kritikken i præmis 16, som lyder:

"Danish law provides for the right of access to a lawyer upon deprivation of liberty by the police and includes inter alia the right to have a lawyer present during questioning and to consult with a lawyer in private.6 Access to a lawyer should in principle be granted as soon as a detained person is brought to a police station.7 However, in the course of the 2014 visit, a number of detained persons with whom the CPT’s delegation met stated that they had not been informed of their right to meet a lawyer at the police station and in a few cases that their requests to contact a lawyer and have him/her present during questioning had not been granted. No explanations were provided. Once again, the majority of the detained persons interviewed by the delegation indicated that the first time they had met a lawyer was in court, a few minutes before the application of the measure of remand custody was decided. Moreover, there was no clear record of whether a detained person had requested to see a lawyer and whether such a request was granted. In addition, police stations did not always possess a list of ex officio lawyers whom a detained person could consult.
The CPT recommends that the Danish authorities take the necessary steps to ensure that the right of all detained persons to have access to a lawyer is effective in practice as from the very outset of custody. Further, it recommends that, in association with the Bar Association, a list of ex officio lawyers which detained persons can consult be compiled for each police station. In addition, a record should be maintained of any request by a detained person to see a lawyer and whether such a request was granted."

CPT-rapporter er ikke bindende for medlemsstaterne, da der alene er tale om henstillinger eller "recommendations", der undertiden betegnes som "soft law". Det forekommer derfor, at medlemsstaterne ikke retter ind efter kritikken. Eksemp › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] 28. oktober 2010 til regeringen i Luxembourg. Også i Luxembourg havde en stor del frihedsberøvede personer fortalt delegationen, at de faktisk ikke havde advokatbistand under første afhøring hos politiet.

En domfældt i Luxembourg klagede i sagen  A.T. mod Luxembourg, sagsnummer 30460/13, der blev afgjort af EMD den 9. april 2015, over, at han som anholdt ikke havde haft advokatbistand under første afhøring hos politiet, uagtet at han havde ønsket dette. Han havde nægtet sig skyldig under denne afhøring. Han blev imidlertid fundet skyldig i det af sagen omhandlede strafbare forhold (voldtægt), idet de nationale domstole lagde vægt på de afvigelser, der var i hans forklaringer under den første afhøring og i efterfølgende afhøringer. Selv om den pågældende således ikke havde aflagt en tilståelse under den første afhøring, hvor han ikke - mod sit ønske - havde haft en forsvarer til stede, blev Luxembourg dømt for at krænke EMRK artikel 6, stk. 3, litra c, og artikel 6, stk. 1, dels fordi han var afhørt uden forsvarerbistand til trods for sit ønske herom, og dels fordi udtalelser fra den tiltalte fremkommet under den omhandlede politiafhøring var blevet foreholdt ham ved de nationale domstole under straffesagen mod ham. De nationale domstole havde til støtte for at finde den pågældende skyldig lagt vægt på afvigelserne i hans forskellige forklaringer, medens forklaringen fra forurettede var blevet anset for sikker og troværdig. Dommen viser - ligesom andre "Salduz-sager" - at bevisbyrden for, at en frihedsberøvet frivilligt har fravalgt advokatbistand under afhøring hos politiet, hviler hos myndighederne. I præmis 90 i EMD's afgørelse henviser EMD til torturkomiteens (CPTs) henstillinger i 2010 til regeringen i Luxembourg angående effektiv adgang til advokatbistand. I artikel 35 i dommen har EMD citeret rapportens afsnit om advokatbistand i Luxembourg herunder den omstændighed, at mange frihedsberøvede til CPT-delegationen havde udtalt, at de først fik kontakt med en advokat efter første afhøring hos politiet.

EMDs afgørelse mod Luxembourg viser, at "soft law" som for eksempel rapporter fra CPT, De Europæiske Fængselsregler eller lignende, bliver påberåbt ved EMD, og at EMD kan vælge at lægge vægt på sådanne henstillinger, anbefalinger mv. Rapporterne udvikler sig på denne måde under tiden indirekte til bindende retskilder.  

A. T. mod Luxembourg er kommenteret af Fair Trial Europe på linket  http://www.fairtrials.org/tag/salduz-v-turkey/, idet afgørelsen efter organisationens opfattelse udvider den praksis, som hidtil er dannet på baggrund af for eksempel Salduz mod Tyrkiet. Afgørelsen fastslår blandt andet, at der foreligger krænkelse af EMRK artikel 6, selvom en afhøring, hvor advokatbistand er nægtet, ikke har ført til, at den afhørte har aflagt hel eller delvis tilståelse under sagen. Se eventuelt afsnittet "EMD's afgørelse i Salduz mod Tyrkiet har fået vidtrækkende følger i strafferetsplejen i Europa"

Retsplejelovens § 733, stk. 1, 1. pkt., har følgende indhold: "Til at beskikke som offentlige forsvarere antager justitsministeriet efter overenskomst et passende antal af de til møde for vedkommende domstol berettigede advokater eller, om fornødent, andre dertil egnede personer."

Denne bestemmelse vedrører justitsministeriets antagelse af de såkaldte "beneficerede advokater". Af punkt 2 i  Justitsministeriets cirkulære af 8. juli 2002 fremgår om kriterierne, der lægges vægt på, ved antagelse af beneficerede advokater blandt andet:

"På baggrund af drøftelser med Dommerforeningen, Advokatrådet og Landsforeningen af beskikkede advokater har Justitsministeriet derfor besluttet at orientere om de hensyn, der lægges vægt på ved antagelsen af beneficerede advokater.

Det afgørende hensyn ved antagelse af en beneficeret advokat er ansøgerens kvalifikationer. Der lægges i den forbindelse vægt på, om ansøgeren har erfaring med straffesager eller strafferet i øvrigt, om ansøgeren har møderet for landsret, om ansøgeren har procedureerfaring, herunder også fra civile sager, og om ansøgeren har udvist dygtighed og engagement i sit virke som advokat. I øvrigt lægges der vægt på ansøgerens kvalifikationer som procederende advokat, således som disse kvalifikationer fremstår for de pågældende dommere. Herudover lægges der vægt på køn, alder og hensynet til den geografiske spredning af advokater i retskredsen.

 Det tilstræbes, at der er i hvert fald én kvindelig beneficeret advokat i retskredsen."

Justitsministeriets  cirkulære nr. 51 af 27. april 1929 til Præsidenterne for Københavns Byret og Sø- og Handelsretten i København og samtlige Underretsdommere angaaende Sagførerers Udførelse af offentlige og beneficerede Sager

Cirkulæreskrivelse  nr. 11116 af 16. april 1970 om antagelse af advokater til udførelse af offentlige og beneficerede sager

Ved  cirkulære nr. 99 af 3. juni 1971 og cirkulæreskrivelser af henholdsvis  14. juli 1998 og  Justitsministeriets cirkulære af 8. juli 2002 har Justitsministeriet fastsat regler om antagelse af offentlige forsvarere og advokater til at udføre sager for parter, der har fri proces.

Justitsministeriets  cirkulæreskrivelse nr. 9649 af 10. oktober 2003 om begrundelseskravet til advokater, der får afslag på ansøgning om et beneficium.

Af  UfR 1990.925 HK fremgår, at beskikkelsen af såvel beneficerede som ikke-beneficerede advokater som forsvarer i straffesager er "personlig". En beskikket forsvarer fik derfor en påtale, idet han "uden rettens forudgående tilladelse" havde givet møde ved sin fuldmægtig.

Advokater, der skal udføre offentlige og beneficerede sager ved Højesteret udpeges efter en anden ordning, end den der gælder for de øvrige beneficerede advokater. Der ses ikke at være nærmere regler herom offentliggjort. Det kan imidlertid udledes af § 2, stk. 2, i  vedtægterne for "foreningen Højesteretsskranken" fra 17. marts 2005, at der er tale om en særlig gruppe af beneficerede advokater. Thomas Rørdam omtaler i "Forsvareren", KanovGroup 2012, side 17 (i afsnittet om "beneficieordningen") denne særlige gruppe beneficerede advokater ganske kort. Han anfører nærmere: "... En advokat, der ansøger om et (almindeligt) beneficium, skal derfor have møderet for landsret. Derimod er det ikke et krav, at advokaten har møderet for Højesteret, som har sin egen ordning med beneficerede advokater". Advokater, der er antagne til udførelse af offentlige og beneficerede sager ved Højesteret, er i henhold til kongehusets "Rangforordning af 16. december 1971" placeret i rangfølgens lll klasse, 3. afdeling. I denne rangfølge er advokaterne blandt andet placeret sammen med Rigsadvokaten og Højesteretsdommere. Deres rang i rangfølgen er dog lavere end for eksempel Rigsadvokatens og Rigspolitichefens men højere end den rang, som for eksempel landets politimestre (nu politidirektører) og fængselsinspektører er placeret i. Se  artikel af 1. februar 2015 af Claus Bonnez om kongehusets rangforordning. Sociolog Christoph Houman Ellersgaard hævder i et interview 14. februar 2015 i Dagbladet Information, at kongehuset er et vigtigt samlingspunkt for store dele af den danske magtelite. Interviewet foretages i anledning af, at Christoffer Houman Ellersgaard sammen med sociolog Anton Grau Larsen på tidspunktet for interviewet var i færd med et phd-forløb, hvor forfatterne i følge interviewet "forsøger at kortlægge den danske magtelite". Christoph Houman Ellersgaard citeres nærmere for at udtale: "Kongehuset har måske ikke så meget formel beslutningsmagt, men det fungerer som samlingspunkt for store dele af eliten og er også et af de steder, hvor den politiske elite og erhvervslivet kan mødes under andre forhold. Det virker også, som om store dele af eliten kerer sig ret meget om kongehuset og dets syn på dem". I interviewet giver Christoph Houman Ellersgaard en række eksempler på den "konsensus", som ifølge forfatteren eksisterer mellem medlemmerne af den danske "magtelite", som efter forfatterens undersøgelser skulle bestå af en kerne på 423 personer. Denne elite er ifølge interviewet dominerende både i fagforeninger og industri. Med henvisning til nogle eksempler på navngivne personer, der skifter frem og tilbage mellem en karriere som "venstreorienterede" politikere og top-stillinger i erhvervslivet, påpeger Christoph Houman Ellersgaard, at den "gensidige accept blandt dele af eliten i Danmark" også ses i "svingdøren mellem venstreorienterede politikere og det private erhvervsliv". Det kan overvejes, om de for højesteret beneficerede advokaters sammenkomster med for eksempel rigsadvokaten og højesteretsdommere i kongehusets regi sammenholdt med de tilsyneladende slørede procedurer for, hvilke advokater, der opnår adgang til de omhandlede beneficier, kan være symptomer på beneficerede advokaters konsensus med og manglende uafhængighed af statsmagten. Det forekommer nærliggende at overveje spørgsmålet om, hvorledes "almindelige" beneficerede advokater (og ikke-beneficerede advokater) skal arte sig for at stige i graderne og opnå et beneficium ved højesteret og den dertil knyttede plads i rangfølgen i det kongehus, som ifølge Christoph Houman Ellersgaard "stadig spiller en væsentlig rolle" for den danske magtelite.    

Advokater, der kan beskikkes i visse sager om indgreb i meddelelseshemmeligheden mv. efter retsplejelovens § 784, stk. 2, antages af Justitsministeriet efter en procedure, der har lighed med proceduren vedrørende antagelse af beneficerede advokater. Derudover skal denne gruppe advokater sikkerhedsgodkendes efter reglerne i Statsministeriets sikkerhedscirkulære. Dette fremgår af Justitsministeriets  bekendtgørelse nr. 1630 af 21. december 2010.

Siden 1930'erne har advokatorganisationerne udtrykt betænkelighed ved, at justitsministeriet udvælger de beneficerede advokater

I Sagførerbladet den 1. juli 1943 gengives et referat af et "Ordinært almindeligt Sagførermøde i København den 28. Maj 1943", hvor der under "dagsordenens punkt 7" (side 105 til side 107) er drøftelser af "Spørgsmålet om Antagelse af beneficerede Sagførere og faste Skifteretsmedhjælpere". På side 105, 2. spalte, og side 106, 1. spalte, anføres det, at årsagen til, at myndighederne vil have kontrol med, hvilke advokater, der får lov til at føre straffesager, er, at myndighederne ikke har tillid til, at alle advokater udøver den af myndighederne ønskede "diskretion". Af artiklen fremgår blandt andet følgende: "Landsretssagfører E. Harremoes, som indledede paa Forslagsstillernes Vegne, gav en kort Redegørelse for, hvordan Forholdene er i København med Hensyn til Antagelse af Sagførere til Deltagelse i Udførelsen af offentlige og beneficerede Sager, og omtalte særlig, at Justitsministeriet i Motiverne til en af Undtagelseslovene har udtalt, at en saadan Garanti for Diskretion, som udkræves i visse i Loven omhandlede Sager, "opnaas formentlig bedst ved, at Adgangen til at møde ved valgt Forsvarer udelukkes, idet de Sagførere, som er antaget til Udførelse af offentlige og beneficerede Sager, er udvalgt med særligt Hensyn til deres personlige Kvalifikationer". Dette må siges at være en stram Mundfuld for de Sagførere, der ikke er antaget som beneficerede Sagførere, hvoraf dog formentlig de fleste ogsaa kan gøre Krav paa at være i Besiddelse af fornøden Pligttroskab. Nogle vil da ogsaa mene, at det er ganske andre Hensyn, der er afgørende for, hvem der bliver udvalgt eller antaget. .." I samme artikel, side 106, 2. spalte, anfører landsretssagfører Niels Andersen, København, blandt andet: "... Frihed til at vælge sin beskikkede Sagfører, ja, det lyder jo meget godt, men der er dog i Øjeblikket Frihed til at vælge indenfor en Kreds af beneficerede Sagførere, for Københavns vedkommende ca. 60, og det er yderst sjældent, at de paagældende fremsætter et specielt Ønske. I langt det overvejende Antal Tilfælde har de paagældende ikke Kendskab tl nogen Sagfører. Den Ordning, som nu er foreslaaet, vil medføre, at der bliver 5, 10, maaske 20 Modesagførere, der ustandseligt vil gaa igen, saa derved opnaar vi altsaa ikke det, der er tilsigtet. - Det er sagt, at det ikke i sig selv er noget særlig vellønnet Arbejde at være beneficeret Sagfører. Før Krigen laa en beskikket Sagførers Indtægt paa dette Felt paa ca. 3000 Kr., i Øjeblikket ligger den paa 4 â 5000 Kr. Det vilde ikke blive til meget, hvis 2-300 Mennesker skulde have Glæde af det. ..."

I Sagførerbladet den 1. april 1943,  › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] idder i Vestre Fængsels "danske Afdeling", at han under opholdet i fængslet har "truffet flere andre Arrestanter og drøftet deres Forhold med dem". Ifølge forfatteren er det "den almindelige Opfattelse, at den af Retten beskikkede Forsvarer kan man ikke have nogen Tillid til. Man er - skyldig eller uskyldig - kommen på Kant med Samfundet; Samfundet vil sige Politiet og dernæst Retten, der imødekommer Politiets Ønsker om Fængsling. Derfor har man heller ingen Tillid til den Sagfører, som Retten tildeler en, og som det Offentlige betaler. Thi han maa jo være afhængig af og skal staa sig godt med Ret og Politi! En enkelt af dem, jeg talte med, havde endda meddelt Politiet, at han ikke ønskede at have mere med sin Forsvarer at gøre; thi Forsvareren vilde have ham til at tilstaa, medens han selv af Grunde, som hans Forsvarer efter hans Mening ikke kunde forstaa, fastholdt sin Benægtelse trods soleklare Beviser. ...." Samme forfatter anfører videre på side 27, 2. spalte, blandt andet følgende: "... For 12 Aar siden foreslog Sagførerraadet Reformen indført og indsendte Lovforslag derom, se nærmere  Sagførerbladet for Januar og September 1931. Den Gang skulde der antages nye Sagførere i København. Forinden Ministeriet antog de udpegede Sagførere, bad man Sagførerraadet om en Udtalelse om de paagældendes Virksomhed og Forhold, og Raadet svarede da bl.a.: "at den foreliggende Udvælgelse ikke vilde falde sammen med et under Raadets Medvirken efter Ansøgernes Kvalifikationer foretaget Valg." Raadets Begrundelse for at gøre Hvervet frit var den, at Retsplejereformens Gennemførelse havde aabenbaret forskellige Mangler ved den gamle Ordning, der stammede fra Sagførerloven af 1868, og som ikke havde givet Anledning til særlige Ulemper under den gamle Retspleje; det rationelle nu maatte være fri Adgang for den Sigtede i en Straffesag og den beneficerede Part i en borgerlig Sag til at udpege den Sagfører, som han ønsker beskikket til Sagens Udførelse, naar vedkommende Sagfører er villig til at føre Sagen, og han har praktiseret i mindst 5 Aar. ..." På side 28, 1. spalte. foreslår forfatteren: ".. Det vil, om Reformen gennemføres, være rimeligt, at man som Sagfører kan vælge om man f. Eks. alene ønsker Beskikkelse i borgerlige Sager; der er ingen Grund til, at det skal være nøjagtig de samme, der beskikkes i Straffesager og i civile Sager. ..."

Martin Lavesen og Lars Økjær Jørgensen omtaler i publikationen "Advokatetik - ret og rammer", 1. udgave, udgivet af Advokatsamfundet i 2008, forskellige grupper af advokater herunder de beneficerede advokater. Herom anføres på side 23, nederst, og side 24, øverst, blandt andet: ".. Den beneficerede advokat kan få et særligt forhold til den ret, som har advokaten på listen, hvilket kan påvirke uafhængigheden. Dette ses ikke i praksis som et problem, og i straffesager er det en hel grundlæggende rettighed i et moderne demokrati, at en sigtet har ret til en uafhængig forsvarer. Dette fremgår bl.a. i EMRK art. 6, stk. 3, litra c. ..."

På Landsforeningen for Forsvarsadvokaters hjemmeside anmelder foreningen under overskriften "Bogomtale - Advokatetik - Ret og rammer" den 16. september 2009 bogen, som efter foreningens opfattelse indeholder "store ord". Foreningen udtaler om det af forfatterne anførte om sigtedes adgang til en uafhængig forsvarer følgende: "Hvis der udsendes en ny udgave, kunne man måske få forfatterne til at revidere teksten eller i alle tilfælde begrunde, hvorfor de rejser tvivl – selv om den måske er formuleret teoretisk - om de beskikkede advokaters uafhængighed, ligesom resten af afsnittet kunne fortjene en gennemskrivning."

Ved lov nr. 396 af 12. juli 1946 blev det bestemt, at en advokat, der ikke var antaget af justitsministeren, efter vedkommende parts begæring kunne beskikkes, såfremt han fandtes egnet og var mødeberettiget ved den pågældende ret samt var villig til at lade sig beskikke. Af  betænkning 404/1966 om fri proces mv. fremgår af note 8, side 11, 2. spalte, følgende: "Af bemærkningerne til forslaget —  rigsdagstidende 1945-46, tillæg A, sp. 4149 - fremgår, at advokatrådet havde henstillet, at reglerne for antagelse af advokater til udførelse af offentlige og beneficerede sager blev ændret, således at antagelse skulle ske til hver enkelt sag efter tur blandt alle de advokater, der - eventuelt efter nogle års advokatvirksomhed - overfor justitsministeriet havde anmeldt, at de ønskede at komme i betragtning. Justitsministeriet mente ikke at kunne foreslå den af rådet ønskede ændring gennemført, men var på den anden side enig i, at det kunne være ønskeligt at tilvejebringe hjemmel for, at der, når vedkommende part ønskede det, kunne beskikkes en advokat uden for de antagnes kreds., for så vidt han måtte anses for at være kvalificeret og var mødeberettiget for den pågældende ret." Justitsministeriet henviste blandt andet til en udtalelse fremsat af præsidenten for Østre Landsret den 1. juni 1946, og som er gengivet som  bilag C til lovforslaget i Rigsdagstidende 1945-46, tillæg B, spalte 2647 til 2648.

Formanden for FAAF under DJØF, foreningen for ansatte advokater og advokatfuldmægtige, Martin Cumberland, udtalte sig i "Advokaten", nr. 3, 2012, side 27, om unge advokaters valg herunder om, hvorfor unge advokater sjældent vælger at specialisere sig forsvarsadvokater. Han udtaler blandt andet: "... Og listen over beneficerede forsvarsadvokater, der bl.a. får sager via Dommervagten, er også utrolig svær at komme på. Her skal du gerne være over 40 år og kende de rigtige. ...". I en indledende artikel i samme blad (side 18) med overskriften "Grøde blandt de yngre advokater" introducerer kommunikationschef Rasmus Lindboe Martin Cumberland således: "Martin Cumberland, formand for Foreningen af ansatte advokater og advokatfuldmægtige (FAAF), kritiserer de beneficerede advokater for at gøre livet svært for unge advokater, der gerne vil optages på listen over beneficerede. Unge idealister bremses af de skjulte strukturer i branchen, mener han."

Statsmagtens forskelsbehandling af og kontrol med beneficerede og ikke-beneficerede forsvarsadvokater

Søger borgerne på en række af domstolenes hjemmesider oplysning om retskredsens forsvarsadvokater, oplyses de alene om navne og kontaktoplysninger vedrørende de beneficerede advokater men ikke om retskredsens øvrige advokater. Nedenfor vises der fem eksempler. Det er fra retskredsene Randers, Roskilde, Århus, Odense og København.

Ved et opslag den 23. oktober 2011 på hjemmesiden for Retten i Randers var der under linket "Rådgivning" anført 14 beneficerede advokater med navn og kontaktoplysninger. Retskredsens øvrige advokater var ikke optaget på listen. Ved et opslag samme dato på Advokatnøglen på www.advokatsamfundet.dk fandtes der at være 78 advokater i retskredsen.

Ved Retten i Roskilde var der på samme dag optaget 13 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Søger du rådgivning ?" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 124 advokater i retskredsen.

Ved Retten i Århus var der på samme dag optaget 18 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Rådgivning" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 504 advokater i retskredsen.

Ved Retten i Odense var der på samme dag optaget 19 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Rådgivning" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 151 advokater i retskredsen.

Ved Københavns Byret var der på samme dag optaget 65 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Praktiske oplysninger/advokater" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 2026 advokater i retskredsen. På hjemmesiden beskriver Københavns Byret en "beneficeret advokat" således: "Det vil sige advokater, som retten kan beskikke som forsvarere i straffesager eller for parter i civile sager, der har fri proces", hvilket er en forkert definition, idet enhver advokat kan beskikkes efter anmodning fra tiltalte i en straffesag.

At ordningen begrænser den frie konkurrence mellem advokater synes også at fremgå af en skrivelse fra Landsforeningen for Forsvarsadvokater til Justitsministeriet, hvor bestyrelsen for Landsforeningen for Forsvarsadvokater erklærer sig enig med retskredsens indstilling om, at et "ledigt beneficium" ikke genopslås i Korsør. Sagen blev ved Justitsministeriet behandlet under sagsnummer 2005-443-0009, og skrivelsen, som er dateret 2. marts 2005, har følgende indhold: "Med skrivelse af 24. februar 2005 har Justitsministeriet hørt foreningen vedr. retskredsens indstilling, hvorefter det ledige beneficium i Korsør ikke genopslås. Sagen har været forelagt Landsforeningens bestyrelse, der ikke har bemærkninger til det foreslåede." Skrivelsen er underskrevet af Elsebeth Rasmussen på bestyrelsens vegne.

Det er ikke underligt, at beneficerede advokater i deres markedsføring benytter sig af, at statsmagten gennem tildelingen af beneficier har udnævnt disse til at være nogle advokater, som er dygtigere, mere erfarne og mere kompetente end forsvarsadvokater, der ikke har søgt eller fået statsmagtens blå stempel i form af et beneficium - et eksempel på en sådan markedsføring kan ses på en københavnsk advokats hjemmeside under fanebladet "Beneficium"

Straffuldbyrdelsesloven tillader, at fængselsmyndighederne favoriserer de beneficerede advokater, når disse brevveksler med eller besøger indsatte i fængsler og arresthuse. Således følger det af  straffuldbyrdelseslovens § 56, stk. 1, 2. pkt., at en indsat har ret til ukontrolleret brevveksling blandt andet med sin beskikkede forsvarer og derudover med de advokater, "der i medfør af retsplejelovens § 733 er antaget af justitsministeren til at beskikkes som offentlige forsvarere" (beneficerede advokater). Af  straffuldbyrdelseslovens § 51, stk. 2, følger blandt andet, at en indsat har ret til besøg uden de sædvanlige begrænsninger fra sin beskikkede forsvarer og derudover fra "advokater, der efter retsplejelovens § 733 er antaget af justitsministeren til at beskikkes som offentlige forsvarere" (beneficerede advokater). Af  regelsættet vedrørende besøg hos de indsatte i Statsfængslet på Søbysøgård, som disse var offentliggjort på fængslets hjemmeside den 28. december 2014, fremgår det, at beneficerede advokater (men ikke andre advokater) må medbringe mobiltelefon under besøget, selv om advokaten ikke er beskikket for den indsatte under den straffesag, der har ført til indsættelsen.

Ovennævnte eksempler rejser nogle menneskeretlige spørgsmål: Når advokater har mulighed for at blive "beneficerede" af statsmagten og dermed blive sikret såvel særlig omtale på statslige institutioners hjemmesider samt få anvist klienter fra både politiet og domstolene, opstår der risiko for, at advokaterne bliver afhængige af myndighederne, således at de anspores til helt eller delvist at varetage myndighedernes interesse frem for klientens.

Domstolene synes ofte at være overbebyrdede med store sagsmængder og kan - bevidst eller ubevidst - være fristede til at underkende ansøgninger til beneficier fra advokater, som er for besværlige (eller grundige). Det kan oplyses, at  danske domstole er anset for at være meget effektive sammenlignet med domstolene i mange andre lande, forstået på den måde, at danske domstole producerer flere afgørelser til en lavere pris pr. sag end domstolene i sammenlignelige lande. Uagtet at dommere måtte evne ikke at fravælge besværlige (eller grundige) advokater, når de vurderer ansøgeres egnethed til et beneficium i retskredsen, kan en viden hos retskredsens advokater om, at dommerne har indflydelse på, om advokatens senere ansøgning om et beneficium vil blive imødekommet, have en dæmpende effekt på dem. En sådan ordning kan dermed få en virkning på retskredsens advokater, som af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol undertiden betegnes som en "chilling effect". Se for eksempel  Nikula mod Finland afgjort af EMD den 21. marts 2002 under sagsnummer 31611/96, hvor der blev statueret krænkelse i et tilfælde, hvor en advokat i Finland var blevet straffet for at fremkomme med misytringer mod en anklager. EMD udtalte blandt andet, at en sådan praksis kan bidrage til en "chilling effect" hos advokater. Noget lignende kan udvikle sig, hvis advokater føler sig tilskyndet til at opføre sig i retten på en måde, som advokaten forestiller sig, dommeren ønsker det, for på den måde at få sit beneficium, selv om denne opførsel ikke nødvendigvis er i forsvarets interesse.

Det har tilsyneladende stor betydning for advokaters karriere som forsvarsadvokat, om den pågældende opnår adgang til et beneficium. I månedsbladet "Paragraf", som udgives af de jurastuderende på Aarhus Universitet, bragtes i marts 2008, side 38 ff., et portræt af en kvindelig forsvarsadvokat, som ifølge overskriften ansås for "Danmarks nok mest kendte af slagsen". På side 38, 2. spalte, anføres blandt andet følgende: "Først da hendes børn var forholdsvis store, startede hu › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] ra den ene dag til den anden ved at sætte et skilt på døren, og da hun fik et beneficium fra Justitsministeriet, som mere eller mindre svarer til, at man bliver beskikket forsvarer, tog hendes juridiske karriere for alvor fart. Resten af historien kender det fleste, og lige siden har der nærmest stået klienter i kø ...".

At adgangen til et beneficium er attraktivt for advokater, der gerne vil beskæftige sig med straffesager, støttes også af Thomas Rørdam i "Forsvareren", Karnov Group 2012, side 20, hvor forfatteren blandt anfører følgende: ".. I modsætning til situationen i visse andre lande, f. eks. USA, eksisterer der ikke et problem med kvaliteten af de beneficerede advokater i forhold til de ikke beneficerede. Det skyldes dels udvælgelsesproceduren og dels, at det blandt advokater anses for attraktivt at blive beneficeret, således at der ved opslag om nye beneficier oftest er et meget stort ansøgertal. ..."

Ingen offentliggjorte kriterier for frakendelsen af beneficier

Thomas Rørdam anfører i "Forsvareren", KanovGroup 2012, side 17 (i afsnittet om "beneficieordningen") blandt andet, at beneficiet "tildeles indtil videre, dog længst indtil udgangen af den måned, hvor advokaten fylder 70 år, jf. cirkulære nr. 11116 af 16. april 1979 om antagelse af advokater til udførelse af offentlige og beneficerede sager".

Processen, der knytter sig til frakendelsen af beneficier, forekommer vilkårlig. I  TfK 2006.557/1 ØLK var en advokat den 31. marts 2004 blevet sigtet for besiddelse af børnepornografiske billeder og for at have skaffet sig adgang til sådanne på en betalingsside på internettet. Den 6. februar 2006 suspenderede Justitsministeriet den pågældende advokats beneficium. Først derefter - den 4. april 2006 - blev der rejst tiltale mod den pågældende for overtrædelse af straffelovens § 235. Sagen, der gav anledning til kendelsen, drejede sig om, hvorvidt et navneforbud kunne ophæves, uagtet at advokaten alene var tiltalt og ikke dømt for det omhandlede forhold. Det fremgår af sagen, at anklagemyndigheden i anklageskriftet blandt andet havde nedlagt påstand om, at den pågældende skulle frakendes retten til at udøve advokatvirksomhed. Anklagemyndighedens argumentation for, at navneforbuddet skulle ophæves, var blandt andet, at den pågældendes "erhvervsmuligheder" var "stærkt begrænset" som følge af, at den pågældendes beneficium var suspenderet. Sagen viser, at statsmagtens repræsentanter tilsyneladende er bevidste om, at man "stærkt" kan begrænse en advokats erhvervsmuligheder ved at fratage denne sit beneficium. Kendskabet blandt beneficerede advokater til, at beneficiet kan inddrages administrativt, kan muligvis have en "chilling effect" hos advokater og medvirke til, at disse ikke bliver alt for kantede i forhold til domstolene og anklagemyndigheden, når de repræsenterer sigtede og tiltalte i straffesager.

Det forekommer ganske oplagt, at beneficerede advokater kan fristes til at opføre sig pænere end godt er overfor anklagemyndigheden og domstolene i en ordning, hvor Justitsministeriet er bemyndiget til at suspendere beneficiet. Denne risiko forstærkes imidlertid af, at Justitsministeriet kan gøre dette på grundlag af tilsyneladende uforudsigelige og vilkårlige kriterier, der ikke er offentliggjort. Af § 6 i cirkulære nr. 99 af 3. juni 1971 omtalt ovenfor, fremgår det blandt andet, at det "bedes indberettet til justitsministeriet", såfremt "udførelsen af sagerne i øvrigt giver anledning til bemærkninger". Arten af adfærd, der kan give "anledning til bemærkninger", er der intet nærmere oplyst om.

Frygten for at domstolene måtte favorisere advokater, der ikke er alt for kantede, ved at tildele disse et beneficium, svækkes næppe af en sag, som blev afgjort af Advokatnævnet den 16. november 2009 under journalnummer  2009-02-0705. Her havde en domstol klaget til nævnet over en advokat, som i følge domstolen (Københavns Byret) skulle have tilsidesat god advokatskik ved at have udtalt, at beneficerede advokater er "police lawyers". Det fremgår af sagen, at en beneficeret advokat og den indklagede advokat begge var mødt frem til samme fristforlængelse af en varetægtsarrestant, idet der var tvivl om, hvem af de to, som varetægtsarrestanten ønskede beskikket som forsvarer. Under retsmødet forespurgte dommeren derfor den sigtede om, hvem af de to, som den pågældende ønskede beskikket som forsvarer. Retspræsidenten fremlagde under klagesagen mod advokaten ved Advokatnævnet et brev af 29. maj 2009 fra den dommer, som havde ledet den omhandlede fristforlængelse. Dommeren anfører heri blandt andet: 

"Vi nåede ikke at sende endnu en ombeskikkelse ud, inden retsmødet i går om fristforlængelse, hvorfor begge advokater var indkaldt, og da den sigtede blev fremstillet startede jeg retsmødet med at spørge ham, hvem han ønskede som forsvarer. Sigtede oplyste nu, at han i fængslet havde fået at vide, at advokat (X) er "policelawyer", altså politiadvokat, eller politiets advokat. Jeg forklarede ham, at (X) ikke er politiadvokat, at han er selvstændig advokat, og at han ikke er ansat i politiet.

(Indklagede) brød herefter ind, og sagde at mine oplysninger var misvisende, idet advokat (X) er beneficeret advokat, hvilket vil sige, at han er beneficeret af justitsministeriet, der også er politiets chef, og at han derfor står på politiets liste over advokater som de kontakter, når der skal bruges en advokat.

Jeg forsøgte at forklare sigtede at en beneficeret advokat ikke er en politiadvokat, men jeg tror ikke, at det lykkedes at overbevise ham.

Jeg forklarede sigtede, at han selv kunne vælge, hvem han ville have som forsvarer. At det kunne være en af de to fremmødte advokater, eller at han kunne vælge en helt tredie. Han valgte herefter (indklagede).

 Da jeg senere på dagen var i sektionskontoret, viste pigerne mig en anmodning om at få (indklagede) beskikket, der var kommet i en anden sag. I den anmodning anvender sigtede også betegnelsen "Policelawyer". .."

Den indklagede advokat udtalte heroverfor blandt andet:

"Jeg kan imidlertid oplyse, at jeg meget ofte støder på udtrykket hos klienter af udenlandsk herkomst. Det tilsvarende danske udtryk er "politiadvokat" hvormed der ikke menes en ansat hos politiet, men jeg hører det oftest anvendt som en generel betegnelse for en beskikket advokat. Jeg gætter på at udtrykket stammer fra, at den første advokat en sigtet person møder ofte ikke er en advokat den pågældende selv har valgt, men en person politiet skaffer ham eller hende i forbindelse med den første afhøring. Især ikke-vestlige klienter anvender udtrykket. Jeg forstår på klienter at de fra deres hjemlande er vant til at politiet bestemmer hvem de pågældende skal benytte som advokat."

Advokatnævnet undlod at rejse kritik af advokaten, idet nævnet udtalte: "Mod indklagedes benægtelse finder nævnet ikke, at sagen kan afgøres på det foreliggende grundlag, idet en afgørelse vil kræve en bevisførelse, der ikke kan finde sted for nævnet."

I sagen  02-0401-07-1185 afgjort af Advokatnævnet den 19. november 2007 hævdede en advokat under klagesagens skriftveksling, at politiet "kun ønsker at samarbejde med advokater med beneficium", at sigtede i den straffesag, som klagesagen udsprang af, ikke af dommeren i grundlovsforhøret blev vejledt om retten til at vælge sin egen forsvarer, og "at dette er sædvanligt i forbindelse med grundlovsforhør, når jobbet bliver varetaget af en af de beneficerede forsvarere". Det fremgår ikke af sagen, at nogen myndigheder efterfølgende har forsøgt at afdække, hvorvidt andre advokater har haft lignende oplevelser med politiet og domstolene under deres virke som ikke-beneficeret (eller beneficeret) forsvarer.

Hen over  sommeren 2013 var der en række artikler i pressen, som kan forstås således, at en række beneficerede advokater og anklagemyndigheden i fællesskab vil forsøge at begrænse sigtede og tiltaltes ret til at vælge advokater fra samme advokatkontor, i hvert tilfælde hvis advokaterne fra det omhandlede kontor er ikke-beneficerede.

 Eksempel på "opslag af stilling som offentlig forsvarer" opslået af Retten i Viborg i januar 2012.

Justitsministeriets  cirkulære af 14. juli 1998, omtalt ovenfor var frem til 14. februar 2013, hvor det blev offentliggjort på Landsforeningen KRIMs hjemmeside, ikke offentligt tilgængeligt. Det var ikke optrykt i Ministerialtidende eller på Retsinformation. Offentliggørelsen på Landsforeningen KRIMs hjemmeside den 14. februar 2013 skete efter, at foreningen havde modtaget en kopi fra Justitsministeriet som svar på begæringer af  8. februar 2013 og  13. februar 2013 om aktindsigt. Anmodningen om aktindsigt blev indgivet, efter at Thomas Rørdam havde udgivet "Forsvareren", Karnov Group 2012, hvor han på side 17 blandt andet havde anført følgende vedrørende proceduren med hensyn til antagelse af beneficerede advokater: "Antagelsen sker efter høring af vedkommende byret og landsret, jf. cirkulære nr. 91 af 3. juni 1971 om anatagelse af offentlige forsvarere og advokater til at udføre sager for parter, der har fri proces. Endvidere høres Advokatrådet og politiet, og der indhentes oplysninger fra kriminalregisteret, jf. justitsministeriets cirkulære af 14. juli 1998 til domstolene. .." Af cirkulæret fremgår blandt andet, at der indhentes oplysninger om ansøgeren i kriminalregisteret, og at "politimesteren" høres om de pågældende, inden der tages stilling til, om de kan opnå beneficium.

Det er i sig selv bemærkelsesværdigt, at det er påkrævet at indhente yderligere oplysninger i kriminalregisteret om advokater i forbindelse med prøvelsen af advokaters ansøgning om beneficier, idet der jævnfør retsplejelovens kapitel 20 gælder et dekorumkrav for alle advokater. Mere bemærkelsesværdigt er det imidlertid, at politimesteren også høres under behandlingen af ansøgninger om beneficier. Politiet er i straffeprocessen forsvarsadvokaternes "modpart". Det skal bemærkes, at ansøgere til beneficier tilsyneladende alene orienteres om, at ansøgningerne forelægges for landsretspræsidenterne, præsidenten for den lokale byret og Advokatrådet. De orienteres således ikke om, at den også forelægges for politiledelsen. Se  eksempel på "stillingsopslag" fra Københavns Byret.

 I "Strafferetspleje", bind ll, udgivet på Jurist-og Økonomforbundets Forlag i 1988, udtaler Hans Gammeltoft-Hansen på side 55 blandt andet følgende: "I tilfælde af gentagne tilsidesættelser af forsvarerpligterne vil Justitsministeriets antagelse af den pågældende som offentlig forsvarer kunne inddrages. Ved  cirk. nr. 99/1971, § 6, har Justitsministeriet anmodet retterne om at indberette til ministeriet, såfremt en antaget advokat ikke møder personligt, eller såfremt hans udførelse af sagerne i øvrigt giver anledning til bemærkninger". Bestemmelsen om, at der skal ske indberetning til Justitsministeriet "i tilfælde af gentagne tilsidesættelser af forsvarerpligterne", er meget vagt og upræcist formuleret. Det kan ikke undre, hvis reglerne om tildeling af og inddragelse af beneficier kan have en dæmpende effekt ("chilling effect") på forsvarsadvokater - både forsvarsadvokater, der overvejer at søge om beneficium, og forsvarsadvokater som allerede har et beneficium. 

I FOB 1971, side 24, fandt ombudsmanden ikke, at sager om antagelse af advokater til udførelse af beneficerede sager (fri proces sager) eller som offentlige forsvarere var omfattet af den daværende undtagelsesbestemmelse i partsoffentlighedslovens § 11, der for så vidt angår sit anvendelsesområde svarede til den gældende bestemmelse i § 2, stk. 2, 1. pkt. De nævnte sager var ikke omfattet af partsoffentlighedsloven, da der ved antagelsen af advokaterne ikke blev etableret et tjenesteforhold mellem det offentlige og de pågældende advokater.

Internationale og menneskeretlige krav om advokaters uafhængighed af statsmagten herunder domstolene

Det er velkendt mange steder i verden, at statsmagten på forskellig vis forsøger at stække advokater, der repræsenterer borgerne i sager mod statsmagten. For at undgå dette, findes der en række menneskeretlige regler, som skal modvirke, at advokater gøres afhængige af statsmagten. Disse regler har særlig betydning i straffesager, hvor statsmagten (anklagemyndigheden) i sagens natur altid er advokatens klients modpart.

Advokater må ifølge Europarådets standarder ikke diskrimineres af myndighederne. Princip 1, § 1, i Europarådets "Recommendation Rec(2000)21 of the Committee of Ministers to member states on the freedom of exercise of the profession of lawyer" udtaler blandt andet: "All necessary measures should be taken to respect, protect and promote the freedom of exercise of the profession of lawyer without discrimination and without improper interference from the authorities ..."

› [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] nd Prosecutors, Practitioners Guide Nr. 1" udgivet i 2007 af "The International Commission of Jurists" udtales det på side 112, at de nationale advokatsamfund ("bar associations") skal sikre advokaternes uafhængighed blandt andet ved, at de kan operere uden frygt eller favorisering ("without fear or favour").

 Der kan yderligere henvises til afsnit 6 om international ret og advokaters uafhængihed ("Independence and Impartiality of Judges, Prosecuters and Lawyers") i kapitel 4 i "Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers" udgivet af FN's Højkommissær i 2003. 

I "United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems" udgivet af UNODC i 2013 beskæftiger FN sig blandt andet med de kriterier, der bør lægges vægt på, når advokater skal udvælges til det offentliges lister over advokater, der anvendes i sager, hvor det offentlige betaler forsvarersalæret. Det anses for afgørende, at de institutioner, der skal tage stilling til spørgsmål om "legal aid" er uafhængige af regeringen, og at kriterierne og akkrediteringen af de personer, der skal optages på listerne over forsvarsadvokater i sager med "legal aid", fastsættes af samme uafhængige organ. I guideline 11, præmis 59 anføres blandt andet følgende:

"59 To ensure the effective implementation of nationwide legal aid schemes, States should consider establishing a legal aid body or authority to provide, administer, coordinate and monitor legal aid services. Such a body should:

(a) Be free from undue political or judicial interference, be independent of the Government in decision‑making related to legal aid and not be subject to the direction, control or financial intimidation of any person or authority in the performance of its functions, regardless of its administrative structure;

 (b) Have the necessary powers to provide legal aid, including but not limited to the appointment of personnel; the designation of legal aid services to individuals; the setting of criteria and accreditation of legal aid providers, including training requirements; the oversight of legal aid providers and the
establishment of independent bodies to handle complaints against them; the assessment of legal aid needs nationwide; and the power to develop its own budget; .."

I guideline 15 med overskriften "Regulation and Oversight of legal aid Providers" er der i præmis 69, litre e, blandt andet anført følgende:

(e) Establish appropriate oversight mechanisms for legal aid providers, in particular with a view to preventing corruption".

 I EU-kommissionens "STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT" af 8. juni 2011, som ledsager et forslag til "DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL ON THE RIGHTS OF ACCESS TO A LAWYER AND OF NOTIFICATION OF CUSTODY TO A THIRD PERSON IN CRIMINAL PROCEEDINGS", er der udarbejdet oversigtstabeller over adgangen til et effektivt forsvar i de enkelte af EU's medlemslande. På side 71 til side 73 er forholdene i Danmark beskrevet i en tabel. Spørgsmålene i tabellen er i de fleste tilfælde besvaret med et "YES". Dette gælder dog ikke spørgsmålene: "Are special qualifications and/or special training required to practice criminal law?" samt "Are there guarantees for the independence of defence lawyers (e.g. from the police)". I begge tilfælde er spørgsmålene ubesvarede, og der er således blot indsat en streg i svarfelterne for de to spørgsmåls vedkommende.

 FN's "Basic Principles on the Role of Lawyers fordrer, at advokatstanden er mindst mulig afhængig af statsmagten blandt andet for at sikre, at advokater vover at beskytte deres klienter mod overgreb fra myndighederne.

 United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems af 25. april 2012 (E/CN.15/2012/L.14/Rev.1) stiller blandt andet krav om, at advokater, der udfører straffesager i sager med fri proces, er uafhængige (præmis 36).

FN's Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers skriver i sin  årsrapport vedrørende 2013 om betydningen af, at nationale fri proces-ordninger såvel i straffesager som i civile sager organiseres således, at de ikke begrænser advokaternes uafhængighed af statsmagten (herunder domstolene). Det betones, at advokater, der antages til at føre sager med fri proces, skal have de kvalifikationer og den uddannelse, som er relevant for det område, som advokaten beskæftiger sig med I præmis 56 anføres således: "The quality of legal aid depends in primis on the qualifications and training of legal aid providers. In this regard, national legislation on legal aid should ensure that professionals working for the legal aid system possess the qualifications and training appropriate for the services they provide". Af præmis 62 fremgår blandt andet, at de natonale fri proces-systemer skal være uafhængige af regeringen, og at de selv skal fastsætte kriterierne for kontrol med og akkreditering af de advokater, der fører sager med fri proces (præmis 62).

I  CAT rapport A/56/44 kritiserer FN's torturkomite (CAT) i præmis 45, side 25, at advokater i staten Belarus skal være obligatoriske medlemmer af et statskontrolleret "collegium" for advokater. Kritikken begrundes med, at ordningen indebærer, at landets advokater på denne måde underkastes justitsministeriets kontrol ("subordinating them to the control of the Ministry of Justice"), hvilket af CAT anses for at være i direkte modstrid ("in direct contravention") med FN's Basic Principles on the Role of Lawyers.

I den danske ordning er det som nævnt ovenfor også Justitsministeriet - ganske vist efter at have hørt den lokale byret, landsretten og advokatsamfundet - som har kompetencen til at træffe den endelige afgørelse om, hvilke advokater, der kan blive beneficerede og dermed få adgang til formentlig flertallet af de straffesager, som føres ved danske domstole. Det er også Justitsministeriet, som inddrager sådanne beneficier igen efter meget vagt formulerede regler i  cirkulære 99/1971. En sådan ordning må af de grunde, som er anført af CAT vedrørende Belarus, være "i direkte modstrid" med ("in direct contravention") med  FN's "Basic Principles on the Role of Lawyers. Som vist i eksemplerne fra praksis citeret ovenfor udnytter justitsministeriet ikke blot reglerne til at tildele udvalgte advokater beneficier. Ministeriet udnytter også reglerne til at fratage advokater beneficier, uagtet at advokaterne opfylder kriterierne for at praktisere som advokat.  

 OSCE (Organization for Security and Co-operation in Europe) afviklede i Tbilisi den 3. og 4. november 2005 en konference, som gengives i OSCE's rapport af 9. december 2005 med titlen "ROLE OF DEFENCE LAWYERS IN GUARANTEEING A FAIR TRIAL". På side 12 ff diskuteres blandt andet kravene, som stilles i de nationale systemer, for at kunne blive advokat. Nødvendigheden af, at der sikres en gennemsigtig optagelsesprocedure baseret på objektive og rimelige kriterier, blev betonet. På side 12 anføres således følgende: "A recommendation was made to the participating States to balance these interests in regulating admission procedures and to ensure transparent admission based on objective and fair criteria". Begrundelsen for behovet for forsvarsadvokater, som er uafhængige af statsmagten, fremhæves flere steder i rapporten. Det anføres således, at forsvarsadvokater står i frontlinjen i kampen for menneskerettigheder i ethvert samfund, idet forsvarsadvokaterne normalt er de første personer udover myndighedspersoner, som frihedsberøvede personer kommer i kontakt med efter eventuelle overgreb. Derudover er det forsvarsadvokaternes opgave at repræsentere samfundets mest upopulære mennesker. På side 27 udtrykkes dette således: "Clearly, defence lawyers are front line human rights defenders in any society. Lawyers are the first people that a person arrested and facing criminal charges turns to. Usually, lawyers are the first people outside law enforcement personnel, who hear complaints of torture and see the evidence of mistreatment. Defence lawyers in every country in the OSCE region represent those who are the least popular in every society: persons accused of committing crimes."

