Straffeprocessen

inklusive visse politiretlige og civilprocessuelle regler
- herunder reglerne om administrativ frihedsberøvelse mv.

Af advokat (H) Claus Bonnez

Teksten er senest opdateret 3. oktober 2015

Vælg emne nedenfor:

1: Straffeproces og udvalgte dele af den øvrige proces
   Domstolene, retsmøder, dørlukning mv., retsbøger, aktindsigt, EMD, anklagemyndigheden, politiet, advokater, tolkning, vidner mv.
   Retshjælp og fri proces i civile sager
   Udeblivelse i civile sager og fogedsager
   Administrativ frihedsberøvelse herunder tvangsfjernelse af børn
   Anholdelse og tilbageholdelse af skyldnere i fogedsager (såkaldt "politifremstilling")
   Domstolenes saglige kompetence, retsplejelovens kapitel 62
   Tiltalerejsning, gengivelse af forklaringer afgivet i retten i straffesager mv.
   Sigtede og dennes forsvarer
   Advokatbistand til vidner og bistandsadvokat til den forurettede
   Politiets efterforskning og indledende om straffeprocessuelle indgreb
   Afhøring hos politiet
   Anholdelse
   Varetægtsfængsling
   Frihedsberøvede sigtedes og tiltaltes tilstand under retsmøder
   Andre straffeprocessuelle indgreb
   Særligt om børn og unge under 18, der sigtes for strafbart forhold
   Straffeprocessuelle indgreb i Danmark på begæring af andre landes myndigheder
   Sagens rejsning for retten - tilståelsessager, anklageskriftet, forkyndelse, frihedsberøvedes tilstedeværelse i retten mv.
   Hovedforhandlingen
   Anke og kære
   Genoptagelse af straffesager, erstatning, fortolkning af domme, sagkyndig bistand, sagsomkostninger mv.

1 - Straffeprocessen og udvalgte dele af den øvrige proces

Indledende om straffeprocessen og udvalgte dele af den øvrige proces
Straffeprocessen er den del af procesretten, der særligt beskæftiger sig med reglerne om, hvorledes strafferetlig forfølgning af lovovertrædere skal gennemføres. Civilprocessen er den del af procesretten, der beskæftiger sig med reglerne om, hvorledes retssager anlagt af borgere, virksomheder myndigheder. mv. skal gennemføres. Både de civilprocessuelle og de straffeprocessuelle regler findes i retsplejeloven. De straffeprocessuelle regler er samlet i retsplejelovens fjerde bog. Der er imidlertid en række regler, der er fælles for civilprocessen og straffeprocessen. Dette gælder for eksempel de generelle regler om domstolenes, politiets og advokaternes organisation, pligter og beføjelser, der er behandlet i retsplejelovens første bog. Reglerne om vidners rettigheder og pligter er behandlet i retsplejelovens anden bog. Frihedsberøvelse uden for strafferetten (såkaldt "administrativ" eller "præventiv" frihedsberøvelse) behandles i retsplejelovens tredje bog om civile sager.

Denne fremstilling beskæftiger sig i det væsentlige med straffeprocessen. Imidlertid berøres i større eller mindre grad også spørgsmål om domstolene, politiet, advokater, vidner samt administrativ frihedsberøvelse.

Om retsplejelovens og herunder straffeprocessens baggrund

Retsplejeloven trådte i kraft 1. oktober 1919. Den blev vedtaget ved lov nr. 90 af 11. april 1916 om Rettens Pleje. Forudgående havde der været et omfattende forberedende arbejde i til formålet nedsatte proceskommissioner. Arbejdet blev sat i værk efter grundlovens vedtagelse i 1849, idet det i grundlovens § 61, 1. pkt., er bestemt, at den dømmende magts udøvelse kun kan ordnes ved lov. Straffeprocessen er ordnet i retsplejelovens fjerde bog. Retsplejeloven - herunder de straffeprocessuelle bestemmelser i retsplejelovens fjerde bog - har været ændret et meget stort antal gange, siden retsplejeloven trådte i kraft i 1919.