I Ukraine fremgår det udtrykkeligt af retsplejeloven, at politiet og anklagemyndigheden ikke må have indflydelse på, hvem der kan antages som advokat i sager, hvor det offentlige afholder udgiften til forsvarerbistand. Af side 17 i "ODIHR Report on the Regional Expert Roundtable on Legal Aid in Criminal Proceedings in Central Asia", OSCE, 2013, fremgår blandt andet følgende: "To guarantee that arbitrariness is excluded from the selection of a legal aid lawyer, law enforcement authorities should not be in a position to influence the selection process. In Ukraine, a good practice has emerged whereby only the relevant regional centre for free legal aid can select and appoint a lawyer (via a hotline which operates 24/7). This way, no party or procedural actor can influence the selection process. The Criminal Procedure Code expressly prohibits the judge or investigator to select and appoint a lawyer."

I England og Wales udføres de opgaver i straffesager, som i Danmark udføres af beneficerede advokater, af såkaldte "duty solicitors". Advokater i England og Wales, som vil være "duty solicitor" i straffesager, skal akkrediteres under det såkaldte "Criminal Litigation Accreditation Scheme" ("CLAS"), hvor de skal bestå forskellige prøver, som afholdes af det britiske advokatsamfund ("The Law Society"). Når advokaten har bestået CLAS, kan denne få vagter som "duty solicitor". Se  uddrag om kravene fra det britiske advokatsamfunds hjemmeside  www.lawsociety.org.uk. Se også "The Duty Solicitor Manual" udgivet af Legal Services Commission i 2005.

Danske menneskerettighedseksperter fremhæver også betydningen af særlige uddannelsesmæssige krav til forsvarsadvokater. I en kronik i Politiken 24. juli 2006 kritiserer seniorforsker ved Institut for Menneskerettigheder, Kim U. Kjær, at "enhver" advokat blot kan bede om at komme på Flygtningenævnets sekretariats liste over de advokater, asylansøgerne får beskikket, "uden nogen form for 'godkendelsesprocedure', endsige en formel eksamen". Forfatteren sammenligner i artiklen ordningen på flygtninge-området med den ordning, som gælder vedrørende udvælgelsen af beneficerede advokater i Danmark. Om beneficerede advokater anfører forfatteren i kronikken blandt andet: "For at blive godkendt af Justitsministeriet som beneficeret advokat kræves nemlig en række ganske skrappe krav opfyldt. Ministeriets afgørelse træffes på baggrund af en indstilling fra dommeren i den retskreds, hvor advokaten residerer, samt fra præsidenten for en af de to landsretter. Endvidere indhentes en erklæring fra advokatkredsens bestyrelse samt en udtalelse fra Advokatrådet. Og nok så væsentligt: Den pågældende skal have bestået en mundtlig eksamen efter at have været tilmeldt obligatoriske teoretiske efteruddannelseskurser inden for retsområder af særlig relevans. Det afgørende for, om en advokat godkendes som beneficeret, er således den pågældendes bekræftede kvalifikationer ...".

Det er værd at bemærke, at forfatteren særligt påpeger, at det er "nok så væsentligt", at de beneficerede advokater skal have bestået en eksamen. Det er også værd at bemærke, at seniorforskeren utvivlsomt tager fejl, idet der i dansk ret netop ikke er noget krav om at skulle have bestået en eksamen for at blive beneficeret advokat jævnfør punkt 2 i  Justitsministeriets cirkulære af 8. juli 2002, hvor kriterierne, der lægges vægt på, ved antagelse af beneficerede advokater, er fastsat, og hvor der intet er nævnt om nogen mundtlig eksamen.

Hvis der var et krav i dansk ret om adgangseksamen for at blive beneficeret advokat således som fejlagtigt antaget af seniorforskeren, hvis denne eksamen var anonym, og hvis det var advokatsamfundet selv, som stod for afviklingen af eksamen, ville de danske kriterier opfylde de menneskeretlige krav, som der er redegjort for ovenfor.

I  rapport af 4. maj 2012 om FN's Special Rapporteur vedrørende uafhængighed af dommere og advokaters besøg i Tyrkiet udtales i præmis 66 bekymring over, at advokaters aktiviteter kontrolleres af justitsministeriet, som tager sig af beskikkelsen af advokater og disciplinærsager mo › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] rnes identitet er ukendt for censorerne. Endelig bør det kun være advokater, der foretager eksamen.

I Afghanistan er advokatsamfundet, inklusive den institution, som behandler klager over og kan tildele disciplinære sanktioner til advokater, tilsyneladende uafhængige af det afghanske justitsministerium (eller andre offentlige myndigheder). Se navnlig punkt 2 og punkt 2.1 i information om  Afghan Independent Bar Association. Af retsplejelovens § 144, stk. 1, fremgår blandt andet følgende: "Advokatsamfundet opretter et Advokatnævn. Advokatnævnet består af en formand og 2 næstformænd, der alle skal være dommere, samt af 18 andre medlemmer. Formanden og næstformændene udpeges af Højesterets præsident. Af de øvrige medlemmer vælges 9 af Advokatsamfundet blandt advokater, der ikke er medlemmer af Advokatrådet, og 9, der ikke må være advokater, udpeges af justitsministeren."

I USA har "ABA" (American Bar Association) i februar 2002 vedrørende advokater i USA, som fører straffesager for det offentliges regning for ubemidlede klienter, udgivet "Ten Principles Of a Public Defense Delivery System". Princip 1 lyder: "The public defense function, including the selection, funding, and payment of defense counsel, is independent." Af kommentaren i publikationen til artikel 1 fremgår følgende: "The public defense function should be independent from political influence and subject to judicial supervision only in the same manner and to the same extent as retained counsel. To safeguard independence and to promote efficiency and quality of services, a nonpartisan board should oversee defender, assigned counsel, or contract systems. Removing oversight from the judiciary ensures judicial independence from undue political pressures and is an important means of furthering the independence of public defense.4 The selection of the chief defender and staff should be made on the basis of merit, and recruitment of attorneys should involve special efforts aimed at achieving diversity in attorney staff."

Princip 1 i ovennævnte 10 principper skal modvirke, at advokater i USA, som fører straffesager på det offentliges regning for ubemidlede klienter, bliver afhængige (herunder økonomisk afhængige) af domstolene. Der er imidlertid nogle steder i USA, hvor principperne endnu ikke er gennemført. I "Progress Report, Virginia's Public Defence System", udgivet i marts 2002 af Virginia Indigent Defense Coalition anføres på side 1, at princip 1 faktisk ikke er gennemført i Virgnia. Her anføres således følgende: ".. There are two parts to Virginia' public defense delivery system. 1) Public Defender offices serve about half of Virginia' population in 21 locations and 2) a court appointed system (using private attorneys) serves the remainder of the state. Court appointed attorneys depend on local judges to appoint them and approve their fees. The appointment system compromises independence and gives the appearance that a lawyer' zealous advocacy on behalf of a client could result in a private lawyer' removal from the court appointed list. ..."

FN's specielle "Rapporteur" vedrørende dommeres og advokaters uafhængighed har i en sag angående Kyrgyzstand påpeget, at et system, hvor myndighederne i tilfælde, hvor klienten ikke selv havde valgt en forsvarer, udpegede en forsvarer til den pågældende, udviklede såkaldte "lomme-advokater" ("pocket lawyers"), som var afhængige af myndighederne for at få sager. Dette kunne efter rapporteurens opfattelse påvirke advokaterne i en grad, der kunne få dem til ikke at yde deres klienter et effektivt forsvar, eller ligefrem få dem til at foretage handlinger, der ville gavne anklagemyndigheden. Udtalelserne er fremsat i en rapport af 30. december 2005 med sagsnummer  E/CN.4/2006/52/Add.3 og vedrører Kyrgyzstan. Af præmis 24, side 9, fremgår blandt andet følgende: "Investigators appoint the defence for those detainees who do not have their own lawyers. This procedure has given rise to a proliferation of so-called “pocket lawyers” who depend on the investigators to take on cases. As a result, they can be influenced to act in a manner that fails to provide their clients with an effective defence and even to encourage them to take steps that will assist the prosecution. ..."

Moshe Hacohen, District Public Defender for Jerusalem, Israeli Office of Public Defender præsenterede på "the Access to Legal Aid Forum" afholdt i Polen den 7. og 8. juni 2002 af "Helsinki Foundation for Human Rights" m. fl. publikationen  “Israel’s Office of Public Defender: Lessons from the Past, Plans for the Future”. Han omtaler i indledningen (side 1, nederst) den oprindelige ordning om beskikkelse af forsvarsadvokater til ubemidlede i Israel. Han påpegede, at advokaterne blev udpeget af retten efter tur, og at der blandt andet ikke forelå klare udvælgelseskriterier. Dette kompromitterede efter forfatterens opfattelse advokaternes uafhængighed af myndighederne. Dette udtrykkes således: "..Much like in Central and Eastern Europe, before the introduction of the OPD the prevailing system of legal aid delivery in Israel was by court appointments on a case-per-case basis, which suffered from a number of disadvantages: no uniform procedures and criteria for appointment; compromised independence of legal aid attorneys whose appointment depended on the decisions of officials directing the criminal proceedings; lack of defendants’ trust in their appointed counsel. .."

I Taraburca mod Moldova afgjort af  den 6. december 2011 under sagsnummer 18919/10 fandt EMD, at EMRK artikel 3 var krænket blandt andet som følge af, at en 21-årig, der i april 2009 var blevet anholdt under uroligheder ved en demonstration og efterfølgende var blevet varetægtsfængslet i 8 dage, først 6 dage efter anholdelsen havde fået lov til at tale med en advokat, som var antaget af den pågældendes familie. Han havde indtil da alene havde haft adgang til en beneficeret forsvarer ("state-appointet legal-aid lawyer"). I afgørelsens præmis 52 henviser EMD til den bekymring, som er udtalt af CPT blandt andet om de beneficerede advokaters manglende uafhængighed ("independence"). Sammenlignet med danske forhold er denne kritik ikke uinteressant, idet der i Moldova den 1. juli 2008 trådte en ny lov i kraft, der blandt andet skal sikre, at "legal aid lawyers" gøres uafhængige af statsmagten. Denne lovændring er blandt andet behandlet i "Impact Assessment of the Moldovan Law on State Guaranteed Legal Aid" redigeret af Martin Gramatikov og Nadejda Hriptievschi i 2012. Kapitel 5.4 bærer overskriften "Process of appointment of legal aid lawyers". Heraf fremgår (af side 23) blandt andet, at "virtually every candidate" ("i realiteten alle ansøgere") kan komme på listen over de advokater, der arbejder inden for fri proces-ordningen, og som kan tilkaldes til politiafhøringer mv. (svarende i nogen grad til danske beneficerede advokater), hvis blot de opfylder nogle formelle uddannelsesmæssige krav. Ordningen i Moldova fremstår således tilsyneladende gennemsigtig og synes i højere grad end den danske ordning at sikre, at advokater, der repræsenterer sigtede og tiltalte i straffesager, kan varetage deres klienters interesser uden frygt for, at retten (eller Justitsministeriet) senere vil afvise deres ansøgning om beneficium.

I "Russia's Criminal Procedure Code Five Years Out" udgivet af William Burnham, Wayne State University, og Jeffery Kahn, Southern Methodist University Dedman School of Law, i september 2007, redegøres der for nogle af virkningerne af en ændring af den russiske straffeproceslov, som blev vedtaget i 2001 og trådte i kraft i 2002. På side 36 til side 46 redegøres der for de nye reglers betydning med hensyn til politiafhøringer af sigtede eller tiltalte ("Interrogation of the Suspect or Accused"). På side 39, nederst, omtales den nye bestemmelse i den russiske straffeproceslov, hvorefter det bestemmes, at sigtede personer har ret til advokatbistand forud for og under afhøringer hos politiet. Da der i russisk ret - ligesom i dansk ret - er mulighed for, at sigtede kan fravælge forsvarerbistand, har man i straffeproceslovens artikel 75(2) bestemt, at udtalelser, som er fremsat af sigtede eller tiltalte  under forberedelsen af en straffesag i en forsvarsadvokats fravær (herunder i tilfælde hvor sigtede eller tiltalte har givet afkald på, at en forsvarer er til stede), ikke kan anvendes som bevis i retten, medmindre udtalelserne bekræftes af tiltalte i retten. Af side 39, nederst, fremgår således følgende:

"..The right to counsel, however, can be waived, so long as the waiver is initiated by the suspect or accused and is provided in writing on a form to be filed in the casefile.188 A majority of the working group was concerned that the same coercive measures that could be applied to force confessions could also coerce waivers. To deal with this issue, Art. 75(2), in subpoint 1), defines as “inadmissible evidence”:

 any testimony of a suspect or accused that was given in the course of the pre-trial stages of a criminal case in the absence of defense counsel, including situations where there was a waiver of defense counsel, and not confirmed by such suspect or accused in court. .."

Det hævdes i artiklen, at det russiske politi på forskellige måder forsøger på at omgå straffeproceslovens artikel 75(2). Dette sker blandt andet ved anvendelse af såkaldte "pocket-lawyers" også benævnt som "police-lawyers". På side 42, andet afsnit, anføres således følgende: "Another way of circumventing Article 75(2) is to appoint counsel, but to use “pocket” lawyers (êàðìàííûå àäâîêàòû), also called “police” lawyers (ìèëèöèéñêèå àäâîêàòû).".

I sidste afsnit på side 42 defineres "pocket lawyers" som advokater, der af politiet er kendt for at være villige til - mod modydelser for eksempel i form af, at de loves at blive antaget af politiet i fremtidige sager - ikke at varetage deres klienters interesse men derimod politiets.

På side 43, nederst, og side 44, øverst, oplyses det, at man i forskellige russiske advokatsamfund forsøger at modvirke brugen af "pocket- lawyers. I nogle russiske advokatsamfund er der derfor indsat en bestemmelse i de advokatetiske regler om, at alle anmodninger om advokatbistand skal rettes til advokatsamfundet, og at advokater ikke må indtræde i en sag på baggrund af en direkte henvendelse til advokaten uden om advokatsamfundet.

I  CPT's rapport af 24. januar 2013 til den russiske regering fremhæves det i præmis 34, at delegationen hørte mange klager over kvaliteten af arbejdet udført af "ex officio lawyers" (svarende til danske beneficerede advokater") samt disses manglende upartiskhed. CPT henstiller - også i præmis 34 - til, at ex officio-advokater - gennem de rette kanaler - vejledes om, at de skal repræsentere deres klienter og ikke handle på vegne af politiets efterforskere. Det henstilles også, at systemet med ex offcio advokater revurderes grundigt og i forening med de relevante advokatsamfund.

FN's CAT-komite kritiserer i sin 5. periodiske rapport af 11. december 2012 vedrørende Rusland (CAT/c/rus/co/5) blandt andet den russiske ordning med "ex officio lawyers" og kritiserer derudover blandt andet også, at der ikke altid tilbydes anholdte fri proces ("legal aid") forud for første afhøring.

I  de danske advokatetiske regler (gældende fra 1. oktober 2011) er der i § 8.1 bestemt følgende: "En advokat må alene påtage sig en sag for en klient efter direkte anmodning fra klienten, fra en anden advokat på klientens vegne eller efter anmodning fra en offentlig myndighed eller andet kompetent organ."

De danske advokatetiske regler tillader således - modsat af reglerne i flere russiske advokatsamfund omtalt ovenfor - at "myndigheder" (for eksempel politiet) formidler kontakt mellem en borger og en bestemt advokat. Denne regel kan som nævnt ovenfor misbruges af politifolk, der vil forsøge at få en klient til at udtale sig uden advokatbistand. Et eksempel på sådant misbrug ses i en dansk sag, hvor en advokat ("advokat C"), der forsøgte at forhindre politiet i at afhøre en anholdt uden advokatbistand, endte med at få en irettesættelse fra myndighederne for at begå såkaldt "klientfiskeri" (hvilket det kaldes blandt advokater, hvis en advokat lokker en klient, der allerede er repræsenteret ved en anden advokat, til at skifte over til sig selv eller andre).

Sagsforløbet kan skitseres således:

Forældrene til en 18-årig mand havde en sen eftermiddag i marts 2011 umiddelbart efter, at den 18-årige var blevet anholdt af politiet, ringet til advokat C og fortalt denne, at sønnen netop var blevet anholdt, og at sønnen havde givet forældrene besked om at kontakte advokat C med henblik på at få advokat C til at være til stede under en eventuel afhøring af sønnen. Advokat C afsendte få minutter senere en mail til politiet og meddelte, at han ønskede at tale med den anholdte, inden denne blev afhørt. Efter afsendelsen af mailen ringede advokat C straks op til politiet og bad om at få sønnen i tale. Politiet oplyste, at den anholdte allerede var afhørt, og at han i øvrigt havde en anden advokat beskikket. Advokat C troede på grund af det meget korte tidsforløb siden anholdelsen ikke på dette, og da advokat C vidste, at den anholdte havde lov til at udskifte den anden advokat med advokat C, fastholdt advokat C over for politiet, at han ville tale med den anholdte. Dette fik han lov til. Den anholdte fortalte advokat C, at han havde bedt politiet om at få fat i ent › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] t J ganske vist havde påtaget sig sagen, men at han havde oplyst, at han ikke kunne komme til grundlovsforhøret. Den anholdte spurgte derpå advokat C, om denne kunne komme. For ikke af advokat J at blive beskyldt for "klientfiskeri", fortalte advokat C - i strid med sandheden - til den anholdte, at han heller ikke kunne være til stede ved grundlovsforhøret.

Politibetjenten, der havde talt med advokat C i telefonen, sendte  den 11. marts 2011 et notat til advokat J, hvor han skrev, at advokat C havde haft ringet og havde insisteret på at tale med klienten, uagtet at betjenten havde oplyst advokat C, at der var beskikket en anden advokat for klienten. På baggrund af politiets oplysninger  klagede advokat J den 18. marts 2011 til advokatnævnet over advokat C, idet advokat C efter hans opfattelse havde tilsidesat god advokatskik ved overfor politiet at insistere på at få den anholdte i tale, uagtet at advokat J var advokat for anholdte. Advokat C påpegede i sit  partsindlæg overfor nævnet, at en reprimande i denne sag kan skræmme advokater fra at opsøge frihedsberøvede, der anmoder om advokatbistand, og at politiet dermed risikerer at få held med oftere at afhøre frihedsberøvede uden advokatbistand. I en  kendelse af 8. marts 2012 idømte Advokatnævnet advokat C en bøde på 15.000 kr. for at have "handlet groft i strid med god advokatskik". Advokatnævnet begrundede afgørelsen således: "Det er Advokatnævnets opfattelse, at en borger, der er fængslet, og som er blevet tildelt en advokat, må beskyttes mod at modtage henvendelse fra andre advokater med tilbud om overtagelse af sagen". Advokat C indgav  stævning og advokatnævnet  svarskrift til retten. Den 20. december 2012 ændrede  Retten i Århus i sagen BS 9-751/2012 bøden til en irettesættelse, idet retten blandt andet lagde vægt på, at det ikke kunne lægges til grund, at advokat C ved henvendelsen til den anholdte havde forsøgt at få denne til at ændre sit ønske om advokatvalg. Efterfølgende har advokat C gennem Retten i Århus fundet ud af, at klienten i virkeligheden ikke - som påstået i advokat J's klage til advokatnævnet - havde været repræsenteret af advokat J under grundlovsforhøret men af en tredje advokat (der var ansat på samme kontor som advokat J). Ifølge  notatet af 11. marts 2011 fra politibetjenten omtalt ovenfor havde den anholdte umiddelbart efter anholdelsen - og inden advokat C ringede til politiet - fortalt politiet, at han ønskede enten advokat J eller advokat C beskikket under grundlovsforhøret. Politibetjenten undlod imidlertid under telefonsamtalen med advokat C at fortælle, at den anholdte havde bedt om at få advokat C beskikket, hvis ikke han kunne få advokat J beskikket. Dermed blev den anholdte afskåret fra at få en af de to advokater, som han ønskede, beskikket under grundlovsforhøret, og advokat C blev vildledt til at tro, at klienten under grundlovsforhøret ville være repræsenteret af en advokat, som han selv havde valgt, hvorfor advokat C afstod sig fra at fastholde, at han ville beskikkes. Først da klienten den 18. marts 2011 selv skrev et brev til Retten i Århus og bad om at få advokat C beskikket, skete dette. Advokat C's mail med en begæring om, at der skulle være en advokat til stede under afhøringen, forhindrede dermed ikke politiet i at bruge afhøringen som bevis mod den anholdte under straffesagen mod denne, idet begæringen i mailen ikke var fremsat af den advokat, der formelt var beskikket for den anholdte på tidspunktet for afhøringen.

Advokatnævnets argumentation er påfaldende. Det er næppe overraskende, at der ikke i Advokatnævnets trykte praksis ses blot et enkelt eksempel på, at anholdte har klaget over, at de forud for eller under afhøringer ved politiet ikke "beskyttes mod at modtage henvendelser" fra advokater, der gerne vil bistå dem med deres sag. Dette kan hænge sammen med, at de anholdte måske føler sig rigeligt beskyttede af reglerne i markedsføringslovgivningen om uanmodet markedsføring mv. fra for eksempel advokater, når de befinder sig i afhøringslokaler og andre steder i kældrene under landets politigårde, eller at de anholdte måske ligefrem ville føle sig tilpasse med at møde flere advokater i de omhandlede lokaliteter, end de gør i dag. Kredsen af klagere i Advokatnævnets trykte praksis synes i det væsentlige at være begrænset til  advokater, der er utilfredse med, at tidligere klienter har valgt andre advokater. Praksis kan være en medvirkende årsag til, at anholdte i Danmark tilsyneladende ofte afhøres uden forsvarerbistand. Det ses således ikke sjældent i retspraksis, at det kommer anholdte til skade under den efterfølgende straffesag, at de ikke har haft forsvarerbistand under politiafhøringen.  TfK 2009.459 VLK er et eksempel på en sådan situation. Advokatnævnets praksis synes at være opfundet af nævnet selv og forekommer ikke forenelig med den praksis, som har udviklet sig ved EMD især efter  Salduz-dommen i november 2008. Advokatnævnets praksis kan have sammenhæng med, at nævnet efter gennemførelsen af først  lov nr. 277 af 9. juni 1982 og især lov nr. 520 af 6. juni 2007 ikke længere er et organ, der kan betegnes som uafhængigt af statsmagten, således som det anbefales af FN og Europarådet.

Den historiske baggrund for den særlige danske  ordning, hvorefter staten udvælger beneficerede advokater

Den særlige danske ordning med, at offentlige myndigheder i straffesager giver udvalgte grupper af advokater særlige privilegier, bygger tilsyneladende på en historisk tradition. Stephan Hurwitz anfører således i "Den danske strafferetspleje", GAD København 1940, side 227, note 3, blandt andet følgende: "Rpl.'s Ordning har sin Rod i Sagførervæsenets Indretning før Sagsførerloven af 26. Maj 1868, jfr. dennes § 12, hvorefter Udførelsen af offentlige og beneficerede Sager forbeholdtes de af Kongen udnævnte Sagførere, jfr. Henvisningen til denne Bestemmelse i  K. U. 1875 § 51, Mot. S. 44. - Det danske System med en bestemt Kreds af beskikkede forsvarere adskiller sig fra, hvad der er sædvanligt i fremmede Proceslovgivninger, hvor som Hovedregel enhver (ved vedkommende Ret mødeberettiget) Sagfører kan beskikkes som Forsvarer, jfr. fransk Lov 8. December 1897, Code d'instruction criminelle art. 295, tysk StPO. § 144, the Poor Prisoners' Defence Act. 1930. Nærmest dansk ret kommer den norske Strafferetspleje, jfr. Straffeproceslov § 104, hvorefter Kongen udtager et Antal Sagførere (eller andre Skikkede Personer) til at gøre Tjeneste som offentlige Forsvarere. Men denne Udtagelse spiller ikke nær samme Rolle som Antagelsen af offentlige Forsvarere i Danmark på Grund af Reglen i norsk Straffeproceslov § 107 om, at den af Sigtede valgte Forsvarer paa Begæring bliver at beskikke som offentlig Forsvarer, "hvor ikke Omstændighederne gør det utilraadeligt", hvilket i Praksis er ensbetydende med, at enhver Sagfører i Almindelighed kan forlange at blive beskikket som offentlig Forsvarer. .."

Mange beneficerede advokater er organiserede i "Foreningen af Forsvarsadvokater". På generalforsamlingen, der den 28. marts 2009 blev afholdt i Horsens, blev foreningens navn ændret fra "Foreningen af Beskikkede Advokater" til "Landsforeningen af Forsvarsadvokater". Vedtægtsændringen indebar blandt andet, at ikke-beneficerede advokater kunne optages i foreningen, idet det af § 3 i vedtægterne blandt andet kom til at fremgå, at "advokater og advokatfuldmægtige, der har interesse for og beskæftiger sig med straffesager" nu også kunne indmeldes. Om ikke-beneficerede advokaters optagelse i foreningen følger af § 3, stk. 2, følgende: "Ansøgere, der ikke er beskikket som offentlig forsvarer, skal ved indmeldelse dokumentere ikke at være idømt disciplinære sanktioner eller straffedomme, af en sådan væsentlighed, at det måtte antages at ville gøre den pågældende uegnet til beskikkelse som offentlig forsvarer".

Hovedparten af de kunder, som søger hjælp hos medlemmerne af Landsforeningen af Forsvarsadvokater, er idømt straffedomme - eller er med få undtagelser på vej til at blive det. Det udtrykkelige krav om, at medlemmerne af Landsforeningen af Forsvarsadvokater ikke må være "idømt straffedomme", kan opfattes som en meget åbenlys tilkendegivelse af, at foreningens medlemmer anser sig selv som bedre mennesker end sine kunder. En sådan holdning er et særsyn i et liberalt (eller socialliberalt) samfund, hvor udbydere af varer og tjenesteydelser normalt tilstræber i det mindste at udvise en vis grad af respekt for den kundekreds, som de skal leve (helst godt) af. Landsforeningen af Forsvarsadvokaters vedtægter kan næppe opfattes anderledes, end at foreningen billiger et system, hvor statsmagten gennem brug af straffeattester effektivt forhindrer deres kunders reintegration i det gode selskab. Hvis man anskuer situationen således, at medlemmernes "kunder" i virkeligheden ikke er de klienter, som de får tildelt fra politiet og domstolene, men derimod de politifolk og dommere, som tildeler dem klienterne, kan det naturligvis ikke hævdes, at foreningens vedtægter fornærmer kunderne.

Ifølge Landsforeningen af Forsvarsadvokaters hjemmeside den 15. februar 2013 havde foreningen i foråret 2013 454 medlemmer - hvoraf 40 ikke var beneficerede.

Vedtægt for Landsforeningen af Forsvarsadvokater af 28. marts 2009.

På  side 69 til 74 i  Betænkning 1419 afgivet i 2002 af Udvalget om eksklusivbestemmelser redegøres der for, at advokaters uafhængighed af statsmagten bedst sikres ved, at alle advokater pålægges at være medlem af et fælles advokatsamfund, som har disciplinærbeføjelser mv. i forhold til advokaterne.

Beneficerede advokaters manglende uafhængighed af statsmagten kan hænge sammen med en generel udvikling i de skandinaviske lande

Den canadiske NGO "Centre for Law and Democracy" foretog i april 2013 en analyse af dels den danske offentlighedslov og dels et forslag til ændring af loven, som var til behandling i folketinget. I en "rating" af lovforslaget påpegede centret, at der var 77 lande, hvor der var videre adgang til dokumenter i den offentlige forvaltnings besiddelse, end tilfældet var i Danmark. Danmark fik således en meget lav placering med hensyn til åbenhed og gennemsigtighed i den offentlige forvaltning. Det blev blandt andet fremhævet, at Letland, Pakistan, Guinea og Argentina havde en mere åben lovgivning om offentlighed i forvaltningen end Danmark.

Analysen "Denmark - Comments on the draft Act on Openness in Administration" indledes med en generel bekymring om udviklingen i de skandinaviske lande. På side 1, 1. afsnit, anføres således:

"It can be easy for democratic countries to adopt a complacent attitude towards the right to information (RTI), or right to access information held by public bodies. When elections are regular and peaceful, and core human rights are generally respected, people often take for granted that their country is meeting international standards of openness and transparency. The reality can be quite different. Over the past decade, leadership in designing and implementing the right to information has shifted from the developed to the developing world, as many emerging democracies have sought to cement government accountability by establishing robust structures for RTI. By contrast, as global standards have advanced, legal frameworks in many Western democracies have stagnated or even regressed to more secretive models. Nowhere are the implications of this shift more starkly visible than in Scandinavia, the birthplace of the right to information."

 Afsnittet kan oversættes således:

"Det kan være nemt for demokratiske lande at udvikle holdninger præget af selvtilfredshed med hensyn til åbenhed i forvaltningen (RT)), eller retten til adgang til oplysninger i det offentliges besiddelse. Når der regelmæssigt afholdes fredelige valg, og når de grundlæggende menneskerettigheder normalt overholdes, tager befolkningen det for givet, at deres land lever op til de internationale standarder med hensyn til åbenhed og gennemsigtighed. Realiteterne kan dog være ganske anderledes. Gennem de sidste 10 år, er det udviklingslandene, der frem for de udviklede lande har taget føringen med hensyn til at udvikle og gennemføre offentlighedslovgivning, idet mange demokratier under opbygning har forsøgt at fastholde kontrollen med deres regeringer ved at opbygge en robust struktur med hensyn til offentlighedslovgivning. Medens de  › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] på retur hen imod mere lukkethed. Der er ikke noget sted, hvor følgerne af denne udvikling er mere åbenlys end i Skandinavien - offentlighedslovenes vugge."

Den manglende adgang til fri proces i straffesager, den manglende adgang til domstolsprøvelse til strafafsonere, der udsættes for langvarig isolation, og den manglende adgang til aktindsigt i sager om overførsel mellem fængsler kan være eksempler på en mere generel deroute med hensyn til respekten for demokrati og menneskerettigheder i Danmark.  

Ordninger der pålægger forsvarsadvokater at påtage sig upopulære sager findes i alle lande og kan ikke undværes

Det har været anført som begrundelse for den særlige danske ordning med beneficerede advokater, at den medvirker til at sikre, at sigtede og tiltalte, som ingen eller få advokater har lyst til at repræsentere, kan sikres rimelig forsvarerbistand, idet et beneficium er betinget af, at ansøgeren til beneficiet forpligter sig til at påtage sig anviste klienter. Denne begrundelse er ikke overbevisende. I mange andre lande er det advokatsamfundet selv, som udtager kvalificerede ansøgere til at blive opført på de lister over advokater, som står til rådighed for sigtede og tiltalte, der ikke selv har antaget en forsvarer. Også her er det almindeligt, at advokater som betingelse for optagelse på listen skal påtage sig anviste sager.

Adgangen for alle til retfærdig rettergang ville blive kompromitteret, hvis det alene var markedskræfterne, der regulerede adgangen til forsvarerbistand. Det er velkendt over hele kloden, at forsvarsadvokater sorterer i klienter. De fleste forsvarsadvokater vil gerne repræsentere sigtede og tiltalte i medieomtalte "high-profile cases" som for eksempel mange drabssager og store narkosager. På samme måde vil de fleste forsvarsadvokater formentlig også gerne påtage sig oplagte "vinder-sager", hvor risikoen for et dårligt resultat er lille og muligheden for medieomtale i forbindelse med en sag med et godt resultat stor. De vil også ofte gerne repræsentere organiserede kriminelle i bander, mafia-grupperinger o. lign., hvorfra advokaten kan sikres et stabilt flow af sager, der opstår, når organisationens medlemmer anbefaler den omhandlede advokat til hinanden. Lige så velkendt er det, at advokater kan have en interesse i ikke at repræsentere "upopulære" klienter som for eksempel sigtede i sædelighedssager mod børn og lign., idet de frygter, at det kan skade deres omdømme blandt andre grupper af klienter. I Berlingske den 2. april 2011 (1. sektion) interviewede journalist Elisabeth Arnsdorf Haslund en dansk forsvarsadvokat, der ofte reklamerer med at yde "den bedste bistand i straffesager". I interviewet citeres advokaten blandt andet for at udtale: "Jeg er ikke beneficeret advokat. så jeg har den luksus at kunne vælge, hvilke sager jeg ikke vil have. Nogle mennesker kan måske ikke forstå, hvorfor jeg kan forsvare drabsmænd og rockere. men siger nej til noget andet. Og jeg siger eksempelvis altid nej til børneporno og drab på børn. Det har jeg ikke lyst til ..". Den pågældende advokats fremgangsmåde er utvivlsomt fornuftig i forhold til advokatens egne indtjeningsmuligheder. Der er imidlertid grund til at frygte, at netop den gruppe sigtede og tiltalte, som han ikke vil yde bistand, kan være blandt de personer, der har den største risiko for at blive ofre for justitsmord. Der findes mange tilfælde i dansk ret, hvor en person er blevet fundet skyldig i at have misbrugt et barn alene på grundlag af barnets udtalelser. Skulle det være tilfældet, som hævdet af advokaten selv, at han er blandt de "bedste" forsvarsadvokater, afskæres sigtede i den omhandlede gruppe af sager generelt bistand fra i hvert tilfælde en god advokat. 

Retsplejelovens § 733, stk. 2, har følgende indhold:

"Retten kan ved kendelse nægte at beskikke den advokat, som sigtede ønsker som forsvarer, hvis dennes medvirken vil medføre en forsinkelse af betydning for sagens fremme eller der er påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagens opklaring."

Retsplejelovens § 733, stk. 2, skal fortolkes i overensstemmelse med EMRK artikel 6, § 3, (c), som blandt andet fastslår, at enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, er i særdeleshed berettiget til: "at forsvare sig personligt eller ved juridisk bistand som han selv har valgt ...."

Valget af en bestemt forsvarer medfører "en forsinkelse af betydning for sagens fremme"

I forarbejderne til bestemmelsen udtales, at det er i overensstemmelse med den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 1, at tillade medlemsstaterne at nægte sigtede en bestemt forsvarer, hvis valget af denne forsvarer forsinker sagen. Ifølge samme forarbejder synes praksis efter denne bestemmelse dog "at vise, at afvisning af den ønskede forsvarer navnlig kan komme på tale ved forsinkelser i størrelsesordenen 3-5 måneder eller derover".  Se bemærkningerne til retsplejelovens § 733 i lov nr.493 af 17. juni 2008.

Se også  redegørelse fra juni 2013 om tiltag, der kan medvirke til at nedbringe den tid, der går fra politianmeldelse og anholdelse af sigtede til domfældelse fra en arbejdsgruppe nedsat af Domstolsstyrelsens 20. april 2012

I  TfK 2013.97 var der ved anklageskrift af 19. oktober 2012 rejst tiltale ved Retten på Frederiksberg mod en person for vold begået den 31. maj 2012. Sagen blev 24. oktober 2012 berammet til foretagelse den 30. november 2012. Retten beskikkede advokat B som forsvarer. Tiltalte blev ved brev af 1. november 2012 bedt om at henvende sig til politiet. Tiltalte henvendte sig til politiet 7. november 2012, hvor han tilsigelsen forkyndt. Tiltalte henvendte sig samme dag (7. november) til advokat A, som han ønskede beskikket som forsvarer i stedet for advokat B. Advokat A bad ved telefax af 14. november 2012 Retten på Frederiksberg om at blive beskikket i sagen. Advokat A bad samtidigt retten om at omberamme sagen, idet han var optaget af et andet retsmøde den 30. november 2012, hvor hovedforhandlingen var berammet. Den 19. november meddelte retten telefonisk advokat A, at man ikke ville beskikke ham i sagen. Ved brev af 21. af 21. november kærede advokat A denne afgørelse. Den 22. november 2012 afsagde Retten på Frederiksberg kendelse i sagen, hvor retten fastholdt, at der ikke kunne ske ombeskikkelse. Retten udtalte nærmere: "..  Sagen drejer sig om overtrædelse af straffelovens § 244. Retterne er pålagt særligt at prioritere disse sagers fremme. Den ønskede forsvarer kan ikke møde til den allerede berammede hovedforhandling, hvorfor en ombeskikkelse vil indebære, at sagen skal udsættes. Da retten henset til sagens karakter finder, at en ombeskikkelse til ny forsvarer som ønsket vil medføre en forsinkelse af betydning for sagens fremme, tages begæringen ikke til følge, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2. Herefter fortsætter den hidti(di)gt beskikkede forsvarer, advokat B, som beskikket forsvarer for tiltalte, herunder med henblik på repræsentation ved hovedforhandlingen den 30. november 2012, kl. 9.30 ..." Advokat A kærede byrettens afgørelse ved et kæreskrift fremsendt til Retten på Frederiksberg den 22. november 2012. Anklagemyndigheden protesterede mod omberammelse af sagen og anførte blandt andet: ".. at tiltalte først kontaktede advokaten den 7. november 2012, hvorfor der gik 14 dage fra anklagemyndighedens fremsendelse af anklageskriftet, før han ytrede ønske om en bestemt advokat, og at der herefter gik en uge, før advokaten reagerede over for Retten på Frederiksberg. Der er således ikke handlet med den fornødne hurtighed fra tiltaltes og forsvarerens side. Endvidere bør sagen, der vedrører vold og dermed som sagstype hasteprioriteres, ikke udsættes på grund af forsvarerskifte med udsættelse af hovedforhandlingen til følge. .." Klageretten fandt, at der ikke var grundlag for at nægte at beskikke A som forsvarer for tiltalte. Klageretten udtalte herom nærmere: "Efter retsplejelovens § 730, stk. 1, er den sigtede som udgangspunkt berettiget til at vælge en forsvarer til at bistå sig. Retten til frit at kunne vælge forsvarer er endvidere omfattet af artikel 6, stk. 3, litra c, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det frie forsvarervalg er dog undergivet visse begrænsninger, jf. retsplejelovens § 730, stk. 3, og § 733, stk. 2. Efter § 733, stk. 2, kan retten således nægte at beskikke den forsvarer, som sigtede ønsker, »hvis dennes medvirken vil medføre en forsinkelse af betydning for sagens fremme eller der er påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagens opklaring.« Som sagen er oplyst, lægger Klageretten til grund, at T først ved henvendelsen til politiet den 7. november 2012 blev bekendt med retssagen mod ham. Da han henvendte sig til advokat A allerede samme dag, og da advokaten bad om at blive beskikket ved fax af 14. november 2012 til retten, finder Klageretten, at såvel T som advokaten har handlet med den fornødne hurtighed i forhold til begæringen om beskikkelse. Klageretten finder, at sagens karakter af voldssag i sig selv tilsiger en hurtig sagsbehandling. Retsplejelovens § 843 a, der bestemmer, at hovedforhandlingen »så vidt muligt« skal berammes inden for 2 uger efter anklagemyndighedens indlevering af anklageskrift til retten, og målsætningen om, at særlige voldssager skal behandles inden for 37 dage, er med til at sikre en hurtig sagsbehandling ved domstolene. Selvom målsætningerne i såvel retsplejelovens § 843 a som »37-dagesreglen« så vidt muligt skal overholdes, finder Klageretten det problematisk, hvis målsætningerne i sig selv fratager tiltalte muligheden for selv at vælge sin forsvarer. Retten skal altid ved en begæring om beskikkelse af en bestemt forsvarer foretage en konkret afvejning af retten til det frie forsvarervalg over for hensynet til sagens fremme. Det fremgår af sagens oplysninger, at hovedforhandlingen blev berammet, før T kunne nå at vælge en forsvarer, og at T kontaktede advokat A straks efter modtagelsen af anklageskriftet med henblik på beskikkelse. Retten afslog ved advokatens henvendelse herom at beskikke denne, uden at det blev undersøgt, om et forsvarerskifte ville medføre nogen særlig forsinkelse af sagen. Det har formodningen imod sig, at dette skulle være tilfældet, da der er tale om en mindre straffesag mod en enkelt tiltalt. Klageretten finder, at der under disse omstændigheder ikke er tilstrækkeligt grundlag for at nægte at beskikke advokat A som forsvarer for T, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2."

I sag  69/2011 afgjort den 30. marts 2011 af Højesteret havde landsretten i en kendelse af 2. december 2010 bestemt, at hovedforhandlingen i en stor sag med 14 tiltalte og et stort antal forsvarere skulle berammes med første retsdag den 3. maj 2011 og sidste retsdag den 20. december 2011. Dette skete til trods for, at der var nogle af de beskikkede forsvarere, der ikke kunne møde på alle de omhandlede datoer. Det fremgår af sagen, at landsretten havde forsøgt at få retsmødet berammet over et længere stykke tid. Havde landsretten fastholdt de datoer, som var valgt ved en "foreløbig berammelse", ville alle forsvarerne kunne have givet møde, men dette ville indebære en forsinkelse af sagen med cirka 3 måneder. Højesteret ophævede kendelsen, således at den foreløbige berammelse, der gav alle forsvarere mulighed for at møde, og som indebar en forsinkelse af sagen, blev opretholdt. Højesteret begrundede afgørelsen således: "Efter en samlet vurdering af sagens kompleksitet og omfang, den forholdsvis beskedne tidsgevinst, der vil blive opnået ved den ændrede berammelse, samt hensynet til de kærendes forsvarervalg, finder Højesteret, at den foreløbige berammelse af 8. november 2010 må opretholdes. Dette resultat findes ikke at være i strid med retsplejelovens § 843 a, jf. § 917, eller art. 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om behandling af sagen inden for en rimelig frist. .." Afgørelsen er gengivet i  TfK 2011.634/1 HK.

I  TfK 2012 1134 var der rejst  tiltale for vold efter straffelovens § 245, stk. 1, jf. § 247, stk. 1. Sagen er modtaget ved Retten i Horsens den 26. september 2012. Den 27. september 2012 blev sagen berammet til hovedforhandling med foretagelse den 22. oktober 2012 kl. 9.00-12.00. Advokat B blev beskikket som forsvarer. Ved telefax af 27. september 2012 anmodede advokat A Sydøstjyllands Politi om at foranledige advokat A beskikket som forsvarer for T. Telefaxen blev videresendt og modtaget ved Retten i Horsens den 11. oktober 2012. Tiltalte meddelte den 9. oktober 2012 telefonisk Retten i Horsens, at han ønskede advokat A som forsvarer. Retten kontaktede herefter advokat A's kontor, hvor det blev oplyst, at advokat A ikke kunne deltage i hovedforhandlingen den 22. oktober 2012. Retten i Horsens anmodede ved brev af samme dato advokat A om bl.a. at oplyse, om han tidligere havde repræsenteret tiltalte, samt hvilke datoer inden den 1. november 2012 han havde mulighed for at deltage i en hovedforhandling af 3 timers varighed. Ved telefax af 9. oktober 2012 til Retten i Horsens fastholdt advokat A sin anmodning om ombeskikkelse og oplyste samtidig, at han ikke havde mulighed for at møde i retten før den 1. november, men at han kunne give møde den 5. december 2012. Den 10. oktober 2012 afsagde retten i Horsens en kendelse med følgende indhold: "Advokat A har meddelt, at han ikke kan møde den 22. oktober 2012, og hans brev af 9. oktober 2012 må forstås sådan, at han tidligst vil kunne møde den 5. december 2012. Anmodningen om forsvarerskift vil derfor indebære en omberammelse af sagen, og at hovedforhandlingen ikke gennemføres indenfor de 37 dage, der anses som en rimelig sagsbehandlingsfrist i voldssager. En sådan anmodning kan kun imødekommes, såfremt særlige forhold tilsiger det. Da der ikke er oplyst sådanne særlige forhold › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] tsplejelovens § 733, stk. 2."  Klageretten omgjorde byrettens kendelse og udtalte blandt andet: "Klageretten finder, at sagens alvor og karakter i sig selv tilsiger en hurtig sagsbehandling. Under hensyn til at T kontaktede advokat A straks efter modtagelsen af anklageskriftet med henblik på beskikkelse, og at advokat A har oplyst, at han kan møde for T i december 2012 sammenholdt med oplysningerne om baggrunden for T's ønske om ombeskikkelse, finder Klageretten imidlertid, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at nægte at beskikke advokat A som forsvarer for T, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2."

I TfK 2009 158 tilsidesatte Den Særlige Klageret en kendelse fra byretten om ikke at beskikke en varetægtsfængslet den forsvarer, som den varetægtsfængslede havde anmodet om. Kendelsen var blevet afsagt den 4. september 2008. Byretten havde i kendelsen henvist til, at der var flere varetægtsfængslede i sagen, at medgerningsmandens forsvarer kunne møde den 23. og 24. oktober 2008, og at den af sagen omhandlede forsvarer tidligst kunne møde den 8. og 9. december 2008, hvorfor byretten fandt, at beskikkelse af denne forsvarer ville "medføre en sådan forsinkelse af sagen", at der burde ske ombeskikkelse til en anden forsvarer. Byretten henviste også til, at sagen blandt andet vedrørte overtrædelse af straffelovens § 281, stk. 1, jf. § 286, stk. 1. Klageretten fandt ikke, at retsplejelovens § 736, stk. 2, jf. § 733, stk. 2, var tilstrækkeligt grundlag for, at beskikkelsen af den omhandlede advokat som forsvarer for den pågældende skulle tilbagekaldes

I  TfK 2005.184/1 ØLK var det vanskeligt at få berammet 2 yderligere dage i en større sag, idet forsvarenes kalendere var optagede. Der blev derfor berammet retsdage på to lørdage.

I TfK 2006 441 havde en person under samme straffesag ved landsretten skiftet forsvarer 5 gange og ønskede at skifte forsvarer endnu engang til Advokat A. Dette havde landsretten afvist "under hensyn til sagens forløb og fremme". Denne afgørelse blev af tiltalte kæret til Den Særlige Klageret. Af kendelsen fremgår blandt andet: "Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at landsrettens afgørelse stadfæstes, og har navnlig anført, at hensynet til sagens behørige fremme må føre til, at den tiltaltes begæring om at få beskikket advokat A i stedet for advokat B må afvises, at der siden sagens indbringelse for landsretten har været gennemført 5 forsvarerskifter, således at der under sagen har været beskikket i alt 7 forskellige advokater som forsvarer for tiltalte, at landsretten allerede i marts 2005 tilkendegav, at yderligere begæringer om forsvarerskift måtte forventes afslået, såfremt sådan begæring ville medføre, at domsforhandlingen alene af den grund skulle udsættes, at bistandsadvokaten for forurettede, F, telefonisk har oplyst, at sagen går hende meget på, og at det er magtpåliggende at få ankesagen, hvorunder hun skal afgive vidneforklaring, afsluttet hurtigst muligt, og at tiltaltes gentagne uoverensstemmelser med forsvarere, klager over disse og begæringer om udsættelse af domsforhandlingen i vidt omfang må anses for forsøg på trainering af ankesagen". Den Særlige Klageret tillod forsvarerskiftet og anførte: "Da advokat A har oplyst, at han kan give møde til den berammede domsforhandling, tages kærendes påstand til følge."

I  TfK 2012.66/2 VLD havde tiltalte siden 5. januar 2011 været varetægtsfængslet som sigtet sammen med mange medsigtede i en større sag vedrørende narkotikakriminalitet. Ved brev af 26. september 2011 anmodede tiltalte gennem en advokat, som var villig til at modtage beskikkelse som forsvarer for tiltalte, om forsvarerskifte. Retten i Kolding nægtede at imødekomme anmodningen om forsvarerskifte og henviste til en kendelse afsagt 7. september af retten, hvor en tidligere anmodning fra sigtede om forsvarerskifte ikke var blevet imødekommet. Retten henviste blandt andet til, at sigtede siden varetægtsfængslingen den 5. januar 2011 havde haft beskikket 7 forskellige forsvarere, og at der foreløbigt var afholdt salærudgifter til sigtedes forsvar med i alt 144.788 kr. med tillæg af moms, hvortil kom kørselsudgifter og udgifter til dækning af diverse udlæg. Byretten henviste endvidere til, at sagen allerede var berammet med anklagemyndigheden og forsvarerne til de 4 tiltalte, at der var afsat 22 retsdage, og at første retsdag var den 11. januar 2012. Vestre Landsret stadfæstede ved kendelse af 21. oktober 2011 byrettens kendelse og udtalte blandt andet: "Som udgangspunkt imødekommer retten en sigtet eller tiltalt persons anmodning om et forsvarerskifte uden krav om særlig begrundelse. I den foreliggende sag har tiltalte 7 gange tidligere anmodet om en ny forsvarer med udgifter på foreløbigt 144.788 kr. for statskassen til følge. Retten finder, at tiltalte i en sådan situation bør fremkomme med en udførlig og saglig relevant begrundelse for ønsket om endnu et forsvarerskifte. En sådan begrundelse er ikke fremkommet, idet noget tyder på, at ønsket om at udskifte advokat G med en anden forsvarer skyldes en misforståelse mellem forsvareren og sigtede. ...". Det kan under tiden være en stor byrde for en klient, for retten, for en forsvarer, og eventuelt også for forsvarerens kontor, at domstolene påtvinger en klient at beholde en forsvarer, som klienten ikke ønsker at være repræsenteret af. Dette kan imidlertid være nødvendigt, da alle tiltalte i ikke bagatelagtige straffesager har krav på et effektivt forsvar. Ved  brev af 18. november 2011 skrev den forsvarer, som nu var blevet pålagt at varetage klientens forsvar, til sin klient og foreslog denne at forsøge at finde en advokat, som havde så god plads i sin kalender, at han eller hun ville kunne overtage sagen uden, at dette krævede, at nogle af de 22 retsdage skulle omberammes. Forsvareren gjorde i brevet endvidere klienten opmærksom på en kendelse fra Den Særlige Klageret gengivet i TfK 2006.441, hvor en tiltalt, der havde udskiftet et større antal forsvarere, på ny fik lov til at skifte forsvarer, idet den nytilkomne forsvarer havde meddelt retten, at han kunne give møde på de allerede berammede retsdage. Klienten lod sig inspirere og fandt derpå en advokat, der meddelte Retten i Kolding, at han kunne give møde på samtlige af de 22 berammede retsdage. Med henvisning blandt andet til, at den beskikkede forsvarer selv havde instrueret klienten i, hvorledes klienten kunne formå retten at acceptere endnu et forsvarerskifte, indvilgede Retten i Kolding i, at der skete ombeskikkelse. Det lykkedes således klienten at få beskikket i alt 8 forskellige forsvarere i den omhandlede sag.

I  UfR 1965.804 ØLK ønskede en arrestant, der havde en beneficeret advokat beskikket som forsvarer, at få beskikket landsretssagfører Carl Madsen i stedet, hvilket byretten ikke ville imødekomme. Landsretssagfører Carl Madsen gjorde under kæremålet blandt andet gældende, at ombeskikkelse i et sådant tilfælde bør ske, når "der ikke derved finder en forhaling af sagen sted, der kan betegnes som væsentlig". Begæringen om ombeskikkelse blev imødekommet.

I  TfK 2004.79/2 VLK havde byretten nægtet en arrestant, at han kunne få beskikket en anden forsvarer end den forsvarer, der var beskikket i forvejen. Der blev henvist til, at han tidligere under sagen havde skiftet forsvarer. Landsretten omgjorde byrettens kendelse og udtalte: "Da der efter det anførte kun er sket ombeskikkelse en gang efter anmodning fra tiltalte, og da ny ombeskikkelse kan ske uden, at sagen derved forhales, jf. retsplejelovens § 736, stk. 1, skal sigtedes begæring herom imødekommes."

Den nye bestemmelse i  retsplejelovens § 843 b om forhåndsberammelse vil formentlig kunne bidrage til, at det i mindre grad fremover vil være nødvendigt at begrænse tiltaltes ret til selv at vælge sin forsvarer med henvisning til, at den ønskede forsvarer har for travlt.

28 kendelser fra Den Særlige Klageret om beskikkelse af en bestemt forsvarer for sigtede/tiltalte. De 28 kendelser er afsagt i tiden mellem den 26. september 2008 og den 24. januar 2013. De har sagsnumrene:  K-097-08, K-167-08, K-168-08, K-209-08, K-220-08, K-072-09, K-001-10, K-005-10, K-007-10, K-008-10, K-043-10, K-047-10, K-049-10, K-078-10, K-101-10, K-014-11, K-079-11, K-087-11, K-094-11, K-098-11, K-118-11, K-119-11, K-019-12, K-039-12, K-126-12, K-137-12, K-156-12 og K-008-13. Kendelserne tager stilling til sigtedes og tiltaltes ønsker om at få beskikket en bestemt forsvarer i deres straffesag. Overordnet viser kendelserne, at det undertiden er svært for tiltalte i sager med flere medtiltalte at få højprofilerede og travle advokater beskikket i deres sager. Sådanne advokater har ofte deres kalender fyldt op langt frem i tiden, og beskikkelse af disse kan i visse tilfælde derfor være uforeneligt med hensynet til sagens fremme og hensynet til de medtiltalte - ikke mindst varetægtsfængslede medtiltalte. Kendelserne viser, at der foretages en konkret afvejning i de enkelte sager på den ene side af hensynet til tiltaltes ønske om at få beskikket den advokat, som tiltalte ønsker, og på den anden side hensynet til sagens fremme (herunder medtiltaltes ønske om at få sagen afgjort hurtigst muligt).

Der er "påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagens opklaring"

I  TfK 2005.819 fandt Den Særlige Klageret, at det ikke medførte en påviselig risiko for, at sagens opklaring ville blive hindret eller modvirket, at sigtede i en straffesag fik beskikket en forsvarer mod hvem, der var rejst sigtelse for til medsigtede at have videregivet fortrolige oplysninger fra et lukket retsmøde, som advokaten havde deltaget i som forsvarer for en af sine andre klienter. Klageretten udtalte blandt andet: ""Ifølge retsplejelovens § 736, stk. 2, jf. § 733, stk. 2, kan beskikkelsen af en advokat som forsvarer tilbagekaldes bl.a. i situationer, hvor der er påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagen opklaring. I forarbejderne til bestemmelsen, jf. Folketingstidende 1977-78, Tillæg A, sp. 2382 f., hedder det: »Bestemmelsen om udelukkelse af hensyn til »sagens opklaring« vil navnlig kunne tænkes anvendt i tilfælde, hvor en advokat gør sig skyldig i tilsidesættelse af påbud i medfør af retsplejelovens §§ 745 eller 748.« Klageretten finder, at der ikke ved de oplysninger, som advokat A er sigtet for uberettiget at have videregivet, eller i de oplysninger, der i øvrigt foreligger for Klageretten, er fuldt tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde beskikkelsen af advokat A som forsvarer for S1, jf. retsplejelovens § 736, stk. 2, jf. § 733, stk. 2."

Bestemmelsen har følgende indhold:

"Til offentlig forsvarer må ingen beskikkes, der selv er forurettet ved forbrydelsen eller står i et sådant forhold til den forurettede, som ville udelukke en dommer fra at handle i sagen, eller der er kaldet til at forklare som vidne, syns- eller skønsmand i sagen eller har handlet i den som anklager eller rettergangsfuldmægtig for den forurettede eller som politiembedsmand eller som dommer eller domsmand eller i en anden straffesag har været forsvarer for en sigtet, med hvis interesse i sagen den nu sigtedes står i strid, eller hvis beskikkelse ifølge § 60, stk. 1, nr. 3, ville medføre inhabilitet hos dommeren."

Da advokater er omfattet af  vidneudelukkelsesgrundene i retsplejelovens § 170, stk. 1, forekommer det i praksis sjældent, at en advokat indkaldes af anklagemyndigheden til at vidne mod advokatens klient eller tidligere klient. Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at forsvarsadvokater ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i retsplejelovens § 170, stk. 2, Dette indebærer, at en forsvarer ikke kan pålægges at afgive forklaring mod sin klient eller tidligere klient, uagtet at dette måtte anses for at være af "afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og betydning for vedkommende part eller samfundet findes at berettige til, at forklaring afkræves."

I  TfK2014.316/1 (U.2014.905 H) fandt højesteret, at der ikke burde være sket beskikkelse af flere advokater fra samme advokatkontor i en grov narkosag. Højesteret henviste blandt andet til, at i sager, hvor flere sigtede ønsker advokater fra samme kontor beskikket som forsvarere, er der et behov for særligt at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges og fremstår som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt af forsvaret af de øvrige. Højesteret udtalte videre, at der kan være særligt behov for ikke at beskikke flere sigtede i samme sag advokater fra samme kontor, når der er tale om grov kriminalitet begået af flere i forening, navnlig hvis kriminaliteten er banderelateret, eller der er særlig forbindelse mellem de sigtede for eksempel familierelationer. Højesteret udtalte nærmere:

"Sagen angår, om en advokat er afskåret fra at blive beskikket som offentlig forsvarer, fordi en anden advokat fra samme kontor er beskikket som forsvarer for en medsigtet.

Bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 2, varetager - ligesom andre bestemmelser i retsplejelovens kapitel 66 om sigtede og hans forsvar, herunder bl.a. § 730 om sigtedes ret til at vælge en forsvarer og § 736, stk. 1, hvorefter en beskikkelse af en offentlig forsvarer kan tilbagekaldes, når det findes nødvendigt i forsvarets interesse - grundlæggende retsplejemæssige hensyn til som led i en retfærdig rettergang at sikre et troværdigt effektivt forsvar for personer, der er sigtede i straffesager, › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] Bestemmelsen i § 734, stk. 2, må således også ses i sammenhæng med retsplejelovens § 126, hvorefter advokater skal udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik, og med Advokatrådets vejledende advokatetiske regler.

Efter § 734, stk. 2, kan samme person kun være beskikket som forsvarer for flere sigtede under samme sag, når de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende. For at den samme advokat kan beskikkes som forsvarer for flere sigtede i samme sag, skal der være en høj grad af sandsynlighed for, at der ikke kan opstå modstridende interesser. Bag bestemmelsen ligger en formodning for modstridende interesser blandt flere sigtede i samme sag såvel med hensyn til skyldspørgsmålet, hvis de nægter sig skyldige, som med hensyn til grundlaget for strafudmålingen.

Også hvor flere sigtede i samme sag ønsker advokater fra samme kontor beskikket som forsvarere, er der et behov for særligt at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges og fremstår som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt af forsvaret af de øvrige. De nævnte retsplejemæssige hensyn kan derfor begrunde, at beskikkelse af flere forsvarere fra samme kontor for flere sigtede i samme sag må nægtes, når de sigtedes interesser under sagen er modstridende, eller der er nærliggende risiko herfor.

En sådan nærliggende risiko vil navnlig kunne være til stede, hvis der er tale om grov kriminalitet begået af flere i forening, f.eks. narkotikakriminalitet og personfarlige forbrydelser. Hvis kriminaliteten samtidig er banderelateret, eller hvis der på anden måde er en særlig forbindelse mellem de sigtede, f.eks. i kraft af familierelationer, vil de retsplejemæssige hensyn i almindelighed føre til, at der ikke bør ske beskikkelse af flere forsvarere fra samme kontor. Det spiller også en rolle, om de sigtede ikke eller kun i begrænset omfang har afgivet forklaring om egen eller andres rolle i hændelsesforløbet. I sidste ende beror det på en konkret vurdering af samtlige sagens omstændigheder, om der på grund af risiko for interessekonflikter er grundlag for at afslå beskikkelse.

I den konkrete sag er der rejst sigtelse for grov narkotikakriminalitet begået af flere i forening, og de sigtede har kun i begrænset omfang afgivet forklaring. Der foreligger ikke oplysninger, som understøtter, at de sigtede ikke har modstridende interesser.

 Højesteret finder, at der under de foreliggende omstændigheder ikke burde være sket beskikkelse af advokat Kristian Mølgaard. Anklagemyndighedens påstand om, at beskikkelsen af advokat Kristian Mølgaard som forsvarer for T1 tilbagekaldes, tages derfor til følge."

I  TfK 2014.446/2 fandt højesteret, at der ikke burde være sket beskikkelse af flere advokater fra samme kontorfællesskab i en narkosag. Højesteret udtalte blandt andet: "Højesterets kendelse af 17. december 2013 i sag 208/2013 (U.2014.905 H) angår »advokater fra samme kontor« og hensynet til at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges og fremstår som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt af forsvaret af de øvrige. Advokat Merethe Stagetorns og advokat Henrik Stagetorns kontorfællesskab fremstår udadtil som en og samme advokatvirksomhed, jf. herved også Højesterets dom af 5. maj 1998 (UfR 1998.1105/2). På denne baggrund er spørgsmålet herefter, om de sigtedes interesser i den konkrete sag er modstridende, eller der er nærliggende risiko herfor. Der er i sagen rejst sigtelse for grov narkotikakriminalitet begået af flere i forening, og de sigtede har kun i begrænset omfang afgivet forklaring. Der foreligger ikke oplysninger, som understøtter, at de sigtede ikke har modstridende interesser. Højesteret tiltræder, at der under de foreliggende omstændigheder ikke burde være sket beskikkelse af advokater fra samme kontorfællesskab. Anklagemyndighedens påstand tages derfor til følge."

I  UfR 1997.1125 ØLK havde anklagemyndigheden protesteret mod, at sigtede fik beskikket den forsvarer, som de sigtede havde valgt. Der var tale om en sigtelse for bedrageri, og anklagemyndigheden anførte, at forsvareren, som de sigtede ønskede beskikket, havde været advokat for de sigtede i den periode, hvor det påståede bedrageri skulle være fundet sted. Anklagemyndigheden overvejede derfor at indkalde advokaten som vidne. Byretten afviste at imødekomme anklagemyndighedens protest og tillod, at den af de sigtede ønskede forsvarer blev beskikket. Byretten begrundede sin afgørelse således: "Når henses til retsplejelovens princip om frit forsvarervalg og til artikel 6, stk. 2, litra c, i Den europæiske Menneskerettighedskonvention findes en sådan analog anvendelse af bestemmelsen at burde forudsætte, at ganske særlige eller ekstraordinære omstændigheder foreligger. Da sådanne ganske særlige eller ekstraordinære omstændigheder ikke ses at foreligge i denne sag, finder retten ikke, at der med hjemmel i retsplejelovens § 734, stk. 1, er grundlag for at undlade at beskikke advokat A som forsvarer for T1 og T2." Landsretten nåede frem til samme resultat som byretten og udtalte blandt andet: "Da politimesteren ikke har fundet tilstrækkelig anledning til at medtage advokat A som vidne på bevisfortegnelsen, tiltrædes det, at der ikke er grundlag for at afslå T1's og T2's begæring om beskikkelse af advokat A som deres forsvarer, jf. retsplejelovens § 734,.... ."

I  UfR 1979.197 VLK, hvor der var rejst sigtelse om mandatsvig, protesterede anklagemyndigheden mod, at den forsvarer, som sigtede ønskede beskikket, blev beskikket, idet forsvareren, der havde været advokat for sigtede, ifølge anklagemyndigheden "måtte påregnes at skulle afhøres som vidne under den videre efterforskning og eventuelle domsforhandling, jfr. retsplejelovens § 734". Landsretten tillod, at den omhandlede advokat blev beskikket som forsvarer for sigtede. Landsretten udtalte blandt andet: "Bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 1, hvorefter ingen må beskikkes til offentlig forsvarer, der »er kaldet til at forklare som vidne«, findes ikke at være til hinder for beskikkelse af advokat Junge til forsvarer for sigtede. Der er herved lagt vægt på, at advokat Junge ikke er indkaldt til afgivelse af vidneforklaring, at den blotte mulighed herfor efter bestemmelsens ordlyd og formål ikke findes at afskære hans beskikkelse, og at han uanset eventuel beskikkelse vil kunne indkaldes til afgivelse af vidneforklaring, såfremt dette i øvrigt er foreneligt med bestemmelsen i retsplejelovens § 170."

I  UfR 1979.633 VLK protesterede anklagemyndigheden med henvisning til retsplejelovens § 734 mod, at en bestemt forsvarer var beskikket for tiltalte, i det den omhandlede forsvarer havde været advokat for tiltalte blandt andet i forbindelse med oprettelse af nogle anpartsselskaber. Anklagemyndigheden anførte, at advokaten "agtes indkaldt som vidne" under straffesagen. Efter at forsvareren havde henvist til praksis, præciserede anklagemyndigheden, at anklagemyndigheden "herved indkalder advokat Willumsen som vidne i sagen mod tiltalte". Landsretten imødekom ikke anklagemyndighedens begæring og tillod den omhandlede advokat beskikket som forsvarer for tiltalte. Landsretten udtalte blandt andet: "Bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 1, hvorefter ingen må beskikkes til offentlig forsvarer, der »er kaldet til at forklare som vidne«, findes ikke at være til hinder for beskikkelse af advokat Willumsen til forsvarer for sigtede. Det bemærkes herved, at der hverken i bestemmelsens ordlyd eller dens forarbejder findes at være grundlag for at fastslå, at den blotte mulighed for, at advokaten vil blive indkaldt til afgivelse af vidneforklaring, vil afskære hans beskikkelse, og den omstændighed, at anklagemyndigheden - som i den foreliggende sag sket - i et retsmøde forud for tiltalespørgsmålets afgørelse erklærer, at advokaten nu »indkaldes« som vidne i sagen, findes ikke at kunne medføre nogen hindring for beskikkelse af den pågældende i medfør af den nævnte lovbestemmelse. Det bemærkes endvidere, at advokaten uanset eventuel beskikkelse vil kunne indkaldes til afgivelse af vidneforklaring, såfremt dette iøvrigt er foreneligt med bestemmelserne i retsplejelovens § 170."

Retsplejelovens § 734, stk. 2, har følgende ordlyd: "Er flere personer sigtede under samme sag, kan forsvaret kun udføres af den samme person, når de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende".

I "Straffeprocessen", 2. udgave, Forlaget Thomson 2008, af Eva Smith m. fl., anføres på side 255 blandt andet: "Flere sigtede i samme sag kan ønske forsvarere beskikket fra samme kontor. I sådant tilfælde kan det overvejes, hvorvidt beskikkelse af forsvarere udelukkes, når de driver forretning sammen. En forsvarers tavshedspligt gælder ubetinget og selvsagt tillige over for en kollega på samme kontor. Selve det forhold, at flere advokater driver forretningen sammen, uanset om dette sker i et partnerskab eller et kontorfællesskab, kan ikke i sig selv medføre inhabilitet efter bestemmelsen i § 734, stk. 1. Spørgsmålet har været rejst et fåtal af gange, hvor domstolene i de fleste tilfælde har fundet, at der ikke forelå inhabilitet".

I  advokatnævnets Kendelser af 20. september 2002 og 22. maj 2003 og Vestre Landsrets dom af 11. juni 2004 havde en advokat repræsenteret forurettede som bistandsadvokat, medens en anden advokat fra samme kontor som bistandsadvokaten havde repræsenteret sigtede som forsvarer. Forurettede i straffesagen klagede til advokatnævnet over bistandsadvokaten (advokat X), idet forurettede mente, at der forelå en interessekonflikt. Advokatnævnet udtalte: "”Advokat (X) burde senest ved domsforhandlingens begyndelse have gjort retten opmærksom på, at tiltaltes forsvarer var fra samme kontor som han selv, og at der derfor var risiko for interessekonflikt. Nævnet finder, at han har tilsidesat god advokatskik ved at undlade en sådan orientering.”  Advokat X udtog stævning mod advokatnævnet. Under sagens behandling ved landsretten udtalte dommeren, at han var bekendt med, at de to advokater var fra samme advokatkontor, men "at han ikke anså det for et problem, da der ingen protester kom". Landsretten tiltrådte nævnets afgørelse og udtalte: "Af de grunde, som Advokatnævnet har anført i kendelsen af 22. maj 2003, tiltrædes det, at advokat (X) er tildelt en irettesættelse for tilsidesættelse af god advokatskik ved at have undladt ved retsmødets begyndelse udtrykkelig at gøre retten opmærksom på, at der kunne foreligge en interessekonflikt som følge af, at han og advokat (Y) var fra samme advokatkontor. Han burde således have medvirket til at sikre, at der af retten blev truffet afgørelse om, hvorvidt han og advokat (Y) kunne repræsentere henholdsvis forurettede og en af de tiltalte. Det bemærkes herved, at det må lægges til grund, at der umiddelbart før retsmødet fandt en uformel drøftelse af spørgsmålet sted mellem advokat (X) og advokat (Y), som (dommeren) hørte, uden at der i den forbindelse af retten blev truffet afgørelse af spørgsmålet, og i øvrigt også uden at advokat (X) orienterede sin klient om problemstillingen. Advokat (X) findes imidlertid ikke herved at have opfyldt den forpligtelse, der i den foreliggende situation påhvilede ham som beskikket advokat. Landsretten tager derfor Advokatnævnets påstand (om stadfæstelse) til følge.”

I  TfK 2010.214/1 VLK nægtede byretten to sigtede, der som varetægtsfængslede i en større narkotikasag havde nægtet at udtale sig til politiet og under grundlovsforhøret, at få beskikket forsvarere fra samme advokatkontor. Som begrundelse anførte byretten blandt andet: "Selv om der som udgangspunkt ikke er noget til hinder for, at advokater fra samme kontor beskikkes som forsvarere for flere sigtede i samme sag, må dette udgangspunkt fraviges i situationer, hvor samme advokat ikke vil kunne beskikkes for de pågældende sigtede. I den foreliggende sag er de sigtede, der ikke har ønsket af afgive forklaring, hverken til politiet eller i retten, varetægtsfængslede, fordi der er fundet at foreligge bestemte grunde til at antage, at de vil vanskeliggøre forfølgningen i sagen ved (bl.a.) at advare eller påvirke andre, og der er fundet at foreligge bestemte grunde til at antage, at varetægtsfængslingen ikke i sig selv er tilstrækkelig til at hindre de sigtede i at vanskeliggøre forfølgningen i sagen. Uanset at der ikke på nuværende tidspunkt er grundlag for at antage, at de sigtede har modstridende interesser i sagen, er der efter sagens beskaffenhed en så nærliggende risiko herfor, at beskikkelse af advokat Jan Schneider efter § 734, stk. 2, eller dennes analogi, må afslås." Afgørelsen blev af en af de sigtede kæret til landsretten, som tillod, at han fik beskikket en forsvarer fra samme advokatkontor som medsigtedes forsvarer. Landsretten udtalte: "De sigtede S2 og S1 har ikke ønsket at udtale sig om sigtelserne. Begge er varetægtsfængslet i isolation. Det er ikke herved eller ved det, der i øvrigt er anført af anklagemyndigheden, påvist, at de har modstridende interesser i sagen. Sigtede S2's anmodning om, at advokat Jan Schneider beskikkes som forsvarer, kan derfor ikke afslås i medfør af retsplejelovens § 734, stk. 2, eller dennes analogi."

Om retstilstanden i Norge se "Interessekonflikt i straffesaker som forsvareretisk problemstilling, Rapport avgitt den 17. oktober 2008 av utvalg for forsvareretikk, nedsatt av Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977".

I TfK 2006.435 afviste Den Særlige Klageret at behandle et kæremål, hvor en advokat efter retsplejelovens § 734 var blevet nægtet beskikkelse som forsvarer i en straffesag. Afgørelsen er ikke uventet, idet nægtelse af beskikkelse efter retsplejelovens § 734 ikke er omfattet af retsplejelovens § 737. 

I  UfR 1995.320 VLK kærede anklagemyndigheden til landsretten, efter at byretten mod anklagemyndighedens protest havde beskikket sigtede den forsvarer, som sigtede ønskede beskikket. Anklagemyndigheden havde protesteret med henvisning til retsplejelovens § 733, stk. 2, hvorfor forsvareren påstod afvisning af kæremålet med henvisning til, at retsplejelovens § 737 foreskriver, at et sådant kæremål skal indgives til klageretten. Da beskikkelse af den ønskede forsvarer  ikke var blevet nægtet, da kæremålet således var indgivet af anklagemyndigheden, fordi den ønskede forsvarer var blevet beskikket, og da lovgiver med "bestemmelsen i § 737, stk. 1, har haft de tilfælde i tankerne, hvor en ønsket forsvarer er blevet nægtet", fandt landsretten, at kæremålet skulle behandles ved landsretten og ikke ved klageretten, uagtet ordlyden i retsplejelovens § 737, stk. 1.

I  TfK 2005.271 havde en advokat straks, da der i byretten blev afsagt kendelse om, at han ikke kunne blive beskikket som forsvarer for sigtede under en sag, hvor anklagemyndighedens anmodning om en kendelse til telefonaflytning skulle behandles, kæret byrettens afgørelse til landsretten. Landsretten henviste sagen til Den Særlige Klageret, idet landsretten anså kæremålet for omfattet af retsplejelovens § 785, stk. 2, jf. § 733, stk. 2. Klageretten anså sig ikke som kompetent til at behandle kæremålet og henviste følgelig kæresagen til Vestre Landsret. Klageretten begrundede afgørelsen således: "Afgørelsen om ikke at beskikke kærende som advokat efter retsplejelovens § 784, stk. 1, er endvidere ikke truffet, efter at »… den, som indgrebet vedrører …«, har udtrykt »ønske« om at få kærende beskikket, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2. Den omstændighed, at kærende i andre relationer er advokat for vedkommende, kan ikke antages at medføre, at kærende i den aktuelle sammenhæng har fuldmagt til for sin klient at udtale, at klienten »ønsker« kærende beskikket som advokat efter retsplejelovens § 784, stk. 1. Jf. herved blandt andet retsplejelovens § 785, stk. 2, 2. punktum, hvorefter nægtelse af på et senere tidspunkt at imødekomme en - nu - sigtets »ønske« om som forsvarer at få beskikket den advokat, der indtil da - i medfør af retsplejelovens § 784, stk. 1 - har været beskikket som advokat for vedkommende, ikke kan antages kun at kunne ske, hvis betingelserne i retsplejelovens § 733, stk. 2, for at nægte at beskikke denne advokat som forsvarer er opfyldt (jf. Betænkning nr. 1023/1984 s. 83 f. Det kan derfor ikke antages, at afgørelsen er truffet med hjemmel i retsplejelovens § 733, stk. 2, og der er herefter i retsplejelovens § 737, stk. 1, 1. punktum, ikke utvivlsom hjemmel for Den Særlige Klageret til at tage kæremålet under påkendelse. Efter den meget konkrete begrundelse (jf. Folketingstidende 1977-78, tillæg B, sp. 1394 f.), der førte til indførelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 737, stk. 1, som en snæver undtagelsesbestemmelse fra retsplejelovens almindelige appelsystem, jf. retsplejelovens § 968, stk. 1, foreligger der i den konkrete sag ikke omstændigheder, der kan begrunde, at hovedreglen om landsrettens kompetence over for afgørelser truffet af en byret ikke fastholdes."

Sagsforløbet i  TfK 2005.271 citeret ovenfor viser, at en forsvarer, der er i tvivl om, hvorvidt det er landsretten eller Den Særlige Klageret, der skal behandle et kæremål om beskikkelse af en bestemt forsvarer, sikrer sig bedst muligt ved at indgive kæremålet såvel til landsretten som til klageretten inden for den særligt korte frist på "en uge", som gælder i retsplejelovens § 737.

Retsplejelovens § 738, stk. 1, har følgende ordlyd:

"Retten kan tillade, at flere valgte forsvarere optræder for samme sigtede. Retten kan endvidere undtagelsesvis beskikke flere offentlige forsvarere for sigtede. Sigtede er berettiget til selv tillige at tage ordet til sit forsvar".

Af bestemmelsen fremgår det således, at retten "kan tillade", at flere valgte forsvarere optræder for samme sigtede, og at retten "undtagelsesvist" kan beskikke flere forsvarere for sigtede.

I  Grinenko mod Ukraine afgjort af EMD den 15.november 2012 under sagsnummer 33627/06 fandt EMD, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi det ikke ansås for godtgjort, at klageren frivilligt havde fravalgt forsvarerbistand under en afhøring, og - for så vidt angår nogle andre afhøringer - fordi, en advokat, som klagerens far havde engageret, ikke var blevet indkaldt til de omhandlede afhøringer. Det havde alene været den beneficerede forsvarer, der havde været til stede under disse afhøringer. EMD udtalte i præmis 97 og 98 således: "97. Lastly, it appears that despite the fact that the applicant designated two lawyers as his representatives, on several occasions the investigator questioned the applicant exclusively in the presence of the legal aid lawyer. There is no indication that the lawyer hired by the applicant’s father had been properly notified of those investigatory measures. 98. The above considerations are sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention."

EMD's afgørelse må forstås således, at myndighederne som udgangspunkt ikke kan modsætte sig, at sigtede/tiltalte har bistand fra to forsvarere, men at myndighederne tillige skal godtgøre, at myndighederne faktisk har berammet for eksempel afhøringer med begge forsvarere. I  TfK 2007,793/1 tillades en tiltalt i en større sag (den såkaldte "Tvind-sag"), og som i forvejen har beskikket 2 forsvarere, at lade sig repræsentere af en yderligere (privat antaget) forsvarer. Det fremgår af afgørelsen, at det er "rent undtagelsesvist", at tiltalte fik tilladelse til at lade sig bistå af en yderligere forsvarer. Det fremgår blandt andet af sagen, at den omhandlede advokat på forhånd havde tilkendegivet, at han - uanset sagens resultat - ville afstå sig fra efterfølgende efter retsplejelovens § 1007, stk. 2, at rejse krav om vederlag fra det offentlige. Det må antages, at det skyldes, at der i forvejen var beskikket to forsvarere for den pågældende, at landsretten kun "rent undtagelsesvist" tillod tiltalte selv at vælge endnu en forsvarer, idet EMDs afgørelse må forstås således, at sigtede i almindelighed har ret til selv at vælge en yderligere forsvarer ud over den beskikkede forsvarer til at bistå sig under sagen. I  TfK 2008.52/1 tillod Højesteret ikke, at der blev beskikket to forsvarere for den tiltalte i en sag om "terror". Afvisningen synes alene at være begrundet i økonomiske hensyn, og der var ikke subsidiært anmodet om, at den yderligere forsvarer kunne antages privat.

§ 738, stk. 1, giver endvidere sigtede ret til selv at tage ordet til sit forsvar, uagtet at denne er repræsenteret ved en eller flere forsvarere. Reglen skal ses i sammenhæng med § 877, der foreskriver, at tiltalte ligesom forsvareren har ret til at udtale sig om "bevisførelsens resultat og om de retlige spørgsmål i sagen (proceduren)". I  UfR 1971.10 HD bemærkede højesteret, at det er "rettest", at en tiltalt "spørges, om han ønsker at udtale sig".

En væsentlig bestemmelse vedrørende sigtedes adgang til at have ordet under et retsmøde er retsplejelovens § 866, stk. 2. Af denne bestemmelse fremgår følgende: "Efter hvert enkelt vidnes forklaring og efter ethvert andet bevis har tiltalte adgang til at afgive forklaring, hvis beviset giver anledning til dette".

Man kan af ovenstående tre bestemmelser udlede, at sigtede løbende under forhandlingerne i et retsmøde har ret til at "tage ordet i sit forsvar". Bestemmelsen er bred og må forstås således, at den giver tiltalte ret til at tage ordet, når dette blot sker for at tilgodese den sigtedes "forsvar". Dertil kommer, at tiltalte kan kommentere "hvert enkelt vidnes forklaring" og "ethvert andet bevis". Sidstnævnte kan for eksempel være et dokumentbevis, en fotofremvisning eller en afspilning af en lydoptagelse. Endelig følger det af § 877, at tiltalte selv har ret til at procedere sagen, selv om denne har en forsvarer, der gør det samme.

Sigtedes ret til at tage ordet i retten er således alene undergivet de begrænsninger, der også gælder for anklageren og forsvareren. Retten kan som et led i den almindelige procesledelse bede enhver herunder naturligvis også sigtede om kke at tage ordet, medens andre taler. Retten kan endvidere afskære irrelevant bevisførelse, begrænse upassende sprogbrug, fornærmelige udtalelser osv.

Det er værd at være opmærksom på, at en god forsvarer utvivlsomt vil vejlede (i hvert tilfælde nogle af) deres klienter om, at det kan være hensigtsmæssigt ud fra blandt andet taktiske overvejelser, at de er mere eller mindre tilbageholdende med at udnytte muligheden for at tage ordet ved en hver given lejlighed under forhandlingerne i retten. Sigtede har en ret til men ikke nogen pligt til at komme til orde i retten. Sigtedes ret til ikke at udtale sig i retten, er en højt værdsat rettighed i en demokratisk retsstat. 

Retsplejelovens § 739 har følgende indhold:

"§ 739. Misbruger en advokat eller nogen til forsvaret beskikket mand sin stilling til at modarbejde sagens oplysning, eller gør han sig skyldig i tilsidesættelse af de ham påhvilende pligter til behørig at fremme sagen, bliver han at anse efter straffelovens kap. 16."

Bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 209 af 23. juli 1932.

Udover at advokater kan forfølges med eventuelle erstatningskrav, strafforfølges efter den almindelige straffelovgivning og derudover også efter   straffelovens kapitel 16 i de i retsplejelovens § 739 nævnte tilfælde, kan advokater endvidere af advokatnævnet efter  retsplejelovens kapitel 15 a og 15 b idømmes sanktioner for at overtræde sine pligter som advokat.

Ved dom af 2. september 2009 i sagen  2-1085/2009 ved Retten i Herning var en forsvarsadvokat tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 152, stk. 1, blandt andet ved som beskikket forsvarer uberettiget til sin klient at have videregivet oplysninger fra et lukket retsmøde, hvor der blev afholdt grundlovsforhør mod en anden person. Retten fandt det bevist, at forsvareren havde videregivet oplysninger fra det lukkede retsmøde til sin klient men frifandt denne herfor, da videregivelsen af oplysningerne til forsvarerens klient ikke var sket i strid med § 29 d, da der ikke var sket en offentlig gengivelse. Dommen blev anket af anklagemyndigheden, som imidlertid frafaldt anken.

I  TfK 2009.430/2 ØLD blev en forsvarer straffet med dagbøder for overtrædelse af straffelovens § 155 jævnfør retsplejelovens § 739. Forsvareren var tiltalt for i juni 2007 at have misbrugt sin stilling som beskikket forsvarer for en person, der var varetægtsfængslet og undergivet brev- og besøgskontrol, idet tiltalte, efter ukontrolleret besøg i arresten hos sin klient telefonisk kontaktede klientens svigerdatter B og bad denne om at kontakte vidnet C og oplyse vidnet C om, at hendes forklaring ville kunne påvirke udfaldet af straffesagen, og at hun ikke behøvede at vidne mod sin far (forsvarerens klient). Landsretten fandt forsvareren skyldig og udtalte blandt andet: "Også for landsretten har tiltalte forklaret, at han bad B om at orientere C om vidnefritagelsesgrunden, og at han ved den lejlighed samtidig orienterede B om forskellen mellem straffelovens § 244 og § 245. Tiltalte har forklaret, at han ikke regnede med, at B ville videregive oplysningerne om straffelovsbestemmelserne og disses betydning for sagen til C. Efter den af B nu afgivn › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] kan lægges til grund, at tiltalte orienterede hende om uenigheden om, hvad der var blevet kastet med, og om dennes betydning for, hvorvidt forholdet skulle dømmes efter straffelovens § 244 eller § 245, og konsekvenserne heraf, samt at B videregav disse oplysninger til C. Det tiltrædes herefter, at tiltalte har indset eller anset det for overvejende sandsynligt, at B under samtalen med C ville videregive ikke blot oplysningerne om vidnefritagelsesmuligheden, men også oplysningerne om, at der var uenighed om, hvad der var blevet kastet med, og om, at hendes forklaring herom kunne have betydning for sagens udfald. Landsretten finder, at formidling af oplysningen om vidnefritagelsesmuligheden i den skete sammenhæng naturligt af C ville blive opfattet som en opfordring til at undlade at afgive forklaring, og at dette må have stået klart for tiltalte. Landsretten finder på den baggrund, at tiltalte ved sine dispositioner har misbrugt sin stilling som beskikket forsvarer til at modarbejde sagens oplysning, og derfor med rette er fundet skyldig som sket."

Ovennævnte dom kommenteres i Karnov, Retspleje og Strafferet, Thomson Reuters Professional A/S, København 2010, side 524 i note 667 til straffelovens § 155. Her anføres blandt andet: "..  Afgørelsen ligger til en vis grad i forlængelse af retspraksis, hvorefter § 155 i et vist omfang har fundet anvendelse på handlinger foretaget af forsvarere i strid med § 739, men det må nok erkendes, at gerningsindholdet i § 155 kun vanskeligt kan siges at dække et forhold som det beskrevne, idet det jo næppe kan være i strid med det offentliges ret at vejlede et vidne om indholdet af rp. § 171. Det ville formentlig være bedre at indsætte en særskilt straffehjemmel i rpl. § 739 med (sædvanligt) forbehold for højere straf efter retsplejelovens kapitel 16). ..." Umiddelbart kan man få den opfattelse, at forfatteren til kommentaren til dommen har overset, at landsretten udtrykkeligt udtalte i sin begrundelse for dommen, at forsvareren - udover at fortælle B om muligheden for vidnefritagelse - også fortalte hende om "uenigheden om, hvad der blev kastet med, og om dennes betydning for, hvorvidt forholdet skulle dømmes efter straffelovens § 244 eller § 245, og konsekvenserne heraf ...". Der synes således ikke at være grundlag for den opfattelse, at forsvareren alene blev straffet for at ville vejlede vidnet om indholdet af retsplejelovens § 171. Derimod synes det at være den omstændighed, at forsvareren videregav oplysninger til B fra politiets materiale i straffesagen mod forsvarerens klient, der førte til, at forsvareren blev straffet.

I sagen  UfR 2005.2674 ØLD blev en forsvarsadvokat frifundet for overtrædelse af straffelovens § 155, fordi det ikke fandtes bevist, at han uden politiets samtykke i strid med retsplejelovens § 729 a, stk. 3, 4. pkt., havde tilladt sin medhjælper at fremsende en afskrift af en politirapport fra forsvarergenparterne til sin klient. I byrettens afgørelse efter hvilken advokaten også blev frifundet, henvistes der til, at lovens forarbejder kun foreskrev, at der skulle rejses straffesag mod en forsvarer for at udlevere kopi af sagsakter uden politiets tilladelse i tilfælde, hvor de omhandlede sagsakter er omfattet af et forsvarerpålæg. Efter praksis ved EMD kan tiltalte kun nægtes aktindsigt i sin sag, hvis dette er "strictly necessary".

I  TfK 2010.145/2 VLD havde en forsvarsadvokat til sin klient udarbejdet et referat af en straffesag mod klienten, hvor politiets materiale fyldte 10 ringbind, og hvor Nordjyllands Politi kun havde udleveret materialet til forsvarsadvokaten og ikke til klienten. Advokatens referat blev under en ransagning senere fundet hos klientens bekendte i København. Anklagemyndigheden rejste straffesag mod advokaten, idet anklagemyndigheden mente, at advokaten ikke var berettiget til at lave det omhandlede referat af sagen og udlevere dette til vennen. Den  8. juni 2009 blev forsvarsadvokaten frifundet ved Retten i Aalborg, der fastslog, at en sådan handling ikke er strafbar efter straffelovens § 155. Sagen blev anket af anklagemyndigheden til Vestre Landsret, som i november 2009 frifandt forsvarsadvokaten. Flertallet (5 dommere) frifandt tiltalte med henvisning til, at det ikke ansås for bevist, at tiltalte "bevist har søgt at omgå forbuddet i retsplejelovens § 729 a, stk. 3, og dermed har haft forsæt til at misbruge sin stilling til at krænke det offentliges ret, jf. straffelovens § 155". En dommer frifandt tiltalte med følgende begrundelse: "Tiltalen vedrører straffelovens § 155. For at domfælde A for overtrædelse af denne bestemmelse skal anklagemyndigheden efter bestemmelsens ordlyd godtgøre, at han har misbrugt sin stilling som forsvarer til at krænke det offentliges ret. I retsplejelovens § 739 er der en bestemmelse om, at forsvareren bliver at anse efter straffelovens kapitel 16 (herunder § 155), hvis han eller hun har misbrugt sin stilling til at modarbejde sagens oplysning. Denne bestemmelse må - også selv om den ikke er gentaget i tiltalen for landsretten - i relation til muligheden for at straffe en forsvarer for misbrug af stillingen ses i sammenhæng med bestemmelserne i straffelovens kapitel 16, herunder § 155. Det er derfor ikke enhver overtrædelse af en forsvarers pligter efter retsplejelovens kapitel 66, der kan anses som en overtrædelse af straffelovens § 155, men der skal foretages en konkret vurdering af baggrunden for overtrædelsen og grovheden heraf. Der er ikke oplysninger om, at notatet er misbrugt til at modarbejde sagens oplysning. Hertil kommer, at notatet ikke indeholder oplysninger, som S ikke var berettiget til at få, og at notatet også er udarbejdet til A's eget brug. Under disse omstændigheder finder jeg, at det ikke er bevist, at A ved overleveringen af notatet til S har misbrugt sin stilling som forsvarer på en sådan måde eller krænket det offentliges ret på en sådan måde, at han derved har overtrådt straffelovens § 155."  Se rigsadvokatens kommentarer til dommen i Rigsadvokaten Informerer nr. 19/2009.

I  UfR 1995.693 VLK havde en forsvarer fået en påtale fra Politimesteren i Varde (nu inddraget under Syd- og Sønderjyllands Politi) for forud for en afhøring hos politiet at have overdraget sagsakter til sin klient, således at klienten selv kunne læse fra materialet. Advokaten indbragte spørgsmålet for retten efter retsplejelovens § 746. Byretten gav politiet medhold i, at kritikken var berettiget, idet forsvareren efter byrettens opfattelse ifølge bestemmelsen alene havde adgang til at "orientere sigtede om materialets indhold" samt "forevise" sigtede materialet. Byretten mente ikke, at forsvareren efter bestemmelsen havde lov til at "række" materialet til sigtede. Landsretten fandt politiets kritik af forsvareren uberettiget og udtalte blandt andet:  "En forsvarers overladelse af det fra politiet modtagne materiale alene til klientens gennemsyn i forsvarerens overværelse kan herefter ikke - ej heller sprogligt - betegnes som overlevering."

I  UfR 1997.1325 ØLD fandt byretten, at det var i strid med retsplejelovens § 745, stk. 1, 3. pkt. (nu retsplejelovens § 729 a, stk. 3), at en forsvarer havde overladt sigtede i en straffesag sagens akter, således at sigtede havde adgang til sagsakterne, uden at forsvareren var til stede. Det fremgår af sagen, at forsvareren boede i København, og sigtede, som var advokat af profession, boede på Færøerne. Landsretten udtalte vedrørende sagens forhold a: "Hvad angår materiale vedrørende efterforskningen i Skálafjall-sagen bemærkes, at den ordning, som tiltalte uden at indhente politiets samtykke havde etableret, og hvorefter den da tiltalte A uden kontrol af tiltalte havde fri adgang til sagsakterne og herunder til at tage kopier af materialet, må karakteriseres som en overlevering, der er i klar strid med forbuddet i retsplejelov for Færøerne § 745, stk. 1, 3. pkt. Når henses til, at ordningen må antages etableret på baggrund af de praktiske vanskeligheder med hensyn til kommunikationen mellem tiltalte og hans klient, der skyldtes den geografiske afstand, og til, at tiltalte havde føje til at regne med, at materialet ikke ville komme uvedkommende i hænde eller i øvrigt blive misbrugt, findes overtrædelsen ikke at være af en sådan grovhed, at den kan henføres under straffelovens § 155." Med hensyn til sagens forhold b udtalte landsretten: "Den skete overlevering til A og til nyhedsmedierne var i strid med forbuddet i den færøske retsplejelov § 745, stk. 1, 3. pkt. Instruktionsrapporterne omhandlede tilrettelæggelsen af den allerede gennemførte ransagning og havde derfor ved overleveringen alene betydning i forbindelse med en række forsvareres klage over ransagningen. Under disse omstændigheder findes overtrædelsen ikke at være af en sådan grovhed, at den kan henføres under straffelovens § 155."

Afgørelsen forekommer særlig interessant for så vidt angår materialet omtalt i forhold b, idet landsretten - ligesom byretten - synes at være af den opfattelse, at materialet, som forsvareren i strid med retsplejeloven havde overleveret til sin klient, ikke (længere) vedrørte politiets efterforskning men alene advokaternes klagesag.

Da ovennævnte sag mod advokaten verserede, fremkom der synspunkter om, at beslutningen om tiltalerejsning mod advokaten var "politisk" motiveret. Se herom § 20-spørgsmål  S 1836 af 28. marts 1996 stillet af Frank Aaen, Enhedslisten. I artiklen UfR 1997B.417 antyder advokat Bent Unmack Larsen, at tiltalerejsningen var et udtryk for magtmisbrug. I artiklens punkt 3.2 anfører forfatteren således: "I den pågældende sag var det, til trods for at sagen på forhånd var dømt til at falde ud til frifindelse, lykkedes Landfogden på Færøerne at formå Justitsministeren til, efter indhentet råd fra Statsadvokaten for Sjælland, at rejse tiltale for overtrædelse af straffelovens § 155 mod en københavnsk advokat, som til Landsfogdens fortrydelse havde formået i to tilfælde at få frifundet en færøsk advokat for de af Landsfogden i to skibsfinansieringssager mod ham rejste tiltaler for (medvirken til) bedrageri. .." I note 8 i omhandlede artikel anfører forfatteren videre: "Tiltalen angik to forhold, begge vedrørende overholdelse af reglen i retsplejelovens § 745, stk. 1, 3. punktum (nu retsplejelovens § 729 a, stk. 3, 3. punktum), hvorefter overlevering af forsvarergenparter af det af politiet under efterforskningen tilvejebragte materiale til sigtede kræver politiets samtykke, som efter bestemmelsens forarbejder og retspraksis normalt skal gives, medmindre der er grund til at befrygte, at materialet derved vil komme på afveje. § 155 er ikke tidligere i noget tilfælde anvendt på forhold af denne art, som i de tilfælde, hvor de er blevet behandlet disciplinært, af advokatnævnet er takseret til advarsel eller irettesættelse. Der foreligger et tidligere tilfælde, hvor der i anledning af forhold af lignende art, men langt grovere karakter er rejst tiltale for overtrædelse af § 155, men hvor der skete frifindelse ved landsretten, refereret i  Sagførerbladet 1948, s. 347 f., og to tidligere tilsvarende tilfælde, hvor der er rejst sigtelse efter § 155, men hvor Rigsadvokaten opgav påtale (Advokatnævnets j.nr. 355/1977 og 546/1978)."