Proceskommissionernes forslag til lovgivning om strafferetsplejen fremsat forud for retsplejelovens vedtagelse i 1916 findes i:
Udkast til Lov om Strafferetsplejen udarbejdet af proceskommission nedsat den 11. maj 1892 og afgivet i 1899. (original tekst)
Udkast til Lov om Strafferetsplejen udarbejdet af proceskommissionen nedsat 28. februar 1868 og afgivet i 1875. (original tekst)
Udkast til Lov om Domsmagtens, den offentlige Anklagemyndigheds, Politimyndigheds samt Sagførervæsenets Ordning udarbejdet af proceskommissionen nedsat 28. februar 1868 og afgivet i 1876. (original tekst)
Udkast til Lov om Domsmagtens, den offentlige Anklagemyndigheds, Politimyndighedens samt Sagførervæsenets Ordning udarbejdet af proceskommissionen nedsat 11. maj 1892 og afgivet i 1899. (original tekst)

Se i øvrigt "En Oversigt udarbejdet af Sekretæren ved den ifølge allerhøjeste Reskript af 11. Maj 1892 nedsatte Proceskommission" udarbejdet i 1901. Her gennemgås baggrunden for den store reform af retsplejen sidst i 1800-tallet og først i 1999-tallet samt i hovedtræk reformerne, der blev gennemført.

Forslag til Lov om Domsmagtens, den offentlige Anklagemyndigheds, Politimyndighedens samt Sagførervæsenets Ordning fremsat i Folketinget den 17. December 1880 af Justitsminister Nellemann
Forslag til Lov om den borgerlige Retspleje fremsat i Folketinget den 26. oktober 1901 af Justitsminister Alberti
Betænkning over Forslag til Lov om Rettens Pleje afgiven af Folketingets Udvalg den 6. November 1902
Betænkning over Forslag til Lov om Rettens Pleje afgiven af Landstingets Udvalg den 11. Maj 1903
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Landstinget den 3. Oktober 1905 af Justitsminister Alberti
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Landstinget den 14. December 1906 af Justitsminister Alberti
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Landstinget den 23. oktober 1908 af Justitsminister Svend Høgsbro.
Lov nr. 53 af 10. april 1909 om Rettens Pleje
Forslag til Lov om Rettens Pleje fremsat i Folketinget 1. December 1915 af Justitsminister Zahle.
Lov nr. 90 af 15. april 1916 om Rettens Pleje.
.

Domstolene

Med lov nr. 401 af 26. juni 1998 om Domstolsstyrelsen blev administrationen af domstolene flyttet fra Justitsministeriets departement til en selvstændig domstolsstyrelse. Formålet med loven var i det væsentlige at sikre domstolene ("den dømmende magt") større uafhængighed af den udøvende magt. Det blev særligt fremhævet, at det kunne kompromittere domstolenes uafhængighed, at det netop var Justitsministeriet, som administrationen af domstolene henhørte under, idet dette ministerium også administrerer politiet og anklagemyndigheden.

FNs Basic Principles on the Independence of the Judiciary, 1985, og Europarådets rekommandation nr. R (94) 12 af 13. oktober 1994 om "Independence, efficiency and role of judges" indeholder ikke forskrifter for, hvorledes domstolene bør administreres.

Artikel 6 i Judges Charter in Europe, 1993, udarbejdet af European Association of Judges med de senest vedtagne ændringer af 20. april 1996 har imidlertid følgende ordlyd: "The administration of the judiciary must be carried out by a body which is representative of the Judges and independent of any other authority.". Af artikel 12 følger, at bestemmelserne i charteret bør være indarbejdet i national lovgivning. Artikel 12 lyder således: "The Judges' Charter must be expressly embodied in legislation."

Betænkning 1352 om nævningesager - 2001
Betænkning 1330 om samarbejdet mellem retterne og pressen - 1997
Betænkning 994 om lægdommerordningen i straffesager mv. - 1983
Betænkning 825 om retternes kompetence og arbejdsform i straffesager - 1977

Efter retsplejelovens § 8, stk. 4, kan landsretten sætte retten uden for det sædvanlige tingsted, når dette "findes hensigtsmæssigt af hensyn til sagens behandling inden for rimelig tid eller af andre særlige grunde. § 13, stk. 2, indeholder en tilsvarende bestemmelse vedrørende byretterne, og § 17, stk. 3, indeholder en sådan bestemmelse vedrørende Sø- og Handelsretten. Bestemmelsen giver for eksempel mulighed for, at en straffesag sættes i et fængsel eller på et psykiatrisk hospital af sikkerhedsmæssige grunde. Som eksempel på et retsmøde afholdt uden for et sædvanligt retslokale kan henvises til en indkaldelse til et retsmøde ved Retten i Holbæk, som vedrørte et retsmøde, der blev afviklet på Psykiatrihospitalet i Nykøbing Sjælland.