 I  VLT 1949.23 havde en beskikket forsvarer udleveret forsvarergenparter til de sigtede samt disses pårørende. Der skete frifindelse for overtrædelse af straffelovens §§ 152 og 155. Frifindelsen for overtrædelse af straffelovens § 155 var begrundet med, at det ikke ansås for godtgjort, at tiltalte (advokaten) "har villet modarbejde sagernes undersøgelse eller på anden måde krænke det offentliges ret". Advokaten blev fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 157 med følgende begrundelse: "Når henses til, at de af retten og politiet til tiltalte som beskikket forsvarer overleverede udskrifter og genparter må anses for bestemt til brug for tiltalte personligt, findes tiltalte ikke blot ved uden kontrol og - efter det oplyste - uden i alle tilfælde forinden selv at have gjort sig bekendt med indholdet at have ladet sit kontorpersonale udlevere de fornævnte papirer til gennemsyn af sigtede eller disses pårørende, men også ved forholdene 3-5 selv at have udlånt eller givet udtrykkelig tilladelse til udlån til sigtedes pårørende, at have udvist en forsømmelse som nævnt i straffelovens § 157".

18. oktober 2011 meddelte en advokat fra Aarhus til Sydøstjyllands Politi via sin sekretær, at advokaten, der var beskikket forsvarer for en varetægtsfængslet i en større narkosag, efter et besøg hos klienten i arresthuset havde opdaget, at klienten havde haft et af sagens 6 ringbind liggende i sin celle siden advokatens forrige besøg i arresthuset omkring en uge tidligere, formentlig fordi advokaten havde overset det, da han havde pakket ringbindene sammen ved afslutningen af det forrige besøg. Ved straks at underrette politiet herom ville advokaten forebygge, at materiale fra ringbindet eventuelt ville kunne blive anvendt retsstridigt. Kun to dage efter, at advokaten havde ladet politiet underrette, meddelte politiet ham skriftligt, at man havde indledt strafferetlig efterforskning mod advokaten. Kort tid efter fik advokaten oplyst, at han ville blive sigtet for overtrædelse af straffelovens § 155. Under en afhøring af advokatens klient forklarede denne til politiet, at han havde haft held med at tage ringbindet fra advokaten, medens advokaten i et kort øjeblik var optaget af at opstille udstyr i cellen til afspilning af lydfiler. Advokatens klient fortalte videre til politiet, at der var gået en uges tid, inden advokaten var kommet tilbage og havde fået ringbindet igen. Klienten havde i mellemtiden › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] de sygeplejersken spurgt ham om, hvordan han dog havde båret sig af med at få fat i sagsakter fra sin straffesag. Hertil havde klienten ifølge sin forklaring til politiet fortalt sygeplejersken, at han havde stjålet ringbindet fra sin advokat. Ifølge klientens forklaring, havde sygeplejersken "grinet", hvorpå hun havde foretaget kopieringen for klienten. På dette grundlag opgav politiet at strafforfølge advokaten. Politiet rejste imidlertid heller ikke straffesag mod sygeplejersken, uagtet at det utvivlsomt er en overtrædelse af straffelovens § 155, såfremt fængselspersonale hjælper en indsat med at mangfoldiggøre sagsakter, som den indsatte har stjålet fra sin forsvarer. Allerede fordi der efter praksis ikke sker domfældelse af forsvarsadvokater for overtrædelse af straffelovens § 155 i tilfælde, hvor en forsvarer uden politiets tilladelse - bevidst eller ubevidst - overlader sagsakter til sin klient i tilfælde, hvor der ikke er forsvarerpålæg, valgte advokaten at klage til Den Uafhængige Politiklagemyndighed (DUP) over politiet for magtmisbrug. Især fordi advokaten i mange tilfælde har repræsenteret borgere i sager mod politiet, var han opmærksom på den mulighed, at personer i politiets tjeneste kunne have en særlig interesse i at varetage usaglige hensyn netop i forhold til ham. Advokaten henledte også DUP's opmærksomhed på et håndskrevet brev, som han havde modtaget fra sin klient, hvor klienten havde undret sig over, at politiet havde henvendt sig hos ham i arresthuset for at tale med ham om emner, der ikke havde noget med klientens egen straffesag at gøre. Da klienten havde oplyst til politiet, at han ikke ville tale med dem, havde en betjent spurgt, om han dog ikke ville høre det "gode tilbud, vi har med til dig". Advokaten bad DUP efterforske, om politiets "tilbud" havde været et tilbud om belønning til den indsatte for at vidne mod advokaten. DUP meddelte, at DUP ikke ønskede at efterforske sagen. Advokaten klagede derfor i  brev af 18. juni 2012 over DUPs afgørelse til Statsadvokaten for Midt-, Vest- og Sydøstjylland. Ved brev af 17. august 2012 meddelte Statsadvokaten for Midt-, Vest- og Sydøstjylland (sagsnummer 2012-326-0004), at statsadvokaten heller ikke ville efterforske sagen nærmere.     

 Københavns Byret frifandt ved dom af 10. november 2014 i sagen  SS 3-21034/2014 en advokat for overtrædelse af straffelovens § 155. Byretten lagde på baggrund af en forklaring fra en politiassistent, der vidnede mod advokaten, til grund, at advokaten bevidst havde videregivet 14 fotos fra en straffesag, hvor advokaten var beskikket forsvarer, til sin varetægtsfængslede klient umiddelbart efter hovedforhandlingens afslutning og umiddelbart inden, at politiet skulle køre klienten tilbage til fængslet. Byrettens flertal begrundede frifindelsen med, at advokatens klient, "der netop var blevet dømt i sagen, allerede var bekendt med overvågningsbillederne, og at disse primært viser ham, men også andre personer i Jægersborggade". Byrettens flertal udtalte, at denne handling ikke var "af en sådan grovhed, at den kunne henføres under straffelovens § 155", men at den alene var i strid med retsplejelovens § 729 a, stk. 3. 3. pkt. Et medlem af retten ville domfælde advokaten under henvisning til "sagens omstændigheder og tiltaltes hverv". Det er ikke underligt, at anklagemyndigheden - til trods for dissensen - har undladt at anke den frifindende dom, idet der forud for afsigelsen af dommen allerede lå en fast praksis ved landsretterne, hvorefter advokater ikke straffes for overtrædelse af straffelovens § 155 eller straffelovens § 157 for i strid med retsplejeloven at overdrage forsvarergenparter til deres klienter i tilfælde, hvor der ikke er meddelt forsvarerpålæg vedrørende de omhandlede forsvarergenparter. Det er værd at bemærke, at den politiassistent, som vidnede mod advokaten, og som var sagens eneste vidne, forklarede, at de 14 billeder var blevet efterladt ved forsvarerens og dennes klients pladser i retssalen i forbindelse med, at anklageren havde fremvist billederne for klienten under en afhøring. Politiassistenten forklarede, at han så advokaten give disse billeder videre til klienten, efter at anklageren havde forladt retssalen uden at tage billederne med sig. Politiassistenten forklarede også, at klienten, efter at politiet havde taget billederne fra klienten, havde fortalt, at "han ville have hængt billederne op i sin celle". Det fremgår ikke af sagen, at anklageren er blevet sigtet for overtrædelse af straffelovens § 157 for skødesløs adfærd ved at have efterladt billederne i retssalen, hvor der var offentlig adgang, og hvor enhver derfor ville kunne have sat sig i besiddelse af billederne. Den af sagen omhandlede advokat er - ligesom advokaten fra Aarhus omtalt ovenfor i sagen om efterladte ringbind med sagsakter i en fængselscelle - offentligt kendt for at høre til de advokater, der bistår mange borgere i sager mod politiet ved Den Uafhængige Politiklagemyndighed, og for at kritisere politiet i pressen. Det er indtil videre ikke oplyst, at sagen har givet anledning til, at advokatsamfundet eller Foreningen af Forsvarsadvokater har indgivet anmeldelse om magtmisbrug mod de personer, der har rejst sagen. Sagen giver ellers sammen med nogle af de øvrige sager rejst mod advokater for overgivelse af sagsakter til disses klienter anledning til overvejelser om, hvorvidt anklagemyndigheden rejser grundløse straffesager mod advokater med henblik på at skræmme advokater, der rejser kritik mod politiet og anklagemyndigheden, fra at udføre deres arbejde. Byretters afgørelser trykkes sædvanligvis ikke i for eksempel Ugeskrift for Retsvæsen. Det samme er tilfældet for så vidt angår påtaleopgivelser. Det er således ikke muligt at se, hvor ofte advokater mødes med grundløse sigtelser, der ender med påtaleopgivelser eller frifindelser, som ikke ankes af anklagemyndigheden. Da den af advokaten udviste adfærd ikke - heller ikke således som denne blev beskrevet i politiassistentens meget detaljerede vidneforklaring - var i strid med straffeloven, er politiassistentens forklaring ganske uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt advokaten havde overtrådt straffeloven. Alligevel er det værd at bemærke, at forklaringen efter en nærmere prøvelse virker usandsynlig. Politiassistenten forklarede således, at han så advokaten give klienten de omhandlede fotos "i hånden", medens betjenten stod i retssalen og overvågede klienten. Dette skal sammenholdes med, at advokaten som forsvarer for klienten havde besøgt denne i fængslet, hvor han havde haft rig lejlighed til under uovervågede forsvarerbesøg at overdrage billederne (eller andre sagsakter) til klienten uden selv at komme i vanskeligheder. Det forekommer noget mere sandsynligt, at advokaten blot har forladt retssalen uden at medtage de af anklageren efterladte billeder, hvorefter klienten selv har taget dem til sig. Alle forsvarsadvokater ved formentlig, at varetægtsfængslede klienter efter at være kommet retur til fængslet efter for eksempel et retsmøde rutinemæssigt bliver visiteret, og at genstande, som advokaten måtte have givet til klienten, højst sandsynligt vil blive fundet under sådan en visitation. Det er også værd at bemærke, at politiassistenten i sin vidneforklaring udtrykkeligt forklarede, at han ikke hørte, hvad der blev sagt, da advokaten gav klienten billederne i hånden - han så kun, at advokaten gav klienten billederne i hånden. En uhæderlig og uetisk advokat ville formentlig blot have valgt at kigge den anden vej og lade sin klient tilegne sig billederne i stedet for selv at sikre dem og sørge for, at anklageren fik dem igen. I øvrigt var klientens mor ifølge politiassistenten til stede i retssalen, hvorfor en advokat af samme beskaffenhed også havde haft mulighed for at give billederne til hende, hvorpå hun kunne have modtaget billederne og overdraget dem sikkert til sønnen efter løsladelsen.        

 Advokatnævnet afgjorde den 4. januar 1996 under journalnummer 41-208-95-19 en sag, hvor to kriminalassistenter havde indgivet anmeldelse til politimesteren mod en advokat for at have overtrådt straffelovens § 147, subsidiært § 148, ved at have indgivet anmeldelse mod de to kriminalassistenter for strafbart forhold. Advokaten havde støttet sin anmeldelse på, at advokatens klient, der var varetægtsfængslet i isolation, havde fortalt advokaten, at han havde været afhørt, uden at advokaten havde været til stede. Ifølge advokaten havde klienten til advokaten fortalt, at polititjenestemændene skulle have udtalt til klienten: "Du kan lige så godt lægge kortene på bordet, så vi kan få sagen afsluttet". Advokatnævnet udtalte i sagen følgende: "Det må lægges til grund, at advokat A har opfattet situationen således, at hans isolationsfængslede klient havde været underkastet en ulovlig afhøring, og at der ikke har foreligget momenter, som umiddelbart kunne give anledning til nærmere efterprøvning af klientens oplysninger herom. Han findes herefter at have været berettiget til at anmelde forholdet til den relevante myndighed med henblik på en nærmere undersøgelse. Advokat A vil herefter være at frifinde for den rejste adfærdsklage."

Af et Ritzau-telegram gengivet i en artikel af 25. maj 2011 i jp.dk, indland, fremgik blandt andet følgende: "Rigsadvokaten vil ikke rejse tiltale mod en ung advokat, som var sigtet for at advare en klient om, at hun risikerede at blive aflyttet af politiet. - Der er intet grundlag for at rejse tiltale, oplyser rigsadvokatens kontor. Den unge advokat er ansat på et højprofileret københavnsk advokatkontor. Hans klient var netop løsladt fra varetægtsfængsel i en narkosag, da han over telefonen gav hende rådgivning, fortæller advokatens forsvarer, Torben Koch: - Han indskærpede, at hun stadig var sigtet og nævnte som led i sin generelle rådgivning, at hun dermed risikerede at blive aflyttet. - Men han vidste ikke, at deres samtale blev aflyttet af politiet, som derefter sigtede ham for blandt andet brud på tavshedspligten og embedsmisbrug, siger Torben Koch. Det er et år siden, at advokaten blev sigtet af Sydsjællands- og Lolland-Falsters Politi for tre overtrædelser af straffeloven. Politiet mente, at han havde talt med klienten trods et pålæg fra retten om, at det måtte han ikke ..."

Nordjyllands Politi overvejede i marts 2008 en straffesag mod en forsvarsadvokat, idet man fandt, at forsvarsadvokaten ikke var berettiget til at foretage efterforskning til fordel for sin klient på egen hånd. Politiet meddelte samme dag i medierne, at man havde opgivet straffesagen mod advokaten. KRIM anmeldte Nordjyllands Politi til statsadvokaten for at forsøge at intimidere advokater med den omhandlede straffesag, idet forsvarsadvokater efter en fast praksis, som politiet burde kende, har ret (og i visse tilfælde pligt) til selv at foretage efterforskning herunder at foretage vidneafhøring uden først at underrette politiet. KRIM fandt således, at det kunne være et udtryk for strafbar magtmisbrug, at politiet havde rejst sagen mod advokaten.  Se artikel af 22. marts 2008 af Claus Bonnez om praksis med hensyn til forsvarerens selvstændige efterforskning i straffesager.

I  Mirilashvilli mod Rusland afgjort af EMD den 11. december 2008 under sagsnummer 6293/04 fremgår det af præmis 224, at national lov forbyder forsvarsadvokater som led i deres efterforskning til fordel for sin klient i en straffesag at foretage afhøring af vidner, som politiet allerede har afhørt. Dette blev under sagen ved EMD anført som begrundelse for, at de russiske domstole ikke havde tilladt en forsvarsadvokat som bevis under en straffesag mod advokatens klient at fremlægge nogle erklæringer fra 3 vidner om, at disse 3 vidner ikke længere ville vedstå de belastende forklaringer mod tiltalte, som de tidligere havde afgivet til politiet. I præmis 227 kritiserer EMD, at forsvarsadvokaten ikke ved de nationale domstole fik lov til at fremlægge de omhandlede erklæringer. I præmis 226 udtaler EMD, at loven om at forbyde forsvarsadvokater som led i disses efterforskning at afhøre vidner, som er afhørt af politiet, efter EMDs opfattelse ikke synes at varetage noget sagligt formål ("persue any identifiable legitimate interest").

Om forsvarerens beføjelser til at foretage efterforskning se  bemærkningerne til retsplejelovens § 1007.

Af en artikel af 17. november 2011 i jp.dk med overskriften "Politiet afviser klage fra forsvarsadvokat" fremgår blandt andet, at Rigsadvokaten for nylig har "givet en påtale til en betjent i Østjyllands Politi, som på eget initiativ hængte advokaten ud i det centrale motorregister. Her stod hans bil opført som stjålet og Peter Hjørne som "rockeradvokaten"." Det fremgår ikke af artiklen, at der er rejst straffesag mod den omhandlede polititjenestemand for ulovlig registrering af advokaten. Af artiklen fremgår blandt andet yderligere, at den samme advokat har klaget til statsadvokaten over, at han i juli måned uberettiget blev anholdt i sin bil ud for Tivoli i København for kørsel i narkopåvirket tilstand. Det viste sig senere, at advokaten ikke var narkopåvirket. Under en efterfølgende klagesag undskyldte betjentene sig blandt andet med, at advokaten "virkede oppustet og rød i hovedet, rystede på hænderne og var usikker på benene", en undskyldning som blev godtaget af ledelsen af Københavns Politi. Særligt skal det fremhæves, at det fremgår af artiklen, at advokaten havde været kørende i sin bil med det iøjnefaldende registreringsnummer "Justice". Advokaten havde ifølge artiklen været tilbageholdt i "et par timer", og hans bil, bilnøgler og kørekort var blevet beslaglagt. Advokaten er kendt for at have udtalt megen kritik af politiet og de judicielle myndigheder gennem mange år. I 2009 udgav journalisten Ulrikke Moustgaard bogen "Djævelens advokat - Peter Hjørne" på forlaget Documentas. I anmeldelsen af bogen på freelancegruppen.dk udtales blandt andet: "Peter Hjørnes stædighed › [1]  › [1] ’ [1] à [1] œ [1] À› [1] @ À› [1] agemyndighed."

Betegnelsen "rockeradvokat" om ovennævnte advokat hænger tilsyneladende sammen med, at "rockere" ofte søger bistand som klienter hos denne. Se for eksempel "Ekstra Bladet" den 21. januar 2004, hvor avisen under overskriften "Rocker-advokat fart-knaldet" blandt andet fortæller, at samme advokat er "rockernes foretrukne forsvarer". Såvel den omhandlede avis som den umiddelbart ovenfor omtalte polititjenestemand fra Østjyllands Politi foretager ved valget af betegnelsen "rocker-advokat" en meget utvetydig identifikation af advokaten med de "rockere", som måtte optræde i advokatens klientkreds. En sådan praksis er i strid med artikel 18 i  FN's "Basic Principles on the Role of Lawyers", som har følgende indhold: "Lawyers shall not be identified with their clients or their clients' causes as a result of discharging their functions." Det kan således undre, at Rigsadvokaten ikke (blandt andet også af denne grund) har valgt at strafforfølge den omhandlede polititjenestemand fra Østjyllands Politi og for eksempel sigte denne for overtrædelse af  straffelovens kapitel 16. Artikel 18 i principperne har stor praktisk betydning for, at advokatstanden kan udføre dens opgaver på en tilfredsstillende måde. Fandtes reglen ikke, ville advokater muligvis kunne skræmmes fra at forsvare personer, der hænges særligt meget ud i pressen, som for eksempel "pædofile", "rockere", "bander", "stalkere" mv. Sådan frygt kan naturligvis også øges, hvis det er almindeligt kendt, at myndighedspersoner og andre, som bryder reglerne, ikke strafforfølges.

I "Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, Mr. Param Cumaraswamy" FN dokument E/CN.4/1998/39 af 12. februar 1998 anføres i konklusionen blandt andet i præmis 179 følgende: "The Special Rapporteur views with some concern the increased number of complaints concerning Governments' identification of lawyers with their clients’ causes. Lawyers representing accused persons in politically sensitive cases are often subjected to such accusations. Generally only a few lawyers undertake such cases in any jurisdiction; hence, they are usually quite visible. Identifying lawyers with their clients’ causes, unless there is evidence to that effect, could be construed as intimidating and harassing the lawyers concerned. The Governments have an obligation to protect such lawyers from intimidation and harassment."

Ifølge  artikel i Dagbladet Information den 14. august 2000 af journalist Niels Rohleder følte en forsvarsadvokat sig intimideret og chikaneret, da han modtog en tilsigelse til afhøring hos politiet i anledning af, at hans navn fandtes på en telefonliste fundet under ransagning i august 1999 hos Greenpeace-aktivister.

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har anlagt en streng kurs ved bedømmelsen af sager, hvor en advokat gør gældende, at straffesager, civile sager eller disciplinærsager mod advokater krænker EMRK. Indblanding fra ivrige advokater på vegne af borgere, som er i karambolage med myndighederne, kan i visse tilfælde utvivlsomt irritere myndighedspersoner. Særligt i straffesager eller i sager om påståede menneskerettighedskrænkelser står advokaten over for magtfulde myndigheder som for eksempel politiet eller fængselsmyndighederne. Disciplinærsager eller straffesager mod advokater rejst af sådanne myndigheder eller på initiativ af sådanne myndigheder synes i særlig grad at påkalde sig menneskerettighedsdomstolens opmærksomhed. Eksempler fra EMDs praksis findes blandt andet i strafferetten i afsnittet om  ærekrænkelser, hvor der ses eksempler på, at de nationale myndigheder har rejst straffesager eller disciplinærsager mod advokater på grund af disses udtalelser om myndighedspersoner.

I  Heino mod Finland afgjort af EMD den 15. februar 2011 under sagsnummer 56720/09 ansås EMRK artikel 8 som krænket efter en ransagning hos en advokat i Helsingfors den 7. oktober 2009. I præmis 38 konstaterer EMD, at ransagningen var i overensstemmelse med national ret. I præmis 44 bemærker EMD, at beslutningen om at ransage var truffet af politiet selv og ikke af et uafhængigt eller judicielt organ. I præmis 45 bemærkes det dog, at der i finsk ret er adgang til efterfølgende domstolsprøvelse. Klageren havde imidlertid i den konkrete sag ikke haft adgang til en effektiv efterfølgende domstolsprøvelse (også præmis 45). I præmis 54 fremhæver de finske myndigheder, at der i den finske lovgivning udover adgangen til en efterfølgende domstolsprøvelse blandt andet også består mulighed for, at de relevante polititjenestemænd pådrager sig strafansvar eller et civilretligt ansvar. Af præmis 57 fremgår, at advokaten - efter sin egen påstand - af EMD blev tilkendt 4.000 euro i godtgørelse. I præmis 43 udtaler EMD blandt andet, at EMD gentagne gange har udtalt, at forfølgelse og chikane af medlemmer af retssektoren rammer selveste kernen i de menneskeretlige konventioner, og at ransagning af advokaters gemmer derfor skal være genstand for særlig streng prøvelse (".... the Court has repeatedly held that since persecution and harassment of members of the legal profession strikes at the very heart of the Convention system, the searching of lawyers' premises should be subject to especially strict scrutiny")

I  Aleksanyan mod Rusland afgjort af EMD den 22. december 2008 under sagsnummer 46468/06 fandt EMD blandt andet, at EMRK artikel 8 var krænket som følge af en ransagning foretaget hos en advokat (præmis 218). Der var indhentet ransagningskendelse. Begrundelsen i ransagningskendelsen ansås imidlertid for at være for upræcist formuleret, og beskrivelsen af, hvad der måtte ransages ifølge kendelsen, var for upræcis (præmis 216 og 217). I præmis 214 udtaler EMD generelt, at "EMD gentagne gange har udtalt, at forfølgelse og chikane af medlemmer af retssektoren rammer selveste kernen i de menneskeretlige konventioner" ("The Court has repeatedly held that persecution and harassment of members of the legal profession strikes at the very heart of the Convention system."), hvorfor ransagning af en advokats lokaliteter skal være genstand for særlig streng prøvelse ("should be subject to especially strict scrutiny").

Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende ransagning hos advokater er nærmere omtalt nedenfor under  ransagning.

Den russiske NGO "The International Protection Centre", som yder gratis retshjælp navnlig i sager om påståede menneskerettighedskrænkelser i russiske fængsler, har på organisationens hjemmeside  www.ip-centre.ru gengivet forskellige eksempler på de russiske myndigheders forfølgelse af advokater ("persecution of lawyers") fra centret samt på chikane mod forsvarsadvokater ("haressment of defence lawyers"). Myndighedernes midler består i følge hjemmesiden blandt andet i at sætte begrænsninger i kommunikationen mellem forsvarsadvokaten og klienterne ("restricting communications between defence lawyers and their clients"), indblanding i advokat-klient privilegiet ("interference in attorney-client privilege"), irettesættelser og forsøg på at indlede disciplinærsager mod advokaterne ("..reprimands and attempted disciplinary proceedings ...").

OSCE (Organization for Security and Co-operation in Europe) afviklede i Tbilisi den 3. og 4. november 2005 en konference, som gengives i OSCE's rapport af 9. december 2005 med titlen "ROLE OF DEFENCE LAWYERS IN GUARANTEEING A FAIR TRIAL". Her behandlede mødedeltagerne blandt andet spørgsmålet om myndigheders chikane af advokater, som forsvarer upopulære klienter. Af side 34 i rapporten fremgår således følgende udtalelse: "In some countries, again happily only a few, the lawyer defending an unpopular client may find himself or herself harassed or intimidated. Most of us are fortunate enough to be free of such excesses. But in even the more fortunate countries, defence lawyers face problems.". På side 37 omtalte en advokat, som havde praktiseret i mange år i Sydafrika under apartheid-systemet, FN's regler omtalt ovenfor om, at advokater ikke af myndighederne må identificeres med deres klienters værdier. Om apartheid-styrets respekt af denne regel udtalte han blandt andet (også side 37): "There is another aspect of my South African experience which is, I think, relevant to this Conference. Earlier I quoted from the Basic Principles stated by the United Nations Congress on Prevention of Crime the principle that “Lawyers should not be identified with their clients or their clients’ causes”. Even in apartheid South Africa that principle was recognised by the judges, by the lawyers themselves, and even by members of the public. This principle certainly makes it easier for lawyers to take on cases for clients who are unpopular with the government or sections of the public."

Kendelse af 18. juli 2007 fra Advokatnævnet: Under behandlingen af en drabssag ved retten afgav A's datter vidneforklaring. Den sigtedes forsvarer, advokat X, nævnte i sin procedure 10 vidners for- og efternavne. Advokat X oplyste under en senere drøftelse, at der på intet tidspunkt under retssagen var indgået aftale mellem parterne om vidnernes anonymitet, at anklagemyndigheden dog havde orienteret hende om, at man ikke agtede at nævne vidnernes efternavne, men at Østre Landsret ikke havde truffet bestemmelse om anonym vidneførsel, ligesom der ikke under retssagen fra parterne eller fra landsrettens side, var givet nogen vidner løfter om anonymitet. Ingen af vidnerne havde fremsat begæring om anonymitet eller om, at tiltalte eller tilhørere blev ført ud, når forklaringen skulle afgives. Samtlige vidneforklaringer under retssagen var afgivet for åbne døre, og hverken politiet eller anklagemyndigheden havde fremsat begæring over for retten om, at de tiltalte ikke blev gjort bekendt med vidnernes identitet. Anklagemyndigheden og politiet havde været klar over, at vidnernes identitet ikke var hemmelig, og at der på intet tidspunkt under retssagen havde været oplysninger fremme om, at nogen vidner skulle have været udsat for trusler. Senere udtalte retsformanden, at det var en misforståelse mellem forsvareren og anklageren, der førte til, at forsvareren under sin afsluttende procedure havde nævnt både for- og efternavn på en række vidner, der ifølge dem selv var blevet lovet navnebeskyttelse. Advokat X havde efter hans opfattelse handlet i god tro. A klagede til Advokatnævnet, der afgjorde sagen således: ”Advokatnævnet lægger til grund, at der ikke af Østre Landsret er afsagt kendelser om beskyttelse af vidnets identitet, jf. retsplejelovens § 848, stk. 2, nr. 2 – nu § 856, stk. 2, nr. 2. Nævnet lægger endvidere til grund, at der ikke er indgået aftale mellem anklagemyndigheden og forsvaret om ikke at nævne vidnernes efternavne under domsforhandlingen. På den baggrund finder nævnet ikke, at advokat (X) ved at nævne vidnernes efternavne i sin procedure har tilsidesat god advokatskik, hvorfor hun frifindes for den rejste klage.”

Meddelelse fra Rigsadvokaten  RAC skr. 43/73 6 af 28. november 1973 vedrørende indberetning om sager mod advokater til statsadvokaterne og rigsadvokaten. Det fremgår heraf blandt andet, at alle sigtelser mod advokater skal indberettes til statsadvokaten, og at dette også gælder for sigtelser, som antages at være grundløse.

Der henvises til strafferetten under kapitel 16 om   Repressalier mod borgere kan lægge en dæmper på lysten til at klage over myndighedspersoners magtmisbrug

I  Elci m. fl. mod Tyrkiet afgjort af EMD den 13. november 2003 under sagsnummer 23145/93 udtalte EMD sig generelt om de nationale myndigheders pligt til at foretage en særlig omhyggelig vurdering af mistankegrundlaget, når der er tale om at anholde medlemmer af retssektoren herunder advokater. Afgørelsen gennemgås nærmere  anholdelse.

I  Aleksanyan mod Rusland afgjort af EMD den 22. december 2008 under sagsnummer 46468/06 fandt EMD blandt andet, at EMRK artikel 8 var krænket som følge af en ransagning foretaget hos en advokat (præmis 218). Der var indhentet ransagningskendelse. Begrundelsen i ransagningskendelsen ansås imidlertid for at være for upræcist formuleret, og beskrivelsen af, hvad der måtte ransages ifølge kendelsen, var for upræcis (præmis 216 og 217). I præmis 214 udtaler EMD generelt, at "EMD gentagne gange har udtalt, at forfølgelse og chikane af medlemmer af retssektoren rammer selveste kernen i de menneskeretlige konventioner" ("The Court has repeatedly held that persecution and harassment of members of the legal profession strikes at the very heart of the Convention system."), hvorfor ransagning af en advokats lokaliteter skal være genstand for særlig streng prøvelse ("should be subject to especially strict scrutiny").

Af præmis 669 fremgår således følgende (oversat af undertegnede): "EMD skal understrege den centrale rolle, som retssektoren har med hensyn til retshåndhævelsen og opretholdelsen af legalitetsprincippet. Friheden for advokater til at praktisere uden hindringer er en afgørende del af et demokratisk samfund og en nødvendig forudsætning for at gennemtvinge konventionens regler, i særdeleshed retten til en retfærdig rettergang og retten til personlig sikkerhed. Forfølgelse og chikane mod medlemmer af retssektoren er derfor et angreb mod selve kernen i konventionssystemet. Af denne grund vil beskyldninger om sådan forfølgelse uanset, hvilken form denne tager, men især anholdelse og tilbageholdelse af advokater i stort omfang og ransagninger af advokaters kontorer blive gjort til genstand for en særlig streng prøvelse ved EMD". På originalsproget er præmis 669 formuleret således: "The Court would emphasise the central role of the legal profession in the administration of justice and the maintenance of the rule of law. The freedom of lawyers to practise their profession without undue hindrance is an essential component of a democratic society and a necessary prerequisite for the effective enforcement of the provisions of the Convention, in particular the guarantees of fair trial and the right to personal security. Persecution or harassment of members of the legal profession thus strikes at the very heart of the Convention system. For this reason, allegations of such persecution in whatever form, but particularly large scale arrests and detention of lawyers and searching of lawyers' offices, will be subject to especially strict scrutiny by the Court."

Dette emne er nærmere behandlet nedenfor under kapitlet om ærekrænkelser. Det fremgår af kapitlet om ærekrænkelser blandt andet, at advokater, som mødes med sanktioner eller trusler om sanktioner fra de nationale myndigheder for udtalelser fremsat af advokaten for eksempel under retsmøder, i processkrifter eller i pressen, ofte får medhold ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i, at sanktioner eller trusler om sanktioner mod advokater for sådanne ytringer er i strid med EMRK artikel 10. Menneskerettighedsdomstolen udtaler i nogle af sine afgørelser bekymring over, at truslen om sanktioner mod advokater, der udtaler sig for skarpt navnlig om myndigheder eller myndighedspersoner, kan have en såkaldt "chilling effect".

Det ses med mellemrum i dagspressen, at forsvarsadvokater hævder, at de chikaneres eller bagtales overfor disses klienter af polititjenestemænd i polititjenestemændenes forsøg på at få de pågældende til at vælge en anden forsvarer, uden at der tilsyneladende rejses straffesager mod polititjenestemændene efter straffelovens  kapitel 16. I en  artikel af 25. juli 2007 med overskriften "Politiet bagtaler kritiske forsvarsadvokater" i Dagbladet Information skriver journalist Marie Louise Sjølie om en række forsvarsadvokater, som giver mange eksempler på, at politifolk forsøger at lokke sigtede fra at søge advokatbistand hos de pågældende. I artiklen udtaler advokaterne Thorkild Høyer, Michael Juul Eriksen, Hugo Steinmetz, Bjørn Elmquist, Torben Bagge og Peter Hjørne sig om, at de alle har været udsat for sådan politiadfærd. I straffesagen 3300-73251-00003-15 modtog advokat Claus Bonnez i januar 2015  et brev fra sin varetægtsfængslede klient, der var indsat i Arresthuset i Tønder, hvor klienten skriver, at en politibetjent opsøgte ham i arresthuset for at overtale ham til at skifte til en anden forsvarer, idet advokat Claus Bonnez efter politibetjentens opfattelse var "optaget". 

I bladet "Paragraf, Månedsblad for det juridiske studium ved Aarhus Universitet", nr. 6, 2011, side 6 og 7, bliver advokat Mette Grith Stage interviewet. Hun citeres blandt andet således: "Da Mette skiftede fra anklagemyndigheden til forsvarer var det fordi hun følte, at hun der kunne gøre en større forskel. For hende var det som ethvert andet jobskifte, men ikke alle de tidligere kolleger havde helt samme pragmatiske syn på sagen. Det blev af nogle anklagere opfattet som en slags forræderi, men det var i høj grad også politifolkene, der syntes, at det var "total dårlig stil" og blev helt anderledes overfor hende. Egentlig synes Mette, at det var ubegrundet, da de jo arbejder inden for samme lov. Så selvom hun ikke selv følte sig som en afhopper, var der alligevel nogen, der så hende på den måde. Ligesom andre populære forsvarere oplever hun også, at politiet ind imellem er trætte af hende og kan finde på at fortælle den sigtede ting, der skal afskrække vedkommende fra at vælge netop hende. Det tager Mette helst med ro, for som hun siger, er det også et slags kvalitetsstempel, at politiet godt kan være lidt trætte af en som forsvarer."

I dagbladet BT den 23. januar 2005 anføres om advokat Peter Hjørne følgende: "...»Jeg bliver generet af politiet, og det har også omkostninger for mit privatliv. Jeg er stort set konstant sigtet for et eller andet besynderligt og konstrueret. Engang, efter at jeg havde besøgt en klient i et arresthus, tømte jeg mit bagagerum i en container. Den blev efterfølgende gennemsøgt af politiet, og da de fandt en tom vodkaflaske, blev jeg sigtet for at have smuglet ting ind i arresten. Jeg oplever, at det er organiseret chikane,« siger Peter Hjørne. Så sent som den 17. december sad han for første gang i sit liv på den forkerte side af skranken i en retssal. Han var tiltalt for at have givet en klient fortrolige oplysninger, som var tilvejebragt af politiet. Selv forklarer han, at det eneste, han gjorde, var at fortælle en klient, hvad han var blevet sigtet for: »Den sag havde intet med straffeloven at gøre. Det var ren chikane. Da jeg skulle have stævningen, dukkede der adskillige politifolk op i mit hjem, i stedet for at der bare kommer én og afleverer stævningen, som man plejer at gøre det. Det viser for mig, at det er chikane,« ..". Om advokat Bjørn Elmquist fremgår blandt andet følgende: "Det tidligere medlem af Folketinget og formand for Folketingets Retsudvalg, Bjørn Elmquist, har ligeledes oplevet, at politiet nærmest griner hånligt ad nogle af hans klienter, når de fortæller, at de vil have Elmquist.".  Afslutningsvist fortæller journalisten, at man forgæves havde forsøgt at få en kommentar fra rigspolitichef Torsten Hesselbjerg.

Den omstændighed, at polititjenestemænd tilsyneladende slipper ustraffet fra sådan adfærd, kan skyldes, at advokaterne ikke orker (eller vover) at anmelde dem til statsadvokaten for overtrædelse af bestemmelserne om magtmisbrug mv. i  straffelovens §§ 155-157. Det kan også skyldes, at myndighederne ikke gennemfører strafforfølgning, når oplysninger om sådan adfærd kommer til myndighedernes kundskab. Se i fremstillingen om politiklageordningen om det menneskeretlige begreb "impugnity", hvor spørgsmålet om myndighedernes uvilje mod at strafforfølge sig selv behandles.

Ikke kun chikane mod advokater men også en streng kurs med hensyn til disciplinære reaktioner mod advokater kan tilskynde disse til at være for forsigtige, ikke mindst hvis advokatens bistand ønskes overfor offentlige myndigheder eller andre indflydelsesrige institutioner eller personer. Det kan derfor være bekymrende, at formanden for Advokatnævnet, Jon Stokholm, i bladet Advokaten nr. 5, udgivet 15. juni 2011 argumenterer for, at landets advokater skal straffes strengere end tidligere, når de begår advokatfejl. Han citeres for at udtale, at "advokaterne skal tage dette system yderst alvorligt". Derpå citeres formanden for at udtale, at han "går efter en nulfejlskultur hos advokaterne"

Retsplejeloven indeholder ingen udtrykkelig definition af forsvarerens opgaver. Retsplejelovens § 740 forudsætter dog, at det er forsvarerens opgave, at "foretage de handlinger, som han anser for nødvendige eller hensigtsmæssige" for sigtedes "tarv". Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Beskikkelse af en offentlig forsvarer indskrænker ikke sigtedes ret til selv at drage omsorg for sit forsvar, men forsvareren behøver ikke sigtedes samtykke til at foretage de handlinger, som han anser for nødvendige eller hensigtsmæssige til dennes tarv".

Stephan Hurwitz anfører om forsvarerens opgaver i "Den Danske Strafferetspleje", G. E. C. Gad København 1940, side 235, blandt andet:

".. Rpl. indeholder ingen udtrykkelig Definition af Forsvarerens Opgaver, men henholder sig her til den almindelige Opfattelse i saa Henseende. Efter denne kan som Forsvarets Hovedopgaver fremhæves: 1) Forsvarerens Virksomhed som Raadgiver overfor Sigtede, 2) hans uden- og indenretlige Virksomhed som Sigtedes Bistand, navnlig med Henblik paa Samling af Bevismateriale, Fremsættelse af Begæringer, Nedlæggelse af Paastande, Udførelse af Procedure, Benyttelse af Retsmidler, 3) hans Virksomhed som Repræsentant eller Fuldmægtig for Sigtede i dennes Fravær. .."

Som det fremgår af formuleringen "kan som Forsvarets Hovedopgaver fremhæves" anvendt af forfatteren, kan opregningen af hovedopgaverne på ingen måde anses for udtømmende.

I afsnit 8.2. i  betænkning nr. 1522, Reform af den civile retspleje Vl, Behandling af forurettedes civile krav under straffesager (Adhæsionsprocessen) afgivet af Retsplejerådet i 2010 antages det, at forsvareren også har pligt til at bistå sigtede i forhold til eventuelle borgerlige krav, som påtales under straffesagen. Dette er i betænkningen formuleret således:

"Retsplejeloven indeholder ingen udtrykkelig definition af forsvarerens opgave, og retsplejelovens regler om forsvarerens beføjelser, rettigheder og pligter angår navnlig forsvarerens varetagelse af sigtedes tarv i relation til skyldsspørgsmålet og strafudmålingen. I retsplejelovens § 740 er det forudsat, at forsvareren skal foretage de handlinger, som han anser for nødvendige eller hensigtsmæssige til varetagelse af sigtedes tarv. Det må antages også at gælde i relation til eventuelle borgerlige krav, som påtales under straffesagen."

Se nærmere nedenfor under  retsplejelovens § 991 om adhæsionsprocessen.

I "Vejledning om Ungdomssanktion" udgivet af Servicestyrelsen i 2007 beskriver styrelsen på side 45, hvorledes denne opfatter forsvarerens opgaver i forhold til vejledningens målgruppe. Styrelsen anfører:

"Forsvareren vil være til stede under politiets afhøringer, hvis den unge ønsker det. Ligeledes møder forsvareren op sammen med den unge til alle retsmøder. Under grundlovsforhøret og i alle andre retsmøder vil forsvareren også være til stede. Forsvareren har mulighed for at anmode anklagemyndigheden om en personundersøgelse af den unge. Dette tiltrædes i givet fald af anklagemyndigheden, som anmoder den lokale afdeling af Kriminalforsorgen i Frihed om at foretage denne undersøgelse.

Det er forsvarerens opgave at tage kontakt til den unge og dennes forældre i perioden op til domsafsigelsen, vejlede den unge om rettigheder og pligter og herunder f.eks. orientere om ungdomssanktionen. Såfremt den unge ikke er enig i, at der gennemføres brev- og besøgskontrol, kan han eller hun anmode forsvareren om at indbringe det for retten.

Når sagen kommer for retten – hovedforhandlingen - - er det forsvarerens opgave at forsvare den unge, hjælpe med at forstå dommen og eventuelt at anke."

Af den nu ophævede  Fororning af 13. Apr. 1686 Om en Inqvisitions- Commissions Indretning i Tyvs-Sager fremgik blandt andet, at en forsvarer ("Procurator"), som forsøgte at forvirre retten og fordreje sagen, selv om klienten øjensynligt var tyv, selv var at anse for medvidende om sin klients gerninger, hvorfor den pågældende ikke længere skulle have lov til at repræsentere ærlige mennesker i retten. I øvrigt havde enhver, der blev tilsagt til at give møde ved den omhandlede inkvisitionskommission, pligt til at udtale sig.

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) har den 13. oktober 2009 i sagen  Dayanan mod Tyrkiet, sagsnummer 7377/03, fundet, at der var sket en krænkelse af EMRK, artikel 6, i et tilfælde, hvor en person ikke havde fået lov til at få bistand fra en advokat, medens den pågældende var i politiets varetægt. Han havde ikke udtalt sig til politiet under tilbageholdelsen. På trods af dette fandt EMD, at nægtelsen af forsvarerbistand udgjorde en krænkelse. EMD lagde vægt på, at forsvareren ikke kun havde til opgave at bistå den pågældende under eventuel afhøring. EMD udtalte, at en retfærdig rettergang mod en sigtet person, der er frihedsberøvet, kræver, at den pågældende kan opnå adgang til alle de ydelser, der normalt forbindes med juridisk bistand: adgang til at diskutere sagen, planlægningen af forsvaret, indsamling af bevismateriale, forberedelse af afhøring, støtte til en sigtet i krise og kontrol af forholdene, hvorunder den pågældende er frihedsberøvet (præmis 32).

Om den europæiske torturkomites krav til nationale regler om advokatbistand med det formål at forebygge overgreb mod anholdte kan der henvises til CPT-standard, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, om "Access to a lawyer as a means of preventing ill-treatment",  side 15 til 16.

I afgørelsen UfR 2008.2378 havde en forsvarer i en periode på 2½ måned aflagt sin klient 12 fængselsbesøg med en samlet varighed på ca. 20 timer. Advokaten havde til støtte for sit forslag til salær anført, at sagen har været tidskrævende på grund af en omstændelig kommunikation med klienten. Hun har i tilknytning til oplysningerne om klientens personlige forhold oplyst, at han, grundet sin alder, har følt sig isoleret i fængslet. Østre Landsret udtalte: " ..at fængselsbesøg honoreres, i det omfang det har været begrundet i varetagelsen af hvervet som forsvarer. Der er ikke nærmere redegjort for baggrunden for det ekstraordinært store antal fængselsbesøg, og advokat X har ikke forudgående indhentet tilladelse fra landsretten til at gennemføre besøg med den skete hyppighed. Efter sagens karakter, og da kommunikationen til tiltalte i et vist omfang er sket gennem tolk, fastsætter retten efter et samlet skøn af det for sagen rimelige tidsforbrug salæret for fængselsbesøg til 10.000 kr."

Advokaters fængselsbesøg hos varetægtsarrestanter skal for at blive honoreret af det offentlige være begrundet i varetagelsen af hvervet som forsvarer, det er således ikke tilstrækkeligt, at den fængslede selv beder om besøgene.

I TfK 2014.762 skiftede den varetægtsfængslede tiltalte forsvarer under ankesagen ved landsretten. I byretten var tiltalte blevet idømt fængsel i 1 år og 6 måneder blandt andet for voldtægt. Tiltalte var også blevet idømt betinget udvisning. Forsvareren A, der havde ført sagen ved byretten, var således beskikket forsvarer for tiltalte ved landsretten frem til tidspunktet for forsvarerskiftet. Ved forsvarerskiftet fremsendte advokat A en salæropgørelse på 12.120 kr. med tillæg af moms for 7 fængselsbesøg og andet arbejde. Landsretten anmodede advokat A om at redegøre nærmere for fængselsbesøgene. Advokaten oplyste som svar på anmodningen, at besøgene var aflagt "efter anmodning fra tiltalte - i flere tilfælde efter flere anmodninger herom". Landsretten udtalte herom: ".. at fængselsbesøg kun kan honoreres, hvis de må anses for begrundet i varetagelse af hvervet som forsvarer, og at det forhold, at tiltalte har anmodet om besøg af forsvareren, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at begrunde et uforholdsmæssigt stort antal fængselsbesøg. Herefter, og idet der ikke i øvrigt er redegjort for de mange fængselsbesøgs betydning for forsvarerhvervet, tillægges der advokat A i salær 5.000 kr. med tillæg af moms, der foreløbigt udredes af statskassen."

Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) fandt i sagen  Schönenberger og Durmaz mod Schweiz, sagsnummer 11368/85, afgjort den 20. juni 1988, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 8, idet de schweiziske myndigheder havde undladt at videresende et brev til en arrestant fra en advokat, der tilbød arrestanten, at han ville påtage sig at bistå arrestanten i den sag, der havde ført til, at han var blevet fængslet. Arrestantens hustru havde den 16. februar 1984 kontaktet advokaten, da hun havde fået oplyst, at hendes ægtemand tidligere samme dag var blevet anholdt. Advokaten havde straks både ringet og skrevet til politiet. Han havde i sit brev til politiet vedlagt et brev til den fængslede ægtemand samt en fuldmagt, der skulle underskrives og returneres til advokaten af ægtemanden, såfremt denne ønskede advokatens bistand. Advokaten havde bedt politiet videresende brevet til den anholdte ægtemand. Politiet opfordrede den fængslede ægtemand til selv at finde en advokat, uden at politiet fortalte den fængslede ægtemand, at politiet var blevet kontaktet af advokaten, som hustruen havde anmodet om at bistå ægtemanden. Den fængslede havde, da politiet havde bedt ham om selv at vælge en advokat, således valgt en advokat, der var en anden end den, som hustruen havde bedt om at repræsentere den fængslede. Han var fortsat uvidende om, at hustruen havde bedt en advokat om at bistå ham. Retten havde derpå beskikket den advokat, som den fængslede havde valgt. Advokaten, som på hustruens opfordring havde kontakte politiet, havde i brevet, som han havde bedt politiet videresende til ægtemanden, blandt andet anført, at han anbefalede ægtemanden ikke at udtale sig til politiet om sagen. Han havde også vejledt ægtemanden om risikoen for, at politiet kan finde på at lægge pres på arrestanter, for at få dem til ikke at benytte deres ret til ikke at udtale sig. Advokaten valgt af hustruen (hr. Schönenberger) og ægtemanden (hr. Durmaz) klagede efterfølgende begge til EMD og gjorde gældende, at det var en krænkelse af EMRK artikel 8, at brevet ikke var blevet videresendt af politiet til arrestanten. De var begge af den opfattelse, at myndighederne ikke krænkede artikel 8 ved at åbne brevet og læse det. Myndighederne burde blot have videresendt brevet. Såvel advokaten som ægtemanden var således klagere i konventionens forstand, og begge deres klager blev antaget til realitetsbehandling. I præmis 29 anfører de schweiziske myndigheder, at advokaten, som hustruen antog til at bistå sin mand, ikke var formelt beskikket af retten, og at myndighederne derfor var berettiget til at forhindre denne i at rådgive den fængslede. EMD udtalte (også i præmis 29), at EMD ikke fandt det væsentligt, hvorvidt den pågældende var formelt beskikket, men at det er en væsentlig ret efter konventionens artikel 6, at en fængslet kan vælge sin egen forsvarer. EMD anførte således, at hustruens skridt og de skridt, som blev taget af den advokat, som hustruen havde valgt, var indledende skridt, der kunne sætte den fængslede i stand til at vælge sin egen forsvarer ("preliminary steps intended to enable the second applicant to have the benefit of the assistance of a defence lawyer of his choice"). Det er værd at bemærke, at den omstændighed, at den fængslede ægtemand af politiet blev tilbudt selv at vælge en forsvarer, og at han faktisk valgte en forsvarer selv, ikke førte til, at EMD undlod at finde, at artikel 8 var krænket. Det var ikke oplyst, at ægtemanden af myndighederne var blevet presset til at vælge en bestemt forsvarer. Derimod fremgår det af sagen, at han fik lov til at vælge den forsvarer, som han selv ønskede. Artikel 8 blev dog anset for krænket, fordi manden blev afskåret fra den information, som den af ægtefællen valgte forsvarer, fremsendte til den fængslede. Havde han haft adgang til denne information, ville dette kunne have påvirket ham til at vælge den af hustruen foreslåede forsvarer. Det er denne påvirkning, der efter EMDs opfattelse er legitim, og som er et bidrag til, at klageren havde haft en reel mulighed for at vælge en forsvarer efter sit eget ønske.

Afgørelsen er kommenteret på side 228, nederst, og side 229 i kapitel 6 i "Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers" udgivet i 2003 af OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS IN COOPERATION WITH THE INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Her anføres:

".. The Court further attached “little importance” to the Government’s argument that the lawyer concerned had not been instructed by Mr. Durmaz, since he “was acting on the instructions of Mrs. Durmaz and had moreover so apprised the ...district prosecutor by telephone”. In the view of the Court,

 “these various contacts amounted to preliminary steps intended to enable the second applicant to have the benefit of the assistance of a defence lawyer of his choice and, thereby, to exercise a right enshrined in another fundamental provision of the Convention, namely article 6. ... In the circumstances, the fact that Mr. Schönenberger had not been formally appointed is therefore of little consequence.”

There had consequently been a breach of article 8 in this case, which thus provides an important reminder that the relationship between a person suspected, accused or charged with a criminal offence and his legal counsel, albeit potential, is a privileged one, which the domestic authorities must carefully safeguard. However, this issue will be further dealt with in section 6.4 below."

I  Öcalan mod Tyrkiet afgjort af EMD (Storkammeret) den 12. maj 2005 under sagsnummer 46221/99 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, at advokater, som var antaget af familien til en anholdt, af myndighederne var blevet forhindret i at sætte sig i forbindelse med den anholdte. Se navnlig afgørelsens præmis 131.

I  Vetrenko mod Moldova afgjort af EMD den 18. maj 2010 under sagsnummer 36552/02 klagede en person blandt andet over, at han ikke havde fået en retfærdig rettergang, blandt andet fordi han under en afhøring kun havde fået bistand fra, hvad der svarer til en beneficeret forsvarer i dansk ret, og at en advokat antaget af klagerens moder var blevet nægtet kontakt med klageren første dag af tilbageholdelsen og først fik lov til at komme i kontakt med klageren anden dag (præmis 30 og præmis 40). I præmis 41 afviser EMD at tage stilling til den del af klagen, idet klageren ikke havde fremlagt dokumentation for, at den af moderen engagerede advokat faktisk havde rettet henvendelse til politiet første dag, og at den pågældende advokat var blevet nægtet kontakt med klageren. Af præmis 54 fremgår, at EMRK artikel 6, § 1, ansås for krænket blandt andet som følge af, at der kunne rejses tvivl om ægtheden af den pågældendes tilståelse. EMD hæftede sig blandt andet ved, at afhøringsrapporterne ikke var underskrevet af klageren, idet dette efter EMDs opfattelse kunne bidrage til tvivlen om, hvorvidt tilståelserne havde været frivillige.

 Dommene indikerer, at EMD tillægger det betydning, at en advokat, som de pårørende har valgt, får mulighed for at bistå en anholdt eventuelt, indtil den anholdte måtte vælge en anden forsvarer. Denne praksis hænger formentlig sammen med den åbenlyse risiko, der består for, at en en anholdt person af myndighederne kan afskæres fra at tage kontakt med en advokat, medens den anholdtes venner eller familie kan have meget bedre muligheder for (hurtigt) at tage kontakt til forsvarsadvokater på vegne af den anholdte. Allerede af denne grund er der en åbenlys interesse for den anholdte i, at advokater, som de pårørende har taget kontakt til, får mulighed for at bistå den anholdte, indtil den anholdte eventuelt vælger en anden advokat.

I  Grinenko mod Ukraine afgjort af EMD den 15.november 2012 under sagsnummer 33627/06 fandt EMD, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi det ikke ansås for godtgjort, at klageren (en 21-årig mand) frivilligt havde fravalgt forsvarerbistand under en afhøring, og - for så vidt angår nogle andre afhøringer - fordi, en advokat, som klagerens far havde engageret, ikke var blevet indkaldt til de omhandlede afhøringer. Det havde alene været den beneficerede forsvarer, der havde været til stede under disse afhøringer. EMD udtalte i præmis 97 og 98 således: "97. Lastly, it appears that despite the fact that the applicant designated two lawyers as his representatives, on several occasions the investigator questioned the applicant exclusively in the presence of the legal aid lawyer. There is no indication that the lawyer hired by the applicant’s father had been properly notified of those investigatory measures. 98. The above considerations are sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention."

I  Taraburca mod Moldova afgjort af  den 6. december 2011 under sagsnummer 18919/10 fandt EMD, at EMRK artikel 3 var krænket blandt andet som følge af, at en 21-årig, der i april 2009 var blevet anholdt under uroligheder ved en demonstration og efterfølgende var blevet varetægtsfængslet i 8 dage, først 6 dage efter anholdelsen havde fået lov til at tale med en advokat, som var antaget af den pågældendes familie. Han havde indtil da alene havde haft adgang til en beneficeret forsvarer ("state-appointet legal-aid lawyer").

Det er ikke kun i Europa, at advokater valgt af pårørende til en frihedsberøvet skal have adgang til den frihedsberøvede: Af principle 5, § 5, i "Principles and Best Practices on the Protection of Persons Deprived of Liberty in the Americas" fra 2008 følger blandt andet, at frihedsberøvede personer har ret til advokatbistand stillet til rådighed af myndighederne ("provided by the state") eller til, at de selv ("themselves") eller deres familie ("their family") kan udpege en advokat til den pågældende.

I sagen  State v. John Reed, 133 N.J. 237 (1993) fandt New Jersey Supreme Court, at det udgjorde en krænkelse af en sigtets "Miranda rights" (der blandt andet omfatter frihedsberøvedes ret til at have en forsvarer til stede under afhøringer hos politiet), at politiet ikke havde oplyst sigtede om,  at en advokat antaget uden sigtedes viden af sigtedes kæreste, havde indfundet sig hos politiet og bedt om at få en samtale med sigtede, hvilket politiet havde nægtet advokaten. Selv om sigtede flere gange under afhøringen var blevet vejledt om retten til at have en forsvarer til stede under afhøringen, tillodes det ikke, at afhøringen blev brugt som bevis mod tiltalte.

En praksis, der følges af de danske advokatmyndigheder, hvorefter der gives disciplinærstraffe i form af bøder mv. til advokater, der henvender sig til fængslede, der allerede er repræsenteret ved en forsvarer, for at tilbyde disse deres bistand, kan være uforenelig med EMDs praksis som vist i ovennævnte afgørelse. Det er ikke ualmindeligt at for eksempel pårørende til en varetægtsfængslet retter henvendelse til en advokat og anmoder om, at advokaten vil overtage sagen efter en advokat, som de pårørende giver udtryk for, at de (eller den varetægtsfængslede) ikke er tilfredse med. I sådanne tilfælde straffes advokaten efter praksis ved de danske advokatmyndigheder, hvis han eller hun vælger at rette henvendelse til den fængslede. En  kendelse af 6. november 2008 fra advokatnævnet er et eksempel på denne praksis. Et andet eksempel er en kendelse af 10. januar 2003 fra Advokatnævnet. Advokaterne A og B var beskikkede forsvarere for to udenlandske personer, der den 21/12 2001 blev isolationsfængslet frem til den 7/1 2002. I slutningen af december 2001 aflagde advokat X besøg hos de to fængslede personer og drøftede muligheden for, at han repræsenterede dem. Advokat X forklarede under klagesagen, at han rettede henvendelse på baggrund af anmodninger fra de pågældendes familier. Advokatnævnet udtalte følgende: Det er nævnets opfattelse, at advokat (X) vidste, at de to varetægtsfængslede personer var repræsenteret af advokat. Nævnet finder, at den borger, der er fængslet og som er beskikket en forsvarer, må beskyttes mod at modtage henvendelser fra andre advokater med tilbud om overtagelse af sagen. Det er på den baggrund nævnets opfattelse, at det er stridende mod god advokatskik, at advokat (X) rettede henvendelse direkte til de varetægtsfængslede på baggrund af henvendelsen fra disses familie. Nævnet tildelte advokaten en irettesættelse.  

 I sagen  02-0401-07-1185 afgjort af Advokatnævnet den 19. november 2007 blev en advokat straffet for i brev til en varetægtsarrestant at have tilbudt sin bistand til varetægtsarrestanten i en sag, hvor advokaten ikke var beskikket som forsvarer for den varetægtsfængslede. Advokaten oplyste under sagen ved Advokatnævnet, at han fra den varetægtsfængsledes pårørende havde fået oplyst, at den varetægtsfængslede ønskede ham som forsvarer. Som det fremgår af Den europæiske Menneskerettighedsdomstols præmisser i sagen  Schönenberger og Durmaz mod Schweiz, sagsnummer 11368/85, omtalt nærmere ovenfor finder menneskerettighedsdomstolen, at det er en varetægtsfængslets ret efter EMRK artikel 8 at modtage henvendelser fra advokater, som af den varetægtsfængsledes familie er anmodet om at sætte sig i forbindelse med den varetægtsfængslede.

I  Shishkin mod Rusland afgjort af EMD den 7. juli 2011 under sagsnummer 18280/04 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, at en advokat, der var blevet antaget af de pårørende til en anholdt, af politiet var blevet nægtet at sætte sig i forbindelse med den anholdte i de første døgn efter anholdelsen. Af afgørelsens præmis 14 og 15 fremgår det, at den anholdtes pårørende ("relatives") antog en advokat den 30. januar 2001, at denne advokat forsøgte at sætte sig i forbindelse med den anholdte den 30. og 31. januar, og at hun først fik tilladelse til at besøge den anholdte den 2. februar 2001. I præmis 143 og præmis 144 konkluderer EMD, at EMRK artikel 6, stk. 3, litra c, var krænket som følge af, at den fængslede ikke tidligere havde fået adgang til bistand fra advokaten. I præmis 141 fremhæver EMD, at anholdte personer er særligt sårbare ("particulary vulnerable") i tiden umiddelbart efter anholdelsen. Derpå anfører EMD: "In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task is, among other things, to help to ensure respect for the right of an accused not to incriminate himself ..."

Ovennævnte forskelle i praksis på den ene side hos EMD og på den anden side hos de danske advokatmyndigheder synes at indikere, at EMD lægger hovedvægten på det udgangspunkt, at advokaters adgang til fængselsinstitutioner og politistationer, hvor deres klienter opholder sig, skal beskytte fængslede (og disses familie) mod overgreb fra politiet, fængselsmyndighederne og domstolene, medens de danske myndigheder synes at lægge mere vægt på, at fængslede skal værnes mod markedsføring fra advokater, der går på såkaldt "klientfiskeri". Det er muligt, at EMD under en eventuel sag kan tilslutte sig de danske myndigheders synspunkt om, at uanmodede henvendelser fra grådige advokater til fængslede personer, kan være en ulempe, der kan forstyrre indsatte i fængsler og arresthuse. Det er imidlertid tydeligt, at EMD prioriterer det højt, at fængslede skal have muligheden for at modtage information fra forskellige advokater (herunder advokater foreslået af bekendte og pårørende) i samme grad som alle andre borgere, således at de kan få et mere kvalificeret grundlag at træffe beslutning om forsvarervalg på.

Af Landsforeningens Meddelelse 70/2009 fremgår blandt andet, at en advokat (S) i en  kendelse afsagt den 6. november 2008 af Advokatnævnet blev pålagt en bøde på 10.000 kr. Advokaten, som af en kollega ansat på samme advokatkontor som advokaten selv var blevet oplyst om, at en varetægtsfængslet (V) ønskede den pågældende beskikket som forsvarer, havde skrevet et brev, som på kuverten var påført teksten "forsvarerbrev" til den varetægtsfængslede med oplysning om, at han havde modtaget beskeden med ønsket om at få advokat S beskikket som forsvarer i stedet for den forsvarer (advokat K), som arrestanten allerede havde fået beskikket, og at han ville skrive til politiet og anmode om ombeskikkelse. Det var fremsendelsen af dette brev til den varetægtsfængslede, der førte til, at den aktuelt beskikkede forsvarer K klagede til advokatnævnet over, at advokat S havde kontaktet den varetægtsfængslede (V), uagtet at advokat S burde vide, at V som varetægtsarrestant allerede havde en beskikket forsvarer. Af Landsforeningens meddelelse fremgår det også, at  kriminalforsorgen havde tilbageholdt brevet fra advokat S til den varetægtsfængslede og overgivet det til politiet. Af meddelelsen fremgår således blandt andet følgende:

"..Brevet blev stoppet som led i besøgs- og brevkontrollen. Arresten påførte konvolutten en gul lap med påskriften "Fangen har ikke dette advokatfirma. De forsøgte i går at tale med fangen på tlf., hvilket ikke blev givet lov til - censur."

Politiet modtog efterfølgende det stoppede brev. Advokat K blev kontaktet og forespurgt, om han kendte noget til ønsket om forsvarerskifte, hvilket K afkræftede og oplyste, at han den 11/1 2008 havde haft møde med V, der på intet tidspunkt havde
givet udtryk for, at han ønskede at skifte forsvarer...."

Det fremgår videre af meddelelsen, at det af en politirapport af 16. januar 2008 skulle fremgå, at "arrestanten i anden anledning blev kontaktet af politiet og oplyste, at han ønskede K som forsvarer og på intet tidspunkt havde udtrykt ønske om at skifte advokat, heller ikke til S, hvorfor han ikke kendte noget til henvendelsen om dette til Retten i Randers." Der henvises også til et "notat" fra en kollega til advokat S, hvoraf blandt andet følgende skulle fremgå: "...at arrestanten havde opgivet at skifte forsvarer, da han var blevet kontaktet af politiet, som havde bebrejdet ham dette, og af K, der havde forsøgt at overtale ham til at undlade at skifte advokat." Det fremgår af meddelelsen, at den varetægtsfængslede den 3. april 2008 fik beskikket en forsvarer fra det kontor, hvor advokat S var ansat, og at beskikkelsen af advokat K således blev tilbagekaldt. Det fremgår ikke af sagen, hvorvidt myndighederne på baggrund af påstandene i notatet fra kollegaen til advokat S om, at en polititjenestemand skulle have "bebrejdet" den varetægtsfængslede, at han havde ønsket at skifte forsvarer, for at få fastslået om polititjenestemanden kunne have gjort sig skyldig i magtmisbrug efter  straffelovens kapitel 16.

 Advokatnævnet anførte i kendelsen blandt andet: "Det er nævnets opfattelse, at indklagede vidste, at der var beskikket en forsvarer for arrestanten på tidspunktet for afsendelse af brevet den 10. januar 2008. Det var derfor uberettiget og i strid med god advokatskik, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1, at indklagede benævnte sit brev som "forsvarerbrev". ..."

I en kendelse med  journalnummer 2009-02-1213, 6. advokatkreds, 5/7 2010 fra Advokatnævnet blev en advokat frifundet for klientfiskeri. Den pågældende havde gennem en kollega fra det firma, hvor han selv var ansat, fået oplyst, at ægtefællen til en varetægtsfængslet til kollegaen havde oplyst, at den varetægtsfængslede til ægtefællen skulle have fortalt, at han enten ville have kollegaen eller en anden advokat anbefalet af kollegaen beskikket som forsvarer. Advokat havde på dette grundlag anmodet politiet om at blive beskikket som forsvarer for den varetægtsfængslede. Dette klagede den varetægtsfængsledes forsvarer over. Advokat blev frifundet for tilsidesættelse af god advokatskik, idet advokaten af ægtefællen skulle have fået oplyst, at der forelå skriftlig dokumentation for den varetægtsfængsledes ønske om advokatskifte. 

Retten i Kolding tiltrådte den 18. januar 2011 i sagen  BS 10-530/2010, at Advokatnævnet havde meddelt en advokat en irettesættelse. Advokaten havde modtaget et brev fra en varetægtsfængslet, der havde anmodet om at få advokaten beskikket. Da advokaten i anden anledning var på besøg i arresthuset, havde advokaten bedt den varetægtsfængslede bekræfte, at han havde skrevet brevet. Han havde samtidigt oplyst til den varetægtsfængslede, at han ikke kunne drøfte sagen med den pågældende, førend han havde modtaget beskikkelse. Dagen efter besøget i arresthuset skrev advokat til politiet og bad om at blive beskikket som forsvarer for den pågældende. Den beskikkede forsvarer klagede over, at advokaten havde henvendt sig til den varetægtsfængslede, forinden der var sket ombeskikkelse. Advokatnævnet gav den pågældende en irettesættelse, hvilken blev stadfæstet af Retten i Kolding. Det fremgår ikke af sagen, at byrettens dom er anket.

I Saman mod Tyrkiet afgjort 5. april 2011 under sagsnummer 35292/05 udtalte EMD i præmis 33, in fine, blandt andet, at hvis en sigtet ikke har nogen advokat, har han en mindre chance for at blive informeret om sine rettigheder, og, som en følge heraf, er der mindre chance for, at den pågældendes rettigheder vil blive respekteret ("if an accused has no lawyer he has less chance of being informed of his rights and, as a consequence, there is less chance that they will be respected ...")

Danske domstole accepterer tilsyneladende i nogle tilfælde, at advokater anmoder om beskikkelse som forsvarer i straffesager på grundlag af henvendelser fra de pårørende og ikke den varetægtsfængslede selv. Se for eksempel  UfR 1977.776/ ØLK. Heraf fremgår blandt andet følgende: "Den 1. februar 1977 meddelte advokat Jørgen Jacobsen, København, telefonisk til kriminalpolitiet i Nakskov, at han havde fået telefonisk henvendelse fra en navngiven advokatforbindelse i Sverige, som var blevet opsøgt af fængsledes kæreste, der er bosiddende i Hagersten og havde bedt om, at der måtte blive beskikket en anden forsvarer for fængslede, da han ikke kunne forstå den beskikkede stedlige advokat. Den svenske advokat havde anmodet advokat Jørgen Jacobsen om at overtage forsvaret, hvilket han var villig til. Fængslede, der samme dag blev underrettet herom, erklærede derefter den 4. februar 1977, at han i stedet ønskede advokat Jørgen Jacobsen beskikket, hvilket skete i et retsmøde den 15. februar 1977 ..."

Se om "klientfiskeri" dom afsagt af Vestre Landsret den 29. juni 2011 under sagsnummer  V.L. B-0893-09. I denne sag havde Advokatnævnet ved kendelse af 9. oktober 2006 givet en irettesættelse til en advokat, idet advokaten på baggrund af en anmodning fra de pårørende til en varetægtsarrestant at have sat sig i forbindelse med varetægtsarrestanten i arresthuset med tilbud om at overtage dennes straffesag, uagtet at den pågældende allerede havde fået beskikket en forsvarer. Advokaten stævnede Advokatnævnet, og Retten i Horsens tiltrådte ved dom af 15. april 2009 i sagen  BS 150-1670 nævnets kendelse. Advokaten ankede dommen til Landsretten. Vestre Landsret frifandt den pågældende advokat og udtalte blandt andet følgende: "Det lægges til grund, at B og C – som var henholdsvis D’ forretningsfører i Litauen og ægtefælle – var rejst her til landet, at de havde et møde med D, og at de herefter havde et møde med advokat A, hvorunder de fortalte, at D ønskede at få A som forsvarer eller at få et møde med ham. Advokat A kontaktede på dette grundlag D i arresten, idet han samtidig pr. mail orienterede bl.a. den den beskikkede forsvarer, advokat E. Som sagen således foreligger for landsretten, er der ikke grundlag for at antage, at advokat A har tilsidesat god advokatskik ved at rette henvendelse til D. Landsretten tager derfor advokat As påstand om frifindelse til følge."

Ovennævnte dom afsagt af Vestre Landsret den 29. juni 2011 er tilsyneladende kommenteret på side 12 i tidsskriftet "ADVOKATEN" nr. 1, 2012 i et artikel, hvor blandt andet formanden for Landsforeningen af Danske Forsvarsadvokater samt medlem af "Regel- og Tilsynsudvalget" i Advokatrådet Line Sofie Bytoft udtaler sig om "klientfiskeri". Dommen er i artiklen gengivet således:

"Den indsatte, som ikke ønskede at skifte advokat

Den beskikkede advokat i en sag modtog en e-mail fra advokat Y, hvor det bl.a. fremgik, at
“(navn) har bedt mig overtage forsvaret (…) Jeg har i dag møder med en af hans medarbejdere og hans hustru og anmoder venligst om akterne allerede i dag (…) Jeg regner med at besøge (navn) i arresten i løbet af weekenden.”

Advokat Y havde samme dag henvendt sig i arresten for at tale med den indsatte og angiveligt oplyst, at han var forsvarer for vedkommende. Den indsatte nægtede dog at tale med advokat Y eller at have ønske om et forsvarerskifte.

Advokat Y påstod, at den indsattes ægtefælle og medarbejder havde bedt ham om at overtage sagen på vegne af den indsatte.

Advokatnævnet gav advokat Y en irettesættelse for at have tilsidesat god advokatskik ved at henvende sig direkte til den indsatte i arresten i stedet for at henvende sig til retten for at afklare, hvorvidt den fængslede ønskede at skifte forsvarer.

 Vestre Landsret var enig i Advokatnævnets kendelse og udtalte, at indsatte skal være beskyttet mod sådanne henvendelser i arresten."

Det er svært at sige, om Vestre Landsrets afgørelse i  V.L. B-0893-09 har påvirket advokaters adfærd, når pårørende til frihedsberøvede på vegne af den frihedsberøvede spørger om advokatens bistand. Noget tyder på, at advokater i dag uden videre beder domstolene eller politiet om at blive beskikket i straffesager mod frihedsberøvede personer alene på grundlag af oplysninger fra den frihedsberøvedes pårørende til advokaten om, at den frihedsberøvede har meddelt de pårørende, at den frihedsberøvede ønsker den omhandlede advokat beskikket som sin forsvarer. Se for eksempel sagen  3-2170/2014 ved Retten i Århus, hvor Retten i Århus får oplyst, at en advokat har meddelt politiet, at de pårørende til en varetægtsfængslet har meddelt advokaten, at den varetægtsfængslede ønsker advokaten beskikket som sin forsvarer.   

 Det norske advokatsamfund har den 19. november 2011 vedtaget et sæt supplerende advokatetiske regler, er særligt gælder for forsvarsadvokater, og som forbyder forsvarsadvokater at rette henvendelse til varetægtsfængslede, der allerede er repræsenteret ved en advokat.

Amnesty International har i en "public statement" af 5. november 2012 (AI Index: EUR 60/010/2012) blandt andet henstillet til myndighederne i Tajikistan, at disse sikrer, at en frihedsberøvet i Tajikistan får adgang til en forsvarer udpeget af den frihedsberøvedes familie ("ensure that he has access to a lawyer appointed by his family").

En advokat blev i en sag, der blev afgjort af Højesteret den 28. november 2011 under sagsnummer  355/2010, straffet med en betragtelig bøde, idet han som advokat for nogle udlændinge i en sag mod udlændingemyndighederne blandt andet havde fremsat "en grundløs politianmeldelse og et grundløst sagsanlæg mod sagsbehandlere i den offentlige forvaltning personligt".

"§ 741. Der tilkommer den offentlige forsvarer vederlag af statskassen, herunder godtgørelse for rejseudgifter, som han med føje har haft i forbindelse med hvervet. Bestemmelserne i § 333, stk. 1, 2. pkt., og § 334, stk. 3 og 5, finder tilsvarende anvendelse.

 Stk. 2. Vederlaget fastsættes af den ret, der har foretaget beskikkelsen. Vederlaget fastsættes ved dommen eller ved særskilt beslutning."

Præsidenterne for Vestre og Østre Landsret udarbejder vejledende takster for salærer til forsvarere i straffesager, bistandsadvokater samt beskikkede advokater i forældreansvars- og børnefjernelsessager.

Vejledende takster pr. 1. oktober 2014 for salærer til forsvarere i straffesager, bistandsadvokater samt til beskikkede advokater i ægteskabs-, forældreansvars- og børnefjernelsessager.

I straffesager med flere tiltalte forekommer det ikke sjældent, at der behandles et eller flere forhold, den kun vedrører en enkelt eller nogle enkelte af samtlige tiltalte i sagen. Medens behandlingen af sådanne forhold foregår, kan hovedforhandlingen være helt uden betydning for de forsvarere, hvis klienter ikke er tiltalt i disse forhold. Det kan især i sager, der løber over flere retsdage, forekomme, at retten på forhånd tilkendegiver over for en eller flere af sagens forsvarere, at der på bestemte retsdage kun vil blive behandlet forhold, der ikke vedrører disse forsvareres klienter, hvorfor forsvarerne ikke behøver at være til stede under hovedforhandlingen. I sagen  U.2003.1737/3H tog Højesteret stilling til spørgsmålet om, hvorvidt forsvarere, der havde fået oplyst af retten, at der på givne retsdage ikke ville blive behandlet forhold, der vedrørte deres klienter, havde krav på salær, hvis de alligevel valgte at møde frem uagtet tilkendegivelsen fra retten. Anklagemyndigheden havde principalt nedlagt påstand om, at der ikke tilkendes salær til en forsvarer for deltagelse i de dele af domsforhandlingen, der ikke vedrører den pågældendes klient, når det i forvejen gennem sagens tidsplaner er oplyst, at klientens forhold ikke berøres, og subsidiært at salæret nedsættes som følge af det manglende eller langt mindre behov for forberedelse. Højesteret fandt, at forsvarerne i den konkrete sag havde krav på reduceret salær for deltagelse i retsmøder, der ikke vedrørte deres klienter og gav således anklagemyndigheden medhold i dennes subsidiære påstand. Højesteret udtalte nærmere: "Efter retsplejelovens § 845, stk. 1, skal den beskikkede forsvarer være til stede under hele domsforhandlingen, så længe han har adgang til at få ordet. Bestemmelsen udgør en væsentlig retsgaranti som led i tiltaltes krav på en retfærdig rettergang. Bestemmelsen indebærer, at forsvareren som udgangspunkt har ikke blot ret, men også pligt til at være til stede under hele domsforhandlingen. I sager som den foreliggende, der angår flere tiltalte, og hvor ikke alle forhold angår hver enkelt tiltalt, må det antages, at retten kan tillade, at en forsvarer ikke er til stede i retten under behandlingen af forhold, der klart ikke angår den pågældende forsvarers klient. Såfremt forsvareren ønsker at være til stede også under et retsmøde, der angår forhold, som ikke involverer den pågældende forsvarers klient, er forsvareren berettiget hertil og er som udgangspunkt berettiget til honorar for sin tilstedeværelse. Efter formålet med bestemmelsen i § 845, stk. 1, bør dette udgangspunkt alene fraviges i tilfælde, hvor det på forhånd er åbenbart og tilkendegivet, at et retsmøde ikke kan vedrøre den pågældende forsvarers klient, f.eks. fordi retsmødet angår et forhold, der ingen forbindelse har til det eller de forhold, klienten er tiltalt for, og som heller ikke på anden måde kan have forbindelse til denne. Efter det oplyste er der ikke grundlag for at fravige udgangspunktet i det foreliggende tilfælde. Det fremgår af landsrettens kendelse, at det fastsatte salær pr. retsdag forudsætter, at der til en retsdag på 6 timer er forbundet ca. 5 timers forberedelse. I tilfælde, hvor en forsvarer er til stede i retten under behandlingen af forhold, der ikke angår den pågældende forsvarers klient, må det antages, at der ikke er knyttet nogen særlig forberedelse til forsvarerens deltagelse i retsmødet. Selv om den anslåede sædvanlige forberedelsestid til en retsdag bygger på gennemsnitsbetragtninger, er der efter Højesterets opfattelse grundlag for - som subsidiært anført af anklagemyndigheden - at tage hensyn hertil ved salærfastsættelsen."

 I TfK 2015.31 fik en forsvarer, der havde repræsenteret en tiltalt i en narkotikasag, der løb over 28 retsdage og bestod af en "skunkdel" og en "amfetamindel" kun såkaldt "tilstedeværelsessalær" for de retsdage, der vedrørte skunkdelen, som advokatens klient ikke var tiltalt i. Advokaten fik medhold i, at hun skulle have delvis salær i et tilfælde, hvor et planlagt retsmøde var blevet aflyst dagen før. Det fremgår af landsretspræsidenternes vejledende takster pkt. A.13, at hvis et planlagt retsmøde aflyses samme dag, som det skulle have fundet sted, eller hvor aflysning sker med dags varsel, fastsættes salær under hensyntagen til den tid, der har været afsat til sagen, op til ½ salær.

I TfK2001.696 havde en forsvarer afholdt 15 arrestbesøg hos sin klient i tidsrummet fra 11. juni 2001 til 24. september 2001. Forsvareren repræsenterede tiltalte i en ankesag ved landsretten. Tiltalte var i byretten idømt fængsel i 10 måneder for røveri efter straffelovens § 288, stk. 1, nr. 1, tyveri og forsøg herpå samt brugstyveri. Landsretten fandt, at der efter det foreliggende herunder sagens karakter ikke var grundlag for at honorere et så stort antal arrestbesøg med sædvanlig takst. Salæret for arrestbesøgene blev herefter skønsmæssigt til et samlet beløb på 6.000 kr. eksklusiv befordringstid. Retten tillagde den beskikkede forsvarer i samlet salær 15.500 kr. + moms 25%, der udredes af tiltalte.

Internationale menneskeretlige organer er kritiske overfor den omstændighed, at domstolene (og især politiet) har indflydelse på fastsættelsen af beskikkede forsvareres salærer (herunder godtgørelse for rejsetid og dækning af rejseudgifter for beskikkede forsvarere). Dette skyldes risikoen for, at domstolene og politiet kan opnå indflydelse på forsvarerens forsvar af dennes klient gennem sin salærfastsættelse. Det kan for eksempel befrygtes, at en advokat, som efter rettens mening trækker en straffesag i langdrag ved at forlange omfattende vidneførsel, begære udsættelse mv., kan blive straffet gennem salærfastsættelsen. Af side 17 i "ODIHR Report on the Regional Expert Roundtable on Legal Aid in Criminal Proceedings in Central Asia", OSCE, 2013 fremgår blandt andet følgende: "...As competence and accountability of legal aid providers constitute key factors in ensuring high quality legal aid services, the state should create incentives for lawyers to get involved in legal aid schemes, including adequate financial compensation and adequate working conditions. Many of the participants noted that because the pay is so low, lawyers do not feel accountable to clients to deliver quality legal aid service. Similarly, the low payment of legal aid cases deters many experienced lawyers from taking up such cases. Of equal importance is the system for calculating the compensation of legal aid providers. As discussed previously, in certain countries of Central Asia, attorneys’ fees are calculated by the authority appointing the lawyer, i.e. the investigator or prosecutor. This in turn renders the attorney dependent upon the appointing authority and encourages the practice of “pocket lawyers”. The compensation system should also foresee the appropriate reimbursement of certain costs incurred such as travel or telephone costs. .."

Af retsplejelovens § 334, stk. 3, følger, at beskikkelse af udenbys advokater kan betinges af et såkaldt rejseforbehold, der indebærer, at sigtede eller tiltalte selv skal afholde rejseudgifterne for den valgte forsvarer, idet rejseforbeholdet indebærer, at advokaten skal acceptere, at han eller hun ikke får sine rejseudgifter - og sin rejsetid - dækket af det offentlige. Bestemmelsen overlader det efter sin formulering til domstolene at skønne over, hvornår der bør tages rejseforbehold.

I sager, hvor der ikke tages rejseforbehold, ydes godtgørelsen for forsvarerens rejseudgifter efter finansministeriets  cirkulære om satsregulering for tjenesterejser (tjenesterejsecirkulæret), der også regulerer spørgsmålet om forsvarerens diæter mv. Betalingen for  rejsetid fastsættes sammen med salæret i øvrigt af præsidenterne for de to landsretten.

Østre Landsrets præsident afgav den 22. juni 2001 en udtalelse til Landsforeningen af Beskikkede Advokater om, hvorledes landsretten forholder sig til spørgsmålet om rejseforbehold. Heraf følger blandt andet: "For så vidt angår . . . praksis vedrørende rejseforbehold, er det landsrettens opfattelse, at der er tale om konkrete afgørelser, som tager i betragtning 1) sagens størrelse og 2) betydning for tiltalte samt 3) forsvarerens eventuelle hidtidige beskæftigelse med sagen på den ene side, og 4) den geografiske afstand på den anden side, og at landsretten vil være åben over for argumenter fra forsvarerne, også efter et i beskikkelsen taget forbehold. ..." Der er afsagt adskillige kendelser om spørgsmålet om advokaters rejseudgifter, der også i visse tilfælde skal afholdes af det offentlige, selvom retten har taget rejseforbehold.  Se om praksis her.  Vestre Landsret har i skrivelse af 1. juli 2010 præciseret de faktorer, som landsretten lægger vægt på, når der tages stilling til spørgsmålet om rejseforbehold.  Østre Landsret har i skrivelse af 11. november 2010 på samme måde præciseret de retningslinjer, som følges, når der her tages stilling til spørgsmålet om rejseforbehold.

I FM 2013.45 citeres en afgørelse af 7. januar 2013 fra Vestre Landsret. Her fik sagsøgte beskikket en advokat fra en anden retskreds, end hvor sagsøgte selv havde bopæl, uden at der blev taget rejseforbehold.

 I VL.S.2897-12 ophævede Vestre Landsret 21. december 2012 - efter en vurdering af merudgifterne ved at beskikke en udenbys advokat - et rejseforbehold i en sag, hvor en advokat fra Viborg var beskikket i en sag ved Retten i Aarhus. Der blev bl.a. lagt vægt på, at tiltalte under varetægtsfængslingen havde ophold i arresthusene i Randers og Viborg.

I VL.S.3228-12 ophævede landsretten 7. januar 2013 et rejseforbehold, der af Retten i Sønderborg var taget i en forældremyndighedssag over for en midtjysk advokat, hvor klienten havde bopæl i samme retskreds som advokaten.

Ved afgørelse af 25. januar 2013 i VL.S.-0063-13 ophævede Vestre Landsret et rejseforbehold, der af Retten i Hjørring var taget over for en advokat fra Viborg, idet der blev lagt vægt på, at tiltalte havde bopæl i Aarhus. Det er værd at bemærke, at tiltalte ikke boede i samme retskreds som den valgte advokat, idet Viborg og Aarhus er to forskellige retskredse. Er den geografiske afstand mellem advokatens kontors adresse og klientens adresse ikke stor sammenlignet med afstanden til den ret, hvor sagen verserer, taler dette således for en ophævelse af rejseforbeholdet.

I TfK 2011.912 VLK ophævede Vestre Landsret 13. juli 2011 en kendelse afsagt af Retten i Aalborg om, at beskikkelse af en advokat med adresse i Århus skulle ske med rejseforbehold. Landsretten udtalte blandt andet: "Den foreliggende sag omfatter flere sigtelser for både overtrædelse af straffelovens § 244 og § 245 i gentagelsestilfælde, to tilfælde af trusler efter straffelovens § 266 samt hærværk i gentagelsestilfælde efter straffelovens § 291, stk. 2. Hertil kommer, at sigtede er varetægtsfængslet. Under hensyn til sagens karakter og forventede omfang, herunder forholdet mellem rejseudgifterne og udgifterne til forsvarer i øvrigt, finder landsretten, at rejseforbeholdet bør ophæves."

I TfK 2011.799/1 HK ophævede Højesteret et rejseforbehold givet af Vestre Landsret i en sag,  hvor samme forsvarer med kontor i København under behandling ved byretten (Retten i Sønderborg) ikke havde haft rejseforbehold. Højesteret udtalte blandt andet: "at der kun helt undtagelsesvis bør tages rejseforbehold for landsretten, hvis advokaten har været beskikket for klienten i byretten uden rejseforbehold, jf. herved også Østre Landsrets retningslinjer i præsidentmeddelelse af 11. november 2010. Dette gælder også i situationer, hvor byretten burde have taget rejseforbehold."

I TfK 2011.264 VLK var en person ved Retten i Viborg tiltalt for et enkelt tilfælde af overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1. Der var afsat to timer til retsmødet. Tiltalte havde valgt en forsvarer fra Vejle, som havde repræsenteret ham tidligere. Retten i Viborg afsagde kendelse om, at beskikkelsen skulle ske med rejseforbehold. Retten i Viborg henviste til "sagens karakter og forventede omfang, herunder forholdet mellem rejseudgifter og udgiften til forsvareren i øvrigt". Advokaten kærede afgørelsen til Vestre Landsret. Vestre Landsret ophævede rejseforbeholdet. Af landsrettens kendelse fremgår blandt andet følgende: "Advokat Niels Juncker har i kæreskriftet bl.a. oplyst, at han tidligere har været beskikket som forsvarer for T. På denne baggrund, og efter størrelsen af de merudgifter, der er forbundet med advokat Niels Junckers kørsel fra Vejle til Viborg t/r, ophæver landsretten rejseforbeholdet." Ifølge Google Maps er der fra den omhandlede advokats kontor på Havnepladsen 2 i Vejle til Retten i Viborg en afstand på 95,2 km. og en rejsetid (i bil) på 1 time og 39 minutter.

I TfK 2010.1057 VLK ophævede Vestre Landsret et rejseforbehold bestemt af Retten i Esbjerg vedrørende en advokat med kontor i Kolding i en sag, hvor forurettede ønskede advokaten som bistandsadvokat i en sag, hvor tiltalte senere blev fundet skyldig i vold efter straffelovens § 244 mod forurettede samt trusler efter straffelovens § 266 mod forurettede. Retten i Esbjerg havde fastsat et salær på kr. 4.600 tillagt moms. Vestre Landsret ophævede rejseforbeholdet og udtalte blandt andet: "Navnlig efter det oplyste om den hidtidige tilknytning mellem F og advokat Vickie Fogeds kontor, sammenholdt med den relativt beskedne merudgift ved beskikkelse af en advokat fra Kolding frem for en advokat hjemmehørende i Esbjerg Retskreds samt i øvrigt efter sagens karakter, finder landsretten, at det tagne rejseforbehold bør ophæves". Det er oplyst i sagen, at advokaten havde oplyst, at hun havde kørt 152 km.

Et rejseforbehold omfatter normalt også forsvarerens transport til og fra politiafhøringer, således at sigtede/tiltalte selv må afholde udgiften til sin forsvarers transport til og fra politiafhøringer jævnfør for eksempel TfK 2010.558/2 VLK. Sigtede og tiltalte har ikke pligt til at udtale sig til politiet. En forsvarer har pligt til at medvirke til, at dennes klient ikke påføres unødige omkostninger. Forsvareren bør derfor overveje at vejlede sin klient om muligheden for, at klientens deltagelse i politiafhøringen betinges af, at afhøringen foregår på advokatens kontor. De forøgede afstande til politiets tjenestesteder, som følger af politireformen i 2007, må formodes at øge den samlede udgift til sigtede og tiltalte, som skal afhøres af politiet, og som ønsker en udenbys advokat er tilstede under afhøringen. Rådgivning om spørgsmålet kan derfor være blevet mere relevant, end tilfældet var tidligere.

I TfK 2010.11/1 ØLK var en forsvarer ved Retten i Hillerød blevet beskikket med rejseforbehold. Klienten var tiltalt efter færdselslovens § 53, stk. 1, for spirituskørsel. Forsvareren havde kontor i Gentofte. Under hovedforhandlingen mødte to vidner ikke op, idet de ved en fejl ikke var indkaldt, hvorfor sagen blev udsat. Forsvareren var således mødt forgæves. Ved det følgende retsmøde udeblev vidnerne også, idet de fejlagtigt ikke var indkaldt, hvorfor hovedforhandlingen på ny blev udsat. Ved det tredje retsmøde mødte vidnerne frem, og sagen kunne gennemføres. Tiltalte og dennes forsvarer gjorde gældende, at det offentlige måtte bære udgiften til forsvarerens transporttid og transportudgifter for de to forgæves retsmøder. Landsretten gav forsvareren og tiltalte medhold og udtalte blandt andet: "Det forgæves fremmøde ved de to retsmøder har påført tiltalte ekstraudgifter til forsvarerens transport, der i medfør af retsplejelovens § 741, stk. 1, jf. § 334, stk. 5, 2. pkt., skal betales af tiltalte, idet landsretten forudsætter, at der er indgået aftale mellem tiltalte og forsvareren herom. Da det forgæves fremmøde skyldes, at retten fejlagtigt ikke havde tilsagt vidnerne, finder landsretten, at statskassen skal betale disse udgifter. Der tillægges derfor forsvareren yderligere 1.800 kr. med tillæg af moms i salær for rejsetid samt 455,68 kr. med tillæg af moms i kørselsgodtgørelse, som endeligt betales af statskassen."

 TfK 2009.255 ØLK er en færdselssag, hvor anklagemyndigheden havde nedlagt påstand om betinget frakendelse af førerretten samt bøde. Her godkendte Østre Landsret, at Retten i Nykøbing Falster havde taget rejseforbehold i et tilfælde, hvor tiltalte havde valgt en forsvarer med kontor i København.

I  UfR 2009.1423 H ophævede Højesteret et rejseforbehold i et tilfælde, hvor såvel Retten i Næstved som Østre Landsret havde truffet bestemmelse om rejseforbehold. Den pågældende var tiltalt for tre indbrudstyverier, et tyveriforsøg, to tilfælde af vold efter straffelovens § 245, hæleri samt to tilfælde af overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. Der skete frifindelse for indbrudstyverierne, idet tiltalte alene blev dømt for hæleri samt de øvrige forhold i anklageskriftet Den pågældende blev idømt en straf af fængsel i 1 år, der indeholdt en reststraf af fængsel i 2 måneder. Det fremgår af sagen, at den tiltalte var varetægtsfængslet i Arresthuset i Køge, og at byretten havde præciseret, at rejseforbeholdet ikke udelukkede, at forsvareren fik sine rejseomkostninger mv dækket i forbindelse med arrestbesøg. Forsvareren havde kontor i København. I Højesterets kendelse af 21. maj 2010 i  sag nr. 38/2010, hvor der alene var rejst tiltale for og sket domfældelse for et enkelt tilfælde af vold efter straffelovens § 244 og idømt en straf af fængsel i 40 dage, godkendte højesteret, at en udenbys forsvarer var blevet beskikket med rejseforbehold og tillagt et salær på 8.000 kr. med tillæg af moms, uagtet at tiltalte havde været repræsenteret af samme advokat to gange tidligere.

I  TfK 2008.735/1 VLK ophævede Vestre Landsret et rejseforbehold, som Retten i Aalborg havde taget over for en forsvarer med kontor i Århus. Landsretten lagde vægt på, at klienten var sigtet for indførsel af ikke under 3.200 gram kokain til Norge, og at han derfor risikerede en lang fængselsstraf. Landsretten udtalte videre, at rejseudgifterne ved at gennemføre sagen med advokaten fra Århus ville være "relativt beskedne".

I UfR 2005.1592 H ophævede Højesteret et rejseforbehold taget af Østre Landsret i en sag, hvor der var rejst tiltale for drabsforsøg, og som skulle behandles ved et nævningeting i Odense. Forsvareren havde kontor i Københavnsområdet.

I  TfK 2000.335 ØLK var en person sigtet for overtrædelse af skattekontrolloven og momsloven. Der var nedlagt påstand om ubetinget frihedsstraf og en tillægsbøde på ikke under 1.050.000 kr. Den pågældende fik ved Retten i Slagelse beskikket en forsvarer men med rejseforbehold. Den pågældende kærede og henviste til, at han havde valgt den udenbys forsvarer, idet han mente, at denne forsvarer var særligt specialiseret inden for det omhandlede område. Østre Landsret ophævede rejseforbeholdet og udtalte blandt andet: "Under hensyn til karakteren af sigtelsen for overtrædelse af henholdsvis skattekontrolloven og momsloven, for så vidt angår unddragne skattebetalinger på 635.436 kr. og unddragelse af moms for 427.546 kr., samt til, at anklagemyndigheden har nedlagt påstand om frihedsstraf samt om tillægsbøde på ikke under 1.050.000 kr., finder landsretten, at væsentlige hensyn taler for at imødekomme sigtedes ønske om at få beskikket en bestemt advokat, der efter sigtedes opfattelse har særligt kendskab til skatte- og afgiftsstrafferet, selv om denne har kontor uden for Slagelse retskreds." Kendelsen må forstås således, at landsretten ikke har foretaget nogen vurdering af forsvarerens særlige kvalifikationer, men at landsretten har lagt vægt på, at  sigtede selv opfattede den pågældende forsvarer som særlig kvalificeret på området.

Landsdommer Ole Dybdahl, Østre Landsret, anfører i en artikel med overskriften "Sådan trimmer den gode forsvarer sig" i "Advokaten", nr. 6/2009 den 24. august 2009, at udviklingen "inden for de seneste ti år" formentlig er gået i retning af, at rejseforbehold tages i mindre omfang end tidligere.

Det har gennem de senere år været hævdet, at advokater i højere grad end tidligere specialiserer sig. En af de væsentlige begrundelser for politireformen i 2007 var at sikre en yderligere specialisering af politiet og anklagemyndigheden. Af side 14, 1. spalte, i "Anklagemyndighedens Resultater 2007" udgivet af Rigsadvokaten i 2008 fremgår blandt andet følgende: "..Som led i reformen blev anklagemyndigheden i politikredsene som hovedregel samlet på hovedstationen. Mens der i de gamle politikredse normalt var relativt få anklagere – ned til tre-fire i de mindste kredse – er der med samlingen på hovedstationen normalt ca. 35 jurister ved hvert embede. Formålet med samlingen af anklagemyndigheden er at opnå et bedre fagligt miljø med mulighed for specialisering og en bedre udnyttelse af anklagernes ressourcer. .." På side 16 i samme publikation diskuteres blandt andet den omstændighed, at reformen har medført, at politiet og politiet og anklagemyndigheden bruger flere ressourcer på transport. Se også Justitsministeriets udkast af 15. december 2005 til forslag til lov om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (Politi- og domstolsreform) side 141. Her anføres blandt andet "Efterforskningsenheden vil kunne bestå af en række specialafdelinger (f.eks. narkoafdeling, bedrageriafdeling mv.) og særlige taskforces (f.eks. vedrørende organiseret kriminalitet). Dette vil bl.a. give øgede muligheder for specialisering inden for efterforskningsfunktionen og kunne medvirke til at opbygge et stærkt fagligt miljø." Som en ganske væsentlig begrundelse for reformen anførtes også, at der var behov for en specialisering af dommerne. Af side 175 fremgår således følgende: "Retsplejerådet lægger endvidere bl.a. op til, at der skal være mulighed for en vis specialisering af dommerne ved de enkelte byretter." Om øget specialisering af dommere se også kapitel 4.2.3 på side 209 f.