I Riepan mod Østrig afgjort af EMD den 14. november 2000 under sagsnummer 35115/97 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 1, at et retsmøde mod en indsat, der var tiltalt for strafbare forhold begået i fængslet, blev afviklet i et lokale i fængslet og ikke i den sædvanlige retsbygning. Det er værd at bemærke, at det fremgår af præmis 26, at de nationale myndigheder under sagen ved EMD påpegede, at retsmødet fremgik af rettens sædvanlige retsliste, som blandt andet blev uddelt til medierne, at det fremgik af retslisten, at retsmødet ville blive afholdt i det omhandlede fængsel, og at potentielle tilhørere ville få adgang til retsmødet mod forevisning af legitimation. I præmis 30 bemærker EMD, at myndighederne ikke havde gjort tilstrækkeligt for at sikre, at offentlighedens adgang til retsmødet i fængslet var reel og ikke teoretisk. Eksempelvis burde myndighederne have gjort mere ud af at annoncere retsmødet og for eksempel offentliggøre oplysninger om, hvorledes interesserede kunne komme til stede og på hvilke betingelser.

Kommissionsdomstole og undersøgelsesretter har siden 1999 været afløst af undersøgelseskommissioner

Ved lov nr. 357 af 2. juni 1999 om undersøgelseskommissioner blev retsplejelovens § 21 og § 21 a om kommissionsdomstole og undersøgelsesretter ophævet. Med den nye lov blev det tillige bestemt, at justitsministeren kan nedsætte en kommission til at gennemføre en undersøgelse af nærmere bestemte forhold af almenvigtig betydning, og at en sådan kommission skal nedsættes, hvis Folketinget vedtager beslutning herom.

Lovforslag nr. 3 af 8. oktober 1997 om undersøgelseskommissioner
Betænkning afgivet af udvalget for forretningsordenen den 5. maj 1999 over forslag til lov om undersøgelseskommissioner

Lovændringen bygger i det væsentlige på forslagene i betænkning 1315 om undersøgelsesorganer afgivet af udvalget vedrørende undersøgelsesorganer i 1996. Behovet for lovændringen er udtrykt i betænkningens afsnit 3.2.1. Heraf fremgår blandt andet følgende: "Som et væsentligt kritikpunkt mod anvendelse af undersøgelsesretter har der været peget på, at der knytter sig nogle principielle betænkeligheder til, at dommere, når de leder undersøgelsesretter, udfører opgaver, som efter deres art ikke er sædvanlige for domstolene, og at de herved - til skade for tilliden til domstolene - kan blive gjort til aktører i sager, der reelt er afspejlninger af politiske konflikter. Et andet kritikpunkt har været, at undersøgelsesretternes indstillinger - selv om de kun kan vedrøre grundlaget for andre myndigheders eventuelle indledning af disciplinærforfølgning m.v. - i medierne og i det politiske liv tillægges en videregående betydning, en slags »domsvirkning«. Dette hænger formentlig i væsentlig grad sammen med, at retterne beklædes af dommere, typisk af landsdommere eller højesteretsdommere."

Notat af 28. august 2009 fra Folketingets lovsekretariat om undersøgelseskommissioner og andre undersøgelsesformer. I notatet omtales de undersøgelseskommissioner, som siden lovens vedtagelse i 1999 har været nedsat.

Justitsministeriets 2. udkast af 3. maj 2011 til kommissorium for en undersøgelseskommission i sagen om indfødsret til statsløse personer.

Den 5. december 2002 besluttede folketinget, at regeringen i henhold til lov om undersøgelseskommissioner skulle nedsætte en undersøgelseskommission med henblik på undersøgelse af "Farum-sagen". Farum-kommissionen afgav den 2. september 2005 redegørelse til justitsministeren om kommissionens arbejde.

PET-kommissionen blev nedsat ved lov nr. 359 af 2. juni 1999 og har den 24. juni 2009 afgivet en beretning til Justitsministeren om resultatet af undersøgelsen. Beretningen består af i alt 16 bind.

Beretning afgivet af Udvalget for Forretningsordenen den 23. maj 2007 om Dan Lynge-sagen.

Ved lov nr. 389 af 22. maj 1996 blev det bestemt, at der skulle nedsættes en undersøgelseskommission med henblik på undersøgelse af den såkaldte "Nørrebro-sag". Beretning i henhold til lov nr. 389 af 22. maj 1996 om undersøgelse af Nørrebrosagen.