Det forekommer oplagt, at advokaterne specialiserer sig for eksempel således, at visse advokater fremover i højere grad alene beskæftiger sig med straffesager. En sådan udvikling vil utvivlsomt føre til, at de specialiserede advokater - ligesom anklagemyndighedens ansatte - vil skulle rejse over større afstande for at kunne udføre disse mere specialiserede opgaver. Udviklingen i retning af, at rejseforbehold gives mindre i dag end tidligere, som anført af landsdommer Ole Dybdahl, kan således hænge sammen med princippet om "Equality of Arms", som forudsætter, at forsvaret i en straffesag ikke stilles ringere end anklagemyndigheden.

Et rejseforbehold indebærer ikke, at rejseudgifter og rejsetid for en advokat med kontor uden for retskredsen bliver dækket af det offentlige i mindre omfang, end tilfældet ville have været, hvis advokaten havde kontor i retskredsen. Rejseforbeholdet betyder blot, at det offentlige ikke skal betale yderligere rejseomkostninger, end det offentlige skulle have dækket, hvis sigtede/tiltalte havde valgt en lokal advokat som forsvarer. Det er for eksempel ikke usædvanligt, at sigtede er indsat i et arresthus, der ligger uden for retskredsen, eller at der skal foretages efterforskningsskridt uden for retskredsen, der kræver forsvarerens medvirken. I sådanne tilfælde bliver udgiften til en udenbys forsvarers rejse samt dennes rejsetid mv. dækket af det offentlige i et omfang, der svarer til, hvad en forsvarer med kontor i retskredsen ville have fået dækket. Domstolene vejleder nogle gange om dette i forbindelse med, at der sker beskikkelse med rejseforbehold. Et eksempel ses i sagen  1-5636/2014 ved Retten i Kolding, hvor der blev taget rejseforbehold, og hvor retten herefter tilføjede følgende: "Rejseforbeholdet omfatter dog ikke kørsel til arrestbesøg og politiafhøringer uden for retskredsen. Forsvarere fra andre retskredse kan få dækket rejsetid og udgifter, der ikke overstiger, hvad en forsvarer med kontor i retskredsen ville få godtgjort." Denne vejledning må anses for god domstolsskik, men manglende vejledning har naturligvis ikke indflydelse på, hvorvidt rejseudgifter og rejsetid i det konkrete tilfælde dækkes eller ikke.

Fra praksis kan som eksempel nævnes  TfK 2002.673/1 VLK, hvor en forsvarer, der var beskikket med rejseforbehold, fik sine rejseomkostninger og sin rejsetid dækket vedrørende arrestbesøg hos sin klient. I  TfK 2010.269/2 VLK var en advokat beskikket med rejseforbehold under henvisning til, at der ikke forelå oplysninger om "tidligere klientrelationer til advokaten". Advokaten havde kontor i København, sagen verserede ved Retten i Århus, og klienten havde været indsat i arresthusene i Aalborg og Kolding under sagens behandling. Da landsretten afsagde kendelse om, at rejseforbeholdet ikke blev ophævet, præciserede landsretten dog, at "forsvareren vil kunne få dækket rejsetid og udgifter i forbindelse med arrestbesøg, der ikke overstiger, hvad en forsvarer med kontor i Århus Retskreds ville få godtgjort".

Betænkning 1102 om den forurettedes stilling i voldtægts- og voldssager - 1987
Betænkning 1485 om forurettedes processuelle retsstilling i straffesager afgivet af Strafferetsplejeudvalget i 2006
Rapport afgivet i december 2010 af en af justitsministeren nedsat arbejdsgruppe om en styrket indsats over for ofre for forbrydelser

Retsplejelovens § 741 a til § 741 g (kapitel 66 a) vedrører forurettedes retsstilling i en straffesag. Heraf følger blandt andet, at forurettede i visse tilfælde har adgang til at få beskikket en bistandsadvokat, hvis salær skal udredes af det offentlige. Nedenfor behandles bestemmelserne nærmere. Endvidere behandles offererstatningsloven, som under visse betingelser giver forurettede i en straffesag adgang til erstatning fra det offentlige.

Udgangspunktet er således, at vidner i almindelighed ikke har krav på at få beskikket en advokat. Ønsker et vidne advokatbistand, må vidnet normalt selv afholde udgiften herved.

I TfK 2004.540/2 ØLK, hvor et vidne havde anmodet om advokatbistand i forbindelse med, at der skulle tages stilling til, om vidnet var omfattet af retsplejelovens § 171 om vidnefritagelse for en parts nærmeste, gjorde anklagemyndigheden gældende, at der ikke er hjemmel til at beskikke en advokat for vidner bortset fra visse tilfælde, hvor vidnet er forurettet i straffesagen. Landsretten tiltrådte byrettens afgørelse om at beskikke en advokat for vidnet. Landsretten udtalte blandt andet: "at der normalt ikke bør ske beskikkelse af advokat for et vidne, der påberåber sig en vidnefritagelses- eller vidneudelukkelsesgrund. Efter retspraksis er der mulighed for ganske undtagelsesvis at beskikke advokat for et sådant vidne, hvis helt særlige forhold gør sig gældende."

Retsplejelovens § 741 c indeholder en række regler om de beføjelser, som bistandsadvokaten har under sagen. I medfør af retsplejelovens § 741 c, stk. 1, har advokaten adgang til at overvære afhøringer af den forurettede såvel hos politiet som i retten og har ret til at stille yderligere spørgsmål til den forurettede. Advokaten underrettes endvidere om tidspunktet for afhøringer og retsmøder.

Advokaten har endvidere adgang til at gøre sig bekendt med den forurettedes forklaring til politirapport, jf. retsplejelovens § 741 c, stk. 2, 1. pkt. Når der er rejst tiltale i sagen, har advokaten tillige adgang til at gøre sig bekendt med det øvrige materiale i sagen, som politiet har tilvejebragt, jf. § 741 c, stk. 2, 2. pkt. I det omfang materialet uden ulempe kan mangfoldiggøres, skal genpart tilstilles advokaten. Advokaten må dog ikke uden politiets samtykke overlevere det modtagne materiale til den forurettede eller andre, og han må ikke uden politiets samtykke gøre den forurettede eller andre bekendt med indholdet af det i stk. 2, 2. pkt., nævnte materiale, jf. § 741 c, stk. 3.

Af forarbejderne til retsplejelovens § 741 c, stk. 2, jf. FT 1979-80, tillæg A, sp. 469 ff, fremgår det, at advokaten for den forurettede – i modsætning til forsvareren – først har fuld aktindsigt, efter at der er rejst tiltale i sagen. Det anføres i den forbindelse, at denne forskel må ses i sammenhæng med forskellen mellem den sigtedes og den forurettedes stilling i sagen. Mens den sigtede under sagen har adgang til at nægte at udtale sig og ikke kan straffes, hvis den pågældende giver falsk forklaring, er den forurettede hovedkilden til sagens oplysning og som vidne i retten forpligtet til at udtale sig i overensstemmelse med sandheden.

Bistandsadvokatens processuelle stilling i retten, herunder advokatens stilling i forbindelse med afhøringer af den forurettede eller andre vidner samt sigtede, er ikke nærmere reguleret i § 741 c. Af bemærkningerne til § 741 c, jf. FT 1979-80, tillæg A, sp. 470, fremgår det, at det i vidt omfang vil være overladt til domstolene at fastlægge advokatens beføjelser i forbindelse med den almindelige retsledelse. Det gælder bl.a. med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt og på hvilken måde advokaten kan stille spørgsmål til andre end den forurettede, dvs. til sigtede og eventuelle vidner, samt advokatens stilling i forbindelse med forsvarets og anklagemyndighedens afhøringer.

Det understreges dog i bemærkningerne, at advokaten under afhøringerne ikke bør kunne rådgive sin klient om den umiddelbare besvarelse af stillede spørgsmål. Det anføres således, at da denne regel er udtrykkeligt fastslået i retsplejelovens § 752, stk. 5, og § 754, stk. 1, for så vidt angår den sigtede og dennes forsvarer, må det på grund af den forurettedes stilling som vidne så meget mere desto mere gælde, når det drejer sig om forholdet mellem den forurettede og dennes advokat.

Det fremhæves endvidere, at den forurettedes advokat ikke bør kunne virke som en yderligere anklager i sagen. Advokaten bør derfor ikke have adgang til at procedere med hensyn til skyldsspørgsmålet og strafudmålingen. Derimod fremgår det, at det vil være rimeligt, at advokaten får adgang til at procedere med hensyn til en række andre spørgsmål, f.eks. spørgsmål om hvorvidt sagen skal behandles for lukkede døre, jf. retsplejelovens § 29 a, og om afhøring af den forurettede skal ske uden den tiltaltes tilstedeværelse mv., jf. retsplejelovens § 848. Ligeledes har bistandsadvokaten adgang til at procedere spørgsmålet om en eventuel erstatning. Der henvises til FT 1979-80, tillæg A, sp. 471.

Bistandsadvokatens adgang til aktindsigt blev udvidet ved lov nr. 558 af 24. juni 2005 (Forbedring af voldtægtsofres retsstilling mv. og beskikkelse af bistandsadvokat for pårørende til afdøde i straffesager mod politipersonale). Ved ændringen blev bistandsadvokatens adgang til dokumenter forud for afgørelsen om tiltalerejsning udvidet til at omfatte ikke alene forurettedes forklaring til politirapport, men også andet materiale vedrørende forurettede, herunder lægelige udtalelser, jf. retsplejelovens § 741 c, stk. 2, 1. pkt.

Efter retsplejelovens § 741 c, stk. 3, skal bistandsadvokaten have udleveret kopi af materialet, i det omfang det uden ulempe kan kopieres. Advokaten må ikke uden politiets samtykke gøre den forurettede bekendt med indholdet af det i stk. 2, 2. pkt., nævnte materiale. Advokaten må således alene gøre forurettede bekendt med hans eller hendes egen forklaring og de dokumenter, der i øvrigt vedrører forurettede.

Med hensyn til den situation, hvor der ikke rejses tiltale, og hvor sagen henlægges, henvises til det, der er anført i afsnit 2.3.9.1. om adgang til meroffentlighed efter retsplejelovens § 41 g.

Se punkt 2.3.9.2 i Betænkning 1485 om forurettedes processuelle retsstilling i straffesager afgivet af Strafferetsplejeudvalget i 2006

Bistandsadvokatens arbejde består i almindelighed i at bistå forurettede med en eventuel erstatningsopgørelse samt at bistå samme under afhøringer hos politiet og i retten.

Se nedenfor under  adhæsionsprocessen med hensyn til under en straffesag at fremsatte krav om  erstatning og tortgodtgørelse til forurettede efter  erstatningsansvarsloven,  offererstatningsloven mv.

Bistandsadvokatens arbejde kan af domstolene ikke begrænses til kun at omfatte opgørelse af erstatningskrav og eventuelt møde med forurettede uden for retten. Forurettede har krav på at få dækket udgiften til, at bistandsadvokaten giver møde under hovedforhandlingen. Se artikel af 22. januar 2010 om bistandsadvokatens pligter og adgangen til salær for udførelsen af disse. Artiklen gennemgår blandt andet bistandsadvokatens opgaver, således som der er redegjort for disse i betænkning 1102 fra 1987, kapitel 4, afsnit 4.1.3. side 41 ff.

Se i øvrigt artikel af 14. september 2004 af advokat Jørgen Lange, København, i Advokaten nr. 9, 2004. Jørgen Lange anfører blandt andet, at der "ikke findes entydige og udtømmende retningslinier for, hvilke arbejdsopgaver, der naturligt henhører under" bistandsadvokatens hverv. Han anfører videre: "Efter sagens natur må grænsen være flydende, og bistandsadvokaten er – inden for en rimelig margin – berettiget til at skønne over klientens konkrete og relevante behov for assistance. I det omfang der måtte opstå situationer, hvor det kan være tvivlsomt at anvende betydelige tidsmæssige ressourcer eller afholde væsentlige udgifter på f.eks. indhentelse af lægelige oplysninger i form af speciallægeerklæringer, bør forholdet i første omgang forelægges retten ved en uformel henvendelse."

Efter retsplejelovens  kapitel 93 a kan der ydes dækning fra det offentlige til udgiften til advokatbistand i forbindelse med fremsættelsen af krav om erstatning for uberettigede straffeprocessuelle indgreb.

Efter retsplejelovens kapitel 93 b og c kan der ydes advokatbistand til hjælp til at fremsætte klager over uberettiget magtanvendelse mv. fra politiet samt til forurettede under behandlingen af straffesager mod polititjenestemænd.

I  UfR 1998.526 ØLD havde byretten pålagt tre personer, der var fundet skyldige i vold, som sagsomkostninger at erstatte statskassen udgiften til forurettedes bistandsadvokat. En af de tre ankede denne afgørelse og fik ved landsretten medhold i, at han ikke skulle erstatte statskassen udgiften til forurettedes bistandsadvokat. Landsretten udtalte nærmere: "Af de foran gengivne udtalelser i forarbejderne til retsplejelovens § 741 e fremgår, at det har været forudsat, at udgiften til bistandsadvokat for den forurettede afholdes af det offentlige. Herefter tages T1's påstand til følge." Landsretten bestemte yderligere, at landsrettens dom skulle tillægges virkning også for de to øvrige domfældte i medfør af retsplejelovens § 965, stk. 1, jf. § 959, stk. 2.

I UfR 2010.77 VLK fastslog Vestre Landsret, at retsmøder, hvor "forurettede skal afhøres", så vidt muligt skal berammes efter aftale med bistandsadvokaten, jf. retsplejelovens § 741 c, stk.

 Se også UfR 2007.879 ØLK, hvor Østre Landsret udtalte: "Efter retsplejelovens § 741 c, stk. 1, som affattet ved lov nr. 558 af 14. juni 2005, skal retsmøder, hvor forurettede skal afhøres, så vidt muligt berammes efter aftale med bistandsadvokaten. I en situation som den foreliggende, hvor domsforhandlingen allerede var berammet, da bistandsadvokaten blev beskikket, og hvor bistandsadvokaten straks anmodede om omberammelse, må bestemmelsen føre til, at byretten burde have undersøgt, om sagen kunne behandles på et andet tidspunkt, eller om bistandsadvokaten kunne give møde ved en kollega. Imidlertid foretog byretten sig intet og reagerede ikke over for bistandsadvokaten, før denne nogle dage før domsforhandlingen rykkede for et svar. Bistandsadvokaten har oplyst, at hun som følge heraf endnu ikke har afholdt møde med forurettede om opgørelse af erstatningskrav m.v. og i øvrigt end ikke har modtaget sagens akter fra politiet. I hvert fald under de således foreliggende omstændigheder, hvor domsforhandlingen den 12. december 2006 herefter ikke vil kunne gennemføres på en måde, hvor forurettedes interesser varetages forsvarligt, finder landsretten, at domsforhandlingen ikke bør fastholdes."

I UfR 1996.827 V fandt Vestre Landsret, at en beskikkelse af advokat som forsvarer under ankesag kunne tilbagekaldes, da advokatens kompagnon under såvel byretssagen som ankesagen var beskikket som bistandsadvokat for forurettede.

Kendelse af 14. december 2006 fra Advokatnævnet:  Advokat A repræsenterede faderen, og advokat X repræsenterede moderen i en sag om samvær til parrets fællesbørn. I sagen blev der gennemført en børnesagkyndig undersøgelse, og statsamtet traf afgørelse i sagen i to omgange. Advokat X påklagede den sidste afgørelse til Familiestyrelsen. Der blev efterfølgende rejst en sædelighedssag mod advokat faderen. Advokat X blev beskikket som bistandsadvokat for barnet i denne sag. Advokat A klagede til Advokatnævnet bl.a. over, at advokat X havde ladet sig beskikke som bistandsadvokat for barnet i sædelighedssagen, når hun samtidig var advokat for moderen i samværssagen. Advokatnævnet afgjorde sagen således: ”Advokatnævnet (finder), at advokat (X) handlede i strid med god advokatskik, da hun lod sig beskikke som bistandsadvokat for pigen i straffesagen mod faderen, efter at hun havde optrådt som advokat for moderen i samværssagen, idet pigens interesser ikke uden videre var identiske med moderens, og idet der kunne være grund til frygt for, at advokat (X), når hun repræsenterede pigen, lod sig influere af moderens interesser i samværssagen. Som følge heraf har advokat (X) i medfør af retsplejelovens § 126, stk. 1, tilsidesat god advokatskik og tildeles i medfør af retsplejelovens § 147 c, stk. 1, efter omstændighederne en irettesættelse."

Betænkning 622 om efterforskning i straffesager mv. - 1971
Betænkning 1385 om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. - 2000
Se retsplejelovens § 746 vedrørende domstolsprøvelse af politiets efterforskningsskridt og forsvarerens adgang til at begære efterforskning

Retsplejelovens § 742 har følgende indhold:

"§ 742, stk. 1. Anmeldelser om strafbare forhold indgives til politiet.
Stk. 2. Politiet iværksætter efter anmeldelse eller af egen drift efterforskning, når der er rimelig formodning om, at et strafbart forhold, som forfølges af det offentlige, er begået."

 Retsplejeloens § 743 har følgende indhold:

 "§ 743. Efterforskningen har til formål at klarlægge, om betingelserne for at pålægge strafansvar eller anden strafferetlig retsfølge er til stede, og at tilvejebringe oplysninger til brug for sagens afgørelse samt forberede sagens behandling for retten"

Der er ikke i retsplejeloven eller anden lovgivning (herunder politiloven) fastsat detaljerede regler for politiets efterforskning af straffesager, idet lovgivningsmagten forudsætter, at justitsministeriet og rigsadvokaten i fornødent omfang  giver nærmere "instruktoriske forskrifter" angående politiets virksomhed under efterforskningen. Efterforskningen mod børn er i videre omfang lovreguleret. Det samme er de såkaldte "straffeprocessuelle indgreb", som under visse betingelser kan anvendes som et led i politiets efterforskning, og som er nærmere omtalt nedenfor.

Om den generelle (og begrænsede) lovregulering af politiets efterforskning anføres på side 9 i  Betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager mv. blandt andet følgende:

"I konsekvens af de foranstående betragtninger har udvalget anset det for den væsentligste opgave at overveje, i hvilket omfang der bør gives regler for politiets efterforskning, og at fremkomme med forslag om forsvarerens stilling under efterforskningen og om adgangen til at forelægge retten tvistigheder under efterforskningen mellem forsvareren og sigtede på den ene side og politiet på den anden side.

Herudover indeholder udvalgets udkast kun få realitetsændringer i forhold til den faktisk gældende retstilstand, men hele 3. afsnit (kap. 74 og 75) samt kap. 70 er skrevet om, idet udvalget har bestræbt sig på at forkorte og forenkle lovteksten og udskille stof, der alene har instruktorisk karakter og således alene betydning i forholdet mellem den overordnede og underordnede anklagemyndighed og i forholdet mellem politiet og anklagemyndigheden. Bestemmelserne indeholder hovedreglerne for den fremgangsmåde, som skal følges ved undersøgelsen af en straffesag. Det forudsættes, at justitsministeriet og rigsadvokaten i fornødent omfang giver nærmere instruktoriske forskrifter angående politiets virksomhed under efterforskningen, herunder regler til erstatning for de bestemmelser af administrativ karakter i retsplejeloven, som udvalget foreslår udeladt. Gennem undervisningen på politiskolen og praktisk efterforskningsarbejde under ledelse af juridisk uddannede foresatte vil der som hidtil ske en uddybning af disse forskrifter og en indlæring af de helt eller delvis ulovbestemte principper for politimæssig efterforskning.

1. Udvalget har ikke anset det for ønskeligt, at der gives detaillerede regler for politiets efterforskning, bortset fra de nedenfor side 21 omtalte regler vedrørende efterforskning i sager mod børn. En stor del af bestemmelserne i § 801 til § 808, således bestemmelserne om efterforskning i sager, der er afhængig af justitsministerens befaling, af opfordring fra en anden offentlig myndighed eller af begæring fra en privat, hører ligesom det interne forhold mellem politiet og anklagemyndigheden hjemme i instruktoriske bestemmelser.

Udvalget har fundet det tilstrækkeligt i udkastets § 742, stk. 2, i overensstemmelse med gældende ret at fastslå, at politiet iværksætter efterforskning af egen drift eller efter begæring »når der er rimelig formodning om, at et strafbart forhold, der forfølges af det offentlige, er begået.«

 Efterforskningen, hvis formål bør fastlægges i loven, er karakteriseret ved, at den skal klarlægge, om betingelserne for at pålægge straf eller anden retsfølge er til stede, tilvejebringe de oplysninger, der er nødvendige til sagens afgørelse, herunder personlige oplysninger, mentalundersøgelse og lignende samt forberede sagens behandling ved retten. Udvalgets forslag i §§ 742 og 743 svarer stort set til de af den norske straffeprosesslovkomité i juni 1969 i § 229 og § 231 foreslåede regler."

I Politikommissionens betænkning 1410/2001 om politilovgivning, anføres på side 30 i kapitel 4.3, der bærer overskriften "Politiets opgaver", om politiets efterforskning følgende:

"Det følger af retsplejelovens § 742, stk. 2, at politiet er forpligtet til at iværksætte efterforskning, når det bliver bekendt med et muligt strafbart forhold, der påtales af det offentlige. I praksis indebærer det forhold, at politiet må prioritere dets ressourcer, at ikke alle konstaterede strafbare forhold giver anledning til efterforskning.

 Endvidere fører politiet som udgangspunkt ikke tilsyn med de særlovsområder, hvor tilsynet varetages af særlige myndigheder, f.eks. told og skattelovgivningen, bygge- og boliglovgivningen, sociallovgivningen samt miljølovgivningen. På sådanne områder bliver politiet i praksis normalt først bekendt med et muligt strafbart forhold efter anmeldelse fra tilsynsmyndigheden på området. Endvidere har de pågældende særmyndigheder i visse tilfælde hjemmel til administrativt at udstede bødeforlæg i anledning af overtrædelser af særlovgivningen."

Som det fremgår af retsplejelovens § 742, stk. 2, kan en efterforskning indledes (eller fortsættes) "af egen drift", hvilket indebærer, at en straffesag, der er undergivet offentlig påtale, kan efterforskes uden hensyn til, om en eventuel forurettet ønsker dette eller ikke.

Politiet iværksætter, som nævnt ovenfor, efter retsplejelovens § 742, stk. 2, efterforskning, når "der er rimelig formodning" om, at et strafbart forhold, som forfølges af det offentlige, er begået.

Selv om en efterforskning ikke nødvendigvis indeholder egentlige straffeprocessuelle indgreb, kan personer, som en efterforskning måtte være rettet imod, føle sig stigmatiseret eller på anden måde forulempet ved bevidstheden om, at de er genstand for en efterforskning og eventuelt risikerer en sigtelse. Der er således behov for en analyse af, om der er en "nedre grænse" for, hvornår politiet har lov til at indlede en efterforskning, især hvis denne er rettet mod bestemte personer.

Det er relevant at se på, hvorledes ordene "rimelig formodning" retsplejelovens § 742, stk. 2, forstås i praksis. Der stilles ikke de samme krav til grundlaget for at efterforske mod en person som for at anholde en person, hvor det i retsplejelovens § 755 kræves, at personen, som skal anholdes, "med rimelig grund mistænkes for et strafbart forhold, som er undergivet offentlig påtale".

Blandt andet den europæiske menneskerettighedskonvention forudsætter, at der i de nationale retssystemer er indbygget mekanismer, som skal sikre, at rimeligt begrundede påstande om myndighedspersoners vold, overgreb eller chikane mod borgere efterforskes. Der skal være adgang til oprejsning for borgere, som har været udsat for sådan adfærd fra myndighedspersoner, og der skal være strafforfølgning for sådan adfærd, der skal mødes med tilpas strenge sanktioner. Politiets uvilje mod at indlede efterforskning mod ansatte i politiet eller ansatte i andre offentlige myndigheder (for eksempel fængselspersonale, der af indsatte beskyldes for vold eller andre overgreb mod den indsatte eller medindsatte) er et fænomen, som påkalder sig stor opmærksomhed hos Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og den Den Europæiske Torturkomite. Emnet behandles mere indgående nedenfor under kapitlet om såkaldt "impuniy" (immunitet mod strafforfølgning).

Det er ikke tilstrækkeligt til at begrænse myndighedspersoners  (for eksempel fængselspersonales) immunitet mod strafforfølgning, at politiet loyalt forfølger sagerne, når der indgives anmeldelse. Indsatte i fængsler eller disses pårørende vover måske ikke at indgive anmeldelse til politiet af skræk for  repressalier fra de berørte myndighedspersoner eller disses kolleger. Menneskerettighedsdomstolen har udviklet en praksis, hvorefter myndighederne er pålagt på  eget initiativ at efterforske forholdet, hvis der opstår mistanke om vold eller overgreb mod personer i myndighedens varetægt.

Offentlige myndigheders pligt til at indgive politianmeldelse i tilfælde, hvor der hos myndigheden er opstået mistanke om, at ansatte under myndigheden, kan have begået strafbart forhold, følger blandt andet af  Justitsministeriets cirkulære nr. 219 af 10. november 1938 til samtlige Statsmyndigheder angaaende Anmeldelse til de strafforfølgende Myndigheder af Lovovertrædelser begået af Tjenestemænd og dermed ligestillede." Cirkulæret, der har baggrund i en række anbefalinger fra et udvalg nedsat under Justitsministeriet, præciserer blandt andet den selvfølgelighed, at myndighederne har pligt til at indgive anmeldelse til politiet, så snart, der er opstået "rimelig Formodning" om, at personale under myndigheden kan have overtrådt straffeloven, "ogsaa selv om Anmeldelse ikke foreligger, og selv om den krænkede ikke ønsker noget foretaget".

I bemærkningerne i kapitel 14 i  Betænkning nr. 1507 om behandling af klager over politiet  til retsplejelovens § 1020 a om politiklagemyndighedens pligt til at indlede efterforskning, når der er rimelig formodning for, at polititjenestemænd har begået strafbart forhold, fremgår følgende:

"Til § 1020 a

Politiklagemyndigheden kan ikke kun indlede efterforskning, hvis der indgives en anmeldelse, men kan også af egen drift indlede en efterforskning, hvis det på grund af oplysninger i medierne eller af andre grunde skønnes nødvendigt for at få strafforfulgt politipersonale, der kan have gjort sig skyldig i strafbare forhold.

Det er dog efter stk. 1 normalt en betingelse for at indlede en efterforskning, at der er rimelig formodning om, at der er begået et strafbart forhold, som forfølges af det offentlige. Denne betingelse svarer til, hvad der almindeligvis gælder i straffesager, jf. retsplejelovens § 742, stk. 2.

Efter stk. 2 fraviges betingelsen om rimelig formodning om et strafbart forhold dog i de meget alvorlige sager, hvor nogen er kommet alvorligt til skade eller er død som følge af politiets indgriben, eller mens den pågældende var i politiets varetægt. Der skal i sådanne tilfælde altid indledes en efterforskning i strafferetsplejens former for at sikre, at der gennemføres en tilbundsgående undersøgelse. Det gælder også, selv om der ikke er en rimelig formodning om, at nogen har begået et strafbart forhold. Som angivet i bemærkningerne til lovforslaget i 1995 (Folketingstidende 1994-95, tillæg A, s. 3572) har efterforskningen i disse tilfælde et noget videre sigte, end det normalt er tilfældet efter retsplejelovens § 743. Begivenhedsforløbet f.eks. i forbindelse med en skudafgivelse, hvor nogen bliver dræbt eller kommer alvorligt til skade, skal oplyses så grundigt som muligt ikke blot for at vurdere, om der er grundlag for et strafferetligt eller disciplinært ansvar, men også for at lære af hændelsesforløbet, herunder om forløbet kan give anledning til at ændre procedurer, indskærpe regler eller lignende. Om § 1020 a, stk. 2-sagerne henvises i øvrigt til kapitel 3.5.2.3.

Udvalget foreslår ikke ændringer i bestemmelsen i stk. 2, dog således at det naturligvis nu er Politiklagemyndigheden, der skal forestå efterforskningen. Disse sager betegnes i daglig tale § 1020 a, stk. 2-sager, og det vil stadig kunne være tilfældet.

Hvis der er rimelig formodning om, at en polititjenestemand har begået et strafbart forhold, eller der er tale om dødsfald eller alvorlig tilskadekomst, jf. § 1020 a, stk. 2, skal politiet straks underrette Politiklagemyndigheden. Det forudsættes, at der etableres en vagtordning, således at det altid er muligt at etablere kontakt til Politiklagemyndigheden, der hurtigst muligt sørger for at komme til stede. Indtil medarbejdere fra Politiklagemyndigheden kan komme til stede, kan politiet f.eks. foretage afspærring, iværksætte lægeundersøgelse og sikre vidners identitet, jf. lovudkastets § 1020 c, stk. 3. Politiet bør derimod almindeligvis ikke påbegynde egentlig afhøring af de involverede eller vidner.

 Bestemmelsen i stk. 3 svarer til sidste punktum i den gældende § 1020 a, stk. 2. Det foreslås, at denne bestemmelse udskilles til et særskilt stykke."

Retsplejelovens § 1020 a angår, som det fremgår ovenfor, alene polititjenestemænd. For at opfylde kravene i artikel 2 og artikel 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er myndighederne pligtige til at foretage en en grundig efterforskning og eventuel strafforfølgning også i tilfælde, hvor andre (for eksempel fængselspersonale) med rimelig grund mistænkes for en lignende adfærd. I straffuldbyrdelsesretten behandles indsatsen mod  fængselspersonales vold og overgreb mod indsatte nærmere.

Det hævdes undertiden, at for eksempel dørmænd, vagtfolk, butiksdetektiver m. fl., som anmeldes for vold i forbindelse med deres arbejde, i højere grad end andre undgår strafforfølgning som følge af en generel uvilje hos politiet og anklagemyndigheden mod at strafforfølge sådanne personer. Statsadvokatens afgørelse    SA3-2006-321-0282 kan opfattet som et eksempel på en sådan holdning hos polititjenestemænd. Her var to polititjenestemænd blandt andet tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 155 ved at have undladt at rejse sigtelse mod personer involveret i et slagsmål foran et diskotek, hvortil polititjenestemændene var tilkaldt. Den ene af de to polititjenestemænd var derudover tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 125, stk. 1, nr. 2, om bevisforvanskning ved at have bortskaffet en kniv, som han havde fået overdraget fra en dørmand på gerningsstedet, hvor der i forbindelse med volden havde været anvendt kniv. Den pågældende polititjenestemand blev fundet skyldig i bevisforvanskning. Det fremgår ikke af sagen, hvilken straf, som polititjenestemændene blev idømt ved byretten. Det fremgår imidlertid, at de af Rigspolitichefen hver blev idømt hver en disciplinær bøde på 800 kr. Polititjenestemændene ses således ikke at være afskediget som følge af sagen. Anklagemyndigheden ankede i øvrigt ikke byrettens afgørelse.

I Biser Kostov mod Bulgarien afgjort af EMD den 10. januar 2012 under sagsnummer 32662/06 fandt EMD, at den processuelle del af EMRK artikel 3 var krænket. Anklagemyndigheden havde undladt at rejse tiltale mod butikspersonale for vold mod en person, som butikspersonalet mistænkte for butikstyveri. Personen, der af butikspersonalet var blevet tilbageholdt i butikkens baglokale for tyveri af en flaske spiritus, havde til politiet forklaret, at han var blevet udsat for vold, medens han og butikspersonalet befandt sig i butikkens baglokale og ventede på politiet, som butikspersonalet havde tilkaldt. Der var efterfølgende konstateret skader på personen. Butikspersonalet havde forklaret under en efterfølgende sag ved de nationale myndigheder, at personen til dem havde forklaret, at han havde været i slagsmål, inden han ankom i butikken. I præmis 78 præciserer EMD, at myndighederne også er pligtige til at indlede en uafhængig ("independent") undersøgelse i tilfælde, hvor der klages over adfærd omfattet af EMRK artikel 3 udøvet af private. I sådanne tilfælde skal der naturligvis også være tale om en rimeligt begrundet anmeldelse ("arguable claim"). 

I dansk ret er anklagemyndigheden underkastet et såkaldt objektivitetsprincip, som udledes af retsplejelovens § 96, stk. 2. Heraf fremgår, at anklagemyndigheden "skal fremme enhver sag med den hurtighed, som sagens beskaffenhed tillader, og derved ikke blot påse, at strafskyldige drages til ansvar, men også at forfølgning af uskyldige ikke finder sted".

Det er efter straffelovens § 164 forbundet med straf at indgive falsk anmeldelse til politiet (eller andre myndigheder).

 Retsplejelovens § 744 har følgende indhold:

"§ 744. Politiet udfærdiger snarest rapport om de afhøringer, der foretages, og om andre efterforskningsskridt, medmindre oplysninger herom foreligger på anden måde."

Af  betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager mv. fremgår af side 41 blandt andet følgende i bemærkningerne til bestemmelsen: "Et notat i en døgnrapport vil efter omstændighederne kunne være tilstrækkeligt til at: opfylde bestemmelsens krav." Bestemmelsen svarer til den tidligere § 807, stk. 5.

Af  retsplejelovens § 751 følger det, at det "væsentlige indhold af de afgivne forklaringer" skal tilføres afhøringsrapporten. Af samme bestemmelse følger, at den afhørte skal have lejlighed til at gøre sig bekendt med gengivelsen af forklaringen i rapporten, og at denne skal have sine "eventuelle rettelser og tilføjelser" medtaget.

I den såkaldte "fladjern-sag" blev der i pressen i 2006 rejst kritik af, at to unge piger, som politiet mistænkte for at have stjålet fladjern, af politiet den 13. maj 2005 var blevet kørt hjem til deres bopæl, hvor politiet havde foretaget ransagning, uden at der var blevet udfærdiget tilstrækkeligt detaljerede politirapporter om forløbet. Først efter, at der var klaget over politiet, blev der tilført mere detaljerede oplysninger om efterforskningsskridtene. I en  skrivelse af 19. juni 2006 fra Statsadvokaten i Aalborg (nu Statsadvokaten for Nord- og Østjylland) redegør denne blandt andet om statsadvokatens (og rigsadvokatens) behandling af klagesagen fra de to unge pigers advokat.

Af side 7 fremgår følgende uddrag af statsadvokatens afgørelse i sagen:

"...Af retsplejelovens § 744 fremgår, at ”Politiet udfærdiger snarest rapport om de afhøringer, der foretages, og om andre efterforskningsskridt, medmindre oplysninger herom foreligger på anden måde”.

Udgangspunktet er således, at alt, hvad der foretages af efterforskningsskridt, skal skrives i rapporten. .."

 og

"... Da politiassistent ……. opfattede det således, at pigerne var ude af sagen, og at der ikke var foretaget ransagning, finder jeg heller ikke tilstrækkelig grundlag for at kritisere, at hele hændelsesforløbet ikke blev skrevet i rapporten den 13. maj 2005. Jeg lægger også vægt på, at han af tidsmæssige årsager valgte at skrive så kort som muligt.

 Jeg finder dog, at det have været mere hensigtsmæssigt, om hele hændelsesforløbet havde været skrevet i rapporten fra starten, således at det i det mindste kort var fremgået, at pigerne var taget med i patruljebilen, og var kørt eller forsøgt kørt hjem til forældrene. ...”

Rigsadvokaten er i skrivelsen (side 8) citeret således:

"Jeg er enig med statsadvokaten i, at politiassistentens rapport ikke giver et fyldestgørende billede af de efterforskningsskridt, de polititjenestemændene foretog i sagen. Rapporten af 13. maj 2005 burde derfor have indeholdt de oplysninger, der senere og efter indgivelsen af klagen, blev tilføjet.

 Udover det af statsadvokaten anførte kan jeg tilføje, at det ikke mindst af hensyn til mulighederne for anklagemyndighedens løbende legalitetssikring af anvendelsen af straffeprocessuelle tvangsindgreb er centralt, at en politirapport giver et retvisende billede af anvendelsen af sådanne. .."

Polititjenestemanden, som klagen angik, havde under sagen mod ham anført, at årsagen til, at rapporten ikke var særlig detaljeret, var, at han ikke havde opfattet den besigtigelse, der var sket, som en egentlig ransagning, og at der ikke var blevet rejst nogen sag mod pigerne, hvilket - som det fremgår af ovenstående - efter hverken statsadvokatens eller rigsadvokatens opfattelse kunne føre til, at der ikke skulle udfærdiges rapport på sædvanlig vis.

I Rigsadvokatens afgørelse  RA-2005-321-0265 fandt Rigsadvokaten det "stærkt kritisabelt", at en polititjenestemand blandt andet havde undladt at sigte en person for hæleri, uagtet at polititjenestemanden burde have gjort dette, og at polititjenestemanden derudover i strid med retsplejelovens § 744 havde undladt at skrive rapport om sagen.

I afgørelsen  SA3-2006-321-0282 var to polititjenestemænd ved byretten blevet fundet skyldige i at have undladt at indlede efterforskning og i at have undladt at udfærdige politirapporter efter retsplejelovens § 744 om en voldsepisode med flere involverede foran et diskotek, hvortil de var blevet tilkaldt. Begge polititjenestemændene blev imidlertid frifundet for overtrædelse af straffelovens § 155, idet straffelovens § 155 efter sin ordlyd – og i modsætning til lovens § 156 – ikke omfatter undladelser i form af manglende opfyldelse af tjenestepligter, idet anklagemyndigheden ikke havde nedlagt nogen subsidiær påstand om henførelse under § 156, og idet spørgsmålet om henførelse under § 156 ikke havde været rejst og forhandlet under sagen.

I Justitsministeriets svar af 6. maj 2009 på  spørgsmål nr. 442 (Alm. del) fra Folketingets Retsudvalg om, hvorvidt ministeren vil sikre, "at politiet altid optager rapport, når fængselsfunktionærer trues i deres fritid, således at de kan dokumentere trusler, når og hvis sagen udvikler sig", svarer ministeriet, at Rigspolitiet har oplyst, at "Rigspolitiet ikke har kendskab til sager, hvor politiet skulle have undladt at optage rapport i forbindelse med en anmeldelse" vedrørende trusler og vold mod fængselsbetjente.

I UfR 1996.200/1 ØLK fandt Østre Landsret ikke, at en forsvarer havde krav på aktindsigt i de notater, som nogle politifolk havde taget i forbindelse med afhøring af et vidne. Forsvareren henviste til, at politiet havde undladt at overholde retsplejelovens § 744 om, at rapport snarest skal udfærdiges om en foretagen afhøring. Den aktuelle rapport var udfærdiget den 6. december 1993 og afhøringen formentlig foretaget den 29. oktober 1993. Landsretten henviste til, at politiassistenters notater er internt arbejdsmateriale og som sådant ikke omfattet af retsplejelovens § 745, stk. 1, 1. pkt. Afgørelsen kan øge behovet for, at der i dansk ret gennemføres regler om lydoptagelse af politiafhøringer  som anbefalet af Europarådets torturkomite CPT.

Politiet har en særlig adgang til - når visse betingelser er opfyldt - at anvende såkaldte "straffeprocessuelle indgreb" mod borgere og virksomheder i forbindelse med efterforskningen af straffesager. Sådanne indgreb kan bestå i for eksempel anholdelse, ransagning, telefonaflytning, rumaflytning, brevåbning, brevstandsning, optagelse af fingeraftryk eller legemsundersøgelser. Personundersøgelser og mentalundersøgelser er også straffeprocessuelle indgreb. Formålet med at udstyre politiet med beføjelser til at foretage sådanne indgreb er at sikre politiet muligheder for at opklare forbrydelser. Indgreb af den omhandlede slags kan virke ubehagelige på mennesker - herunder mennesker som ikke har begået den forbrydelse, som politiet mistænker dem for. Lovgivningsmagten har derfor indsat en række bestemmelser i retsplejeloven, der sætter begrænsninger for politiets adgang til at foretage sådanne indgreb. Retsplejelovens kapitel 93 a giver adgang til, at der i visse tilfælde kan udbetales erstatning til personer, der har været udsat for straffeprocessuelle indgreb.

Private har en meget snæver adgang til i visse tilfælde at foretage straffeprocessuelle indgreb for eksempel anholdelse og ransagning. Har en privat foretaget en uberettiget anholdelse, og vælger politiet at opretholde anholdelsen, når politiet kommer til stede, kan borgeren søge erstatning hos politiet efter retsplejelovens kapitel 93 a. Såfremt politiet ikke opretholder anholdelsen, er borgeren henvist til at anlægge et civilt søgsmål med krav om erstatning over for den borger, der har foretaget den uberettigede anholdelse. Har den uberettigede anholdelse karakter af ulovlig frihedsberøvelse, kan den i øvrigt være strafbar.

Politiet har i visse tilfælde af præventive årsager adgang til at foretage indgreb, der minder om straffeprocessuelle indgreb, for eksempel anholdelse, selvom der ikke er mistanke om, at en person har begået et strafbart forhold. I så fald er der ikke tale om et "straffeprocessuelt" indgreb. Indgreb, som politiet foretager af præventive grunde, er ikke regulerede i retsplejeloven men i politiloven. Skønner politiet for eksempel, at en person eller gruppe af personer vil udgøre en fare (eller blive udsat for fare), hvis ikke de tilbageholdes af politiet et kortere eller længere stykke tid, kan politiet tilbageholde personerne, hvis ikke en mindre indgribende foranstaltning er tilstrækkelig til at forebygge faren. Retsplejelovens kapitel 43 a giver borgerne ret til domstolsprøvelse, såfremt indgrebet har karakter af frihedsberøvelse (selv en kortvarig tilbageholdelse), og borgeren senest 4 uger efter indgrebets ophør overfor politiet begærer spørgsmålet om indgrebets lovlighed og/eller hensigtsmæssighed prøvet ved retten. Viser det sig, at domstolene finder, at politiets skøn var forkert, kan borgeren i visse tilfælde tilkendes erstatning efter retsplejelovens kapitel 43 a.

Andre offentlige myndigheder kan i forskellige love være tillagt beføjelser til at foretage indgreb overfor borgere og virksomheder. For eksempel har skattemyndighederne i visse tilfælde adgang til at henvende sig på en virksomhed for at gennemgå virksomhedens regnskabsdokumenter, bilag mv. Sådanne indgreb er ikke "straffeprocessuelle indgreb" men betegnes normalt som "indgreb uden for strafferetsplejen". Se eventuelt "Redegørelse til Folketinget om forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter uden for strafferetsplejen", som er afgivet af Justitsministeriets lovafdeling i februar 2009. Publikationen indeholder en række eksempler på lovgivning, der hjemler adgang for andre offentlige myndigheder end politiet til at foretage indgreb (uden for strafferetsplejen). Der gælder også her - ligesom indenfor strafferetsplejen - et almindeligt proportionalitetsprincip.

Straffeprocessuelle indgreb som for eksempel anholdelse og ransagning er så indgribende for den enkelte, at såvel grundloven som den europæiske menneskerettighedskonvention indeholder bestemmelser, der skal beskytte borgerne mod misbrug af de omhandlede indgreb.

I det følgende behandles nogle af de straffeprocessuelle indgreb.

Af retsplejelovens § 745 c fremgår, at forsvareren har "adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede og ret til at stille yderligere spørgsmål". Endvidere hedder det, at forsvareren "efter begæring" skal underrettes om tidspunktet for afhøringerne. Endelig fremgår det, at i tilfælde, hvor sigtede er varetægtsfængslet, og hvor der vil blive truffet bestemmelse om isolation jævnfør retsplejelovens § 770 a, må sigtede ikke afhøres uden at forsvareren er til stede, medmindre såvel den sigtede som forsvareren samtykker heri.

Forsvareren har adgang til selv at stille spørgsmål til sigtede, men sigtede har ikke adgang til at rådføre sig med forsvareren om den "umiddelbare besvarelse af et stillet spørgsmål". Dette udelukker naturligvis ikke, at forsvareren på et hvert tidspunkt under afhøringen kan anbefale sigtede ikke at udtale sig yderligere.

Af  betænkning nr. 622 fra 1971, side 42, 2. spalte, fremgår blandt andet, at bestemmelsen "hjemler forsvareren en adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede og til i forbindelse hermed at stille yderligere spørgsmål". Videre anføres der: "En tilsvarende lovhjemlet adgang har forsvareren ikke i dag, men sigtede kan ved at nægte at udtale sig, medmindre hans forsvarer er til stede, normalt opnå samme resultat. Afhøringerne ledes af politiet, og forsvarerens ret til at stille yderligere spørgsmål må ikke benyttes til at overtage afhøringen eller til at gribe ind i politiets  afhøring. Sigtede må således ikke rådføre sig med forsvareren om den umiddelbare besvarelse af et stillet spørgsmål, jfr. § 752, stk. 5, ligesom forsvarerens yderligere spørgsmål normalt først må stilles, når politiets afhøring er til ende, eller afhøringen om et enkelt afsnit er afsluttet. Reglen hjemler ikke forsvareren adgang til at overvære afhøringen af andre f. eks. anmelderen eller medsigtede, men udelukker ikke, at politiet giver forsvareren adgang dertil. Bestemmelsen om forsvarerens adgang til at være til stede under politiafhøring af sigtede kan ikke fraviges efter stk. 4. Dette følger allerede af, at sigtede altid kan nægte at udtale sig, medmindre forsvareren er til stede."

I TfK 2013.684/2 indbragte forsvareren en afhøring af forsvarerens klient foretaget af politiet, og som forsvareren mente var ulovlig, for retten efter retsplejelovens § 746. Spørgsmålet blev realitetsbehandlet af byretten og senere af landsretten, idet forsvareren kærede byrettens afgørelse om, at afhøringen ikke var ulovlig. Det fremgår af sagen, at kæremålet var påstået afvist, idet forsvarerens kæreskrift afsendt i almindeligt brev på sidste dag før fristens udløb var kommet 2 dage for sent frem formentlig som følge af langsommelighed ved postvæsenet. Forsvareren havde imidlertid også fremsendt kæreskriftet inden fristens udløb via e-mail. Landsretten fandt, at langsommelighed hos postvæsenet ikke skulle komme kærende til skade, idet kærende havde afsendt brevet samme dag, som han havde afsendt e-mailen. Kæremålet blev derfor ikke afvist..

I  UfR 1998.384 ØLD blev en polititjenestemand straffet for overtrædelse af straffelovens § 156 ved at have foretaget afhøring af en varetægtsfængslet person, uagtet at forsvareren havde meddelt politiet, at den pågældende ikke ønskede at udtale sig til politiet.

Se også bemærkningerne til  retsplejelovens § 752.

Retsplejelovens § 745 d foreskriver, at forsvareren skal underrettes af politiet, når "en afhøring, en konfrontation, en fotoforevisning eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under hovedforhandlingen". Det fremgår også af teksten, at grunden til denne regel er, at "forsvareren kan få lejlighed til at være til stede". Endelig følger det, at forsvareren "har adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt".

Retsplejelovens § 745 d har følgende indhold:

 ".. Når en afhøring, en konfrontation, en fotoforevisning eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, giver politiet meddelelse til forsvareren inden foretagelsen, således at forsvareren kan få lejlighed til at være til stede. Forsvareren har adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt. Forsvarerens bemærkninger i så henseende skal tilføres politirapporten. Har forsvareren ikke mulighed for at komme til stede, eller er det ikke muligt for politiet at give forsvareren meddelelse, kan der kun foretages efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes. Har forsvareren ikke været til stede, skal forsvareren uden ophold underrettes om det foretagne. .."

Af betænkning nr. 622 fra 1971, side. 42, fremgår om bestemmelsen blandt andet, at den "pålægger politiet pligt til at underrette forsvareren, inden der foretages udenretlige efterforskningsskridt, der kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under sagen. Forsvareren skal endvidere have lejlighed til at være til stede. De pågældende efterforskningsskridt - typisk konfrontationer, rekonstruktioner af handlingsforløb eller fonetisk optagelse af børns forklaringer - må i realiteten anses som anteciperet bevisførelse og vil kunne have en lignende betydning for sagens afgørelse. .."

I betænkning 1298 om fotoforevisning, konfrontation, efterlysning og observation afgivet i 1995 af strafferetsplejeudvalget beskæftiger udvalget sig blandt andet med fremgangsmåden, som skal følges, når sådanne bevismidler bringes i anvendelse. I punkt 2.4.3. (side 40) beskæftiger man sig med "fremgangsmåden ved forevisning af personfotografier" og påpeger blandt andet behovet for forsvarerens adgang til at være til stede under "fotoforevisninger, der kan formodes at finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, idet dette efterforskningsskridt typisk har samme formål som konfrontation".

 På side 41 og 42 i betænkning 1298 gennemgås nogle punkter, som politiet "særligt bør være opmærksomme på i forbindelse med gennemførelsen af fotoforevisninger (fotokonfrontationer)". Det fremhæves blandt andet, at politiet skal være opmærksom på, "hvor sikker vidnet er i sin udpegning,
herunder om den udpegede person er genkendt som gerningsmand, eller om vidnet har udtaget den afbilledede person som "type". Der bør som hovedregel gøres en bemærkning i rapporten om, hvorledes udpegningen er foregået.". Der henvises derpå til bemærkningerne i punkt 3.7.1, og punkt 3.7.2. i betænkningens kapitel vedrørende fremgangsmåden ved konfrontationsparader, som efter udvalgets opfattelse også bør gælde ved fotoforevisninger. Om konfrontationsparader fremgår af side 59, nederst, og side 60, øverst, den selvfølgelighed, at den mistænkte ikke bør "skille sig ud fra figuranterne i paraden", og at "der må være tilstrækkelig med figuranter til, at der præsenteres et regulært valg".

Fra praksis kan der henvises til UfR 2003 1327 HK. Her fandt Højesteret i et tilfælde, hvor et vidne hos politiet fik forevist flere skydevåben og blandt disse skulle forsøge at udpege gerningsvåbnet, var et "efterforskningsskridt", hvor forsvareren burde have haft mulighed for at være til stede. I UfR 2003.2645 ØLK fandt Østre Landsret, at politiet ikke havde pligt til at underrette forsvareren om en forestående ransagning hos en sigtet. Østre Landsret anførte i sine bemærkninger blandt andet følgende: ".. Af betænkning nr. 622/1971, s. 42, fremgår bl.a., at retsplejelovens § 745, stk. 3 (nu § 745 d, stk. 1), om pligt til at underrette forsvareren, ikke gælder ransagninger. .."

I U.2015.861V var T den 19. marts 2014 blevet varetægtsfængslet som sigtet for et hjemmerøveri. Den 25. marts 2014 skiftede T forsvarer fra advokat E til advokat M. Efter forsvarerskiftet (den  29. april 2014) deltog forurettede i et andet røveri end det, der havde begrundet varetægtsfængslingen af T, i en fotoforevisning. Her fik forurettede forevist en fotomappe med fotos af 10 personer. Advokat E havde forinden gennemset fotomappen og havde bemærket overfor politiet, at der på to personer i fotomappen (herunder T) var synlige tatoveringer. Da politiet havde oplyst til advokat E, at forurettede kun havde set gerningsmandens øjne, idet gerningsmanden bar elefanthue, havde advokat E med sin underskrift dog godkendt fotomappen. Det fremgår af sagen, at politiet på det tidspunkt, hvor de gennemførte fotoforevisningen for forurettede (29. april 2014) var opmærksom på, at der kunne være tale om samme gerningsmand som i det forhold, der havde begrundet varetægtsfængslingen. Der var tvivl om, hvorvidt advokat E var blevet tilbudt også at overvære fotokonfrontationen. Advokat M protesterede mod, at fotokonfrontationen kunne bruges som bevis mod T. Advokat M anførte til støtte for påstanden, at det kan lægges til grund, at advokat Esben Bjerregaard, som godkendte fotomappen, ikke er blevet spurgt, om han ønskede at være til stede under fotokonfrontationen. Politiet burde have indkaldt forsvareren, der i forvejen var beskikket for tiltalte. Det fremgår således af retsplejelovens § 745 d, at forsvareren skal have mulighed for at være til stede, medmindre der er tale om et efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes, hvilket der ikke var tale om i dette tilfælde. Det har i denne sag konkret betydning, om forsvareren havde muligheden for at være til stede. Fotografiet af tiltalte skilte sig ud fra de andre fotos som følge af, at tiltalte ses med en tatovering på halsen. Hvis en person skiller sig ud i fotomappen, kan det give anledning til, at vidner, der får forevist fotomappen, ubevist peger på vedkommende. Forsvareren kunne være kommet med forslag om at beskære billederne, således at tatoveringerne ikke var synlige. Betingelserne for at anvende fotokonfrontationen som bevis er ikke opfyldt, fordi der er for stor usikkerhed om, om den er retvisende. Anklagemyndigheden anførte, at retsplejelovens regler var fulgt, idet en advokat havde godkendt billederne, og idet denne advokat blot selv kunne have taget initiativ til at forlange at overvære fotokonfrontationen. Desuden var en halstatovering uden betydning i den aktuelle sag, hvor forurettede kun havde set øjnene på gerningspersonen. Byretten fandt ikke, at fotokonfrontationen kunne udelukkes som bevis, hvorfor advokat M kærede til landsretten. Landsretten tillod ikke, at fotokonfrontationen blev anvendt som bevis og udtalte følgende: "Den 19. marts 2014 blev T varetægtsfængslet som sigtet for røveri og forsøg herpå i privat hjem (anklageskriftets forhold 2). Advokat Mikkel Nielsen har oplyst, at han blev beskikket som forsvarer for T den 25. marts 2014. Fotoforevisningen for forurettede i forhold 1 fandt sted den 29. april 2014, og det fremgår af politirapporten, at den fotomappe med fotos af 10 personer, der blev anvendt, forinden var blevet forevist for advokat Esben Bjerregaard, som pegede på, at to af personerne (herunder T) havde synlige tatoveringer. Advokat Esben Bjerregaard har dog med sin underskrift godkendt fotomappen. Det må anses for uafklaret, om politiet har spurgt advokat Esben Bjerregaard, om han ønskede at være til stede under fotoforevisningen. På tidspunktet for fotoforevisningen var politiets opmærksomhed blevet henledt på, at der kunne være tale om samme gerningsmand som i forhold 2. Under disse omstændigheder burde den allerede beskikkede forsvarer, advokat Mikkel Nielsen, have været inddraget i overensstemmelse med reglerne i retsplejelovens § 745 d, stk. 1. Da denne bestemmelse således ikke kan anses for overholdt, og da forsvareren har fremsat konkrete indsigelser mod fotomappen, som ikke uden videre kan afvises, og desuden ikke har fået lejlighed til at være til stede under fotoforevisningen, tager landsretten forsvarerens protest mod fotoforevisningens anvendelse som bevis til følge."

I TfK 2014.583/1 blev anklagemyndigheden nægtet at anvende en kriminalteknisk rapport vedrørende en billedsammenligning mellem billeder fra videoovervågningen på gerningsstedet med billeder optaget i et studie af figuranter iklædt tøj sikret fra de tiltalte som bevis under hovedforhandlingen, idet forsvarerne ikke var blevet tilbudt at være til stede i studiet under optagelsen - en såkaldt "atelieroptagelse". Anklagemyndigheden gjorde til støtte for, at retten skulle tillade, at rapporten kunne anvendes som bevis under hovedforhandlingen, blandt andet gældende, at forsvarerne ikke har ret til at blive orienteret om og være til stede ved ethvert udenretligt efterforskningsskridt, jf. retsplejelovens § 745 d modsætningsvist. Anklagemyndigheden fremhævede, at efterforskningsskridt omfattet af retsplejelovens § 745 d typisk er rekonstruktioner af handlingsforløb, konfrontationer, fotoforevisninger eller lignende, der har karakter af anteciperet bevisførelse. Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse om, at rapporten ikke burde anvendes som bevis og henviste i sin helhed til byrettens begrundelse, der lød således: "...Den af Københavns Politis foretagne atelierfotografering med henblik på udarbejdelse af en kriminalteknisk rapport vedrørende billedsammenligning må utvivlsomt anses som et efterforskningsskridt, som skal anvendes som et bevis under straffesagen. Spørgsmålet er herefter alene, om atelieroptagelsen kan anses for at være »af lignende betydning« i forhold til en afhøring, en konfrontation eller en fotoforevisning. Efter forarbejderne til bestemmelsen omfatter »andet efterforskningsskridt af lignende betydning« f.eks. rekonstruktioner af handlingsforløb og fonetiske optagelser af børns forklaringer. Atelieroptagelser med henblik på billedsammenligning nævnes ikke i forarbejderne, men retten finder, at et sådant planlagt efterforskningsskridt kan sammenlignes med f.eks. en rekonstruktion af et handlingsforløb og derfor må være omfattet af bestemmelsen. Retten finder i øvrigt, at det forhold, at det i praksis kan være vanskeligt at koordinere en atelieroptagelse med deltagelse af forsvareren, ikke adskiller sig fra, hvad der gælder for andre planlagte efterforskningsskridt. Det fremgår endvidere af bestemmelsens 4. pkt., at efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes, kan foretages, selv om forsvareren ikke har mulighed for at komme til stede, eller det ikke er muligt for politiet at give forsvareren meddelelse. Der er således med bestemmelsen taget højde for den situation, at det ikke er praktisk muligt at sikre medvirken af forsvareren, idet det dog også følger af forarbejderne til bestemmelsen, at det bør have undtagelsens karakter, at de af bestemmelsen omfattede efterforskningsskridt gennemføres i forsvarets fravær, når denne udtrykker ønske om at være til stede. .."

EMD har den 25. februar 2010 i sagen Lisica mod Kroatien (sagsnr. 20100/06) fundet, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, at et plasticstykke fra et dørhåndtag til en VW Golf personbil, der var blevet fundet i klagerens BMW personbil under en ransagning af denne, blev anvendt som bevis i en straffesag mod klageren, uagtet at klagerens advokat og klageren ikke var blevet tilbudt at overvære ransagningen af klagerens bil. Det omhandlede plasticstykke ansås af de nationale domstole for at være en del af et dørhåndtag, der manglede på netop den VW Golf personbil, som havde været anvendt til et røveri mod en pengetransport. Klageren havde nægtet sig skyldig i dette røveri. Der var meget få beviser mod klageren. Plasticstykket fundet i klagerens bil knyttede imidlertid klageren til røveriet. Han blev ved de nationale domstole fundet skyldig i røveriet. Af afgørelsens præmis 60 fremgår blandt andet følgende: "In the present case the search of the VW Golf vehicle carried out by the police on 24 May 2000 as well as the entry of the police into the first applicant’s vehicle on 26 May 2000, both without the applicants or their counsel being present or even informed of these acts and without a search warrant for the search of the BMW on 26 May 2000, produced an important piece of evidence". Såfremt danske domstole - for eksempel ved at henvise til  UfR 2003.2645 ØLK - fremover fortsat udelukker forsvareren fra at overvære ransagninger af dennes klients lokaliteter mv., vil det bevismateriale, som måtte fremkomme under sådanne ransagninger, næppe kunne anvendes som bevis i en straffesag mod klienten, uden at dette kan risikere at udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6.

I TfK2005.739/1 fandt landsretten, at en undersøgelse foretaget af Retsmedicinsk Institut af snor af den samme type og længde som den i sagen anvendte (sagen drejede sig om, hvorvidt en person havde hængt sig selv eller var blevet dræbt af tiltalte), måtte anses som et efterforskningsskridt omfattet af retsplejelovens § 745 d. Landsretten udtalte derpå følgende: "Da henvendelsen af 21. januar 2005 og undersøgelsen af 25. januar 2005 fandt sted uden forudgående meddelelse til forsvareren, og da de erklæringer, der er fremkommet på baggrund heraf, må antages at ville blive tillagt betydelig vægt i forbindelse med afgørelsen af skyldsspørgsmålet i sagen, findes de omhandlede erklæringer ikke at kunne dokumenteres under straffesagen. Domsforhandlingen udsættes som følge heraf til indhentelse af fornyede erklæringer under iagttagelse af retsplejelovens § 745 d."

I kendelsen  TfK 2009.643 VLK afsagt af Vestre Landsret den 20. maj 2009 fastslog landsretten, at en fotoforevisning ikke kunne indgå som bevis i en straffesag, hvor en mand var tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 244 ved i juni 2008 at have slået en person i ansigtet med knyttet hånd og med tandskade til følge. Forsvareren havde ikke været underrettet om fotooptagelsen og dermed haft mulighed for for eksempel at påvirke sammensætningen af fotos under konfrontationen. Anklageren fastholdt, at fotoforevisningen kunne anvendes som bevis. Da tiltalte ikke var sigtet i sagen på det tidspunkt, skulle der heller ikke beskikkes forsvarer for ham. Landsrettens kendelse lød således: "På tidspunktet for fotoforevisningens foretagelse havde politiet fra lederen af campen fået oplyst, at tiltalte af vidner den pågældende aften var blevet udpeget som gerningsmanden. Det må antages, at denne oplysning er baggrunden for, at tiltaltes billede er blandt de personfotografier, der blev forevist for vidnerne. Selv om en anden person på det tidspunkt var sigtet i sagen, burde tiltalte under de foreliggende omstændigheder også være sigtet og have haft adgang til at få en forsvarer beskikket. Da retsplejelovens § 745 d om forsvarerens adgang til at være til stede således ikke kan anses for overholdt, og da forsvareren har fremsat konkrete indsigelser mod fotoforevisningens gennemførelse, som ikke uden videre kan afvises, tages forsvarerens protest mod forevisningens anvendelse som bevis til følge."

Af retsplejelovens 745 e fremgår, at forsvareren skal underrettes om efterforskningsskridt som for eksempel en videoafhøring af et barn og have lejlighed til at være til stede under denne. Det fremgår også, at sigtede ikke har ret til at overvære afhøringen men har ret til at se denne og eventuelt forlange genafhøring.

I TfK 2003 714 ØLK fik forsvareren medhold i, at det var relevant at foretage en genafhøring af barnet.

I V.L. S-0096-11 skiftede de sigtede forsvarer umiddelbart efter, at de børn, som de var sigtede for at have forbrudt sig imod, havde afgivet forklaring til politiet under en videoafhøring. Den nye forsvarer ønskede genafhøring af børnene, og han anmodede derfor inden 14 dage efter videoafhøringen om, at der blev foretaget en ny videoafhøring. Politiet afviste at imødekomme begæringen fra den nye forsvarer, som derpå forlangte spørgsmålet domstolsprøvet. Byretten afviste begæringen, som af forsvareren blev kæret til Vestre Landsret. Landsretten udtalte i sin kendelse af 2. februar 2011, at spørgsmålene, som den nye forsvarer ønskede stillet til børnene ikke var relevante, således som tiltalen var rejst. Imidlertid bemærkede landsretten, at begæringen om genafhøring var fremkommet inden for den af politiet fastsatte frist på 14 dage, og at det må "anses for rimeligt begrundet i hensynet til tiltaltes varetagelse af sit forsvar i forhold til den rejste tiltale, at der gives forsvareren lejlighed til, at der stilles yderligere spørgsmål til børnene", hvorpå forsvarerens anmodning om genafhøring af børnene blev taget til følge.

Se nærmere nedenfor under afsnittet om videoafhøring af børn som bevismiddel.

Retsplejelovens § 746 har følgende ordlyd:

"§ 746. Retten afgør tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt samt om sigtedes og forsvarerens beføjelser, herunder om begæringer fra forsvareren eller sigtede om foretagelsen af yderligere efterforskningsskridt. Afgørelsen træffes på begæring ved kendelse.

Stk. 2. Ved tvistigheder om lovligheden af politiets afgørelser efter § 729 a, stk. 3, 1. pkt., eller § 729 b, stk. 2, 1. pkt., skal politiet redegøre for grundene til den afgørelse, der er truffet. Retten kan endvidere pålægge politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår.

 Stk. 3. Bliver dommeren bekendt med, at en foranstaltning, der er iværksat af politiet i medfør af denne lov, og som kræver rettens godkendelse, ikke er forelagt retten inden udløbet af den herfor fastsatte frist, bestemmer han efter at have afkrævet politiet en redegørelse, om foranstaltningen skal opretholdes eller ophæves."

Begæring om domstolsprøvelse af et efterforskningsskridt (for eksempel en ransagning eller en anholdelse) kan ske, uanset om efterforskningen er afsluttet eller ikke. Der er ikke fastsat nogen frist for, hvornår en begæring om domstolsprøvelse efter bestemmelsen skal fremsættes.

Bestemmelsens nuværende udformning er i det væsentlige resultatet af et forslag fremsat i  betænkning 622 om efterforskning i straffesager mv., hvor der på side 14, 1. spalte og 2. spalte, øverst, er udtalt følgende om bestemmelsen:

"Udvalgets forslag indebærer en principiel ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til undersøgelsen af sagen. Det er en følge heraf og af de foran beskrevne beføjelser, som tillægges forsvareren, at der i § 746, stk. 1, foreslås tillagt retten kompetence til at afgøre tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt og om sigtedes og forsvarerens beføjelser samt til at tage stilling til begæringer fra forsvareren eller sigtede om foretagelse af yderligere efterforskningshandlinger.

 Der tillægges således retten adgang til at prøve hensigtsmæssigheden af begæringer fra forsvareren om foretagelsen af undersøgelser,
medens retten for så vidt angår politiets efterforskningshandlinger kun kan prøve lovligheden. Politiet bør inden for de grænser, som sættes af loven og dens retsgrundsætninger, være frit stillet med hensyn til, hvilke undersøgelser det vil foretage, og hvilken fremgangsmåde det vil følge under efterforskningen. Politiets virksomhed er undergivet tjenstlig kontrol, og domstolskontrol med hensyn til formålstjenligheden er hverken nødvendig eller hensigtsmæssig, med mindre det drejer sig om anvendelsen af retsmidler som anholdelse, fængsling, ransagning m. v., der reguleres af de særlige bestemmelser herom. Da forsvareren ikke som politiet er undergivet nogen tjenstlig kontrol, og begæringer om overflødige eller urimelige efterforskningsskridt vil kunne forhale sagen, må der gives retten adgang til at vurdere, om sådanne begæringer bør imødekommes.

Efter forslaget indføres der fuldt ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til at begære afholdt retsmøder under efterforskningen. I kraft heraf kan en forsvarer, som mener, at politiet overskrider sine beføjelser eller ikke efterkommer hans begæringer om efterforskningsskridt eller lignende, anmode om rettens stillingtagen til uoverensstemmelsen. Antager modsætningsforholdet karakter af en klage over myndighedsmisbrug fra politiets side, normerer reglerne i kap. 93 b i udvalgets lovudkast den fremgangsmåde, som skal følges."

I "Kommenteret Retsplejelov - EF-Domskonvention" redigeret af Bernhard Gomard m. fl., DJØF 2008, oplyses det i note 4 til § 746, at politiets efterforskningsskridt kun er undergivet legalitetskontrol. Dog fremgår af side 84, 2. spalte, blandt andet følgende: ".. Anderledes forholder det sig ved foranstaltninger, hvor den egentlige beslutning normalt er henlagt til retten, f. eks. fængsling, ransagning, aflytning mv. Her skal retten ud over lovligheden også tage stilling til, hvorvidt det pågældende indgreb er påkrævet og hensigtsmæssigt; jf. Straffeprocesudkast 1899 mot. sp. 131 (447). ..."

Af bemærkningerne i spalte 131 og 132 i  Straffeprocesudkast 1899 ses, at adgangen til, at domstolene kunne prøve såvel lovligheden af som hensigtsmæssigheden af den type efterforskningsskridt, der "reguleres af de særlige bestemmelser herom", også fandtes forud for indsættelsen af retsplejelovens § 746.

 Efterforskningsskridt, som ifølge  betænkning 622 "reguleres af de særlige bestemmelser herom", var - som nævnt ovenfor - blandt andet "anholdelse, fængsling, ransagning m.v.". Det skal tilføjes, at retsplejeloven oprindeligt anså de indgreb, som i dag betegnes som "legemsindgreb" som "ransagning" eller "personlig ransagning". Se for eksempel § 761 i   Lov nr. 90 af 15. april 1916 om Rettens Pleje. Udskillelsen af "legemsindgreb" fra andre ransagninger er resultatet af et forslag i  betænkning 1104/1997 om legemsindgreb under efterforskning.

I  Betænkning 1159/1989 om ransagning under efterforskning foreslog flertallet af udvalgets medlemmer, at der skulle ske en opdeling af ransagninger i de to kategorier ("kategori 1" og "kategori 2"), som i dag findes henholdsvis i retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1, og i retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2. Efter tidligere lovgivning krævedes retskendelse ved alle typer af ransagninger. Retskendelse kunne kun undgås, hvis den, som ransagningen var rettet i mod, gav samtykke, og i enkelte andre tilfælde. I følge forslaget i betænkning 1159 skulle kompetencen for så vidt angår "kategori 2-ransagninger" flyttes fra domstolene til politiet. Det er imidlertid værd at bemærke, at det var en forudsætning for forslaget, at "tvister" om ransagninger fortsat skulle kunne domstolsprøves men nu efter retsplejelovens § 746. Af side 63 i betænkningen fremgår således: "Endelig lægger flertallet vægt på, at der i retsplejelovens § 746, stk. 1, er hjemmel til at indbringe eventuelle tvister om en ransagning for retten. ..."

At domstolsprøvelsen af efterforskningsskridt som ransagning, legemsbesigtigelse, indgreb i meddelelseshemmeligheden mv. skal være intensiv, kan udledes af den praksis, der knytter sig til EMRK artikel 8, stk. 2. EMRK artikel 8, stk. 2, er en undtagelse fra hovedreglen i EMRK artikel 8, stk. 1, om, at enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance. Stk. 2 bestemmer, at ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af nogle i bestemmelsen nærmere opregnede grunde. Jon Friedrik Kjølbro anfører herom på side 599 i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere", 3. udgave, DJØF 2010, blandt andet følgende: "Det er vigtigt at være opmærksom på, at stk. 2 i artikel 8-11 er undtagelsesbestemmelser, og at de derfor skal fortolkes indskrænkende, og at behovet for at gøre indgreb skal godtgøres på en overbevisende måde ("must be convincingly established"). ..". Nederst på samme side og øverst på side 600 anfører samme forfatter videre: "Ved vurderingen af, om et indgreb er "nødvendigt", er det vigtigt at være opmærksom på, at begrebet "nødvendigt" ikke er lige så fleksibelt som udtryk som "hensigtsmæssig", "ønskelig" eller lignende formuleringer". På side 679 påpeger Jon friedrik Kjølbro blandt andet, at hvis "politiet har ret til at standse og visitere personer på offentlig vej, skal lovgivningen opfylde konventionens legalitetskrav, herunder indeholde tilstrækkelige retssikkerhedsgarantier til beskyttelse mod vilkårlige indgreb, og indgrebet skal være proportionelt"

I sagen  Silver m. fl. mod Det Forenede Kongerige ( blandt andet sagsnummer 5947/72) afgjort den 25. marts 1983 af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), tog EMD stilling til en klage fra nogle indsatte over de engelske fængselsmyndighedernes indgreb i disses brevkorrespondance. De indsatte gjorde blandt andet gældende, at domstolsprøvelsen ved de nationale domstole, der alene var en legalitetsprøvelse, havde været i strid med EMRK artikel 13. Denne bestemmelse kræver, at de nationale myndigheder skal stille effektive retsmidler til rådighed for personer, der vil klage over påståede konventionskrænkelser. EMD fandt, at domstolsprøvelsen ikke havde været tilstrækkelig omfattende. Der var ikke ved de engelske domstole sket en prøvelse af myndighedernes skøn over, hvorvidt indgrebet var i overensstemmelse med EMRK. Af præmis 117 fremgår blandt andet, at de engelske domstoles prøvelse af fængselsmyndighedernes indgreb i de indsattes korrespondance var "limited to determining whether or not those powers have been exercised arbitrarily, in bad faith, for an improper motive or in an ultra vires manner." De engelske domstole havde således begrænset sig til en prøvelse af indgrebets forenelighed med loven og afstået sig fra at prøve myndighedernes skønsudøvelse.

 § 746, stk. 2, blev indsat ved   lov nr. 436 af 10. juni 2003 og 2. stykke, 1. led, blev ændret ved   lov nr. 215 af 31. marts 2004

I  TfK 2012.646 havde politiet foretaget ransagning af en bygning, hvor politiet havde fået oplysning om, at nogle deltagere i COP-15 demonstrationen i december 2009 opholdt sig. Politiet havde endvidere anholdt personer, der var antruffet på stedet. Det fremgår af sagen, at politiet cirka 1½ time forud for ransagningen og anholdelserne fra en vagt havde fået oplyst, at der havde været en fremmed person inde på det indhegnede område på Teglholmen, hvor såkaldt "sweepede" køretøjer, der skulle benyttes under COP15, befandt sig. Denne person havde vagten efterfølgende set løbe ind i den bygning på Teglholmen, hvor ransagningen og anholdelserne blev foretaget. Byretten fandt både ransagningen og anholdelserne for ulovlige. Det samme gjorde landsretten. Ransagningerne var indbragt for retten i medfør af retsplejelovens § 796, stk. 3. Under sagens behandling i landsretten påstod anklagemyndigheden, at ransagningen skulle godkendes. For så vidt angår anholdelserne påstod anklagemyndigheden principalt afvisning og subsidiært, at anholdelserne skulle godkendes som lovlige. Anklagemyndigheden gjorde blandt andet gældende, at der for anholdelserne var blevet udbetalt erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a. Landsretten udtalte: "I henhold til retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt, og denne legalitetskontrol findes ikke at være afskåret som følge af den forudgående behandling af sagen efter retsplejelovens kapitel 93 a. Af de grunde, der er anført af byretten, og da det af anklagemyndigheden i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat". Om sin afgørelse vedrørende anholdelserne havde byretten blandt andet anført: "Henset til, at der forløb ca. 1½ time fra bevogtningspersonalet på det indhegnede område på Teglholmen ca. kl. 05.10 havde observeret i hvert fald en person, der havde været inde på området, og til politiet indfandt sig på adressen Teglholmsgade 30 ca. kl. 06.35, at politiet ikke havde noget signalement af den pågældende person, herunder om det var en mand eller kvinde, at ingen af de personer, der befandt sig i lokalerne på Teglholmsgade 30, da politiet ankom, satte sig til modværge eller forsøgte at undvige, og at ejeren af ejendommen Teglholmsgade 30 ikke havde anmeldt de tilstedeværende for at have skaffet sig adgang til fremmed hus eller andet ikke frit tilgængeligt sted, findes betingelserne for anholdelse i medfør af retsplejelovens § 755, stk. 1, ikke opfyldt." Kendelsen viser, at domstolene (trods landsrettens formulering "efterprøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt") foretog en  ganske intensiv prøvelse både af grundlaget for ransagningen og af grundlaget for anholdelsen. hvilket stemmer overens med det anførte i betænkning 622 citeret ovenfor, hvoraf det fremgår, at domstolene skal prøve hensigtsmæssigheden af de retsmidler som for eksempel anholdelse, der "reguleres af de særlige bestemmelser herom".

I  TfK 2008.879 VLK foretog politiet ransagning af en bil, idet politiet havde mistanke om, at der kunne findes euforiserende stoffer i bilen. Politifolkene havde bemærket, at bilen kørte "langsommere", og at "passageren rodede med noget ved benene". Derudover havde politifolkene bemærket, at der lugtede af hash i bilen. Personerne blev endvidere visiteret. Politiet beslaglagde 44.450 kr., som en af personerne i bilen havde på sig. Man fandt ikke narkotika i bilen, uagtet at man fik rekvireret en narkohund til brug for søgningen. Landsretten fandt ved en efterfølgende domstolsprøvelse, at ingen af indgrebene havde været lovlige. Afgørelsen synes at vise, at domstolene ikke begrænser intensiteten af sin prøvelse af indgrebets hensigtsmæssighed, uagtet at der er tale om en såkaldt "kategori 2-ransagning", hvilket i øvrigt stemmer overens med det anførte i betænkning 622 omtalt nærmere umiddelbart ovenfor.

I  UfR 1986.383 V gjorde anklagemyndigheden blandt andet gældende, at domstolene ikke kunne prøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt, hvis politiet havde opgivet påtalen, inden begæringen blev indgivet. Dette fik anklagemyndigheden ikke medhold i. Landsretten udtalte herom: "Efter retsplejelovens § 746, stk. 1, afgør retten tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt. Der findes hverken efter bestemmelsens ordlyd eller efter forarbejderne støtte for den af anklagemyndigheden hævdede indskrænkende fortolkning, hvorefter denne prøvelse skulle være udelukket, når efterforskningen er afsluttet. Anklagemyndighedens principale påstand om ophævelse af kendelsen kan derfor ikke tages til følge." I den aktuelle sag var retten både anmodet om at tage stilling til lovligheden af nogle anholdelser og af nogle ransagninger. Landsretten fandt, at en enkelt anholdelse var sket i strid med retsplejeloven. Landsretten undlod at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der burde have været anvendt håndjern, idet landsretten fandt, at spørgsmålet om, hvorvidt "politiet har overskredet grænsen for sin magtanvendelse", skal behandles under politiklageordningen i  retsplejelovens kapitel 93 b og kapitel 93 c. I dommen omtales lov nr. 325 af 13. juni 1973, hvor den tidligere  § 814 i retsplejeloven, Efter denne bestemmelse kunne domstolene behandle klager over formentlig myndighedsmisbrug fra politiets side.

I  UfR 1993.196/2V fik en person, der havde været anholdt af politiet, medhold i, at han efter retsplejelovens § 746 havde krav på legalitetsprøvelse af anholdelsen ved domstolene uden hensyn til, om den pågældende har klaget over anholdelsen til politiklagemyndigheden, eller om efterforskningen er afsluttet. Landsretten udtalte nærmere: "Efter bestemmelsen i retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af blandt andet en anholdelse, og der er ikke grundlag for at statuere, at domstolene ikke kan udøve legalitetskontrol, fordi kærende ikke har indgivet klage til lokalnævnet (nu Den Uafhængige Politiklagemyndighed), eller at prøvelse efter retsplejelovens § 746, stk. 1, skulle være udelukket, fordi efterforskningen er afsluttet. Anklagemyndighedens påstand om stadfæstelse kan derfor ikke tages til følge."

I  TfK 2009.141 VLK var en person sigtet for overtrædelse af skattekontrollovens § 13 B og momslovens § 81, stk. 4, ved at have udstedt fakturaer til sine kunder med et urigtigt indhold, idet fakturaerne var påført teksten »Erhvervs-beklædning« o.l. i stedet for det, der rent faktisk er leveret/solgt, hvorved der var unddraget skat for 98.989 kr. og moms for 82.415,53 kr. Forsvareren anmodede i medfør af retsplejelovens § 746 om, at retten skulle pålægge politiet at rette henvendelse til samtlige kunder blandt andet med forespørgsel om, hvorledes kunderne faktisk anvendte tøjet, og hvorledes fakturaerne var anvendt skattemæssigt og momsmæssigt. Anklagemyndigheden protesterede og anførte blandt andet: "at det af forarbejderne til skattekontrollovens § 13 B, jf. lovforslag nr. 229 af 21. april 1999, fremgår, at det strafbare er udstedelse af en faktura, der er egnet til at blive anvendt som grundlag for opgørelsen af den skattepligtige indkomst, og som på grund af sit urigtige indhold fremmer modtagerens muligheder for på et senere tidspunkt at begå skattesvig. Da forholdet fuldbyrdes allerede ved fakturaens udstedelse, er det uden betydning, om modtageren faktisk har foretaget fradrag i skatteregnskabet for det købte. Det afgørende for sagen er, at sigtede ved at nøjes med at skrive »erhvervsbeklædning« har åbnet op for muligheden for skattesvig." Forsvareren fik delvist medhold såvel ved byretten som landsretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Det kan ikke på forhånd udelukkes, at en undersøgelse af købernes anvendelse af beklædningen kan få betydning for bedømmelsen af, om fakturaerne har "et urigtigt indhold"..". Landsretten pålagde således politiet at efterforske, hvorledes beklædningen var anvendt af sigtedes kunder. Derimod fik forsvaret ikke medhold i, at det kunne pålægges politiet at undersøge, hvorledes fakturaerne var anvendt skattemæssigt og momsmæssigt. Landsretten udtalte herom: "Som sigtelsen er formuleret, forudsættes det, at der rent faktisk er unddraget skat og moms. Anklagemyndigheden har bevisbyrden herfor, og landsretten finder ikke, at sigtelsens formulering i sig selv kan begrunde, at det - mod anklagemyndighedens protest - pålægges politiet at foretage denne efterforskning, der må antages at være forholdsvis omfattende."

I TfK 2008.529 ØLK blev anklagemyndigheden på forsvarerens begæring i en sag om udlevering til strafforfølgning for narkotikakriminalitet i USA pålagt at indhente og fremlægge sagsmateriale herunder nogle mulige "plea agreements" fra myndighederne i USA. Anklagemyndigheden fik ikke medhold i et synspunkt om, at der ikke er de samme beviskrav i en udleveringssag som i en straffesag, og at forsvareren derfor ikke havde behov for materialet. Landsretten fandt, at forsvareren burde have adgang til materialet, således at denne havde mulighed for "på et kvalificeret grundlag" at kunne "varetage sine pligter i relation til sagen".

I  UfR 1965.410 H foretager domstolene en fuld prøvelse af hensigtsmæssigheden af en ransagning og når frem til, at det ikke var hensigtsmæssigt at udføre ransagningen.

I TfK 2008.75 HK hjemviste Højesteret en sag til fornyet behandling i landsretten. Landsretten burde ikke have have truffet afgørelse om at nægte forsvarerne adgang til politiets materiale i en sag alene på grundlag af en redegørelse om materialet fremlagt af Politiets Efterretningstjeneste (PET). Landsretten burde selv have undersøgt materialet. Højesteret udtalte blandt andet: "Vedrørende sagens realitet finder Højesteret, at afgørelsen om afslag af den foreliggende anmodning om aktindsigt i henhold til retsplejelovens § 729 a, stk. 3, ikke burde være truffet alene på grundlag af Politiets Efterretningstjenestes redegørelse af 19. oktober 2007, men at landsretten i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 2, 2. pkt., burde have pålagt politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår."

En person, der var blevet anholdt for overtrædelse af retsplejelovens § 750 for at nægte at oplyse navn med videre til politiet, forlangte i sagen UfR 1993 196 VLK i medfør af retsplejelovens § 746 at få prøvet lovligheden af anholdelsen ved retten. Efterforskningen var, da den pågældende forlangte sagen indbragt for retten, afsluttet. Anklagemyndigheden fik ved byretten medhold i, at sagen burde afvises, idet klager "over politiets adfærd under anholdelse og tilbageholdelse" skulle behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93. Vestre Landsret hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten anførte blandt andet: "Efter bestemmelsen i retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af blandt andet en anholdelse, og der er ikke grundlag for at statuere, at domstolene ikke kan udøve legalitetskontrol, fordi kærende ikke har indgivet klage til lokalnævnet, eller at prøvelse efter retsplejelovens § 746, stk. 1, skulle være udelukket, fordi efterforskningen er afsluttet."

I Østre Landsrets kendelse S-2204-11 afsagt af 4. afdeling den 19. juli 2011 fik anklagemyndigheden ikke medhold i , at forsvareren ikke efter retsplejelovens § 746 kunne forlange anklagemyndighedens afvisning af at imødekomme forsvarerens begæring om, at anklagemyndigheden skulle indhente en personundersøgelse vedrørende forsvarerens klient, prøvet ved domstolene. Se nærmere om afgørelsen under kommentarerne til retsplejelovens § 808.

Selv om det fremgår af retsplejelovens § 746, stk. 1, at retten afgør tvistigheder om bl.a. lovligheden af politiets efterforskningsskridt, finder bestemmelsen efter praksis ikke anvendelse på klager over sagsbehandlingstiden, jf. UfR 1982.1201 Ø. I Rigsadvokatens Meddelelse nr. 4, 2006, med titlen: "Sagsbehandlingstiden i straffesager. Klager fra sigtede over lang sagsbehandlingstid samt indberetning af domme med vurdering af sagsbehandlingstiden", udtales blandt andet: "I kraft af over/underordnelsesforholdet kan den overordnede anklagemyndighed imidlertid give den underordnede anklagemyndighed pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager. Det betyder, at den overordnede anklagemyndighed f.eks. kan pålægge den underordnede anklagemyndighed at afslutte efterforskningen af en sag, fremme behandlingen af sagen, tage stilling til spørgsmålet om tiltalerejsning m.m. Den overordnede anklagemyndighed kan meddele sådanne pålæg bl.a. på baggrund af en klage fra f.eks. den sigtede. Det følger heraf, at den sigtede f.eks. kan klage til statsadvokaten over sagsbehandlingstiden i straffesager".

Betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager mv.
Betænkning 1492/2007 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængsling
Betænkning 1469/2006 om varetægtsfængsling i isolation efter 2000-loven

Retsplejelovens § 747 har følgende indhold:

"Retsmøde afholdes, når der fremsættes anmodning om foranstaltninger, som kræver rettens medvirken.
Stk. 2. Efter anmodning afholdes endvidere retsmøde, når det er påkrævet for at sikre bevis, som
1) det ellers må befrygtes vil gå tabt,
2) ikke uden uvæsentlig ulempe eller forsinkelse vil kunne føres for den dømmende ret eller
3) må antages at være af betydning for efterforskningen eller af hensyn til en offentlig interesse.
Stk. 3. Retsmøde med henblik på at sikre bevis kan endvidere afholdes efter anmodning, hvis
1) sigtede er varetægtsfængslet, herunder i isolation,
2) sikringen af bevis vil kunne få betydning for spørgsmålet om varetægtsfængslingens eller isolationens ophævelse og
3) væsentlige praktiske hensyn ikke taler imod.
Stk. 4. Imødekommer retten en anmodning efter stk. 3, skal retsmødet afholdes snarest og så vidt muligt inden for 2 uger fra rettens modtagelse af anmodningen."

Af betænkning 822 om efterforskning i straffesager mv,, side 43 og side 44 fremgår blandt andet, at det med indsættelsen af § 747 i retsplejeloven var hensigten at udvide den adgang til anticiperet bevisførelse i forhold til de dagældende bestemmelser i § 806, stk. 3, og § 818.

Ved lov nr. 493 af 17. juni 2008 blev § 747, stk. 3, ændret således, at for eksempel forsvareren kan anmode om, at der afholdes et retsmøde, hvor sigtede, medsigtede eller vidner kan afgive forklaring med henblik på, at varetægtsfængsling kan bringes hurtigere til ophør. Indtil lovændringen i 2008 havde bestemmelsen kun givet denne mulighed i tilfælde, hvor varetægtsfængslingen fandt sted i isolation, hvilket forudgående var blevet gennemført med lov nr. 1561 af 20. december 2006. Se bemærkningerne vedrørende § 747, stk. 3, i lov nr. 1561 af 20. december 2006. I bemærkningerne til § 747, stk. 3, i lov nr. 493 af 17. juni 2008 fremhæves det, at lovændringen er rettet mod de tilfælde, hvor varetægtsfængslingen er "begrundet i hensynet til at hindre sigtede i at vanskeliggøre forfølgningen i sagen, jf. retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3". I sådanne tilfælde "vil en anticiperet (foregrebet) bevisførelse på samme måde som i sager om isolationsfængsling efter omstændighederne kunne medføre, at der efter den skete bevisførelse vil være grundlag for at ophæve varetægtsfængslingen". Det fremhæves i bemærkningerne, at en anmodning om bevisførelse efter bestemmelsen bør imødekommes, hvis ikke "væsentlige praktiske hensyn taler imod". Som et eksempel på et sådant væsentligt praktisk hensyn nævnes, at "der skal indkaldes vidner fra udlandet".

I "Rigsadvokatens meddelelse nr. 7-1997: Meddelelse om indenretlig afhøring af vidner - Anteciperet bevisførelse" anmodes politiet om i "videst muligt omfang" at benytte bestemmelsen om anteciperet bevisførelse i kampen mod organiseret kriminalitet og rockerkriminalitet. Rigsadvokaten anfører i meddelelsen blandt andet: "hvis der er risiko for, at det vil være faktisk umuligt at opnå en vidneforklaring senere under domsforhandlingen, f.eks. fordi et vidne ligger for døden. Bestemmelsen kan imidlertid også anvendes, hvor vidnet nok vil kunne afhøres senere, men hvor der er mulighed for, at den pågældende ikke vil være i stand til - eller ønske - at afgive en troværdig forklaring, f.eks. ved afhøring af vidner, der kan tænkes at blive udsat for trusler. Det samme må antages at gælde, når der kan være risiko for, at vidner kan blive udsat for vold, pression eller i øvrigt føle sig under pres, som får dem til at ændre forklaring eller nægte at afgive forklaring." Rigsadvokaten gør i meddelelsen yderligere opmærksom på retsplejelovens § 748, stk. 1, hvor af det følger, at sigtede så vidt muligt underrettes om retsmødet, og er berettiget til at overvære retsmødet. Herom anfører rigsadvokaten blandt andet: "Retten kan dog på begæring bestemme, at der ikke skal gives sigtede underretning om et retsmødes afholdelse, eller at sigtede skal være udelukket fra at overvære et retsmøde helt eller delvis, hvis hensynet til fremmede magter, til statens sikkerhed eller til sagens opklaring undtagelsesvis gør det påkrævet, jf. retsplejelovens § 748, stk. 5."

I U 2013.2422 V havde byretten bestemt, at et vidne kunne afhøres i en indenretlig afhøring efter retsplejelovens § 747, stk. 2, vedrørende en straffesag, hvor hovedforhandlingen var påbegyndt men var blevet udsat.  Landsretten tilsidesatte byrettens kendelse, idet afholdelse af retsmøde i medfør af retsplejelovens § 747, stk. 2, alene kan ske inden tiltalerejsning. Landsretten udtalte nærmere: "Afholdelse af et retsmøde i medfør af retsplejelovens § 747, stk. 2, kan alene ske inden tiltalerejsning. Afholdelse af et retsmøde i medfør af retsplejelovens § 843 kan kun finde sted, inden hovedforhandlingen påbegyndes. Byretten har således ikke under den fortsatte hovedforhandling haft hjemmel til at afholde et særskilt retsmøde uden deltagelse af domsmændene med henblik på afhøring af vidner. Det er uden betydning, at vidnerne igen kan indkaldes på ny til afgivelse af forklaring under den fortsatte eller nye hovedforhandling."

Retsplejelovens § 748, stk. 1, lyder således: "Sigtede underrettes så vidt muligt om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Dette gælder ikke retsmøder, der afholdes med henblik på at opnå rettens forudgående kendelse om foretagelse af foranstaltninger i henhold til kapitlerne 69-74. Er sigtede varetægtsfængslet, kan fremstilling af ham undlades, hvis den vil være forbundet med uforholdsmæssigt besvær".

I V.L. S-1739-14 havde en varetægtsfængslet gennem sin forsvarer bedt om, at han kunne være til stede under et retsmøde, hvor man ville forsøge at få sagen mod en medsigtet afgjort som en tilståelsessag efter retsplejelovens § 831. Da retsmødet mod den medsigtede skulle gå i gang, og den varetægtsfængsledes forsvarer spurgte anklagemyndigheden om, hvorfor hans klient ikke var til stede i retssalen, oplyste anklagemyndigheden, at man ikke var bekendt med det brev, som forsvareren havde sendt 3 dage tidligere til retten, hvor forsvareren havde meddelt, at forsvarerens klient ønskede at være til stede ved retsmødet. Byretten afsagde kendelse om, at man ikke ville udsætte retsmødet, således at den varetægtsfængslede kunne transporteres til retten fra arresthuset, der lå cirka 35 km. væk. Byretten anførte i sin kendelse blandt andet følgende: ".. Hvis S skal have mulighed for at blive fremstillet og derved overvære retsmødet, vil det medføre, at det må udsættes i det mindste til senere på dagen. Efter det foreliggende er der ikke noget, der tyder på, at der i kraft af M's forklaring vil fremkomme oplysninger, der belaster S i videre omfang, end han allerede er i kraft af hans egen forklaring. Under de foreliggende omstændigheder vil det på nuværende tidspunkt være forbundet med uforholdsmæssigt besvær at imødekomme anmodningen fra advokat Hanne Ziebe om, at S skal fremstilles i retten i forbindelse med behandlingen af sagen mod M, jf. retsplejelovens § 748, stk. 1, sidste pkt." Landsretten omgjorde kendelsen, idet landsretten fandt, at byretten burde have udsat retsmødet eventuelt til et tidspunkt senere på dagen, således at den varetægtsfængslede kunne bringes til stede og få mulighed for at overvære retsmødet. Sagen er også gengivet i TfK2014.1195.

I  TfK 2010.402 VLK indkaldte politiet sigtede til et retsmøde, hvor spørgsmålet om opretholdelse af en beslaglæggelse af sigtedes bil skulle behandles, ved at fremsende et almindeligt brev til sigtedes adresse i Danmark, idet politiet mente, at sigtedes adresse i Sverige var en "proformaadresse". Byretten godkendte beslaglæggelsen. Denne kendelse blev kæret til landsretten. Landsretten ophævede kendelsen og hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Sigtede skal ifølge retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt., så vidt muligt underrettes om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Det er uklart, om den adresse i Sverige, der fremgår af sagens dokumenter, og hvor S gør gældende, at han bor, er S' reelle adresse, eller om der som hævdet af politiet er tale om en proformaadresse. Ved alene at sende underretningen om retsmødet til den adresse i - - -, hvor S efter politiets opfattelse bor, og ikke tillige til adressen i Sverige, har S ikke fået behørig underretning om retsmødet. Landsretten ophæver herefter byrettens kendelse og hjemviser sagen til byretten til fornyet behandling".