I bemærkningerne til lov nr. 452 af 9. juni 2004, hvor en bestemmelse om, at der skulle fremsættes forslag om revision af loven i folketingsåret 2003-04, blev ændret, således at tidspunktet for fremsættelse blev udskudt til folketingsåret 2005-06, omtales de 3 undersøgelser, der i tiden fra lovens ikrafttræden i 1999 og frem til 2004 havde været nedsat.

Ministeransvar

En beretning fra en undersøgelseskommission kan føre til, at folketinget efter grundlovens § 16 rejser tiltale ved Rigsretten mod en eller flere ministre.

Det følger af § 5 i lov nr. 117 af 15. april 1964 om ministres ansvarlighed, at en minister kun kan ifalde strafansvar efter bestemmelsen, hvis to grundlæggende betingelser er opfyldt: Ministeren skal have tilsidesat de pligter, der følger af at være minister (den objektive betingelse), derudover skal tilsidesættelsen af disse pligter være sket forsætligt eller ved grov uagtsomhed (den subjektive betingelse). Af § 7, stk. 2, følger, at borgerlig straffelovs §§ 155-157 ikke gælder for ministre.

Se nærmere om ministeransvar i kapitel 8 om ministeransvar i betænkning 1443 om embedsmænds rådgivning og bistand afgivet i juni 2004
af Udvalget om embedsmænds rådgivning og bistand til regeringen og dens ministre.

Statsministerens besvarer i skrivelse af 6. december 2011 spørgsmål nr. S 1070 stillet af Søren Pind (V) om, hvorledes statsministeren fortolker sin "tilsynsforpligtelse" i forhold til sine ministre. I besvarelsen anføres, at grundlovens § 14 forudsætter, at ministre som forvaltningschefer har en selvstændig kompetence inden for deres forretningsområder, således at afgørelser ikke træffes af regeringen som kollegium, men af den enkelte
fagminister.

Retsmøder (dørlukning, referatforbud, navneforbud, billedoptagelse af retsmøder mv.)
Retsplejelovens kapitel 2 vedrører offentlighedens adgang til retsmøder samt adgangen til at videregive oplysninger om, hvad der er foregået på et retsmøde. Af retsplejelovens § 28 a følger, at retsmøder er offentlige, medmindre andet er bestemt ved lov eller i medfør af lov. Af andet stykke følger, at retsmøder, hvori der afsiges dom, "altid" er offentlige. § 29 til 29 e vedrører dørlukning, § 30 til 30 b vedrører referatforbud, og § 31 og 31 a vedrører navneforbud. § 31 b vedrører offentlig gengivelse af dokumenter anvendt under skriftlig forelæggelse eller procedure. § 32 vedrører forbuddet mod transmission af billeder, lyd og tekst fra retsmøder, retsbygninger mv. § 32 a vedrører muligheden for at forbyde tegning under retsmøder og offentliggørelsen af tegninger fra retsmøder. De sidste bestemmelser i kapitlet vedrører blandt andet straffen for overtrædelse af bestemmelserne i kapitlet.

Se Betænkning 1427 om reform af den civile retspleje II - Offentlighed i civile sager og straffesager afgivet af Retsplejerådet i 2003

I TfK 2013.837/1 havde politiet nægtet to tilhørere fra organisationen "Bandidos" adgang til et retsmøde i en straffesag. Forsvarerne protesterede imod politiets beslutning og bad retten om at afsige kendelse om, at de to tilhørere skulle have adgang til at overvære retsmødet. Retten (byretten) afsagde imidlertid kendelse om, at hverken retsplejelovens kap. 2 eller i § 151 giver fornøden hjemmel til for retten at træffe bestemmelse om, at personer, der af politiet i medfør af lov om politiets virksomhed er blevet nægtet adgang til retsbygningen, skal have mulighed for at overvære retsmødet. Kendelsen blev tiltrådt af landsretten. Højesteret omgjorde kendelsen og udtalte om domstolenes kompetence blandt andet: "Politiet har bl.a. til opgave at forebygge fare for forstyrrelse af den offentlige orden samt fare for enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed, jf. politilovens § 4, stk. 1. I det omfang det er nødvendigt for at forebygge den nævnte fare, kan politiet rydde og afspærre områder samt etablere adgangskontrol til områder, jf. politilovens § 4, stk. 2. Efter disse bestemmelser kan politiet også etablere adgangskontrol i forbindelse med hovedforhandlingen i f.eks. en straffesag og nægte personer adgang til retsbygningen og dermed til at overvære hovedforhandlingen. Politiets dispositioner efter politilovens § 4 kan indbringes for politidirektøren, hvis afgørelser kan påklages til Rigspolitichefen som led i den administrative rekurs, jf. retsplejelovens § 109. En afgørelse efter politilovens § 4 kan endvidere efterprøves ved domstolene ved anlæg af en civil retssag, jf. grundlovens § 63. Det er rettens opgave i forbindelse med en retssag, f.eks. en straffesag, at sikre sig, at retsplejelovgivningen, herunder kravet om offentlig rettergang, bliver overholdt, og at retsplejemæssige hensyn i øvrigt bliver iagttaget. Politiets kompetence efter politilovens § 4 udelukker ikke, at retten af egen drift eller efter anmodning træffer afgørelse om, hvorvidt politiets dispositioner efter politilovens § 4 er i overensstemmelse med retsplejelovgivningen og retsplejemæssige hensyn, jf. Højesterets kendelse i UfR 2005 s. 2436. Byrettens prøvelse af politiets adgangskontrol i en sag som den foreliggende består i - på det grundlag, som byretten havde, eller som byretten med rimelighed kunne have tilvejebragt bl.a. ved uddybende spørgsmål til den mødende anklager - at bedømme, om politiets beslutning om at nægte en person adgang til retsbygningen var i overensstemmelse med retsplejelovgivningens krav om offentlig rettergang. Efter det anførte burde byretten den 4. december 2012 have realitetsbehandlet forsvarernes anmodning og vurderet, om politiets adgangskontrol var i overensstemmelse med retsplejelovgivningens krav om offentlig rettergang." I den konkrete sag fandt Højesteret, at de to tilhørere ikke burde være udelukket fra at overvære retsmødet, blandt andet fordi politiet efter det oplyste havde truffet afgørelsen på en fejlagtig trusselsvurdering.

I Luchaninova mod Ukraine afgjort af EMD den 9. juni 2011 under sagsnummer 16347/02 fandt EMD, at EMRK artikel 6, § 1, var krænket, blandt andet fordi oplysninger om tid og sted for retsmødet ikke havde været offentliggjort. Retsmødet var blevet holdt på et hospital, og klageren var blevet idømt en bøde for tyveri fra sin arbejdsplads. I præmis 56 udtalte EMD: "The Court observes that, although public access to the hearing at issue was not formally excluded, the circumstances in which the hearing was held constituted a clear obstacle to its public character. First, the hearing was held in a clinic with restricted access. Secondly, the trial court did not allow persons other than those participating in the proceedings to remain in or enter the room in which it was held. Thirdly, it does not appear that there was any public information about the date and place of the hearing."

Justitsministeriets svar af 20. februar 2009 på spørgsmål 350 fra Folketingets Retsudvalg om tilfælde, hvor der er undsluppet fortrolige detaljer fra lukkede retsmøder.

Straffelovens § 32, stk. 6, har følgende indhold: "Billedoptagelse uden for rettens bygninger af sigtede, tiltalte og vidner, der er på vej til eller fra retsmøde i en straffesag, er forbudt, medmindre den pågældende har samtykket i optagelsen. Stk. 1, 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse." Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 215 af 31. marts 2004 om ændring af retsplejeloven mv. Af punkt 3.4.2.1 i bemærkningerne følger blandt andet: "Rådet foreslår et forbud mod at fotografere sigtede, tiltalte og vidner, der er på vej til eller fra et retsmøde i en straffesag . Forslaget er navnlig begrundet i, at der i praksis har vist sig et behov for beskyttelse af disse personer, som pålægges at møde i retten. Rådet nævner i den forbindelse bl.a. de tilfælde, hvor en person, der er anholdt eller varetægtsfængslet, filmes på vej til eller fra retsbygningen, og hvor man jævnligt ser sådanne personer dække sig med jakker eller andet. Forslaget omfatter ikke parter og vidner i civile sager, hvor der ikke har vist sig et tilsvarende behov. .."

I TfK 2005.567 VLD blev en journalist fundet skyldig i overtrædelse af retsplejelovens § 32, stk. 6, ved at have optaget billeder af tiltalte i en straffesag, der var på vej