I TfK 2010.904/1 ØLK havde byretten forgæves forsøgt at få berammet et retsmøde med forsvareren, hvor der skulle tages stilling til spørgsmålet om, hvorvidt sigtede skulle mentalundersøges. Forsvareren havde lovet retten at ringe tilbage vedrørende berammelse af sagen men gjorde angiveligt ikke dette. Byretten havde derfor afsagt kendelse om, at der skulle ske mentalundersøgelse, uden at sigtede og forsvareren havde være tilstede i retsmødet. Landsretten hjemviste sagen til fornyet behandling i byretten og udtalte blandt andet: "Hverken sigtede eller hans forsvarer var til stede i retsmødet, hvor der blev truffet bestemmelse om mentalundersøgelse. Retsplejelovens § 809, stk. 1, forudsætter, at tiltalte er til stede, og at han har adgang til at udtale sig om sin holdning til en begæring om mentalundersøgelse. Det følger endvidere af retsplejelovens § 810, at sigtede skal spørges om, hvorvidt han samtykker i, at der søges tilvejebragt oplysninger om hans personlige forhold ved henvendelse til hans pårørende eller andre personer til brug for mentalundersøgelsen. Forsvareren har endvidere krav på underretning om ethvert retsmøde og adgang til at være til stede i sådanne møder, jf. retsplejelovens § 748, stk. 2."

I TfK 2009.600/ ØLK anmodede anklagemyndigheden om, at en sigtet person blev udelukket i medfør af retsplejelovens § 748, stk. 5, fra at overvære et retsmøde, der var berammet med henblik på at fremme sagen mod en medsigtet som en tilståelsessag. Anklagemyndighedens anmodning blev afvist. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter ordlyden af retsplejelovens § 748, stk. 5, kan en sigtet kun undtagelsesvis udelukkes fra at overvære et retsmøde helt eller delvis. Efter de for landsretten foreliggende oplysninger er der ikke grundlag for at antage, at S' tilstedeværelse under det planlagte retsmøde til fremme af sagen mod M som tilståelsessag vil være til hinder for, at M afgiver en uforbeholden forklaring om de rejste sigtelser. Den mere teoretiske mulighed for, at S senere som vidne vil skulle afgive forklaring mod M, kan ikke begrunde, at S undtagelsesvis udelukkes fra at overvære retsmødet, jf. retsplejelovens § 748, stk. 5. Der er herefter ikke grundlag for på forhånd at udelukke S fra at overvære retsmødet."

I TfK 2007.441 VLK var en varetægtsfængslet person ikke underrettet om et retsmøde mod en af dennes medsigtede. Den pågældendes forsvarer, der var til stede under retsmødet mod den medsigtede, begærede retsmødet udsat med henblik på, at hans klient blev bragt til stede. Retten imødekom ikke begæringen men udsatte på samme forsvarers begæring retsmødet, idet denne forsvarer til støtte for udsættelsesbegæringen også havde henvist til, at han ikke havde modtaget alle sagsakter forud for retsmødet, idet han var blevet opmærksom på, at medforsvareren var i besiddelse af 3 ringbind, medens han kun var i besiddelse af 2. Landsretten gav under et kæremål forsvareren medhold i, at sagen skulle være udsat også med den begrundelse, at denne forsvarers klient skulle have mulighed for at komme til stede til retsmødet. Landsretten udtalte blandt andet: "Det følger af retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt., at en sigtet så vidt muligt skal underrettes om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Det fremgår af Højesterets kendelse af 7. november 1996 (Ugeskrift for Retsvæsen 1997, side 113), at dette udgangspunkt tillige finder anvendelse vedrørende et retsmøde, hvor en medsigtet i et sagskompleks skal afgive forklaring med henblik på fremme af dennes sag som tilståelsessag. Fravigelse af ovennævnte hovedregel om sigtedes ret til at være til stede forudsatte - da retsmødet den 28. februar 2007 ikke var af en karakter, som omfattes af § 748, stk. 1, 2. pkt., eller af § 748, stk. 7 - en forhandling om, hvorvidt der var grundlag for at udelukke sigtede i medfør af § 748, stk. 5. Det fremgår af  betænkning nr. 622 fra 1968 om efterforskning i straffesager m.v., side 44, at bestemmelserne i § 748, stk. 1, svarede til de dagældende regler i bl.a. § 822. Denne bestemmelse, som vedrørte retsmøder under forundersøgelsen, havde følgende ordlyd: »Er sigtede fængslet, kan han forlange sig henbragt til retsmødet - i hvilken henseende der bør gives ham lejlighed til at udtale sig - medmindre det afholdes uden for underretskredsen og i en sådan afstand, at uforholdsmæssig besvær kan forudses at følge deraf«. .."

Det følger modsætningsvist af retsplejelovens § 748, stk. 1, 3. pkt., at myndighederne har pligt til at "fremstille" sigtede for retsmøder. Kun i tilfælde, hvor en sådan fremstilling er forbundet med "uforholdsmæssigt besvær", kan den undlades. Der skal ganske meget til, før domstolene finder, at en sådant besvær måtte være "uforholdsmæssigt". I  TfK 2001.333 VLK blev en sag hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet landsretten ikke fandt, at det var "forbundet med uforholdsmæssigt besvær", at fremstille en person, der var indlagt til mentalundersøgelse i Århus til en fristforlængelse i Fredericia.

Det er anklagemyndighedens pligt at sørge for, at sigtede, tiltalte eller vidner, der er fængslede eller anholdte, bringes til retsmøder. Se retsplejelovens § 844, stk. 3 og 4, som er behandlet nærmere nedenfor under   2.13.4 - Det er anklagemyndighedens (eller politiets) ansvar, at fængslede sigtede, tiltalte eller vidner bringes til retten.

§ 748 a vedrører sigtedes deltagelse i retsmøder i almindelighed ved hjælp af telekommunikation, medens § 748 b særligt vedrører varetægtsfængslede sigtedes deltagelse i retsmøder ved hjælp af telekommunikation i retsmøder om forlængelse af fængslingsfristen.

Bestemmelserne har følgende indhold:

Retsplejelovens § 748 a:

"Stk. 1. Retten kan tillade, at sigtede deltager i et retsmøde ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis sigtedes tilstedeværelse i retten ikke er nødvendig. Skal sigtede afgive forklaring, finder  § 192 tilsvarende anvendelse. En eventuel forsvarer skal deltage i retsmødet på samme sted som sigtede, medmindre retten finder det ubetænkeligt, at forsvareren i stedet møder frem i retten. 1. pkt. gælder ikke i de i § 760, stk. 2, og § 764, stk. 2, nævnte tilfælde.
Stk. 2. Retten kan tillade, at forsvareren deltager i et retsmøde ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis det er forsvarligt og sigtede ikke deltager i retsmødet.
Stk. 3. Retten kan tillade, at anklageren deltager i et retsmøde ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis
1) sigtede ikke deltager i retsmødet,
2) anklagerens deltagelse ved anvendelse af telekommunikation med billede er forsvarlig og
3) der i øvrigt foreligger særlige grunde."

Retsplejelovens § 748 b:

"Stk. 1. Retten kan bestemme, at en sigtet, der er undergivet varetægtsfængsling eller anden frihedsberøvende foranstaltning efter kapitel 70, deltager i et retsmøde om forlængelse af fristen for varetægtsfængslingen eller foranstaltningen ved anvendelse af telekommunikation med billede, når retten finder det ubetænkeligt henset til formålet med retsmødet og sagens øvrige omstændigheder. Dette gælder ikke for retsmøder, hvor der første gang skal tages stilling til forlængelse af en varetægtsfængsling eller varetægtsfængsling i isolation ud over de frister, som er nævnt i  § 768 a, stk. 1 og 2, og  § 770 c, stk. 3-5, eller når kæremål behandles mundtligt efter  § 767, stk. 4, og § 770 e. Skal sigtede afgive forklaring, finder § 192 tilsvarende anvendelse.
Stk. 2. Deltager sigtede i et retsmøde om fristforlængelse ved anvendelse af telekommunikation med billede, skal forsvareren deltage i retsmødet på samme sted som sigtede, medmindre retten finder det ubetænkeligt, at forsvareren i stedet møder frem i retten eller deltager ved anvendelse af telekommunikation med billede fra et andet sted end sigtede. Deltager sigtede ikke i et retsmøde om fristforlængelse, kan retten tillade, at forsvareren deltager i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis det er forsvarligt.
Stk. 3. Deltager sigtede i et retsmøde om fristforlængelse ved anvendelse af telekommunikation med billede, eller deltager sigtede ikke i et retsmøde om fristforlængelse, kan retten tillade, at anklageren deltager i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis
1) anklagerens deltagelse ved anvendelse af telekommunikation med billede er forsvarlig og
2) der i øvrigt foreligger særlige grunde."

Bestemmelserne blev indsat i retsplejeloven ved Lov nr. 493 af 12. juni 2009 om ændring af retsplejeloven og udlændingeloven (Videokommunikation ved fristforlængelser og justering af dommernormering).

Den Europæiske Torturkomite (CPT) har i præmis 9 i sin  rapport af 8. december 2009 vedrørende komiteens besøg i Storbritannien i 2008 gjort opmærksom på, at hensynet til effektivitet og ressourcer ("efficiency and resources") ikke kan begrunde, at fristforlængelser af varetægtsfængslede sker ved videokonference frem for den varetægtsfængsledes personlige fremstilling for dommeren, der skal tage stilling til en begæring om fortsat varetægtsfængsling. Komiteen henviser blandt andet til, at en personlig fremstilling for dommeren er et vigtigt middel til at forebygge mishandling af frihedsberøvede ("ill-treatment"). Det er værd, at det ifølge rapporten er fremstillinger af terror-sigtede personer, der sker under video-konference. Der er tilsyneladende ikke tale om lovgivning, der - som den danske - med få undtagelser giver mulighed for videofremstillinger under enhver fristforlængelse.

Se også  kapitel 12 om videomøder og telefonmøder mv. i retsplejerådets Betænkning 1401 om reform af den civile retspleje l, Instansordningen, byrettens sammensætning og almindelige regler om sagsbehandlingen i første instans -2001 afgivet i 2001.

Bestemmelsen om, at § 748 a, stk. 1, ikke finder anvendelse i "de i § 760, stk. 2, og § 764, stk. 2, nævnte tilfælde" indebærer, at sigtedes deltagelse i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede ("videokonference") ikke tillades ved  grundlovsforhør og ved et retsmøde, hvor en sigtet, der er blevet varetægtsfængslet in absentia, fremstilles i retten for første gang herefter med henblik på rettens godkendelse af den fortsatte varetægtsfængsling. I disse tilfælde har sigtede således krav på personligt fremmøde i retten.

Sigtedes deltagelse i retsmøder i straffesager ved anvendelse af videokonference har været genstand for prøvelse ved flere sager ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD). I Sakhnovskiy mod Rusland afgjort af EMD (storkammeret) den 2. november 2010 under sagsnummer 21272/03 fandt EMD, at EMRK artikel 6, § 3, (c), sammenholdt med artikel 6, § 1, var krænket i en sag, hvor en ankesag blev hovedforhandlet, medens tiltalte befandt sig i et fængsel langt væk fra retsbygningen og deltog i retsmødet via videokonference. Forsvareren befandt sig i retslokalet og således ikke i fængslet, hvor tiltalte befandt sig. Endvidere havde forsvareren ikke besøgt tiltalte i fængslet forud for hovedforhandlingen. EMD fandt det kritisabelt, at den pågældende ikke havde haft længere tid til at forberede sit forsvar i tilstrækkelig grad sammen med sin forsvarer, som tiltalte første gang talte med via videokonference 15 minutter før hovedforhandlingens begyndelse. De nationale myndigheder gjorde under sagen gældende, at forsvareren befandt sig alene i retslokalet, medens hun talte med tiltalte inden retsmødets begyndelse, og at tiltalte befandt sig alene i det lokale i fængslet, hvor tiltalte opholdt sig under samtalen med forsvareren, og at forsvareren og tiltalte således havde lejlighed til at drøfte sagen, uden at drøftelserne blev overhørt af andre. I præmis 104 påpeger EMD tvivlen om, hvorvidt samtalen mellem forsvareren og tiltalte forud for retsmødet var tilstrækkelig privat, og EMD henviste i denne forbindelse til  Marcello Viola mod Italien afgjort den 5. oktober 2006 (sagsnummer 45106/04), hvor tiltalte havde mulighed for at tale med sin forsvarer på en telefonlinje, som var sikret mod forsøg på aflytning. I præmis 105 konstaterede EMD, at tiltalte i sagen Marcello Viola mod Italien afgjort den 5. oktober 2006  (sagsnummer 45106/04) omtalt umiddelbart ovenfor havde adgang til en forsvarer ved siden af sig i fængslet under hovedforhandlingen, samtidigt med at han var repræsenteret ved en anden forsvarer, som befandt sig i selve retslokalet. EMD bemærkede, at tiltalte ikke var tilbudt en lignende ordning i den aktuelle sag. I præmis 106 kritiseres det blandt andet, at man ikke havde beskikket den pågældende en advokat også der, hvor fængslet var beliggende. EMD henviste også til sin afgørelse i Golubev mod Rusland afgjort under sagsnummer 26260/02 den 9 November 2006, hvor det også var blevet fremhævet, at der havde været to advokater beskikket som forsvarere for tiltalte, og at tiltalte kunne vælge at have en af disse til stede i det lokale, hvor han selv befandt sig.

Efter retsplejelovens § 748, stk. 2, skal forsvareren "underrettes om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Det fremgår videre, at uopsættelige retsmøder kan foretages uden underretning af forsvareren. Selv om det ikke direkte fremgår af lovteksten, skal retten beramme retsmødet med forsvarerens kontor og bestræbe sig på at lægge retsmødet på et tidspunkt, hvor forsvareren har mulighed for at give møde. I kendelsen UfR 2008.803 ØLK omgjorde landsretten en kendelse om edition afsagt af byretten under et retsmøde, som man ganske vist havde underrettet forsvareren om, men hvor byretten havde afholdt retsmødet på et tidspunkt, hvor forsvareren havde meddelt retten, at forsvareren ikke havde mulighed for at give møde på grund af sin deltagelse i et andet retsmøde. Landsretten fandt, at byretten ikke havde "udfoldet sådanne bestræbelser på at muliggøre advokat A's tilstedeværelse, at retsmødet mod hans ønske kunne gennemføres uden hans deltagelse. Efter karakteren af den beføjelse, som forsvareren herved blev afskåret fra at udøve, tager landsretten kærendes påstand til følge."

I TfK 2008.106 VLK ønskede anklagemyndigheden at afhøre en sigtet indenretligt under en fristforlængelse, der var berammet 4 uger senere. En medsigtets forsvarer meddelte, at hun ikke havde mulighed for at give møde under den omhandlede fristforlængelse, og at hun derfor anmodede om, at man berammede et retsmøde, hvor hun havde mulighed for at deltage, hvor den omhandlede indenretlige afhøring af medgerningsmanden kunne finde sted. Byretten ville ikke omberamme retsmødet og anførte i sin kendelse blandt andet: "S1 har i medfør af retsplejelovens § 767, stk. 1, jf. § 764, stk. 2, ret til at udtale sig i retsmødet og også til at afgive forklaring, herunder en grundig forklaring, som vil kunne indgå i rettens vurdering af, om han skal løslades eller fortsat fængsles. Retten finder imidlertid også af de grunde, som anklagemyndigheden har anført, at betingelserne for at afhøre S1 med henblik på at sikre bevis i forhold til de øvrige sigtede, er til stede, jf. retsplejelovens § 747, og at de øvrige forsvarere er underrettet med et rimeligt varsel om afhøringen". Landsretten hjemviste sagen byretten med henblik på, at byretten forsøger at beramme retsmødet, så de forsvarere, der ønsker det, kan deltage. Landsretten udtalte: "Anklagemyndigheden har ved anmodningen til byretten om berammelse af et retsmøde med henblik på, at S1 skal afgive forklaring, henvist til retsplejelovens § 747. Dette må indebære, at anklagemyndigheden forbeholder sig muligheden for at anvende forklaringen som bevis under en eventuel straffesag mod de medsigtede. Det følger af Højesterets afgørelse af 30. december 2004 (UfR 2005.1004), at der skal udfoldes betydelige bestræbelser fra rettens side med henblik på at sikre, at forsvarerne for medsigtede, der ønsker at være til stede under et retsmøde, hvor der skal afgives forklaring, jf. retsplejelovens § 747, også har mulighed herfor. Det må lægges til grund, at byretten ikke har udfoldet bestræbelsen som anført. Landsretten ophæver derfor byrettens afgørelse og hjemviser sagen til byretten med henblik på, at byretten søger at beramme retsmødet, så de forsvarere, der ønsker det, kan deltage."

I TfK 2010.637 ØLK var en person blevet løsladt efter varetægtsfængsling. Han var fortsat sigtet for røveri sammen med 14 andre personer. Der blev rejst nævningesag mod de 14 andre, hvor der var afsat omkring 50 retsdage. Den sigtede og dennes forsvarer gjorde over for anklagemyndigheden gældende, at de ønskede at overvære hovedforhandlingen mod de øvrige. Anklagemyndigheden gjorde gældende, at det ikke var nødvendigt, at den sigtedes forsvarer overværede retsmøderne, idet anklagemyndigheden ikke ville dokumentere forklaringer fra nævningesagen under en eventuel senere sag mod den sigtede, man ville alene foretage forehold, hvis der var behov derfor. Forsvareren gjorde gældende, at hun ønskede at være til stede under nævningesagen, når medgerningsmænd og vidner afgiver forklaringer. Hun henviste til, at det ikke kunne udelukkes, at det kunne blive relevant for hende at foretage kontraafhøringer. Endvidere gjorde hun gældende, at der kunne fremkomme oplysninger, som hun måtte ønske at anvende i sit forsvar under en eventuel senere sag mod hendes klient. Den sigtede ønskede også at overvære retsmøderne. Anklagemyndigheden havde indkaldt sigtede som vidne under nævningesagen, og gjorde gældende, at den sigtede ikke havde ret til at overvære hovedforhandlingen i nævningesagen, forinden han selv havde afgivet vidneforklaring. Landsretten fandt, at forsvareren burde have mulighed for at høre forklaringerne under hovedforhandlingen i nævningesagen, og landsretten fandt også, at sigtede havde ret til at overvære hovedforhandlingen, også den del, som måtte ligge forud for det tidspunkt, hvor han eventuelt selv skulle afgive vidneforklaring. Landsretten udtalte blandt andet: "S er efter det oplyste fortsat sigtet i det samme sagskompleks som de tiltalte i Retten i Glostrups nævningesag SS 70/2010, hvori hovedforhandlingen er påbegyndt den 8. marts 2010 og forventes afsluttet medio september 2010. Efter det af anklagemyndigheden anførte er sagen mod S sat i bero således, at der vil blive taget stilling til tiltalespørgsmålet i forhold til ham, når ovennævnte nævningesag er afgjort. Retsmøderne i Retten i Glostrups nævningesag har på denne baggrund i forhold til sigtede, S, karakter af retsmøder under efterforskning med henblik på at sikre bevis i form af forklaring fra en eller flere af de tiltalte og/eller et eller flere af vidnerne, jf. retsplejelovens § 747. Efter retsplejelovens § 748, stk. 2, 1. pkt., har forsvareren for sigtede, S, herefter krav på underretning om retsmøderne og ret til at overvære dem, i det omfang der under disse kan forventes at skulle afgives forklaring om forhold af betydning for en eventuel senere sag imod S, jf. tillige princippet i retsplejelovens § 745 d, stk. 1. Det af anklagemyndigheden anførte om, at forklaringerne under nævningesagen ikke under en eventuel senere sag imod S vil blive begæret dokumenteret, men alene forbeholdes anvendt til forehold, kan ikke ændre herpå. På baggrund af det af forsvareren for S anførte er forsvareren berettiget til under beskikkelsen at modtage vederlag for overværelse af retsmøderne, for så vidt der under en eller flere af disse retsmøder kan forventes bevisførelse af betydning for en eventuel senere straffesag mod S. Henset til det ovenfor anførte, og da S fortsat er sigtet i sagen, finder landsretten ikke grundlag for i medfør af retsplejelovens § 182, 2. pkt., at afskære S fra at påhøre forklaringer af andre vidner eller de tiltalte i sagen, jf. retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt. S skal derfor i medfør af § 748, stk. 1, 1. pkt., underrettes om alle for ham relevante retsmøder, og han er - med de i retsplejelovens § 748, stk. 5, nævnte undtagelser - berettiget til at overvære dem."

I TfK 2010.359 VLK havde byretten imødekommet anklagemyndighedens begæring om at meddele editionspålæg overfor en række virksomheder. Forsvareren havde forudgående anmodet om, at der blev afholdt et retsmøde i sagen. Denne anmodning havde byretten ikke imødekommet. Byretten havde tilbudt parterne at udtale sig skriftligt om spørgsmålet. Der var således ingen af parterne, der havde været indkaldt til et retsmøde. Forsvareren kærede til landsretten, hvor forsvareren principalt påstod sagen hjemvist til fornyet behandling ved byretten. Landsretten ophævede byrettens afgørelse og hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter politiets fremsættelse af anmodningen om edition har retsmøde som udgangspunkt skullet afholdes efter retsplejelovens § 747, stk. 1, jf. § 806, stk. 1 og stk. 2. Forsvareren havde forud for byrettens behandling af begæringen om edition udtalt sig herom i et brev af 30. oktober 2009 til byretten samt anmodet om indkaldelse til retsmøde. Forsvareren havde videre i et brev af 5. november 2009 gentaget sit ønske om at modtage underretning om tidspunktet for retsmødets afholdelse med henblik på at overveje at få sine bemærkninger til editionsbegæringen ført til protokol. På denne baggrund og efter sagens karakter burde byretten ikke have truffet afgørelse i sagen uden at imødekomme forsvarerens begæring om afholdelse af et retsmøde eller uden at give forsvareren mulighed for skriftligt at uddybe sine synspunkter, inden retten traf sin afgørelse." 

I sagen Hanzevacki mod Kroatien (sagsnummer 17182/07), der blev afgjort 16. april 2009 ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), blev det anset for en krænkelse af EMRK artikel 6 § 1 sammenholdt med artikel 6 § 3(c), at en retssag ikke var blevet udsat som følge af, at forsvareren havde meldt sig syg og derfor ikke kunne give møde på sagens sidste retsdag. Det fremgår af sagen ved EMD, at klageren blev idømt en betinget fængselsstraf for overtrædelse af nogle softwareproducenters ophavsret. Sagen varede over flere dage. Klageren havde valgt sin egen forsvarer, der havde været til stede under bevisførelsen. Om morgenen på den sidste retsdag meddelte forsvareren telefonisk til en retsbetjent, at han ikke kunne give møde, idet han var blevet syg. Retten gennemførte sagen til trods herfor. Under sagen ved menneskerettighedsdomstolen henviste myndighederne blandt andet til, at forsvareren burde have meldt sig syg via telefax dagen forinden, hvor han var blevet syg, og at forsvareren havde været til stede under bevisførelsen. Af præmis 25 fremgår blandt andet, at EMD finder, at det er af stor betydning i en straffesag, at parterne har muligheden for under de afsluttende bemærkninger at kunne præsentere deres syn på hele sagen og beviserne fremlagt under sagen samt at kunne fremkomme med deres vurdering af, hvorledes sagen bør afgøres. Den omstændighed, at anklagemyndigheden også valgte ikke at fremkomme med sin procedure, ændrede ikke den omstændighed, at det udgjorde en krænkelse ikke at udsætte sagen, således at forsvareren kunne deltage i resten af sagen.

Det følger af retsplejelovens § 750, at politiet kan foretage afhøringer, "men kan ikke pålægge nogen at afgive forklaring, og ingen tvang må anvendes for at få nogen til at udtale sig". Retten til ikke at udtale sig til politiet er en af de grundlæggende rettigheder i straffeprocessen. Der findes i dansk ret en grundsætning om, at ingen kan pålægges at inkriminere sig selv. I  høringssvar fra Justitsministeriet vedrørende Kommissionens "grønbog om uskyldsformodningen", side 5, afgivet i 2006 til "Europa-Kommissionen Generaldirektoratet for Retfærdighed, Frihed og Sikkerhed" udtrykker Justiitsministeriet sig således om dette princip: "Forbuddet mod selvinkriminering er lovfæstet i dansk ret. Det følger af retsplejelovens § 752, stk. 1, at sigtede – inden politiet afhører den pågældende – udtrykkeligt skal gøres bekendt med sigtelsen og med, at vedkommende ikke har pligt til at udtale sig. Politiet kan foretage afhøringer, men kan ikke pålægge nogen at afgive forklaring."

Retsplejelovens § 750, 2. pkt., udtaler, at enhver er "pligtig på forlangende at opgive navn, adresse og fødselsdag til politiet. Undladelse heraf straffes med bøde."

Afhøringer foretaget i udlandet foranlediget af danske myndigheder skal foretages i overensstemmelse med retsplejelovens § 750, således at den afhørte ikke i strid med bestemmelsen pålægges at afgive forklaring, se om dette  Rigsadvokaten Informerer nr. 29, 2005.

I  UfR 1984.171 HD bestemte  Højesteret, at der ikke kunne straffes for overtrædelse af retsplejelovens § 750 i et tilfælde, hvor tiltalte under en telefonisk afhøring havde nægtet at oplyse navn, adresse og fødselsdato.

Der er i dansk ret ikke tvivl om, at en undladelse af at oplyse sit navn, sin adresse og sin fødselsdag til politiet kan medføre anholdelse med henblik på identifikation af den pågældende. Se for eksempel UfR.1959.949.

Almindelige proportionalitetshensyn sætter naturligvis grænser for længden af tilbageholdelsen af personer, der ikke vil oplyse deres identitet til politiet. I sagen  Vasileva mod Danmark, sagsnummer 52792/99, fandt den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i sin afgørelse af 25. september 2003, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 5, § 1, idet klageren havde været tilbageholdt i 13 timer og 30 minutter af politiet, fordi hun ikke ville oplyse sit navn til politiet. Klageren blev anholdt den 11. august 1995, kl. 21.30, idet politiet var blevet tilkaldt af en billetkontrollør i en bus i Århus, idet kontrolløren mente, at klageren rejste uden gyldig rejsehjemmel. Klageren havde nægtet at oplyse sit navn og øvrige data til billetkontrolløren, og hun nægtede ligeledes at opgive disse data til politiet. Hun blev anholdt for overtrædelse af retsplejelovens § 750. Da kvinden den 12. august kl. 10.45 om formiddagen oplyste sit navn mv. til politiet, blev hun kl. 11.00 løsladt. Af afgørelsens præmis 40 fremgår, at EMDs flertal fandt, at anholdelsen i sig selv hverken havde krænket retsplejeloven eller artikel 5, § 1. Imidlertid finder EMD (i præmis 41), at udstrækningen af frihedsberøvelsen i 13 og en halv time udgjorde en krænkelse af artikel 5, § 1, i konventionen. EMD henviste navnlig til det oplyste om årsagen til frihedsberøvelsen samt til, at overtrædelsen af retsplejelovens § 750 er en mindre forbrydelse, der alene kan straffes med bøde. Der var i afgørelsen dissens, idet to dommere fandt, at frihedsberøvelsens længde i sig selv udgjorde en overtrædelse af retsplejelovens § 755, stk. 4 (præmis 51). I øvrigt var de to dommere enige med flertallet. Af afgørelsen kan udledes, at politiet efter at have anholdt en person, der ikke vil oplyse navn, adresse og fødselsdag, har en pligt til hurtigst muligt at forsøge at fastslå den pågældendes identitet på anden måde end ved at opretholde frihedsberøvelsen. Sådanne forsøg kan navnlig bestå i at undersøge den pågældendes effekter for at få afklaret, om der i disse findes dokumenter mv. der kan bidrage til opklaringen af den pågældendes identitet (se præmis 41, øverst). Når identiteten er fastslået, skal der (naturligvis) straks ske løsladelse. I tilfælde, hvor polititjenestemændene kender den pågældendes identitet sikkert i forvejen, må anholdelse alene med henvisning til retsplejelovens § 750 anses for udelukket. I nogle tilfælde kender politiet måske lidt af en anholdt persons navn, øgenavn, omgangskreds, familie mv. Der vil i sådanne tilfælde kunne være behov for en - formentlig ofte ganske kortvarig - frihedsberøvelse, indtil politiet gennem sine registre, henvendelser til andre eller lignende efterforskningsskridt kan få fastslået den pågældendes identitet.

Retsplejelovens § 752 forpligter politiet til at vejlede en sigtet person om sigtelsen samt om, at han eller hun ikke er forpligtet til at udtale sig. Bestemmelsens 1. stykke har følgende indhold: "Inden politiet afhører en sigtet, skal han udtrykkeligt gøres bekendt med sigtelsen og med, at han ikke er forpligtet til at udtale sig. Det skal af rapporten fremgå, at disse regler er iagttaget."

Politiet skal ifølge retsplejelovens § 732, stk. 2, forud for afhøringen af en sigtet vejlede denne om adgangen til at få beskikket en forsvarer. Bestemmelsen har følgende ordlyd: "Begæring om beskikkelse af en offentlig forsvarer kan fremsættes såvel af sigtede som af politiet. Justitsministeren fastsætter regler om vejledning af sigtede om adgangen til at begære en forsvarer beskikket. Det skal af politirapporten fremgå, at den sigtede har modtaget behørig vejledning. Politiet drager omsorg for, at spørgsmålet indbringes for retten."

 Under efterforskningen af en straffesag kan det være umuligt eller vanskeligt for politiet at vide, om en person, der afhøres, skal have status som sigtet og dermed have en sigtets rettigheder som for eksempel vejledning om adgangen til forsvarerbistand under afhøringen efter retsplejelovens § 732, skt. 2, eller om personen blot udtaler sig som vidne og dermed ikke har en sigtets rettigheder. I nogle tilfælde er der ikke tvivl om, hvorvidt en person er sigtet eller vidne (for eksempel anmelder eller forurettet). Umiddelbart forekommer det oplagt at gå ud fra, at anmelderen af en forbrydelse ikke skal have status som sigtet. Begynder politiet under efterforskningen for eksempel at få mistanke om, at anmelderen i strid med sandheden har anmeldt indbrudstyveri i sin bolig for at opnå uberettiget erstatning fra sin tyveriforsikring, skal politiet naturligvis sikre, at den pågældende får en sigtets rettigheder, inden den pågældende afhøres (eller fortsat afhøres) om sagen.

Mogens Koktvedgaard og Hans Gammeltoft-Hansen behandler spørgsmålet om, hvornår under efterforskningen af en forbrydelse, der bør rejses sigtelse i "Lærebog i Strafferetspleje", Juristforbundets Forlag, København 1978.

Af side 143, nederst, fremgår blandt andet følgende:

"... Er der i henseende til retsgarantierne tvivl om, hvorvidt en person er sigtet, bør formodningen være herfor. I praxis har der udviklet sig en særlig mellemform, hvorved sigtelsens rettigheder søges opnået, uden at de særlige ubehageligheder i forbindelse med omverdenens bedømmelse samtidig hidføres i fuldt omfang. En mistænkt person afhøres, som det siges, "med en sigtets rettigheder". Herved opnår den pågældende fuld adgang til forsvarerbeskikkelse, til at nægte at udtale sig, aktindsigt m.v."

Videre anfører forfatterne på side 145, øverst:

".. For så vidt angår kravene vedrørende sigtelsen, beror det i nogen måde på karakteren af de uafklarede punkter, der består på det pågældende tidspunkt under efterforskningen. Det kan være uklart, hvorvidt der er begået en forbrydelse, men klart hvem gerningsmanden i givet fald er (fx i forbindelse med undersøgelser af muligt underslæb). I dette tilfælde har den mistænkte et klart behov for partsbeføjelser, forsvarerbeskikkelse m.v, og han bør følgelig betragtes som sigtet.
Situationen kan også være den, at der består tvivl om, hvilken person blandt flere mulige, der har begået en forbrydelse. Drejer det sig om en snæver personkreds, bør sigtelse formentlig rejses, når mistanken indskrænker sig til et par mulige. Selv om dette ikke er tilfældet, bør den enkelte afhørte alligevel have en sigtets retsstilling, såfremt efterforskningen og afhøringerne klart anlægges med henblik på at få oplyst, om den pågældende vil afgive tilståelse.
Er der tale om en større personkreds, kan sigtelse normalt først komme på tale, når en indsnævring er foretaget . - Undertiden er personkredsen ubestemt, men kun en enkelt person er kendt og under aktuel mistanke (fx fordi han er udpeget af en anmelder); i så fald bør han betragtes som sigtet.
I forhold til de skitserede tilfældegrupper gives der naturligvis talrige overgangsformer og kombinationer, som kan frembyde særlig tvivl. Ej heller er der sagt noget om det nærmere grundlag for mistankens tilvejebringelse - et spørgsmål, der falder ind under den almindelige bevislære. Som anført indledningsvis taler de implicerede hensyn og virkninger imidlertid for i tvivlstilfælde at anlægge en formodning for at betragte den pågældende som sigtet."

Det er således praksis, at en person, der skal afhøres i tvivlstilfælde bør sigtes eller have en sigtets rettigheder, således at han eller hun for eksempel skal vejledes om adgangen til forsvarerbistand og retten til ikke at udtale sig til politiet.

Omfanget og indholdet af politiets vejledningspligt til anholdte er ofte genstand for prøvelsen af sager ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Endvidere udtaler Den Europæiske Torturkomite sig ofte om indholdet af denne vejledningspligt.

I  Justitsministeriets "Grundnotat" med sagsnummer 2004-165-0618 afgivet i 2004 om  forslag til Rådets rammeafgørelse om visse proceduremæssige rettigheder i straffesager i Den Europæiske Union (KOM(2004)328) redegør ministeriet forholdsvis detaljeret blandt andet om omfanget af politiets vejledningspligt overfor anholdte personer efter retsplejelovens § 732 og § 752.

Ministeriet redegør i grundnotatet blandt andet om dansk rets regler om anholdte børns adgang til forsvarerbistand. Ministeriet anfører på side 11, 4. afsnit, herom følgende:

"Der findes ikke i dansk ret særlige regler om forsvarerbeskikkelse til unge mellem 15 og 18 år. Derimod indeholder retsplejelovens § 821 e en bestemmelse om, at der under visse nærmere angivne omstændigheder efter anmodning fra forældremyndighedens indehaver eller fra politiet kan beskikkes en advokat for en person under 15 år."

Justitsministeriet synes at forbigå den omstændighed, at der netop findes særlige regler i dansk ret om forsvarerbeskikkelse til børn under 14 år, der skal afhøres af politiet eller udsættes for andre straffeprocessuelle indgreb omfattet af retsplejelovens kapitel 75 b. Børn under 14 år er ifølge dansk ret udelukket fra forsvarerbistand i samme omfang som personer over 14 år, idet forsvarerbistanden kun ydes, når der er "et ganske særligt behov" herfor. Retsplejelovens § 821 e har følgende indhold:

"Efter anmodning fra forældremyndighedens indehaver eller fra politiet kan der beskikkes en advokat for en person under 14 år, når den pågældende efter sagens karakter og omfang må antages at have et ganske særligt behov for advokatbistand"

I grundnotatet omtaler ministeriet også bestemmelsen i retsplejelovens § 1008, stk. 1, om at personer, der findes skyldige i det påsigtede strafbare forhold, skal refundere blandt anden udgiften til den beskikkede forsvarer. Herom anføres på side 21, 2. afsnit, følgende:

"Formuleringen af rammeafgørelsens artikel 5 om retten til gratis juridisk bistand kan give anledning til lovgivningsmæssige overvejelser med hensyn til den måde, hvorpå der i Danmark pålægges og inddrives sagsomkostninger, herunder udgifterne til beskikket forsvarer."

Af punkt 3.1 i "Cirkulæreskrivelse nr. 12154 af 12. juni 2001 til politi og anklagemyndighed om underretning til pårørende eller andre om en anholdelse, om anholdtes lejlighed til at kontakte advokat og om anholdtes adgang til at få tilkaldt lægelig bistand." fremgår det blandt andet, at politiet "uden ugrundet ophold skal give anholdte lejlighed til at kontakte en advokat". Af punkt 3.4 i samme cirkulæreskrivelse fremgår imidlertid følgende: "3.4. Politiet skal som hidtil i forbindelse med vejledningen af en sigtet om adgangen til at kontakte en advokat oplyse den sigtede om, at han er pligtig at erstatte det offentlige vederlaget til forsvareren, hvis han findes skyldig, jf. § 2, stk. 2, i  bekendtgørelse nr. 467 af 26. september 1978. Politiet må selvsagt ikke herved søge at påvirke den sigtedes vurdering af sit behov for advokatbistand."

Den europæiske torturkomite (cpt) kritiserede i  præmis 17 i sin rapport fra september 2008 om Danmark blandt andet politiets "vejledning" til personer, der skal afhøres, om, at de kunne risikere at skulle betale sagsomkostninger, hvis de gjorde brug af deres ret til at få tilkaldt en forsvarer. Komiteen henstillede, at denne fremgangsmåde fremover blev bragt til ophør, idet komiteen udtalte, at den kan skræmme den person, der skal afhøres, fra at benytte sin ret til bistand fra en forsvarer. I advarede torturkomiteen i præmis 35 om, at politiets vejledning til en sigtet om, at denne vil blive pålagt at betale for sin forsvarerbistand, hvis denne findes skyldig, kan skræmme den sigtede fra at benytte sin ret til at have en forsvarer til stede ved afhøringen. I præmis 34 - in fine - henviser komiteen til en samtale, som komiteen under sit besøg i 1996 havde med en overordnet polititjenestemand ved rejseholdet, som ifølge komiteen pralede med, at politiets vejledning til sigtede om, at de ville blive pålagt at betale for forsvarerbistand i tilfælde af domfældelse, normalt førte til, at de sigtede tilbagekaldte ønsket om forsvarerbistand ("usually led such persons to withdraw  their request").  

Østjyllands Politi beklagede 26. februar 2014 i  klagesagen 4200-00170-00022-13, at en 32-årig, der den 12. januar 2012 var blevet anholdt for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen, ikke havde fået oplyst af politiet, at en advokat, som umiddelbart efter anholdelsen af den anholdtes pårørende var blevet bedt om at bistå den anholdte, havde ringet til politiet og bedt om at få den anholdte i tale. Den anholdte udtalte sig således til politiet uden forinden at have fået oplyst, at advokaten ønskede at tale med ham. Østjyllands Politi beklager dette og anfører nærmere: "Østjyllands Politi skal desuden beklage, at sigtede ikke er blevet oplyst om, at Hanne Ziebe tog kontakt til politiet, så han således kunne være tilbudt en forsvarer". Af mindre relevans for sagen er en tilføjelse fra Østjyllands Politi, hvor advokaten belæres om, at "det er op til den sigtede selv at ytre ønske om en forsvarer, og at en advokat således ikke kan påtage sig hvervet alene ved henvendelse til politiet". Tilføjelsen efterlader det indtryk, at Østjyllands Politi har overset retsplejelovens § 732, stk. 2, som foreskriver en pligt for politiet til at vejlede en sigtet, der skal afhøres, om adgangen til at få en forsvarer beskikket, og at det således ikke er "op til sigtede selv at ytre ønske om en forsvarer". Vejledningen i skrivelsen (til advokaten) om, at en advokat ikke kan påtage sig hvervet alene ved henvendelse til politiet, forekommer ikke relevant, idet advokaten ikke havde bedt politiet om at give hende hvervet som advokat for den pågældende. Advokaten havde alene bedt politiet om, at få den anholdte i tale, hvorefter det ville være op til den anholdte at afgøre, om han ville afvise eller modtage bistand fra advokaten. Dette kræver dog, at den anholdte har kendskab til advokatens henvendelse.  

FN's CAT-komite kritiserer i sin 5. periodiske rapport af 11. december 2012 vedrørende Rusland (CAT/c/rus/co/5) blandt andet, at der i Rusland ikke altid tilbydes sigtede fri proces ("legal aid") forud for første afhøring hos politiet.

At den særlige danske ordning, hvorefter der ikke ydes fri proces til sigtede i straffesager (heller ikke ubemidlede sigtede), kan bidrage til, at politiet ved at gøre sigtede opmærksom på ordningen forud for afhøringen kan skræmme sigtede fra at vælge forsvarerbistand under afhøringen, er ikke kun fremført af torturkomiteen men også i den danske juridiske litteratur:

I "Strafferetspleje", bind ll, Jurist-og Økonomforbundets Forlag 1988, anfører Hans Gammeltoft-Hansen på side 45 blandt andet: "I praksis er det tilsyneladende relativt sjældent, at der er en forsvarer til stede under de indledende afhøringer. Dette kan måske hænge sammen med den måde, hvorpå politiet vejleder sigtede om hans ret til at begære en forsvarer beskikket og tilkaldt (jfr. ll, s. 38). I bkg. nr. 467/1978 anføres det, at politiet i forbindelse med forsvarervejledningen skal gøre sigtede opmærksom på, at han selv skal betale forsvarerens vederlag, dersom han senere findes skyldig og domfældes."

I "Forsvareren", DJØF 2012, anfører højesteretsdommer Thomas Rørdam på side 62 blandt andet følgende: "Det kan give anledning til undren, at meget få anholdte, der sigtes for alvorlige forbrydelser, i praksis gør brug af retten til at få en forsvarer tilkaldt som bistand før den første politiafhøring, navnlig når det tages i betragtning, at det senere i forløbet, efter at sigtede har fået forsvarerbistand, er meget almindeligt, at sigtede ønsker forsvareren til stede ved politiafhøringer. ..". I note 17 på samme side henviser Thomas Rørdam til Gammeltoft-Hansen, som i Strafferetspleje ll, s. 45, ifølge Thomas Rørdam anfører, at årsagen måske er den måde, hvorpå politiet vejleder sigtede om retten til at begære en forsvarer beskikket og tilkaldt. Thomas Rørdam beskæftiger sig på side 64 med, hvorvidt det er hensigtsmæssigt eller ikke, at forsvareren rådgiver sigtede til ikke at udtale sig til politiet om sagen, og han anfører blandt andet, at det i tilfælde, hvor sigtede vælger ikke at udtale sig til politiet, er mest hensigtsmæssigt, at det er forsvareren (og ikke sigtede selv), der underretter politiet herom. På side 65, øverst, anfører Thomas Rørdam derpå: "En sådan meddelelse til politiet kan undertiden skabe en dårlig stemning mellem politiet og sigtede/forsvareren, uanset at sigtede har en klar og ubetinget ret til at vælge ikke at udtale sig. Det skyldes, at sigtedes forklaring er vigtig for politiets efterforskning, og at en manglende forklaring kan gøre det vanskeligere for politiet at komme videre med sagen. Det kan også skyldes, at politiet vurderer, at man derved (i hvert fald i første omgang) mister muligheden for at afsløre sigtede som utroværdig. Jeg har kendskab til enkeltstående tilfælde, hvor politiet ligefrem har meddelt den sigtede - f. eks. i forbindelse med et kontrolleret besøg - at sigtedes interesser ikke er tjent med, at han ikke udtaler sig, og at forsvarerens rådgivning herom fører til, at sigtede må overveje, om ikke han bør skifte forsvarer. En sådan uacceptabel adfærd fra politiets side bør forsvareren være på vagt for. Forsvareren kan til imødegåelse heraf instruere sigtede om, at han straks skal orientere forsvareren, hvis politiet prøver at anfægte beslutningen om, at sigtede ikke skal udtale sig."

Det hænder ikke sjældent, at tiltalte eller sigtede i retten nægter sig skyldig i en forbrydelse, men at der i sagen findes en politirapport - måske endda en politirapport, som den pågældende selv har underskrevet - hvoraf det fremgår, at den pågældende tidligere over for politiet har erkendt den omhandlede forbrydelse. I sådanne tilfælde ses det under tiden, at den pågældende var anholdt på det tidspunkt, hvor forklaringen fremkom, og at forklaringen er afgivet sent om aftenen eller i weekender, hvor det kan være svært for den afhørte at få fat i den advokat, som den pågældende ellers måtte ønske til stede som sin forsvarer. Det sker, at den pågældende, når sagen senere kommer for retten, hævder, at han eller hun i strid med sandheden aflagde tilståelsen med det formål at blive løsladt, idet han eller hun havde den opfattelse, at tilbageholdelsen ville komme til at trække ud, hvis ikke den pågældende aflagde tilståelse.

Såfremt politiet foretager afhøring af en mistænkt eller sigtet uden at vejlede denne om adgangen til at have en forsvarer til stede under afhøringen, politiet lægger pres på en sigtet eller mistænkt for at få denne til at udtale sig til politiet, eller endda foretager afhøringen, uagtet at forsvareren har meddelt, at denne ikke ønsker den pågældende afhørt uden forsvarerens tilstedeværelse, kan den eller de implicerede polititjenestemænd  straffes for magtmisbrug. I  UfR 1998.384 ØLD blev en polititjenestemand straffet for overtrædelse af straffelovens § 156 ved at have foretaget afhøring af en varetægtsfængslet person, uagtet at forsvareren havde meddelt politiet, at dennes klient ikke ønskede at udtale sig til politiet.

Har sigtede ikke været tilbudt forsvarerbistand under en afhøring hos politiet, kan anklagemyndigheden være afskåret fra efterfølgende at bruge afhøringsrapporten som bevis mod sigtede under en senere straffesag mod denne. Se kapitlet nedenfor om  forehold af tilståelser opnået under afhøring af sigtede, uden at en forsvarer har været til stede under afhøringen.

I UfR 1997.336 VLD udtalte Vestre Landsret, at politiets pligt efter retsplejelovens § 752 til forud for en afhøring af sigtede at gøre denne bekendt med sigtelsen og med, at den pågældende ikke er forpligtet til at udtale sig, er en "væsentlig retssikkerhedsgaranti", og at "konsekvensen af tilsidesættelse af denne bestemmelse" som "hovedregel" må medføre, at de "fremkomne oplysninger ikke kan bruges af anklagemyndigheden til skade for tiltalte."

I UfR 1970.901V fremgik det ikke af politirapporten vedrørende en afhøring af sigtede, at sigtede forud for afhøringen var vejledt om retten til ikke at udtale sig til politiet. Polititjenestemanden, som havde foretaget afhøringen, blev indkaldt som vidne i byretten under straffesagen mod sigtede (nu tiltalte) og afhørt om spørgsmålet om, hvorvidt at tiltalte var blevet vejledt til trods for, at dette ikke var anført i politirapporten. Polititjenestemanden mente, at han havde vejledt den pågældende behørigt, lige som han gør i alle andre sager, men at han kunne dog ikke konkret huske det. Han forklarede herom blandt andet: "at han gjort bekendt med sagen huskede, at han havde afhørt tiltalte. Helt konkret kunne han ikke huske, at han havde gjort tiltalte bekendt med den ret, han som sigtet havde til at nægte at udtale sig, men han mente, at han havde gjort det som i alle andre tilfælde, hvor han afhørte en sigtet ..". Landsretten afviste, at politirapporten kunne bruges som bevis til skade for tiltalte og udtalte herom blandt andet: "den begåede fejl under de givne omstændigheder findes at burde medføre, at den pågældende afhøring ikke kan bruges som bevis til skade for tiltalte ved sagens afgørelse i realiteten...".

Se nærmere ovenfor under bemærkningerne til  retsplejelovens § 745 c om forsvarerens adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede.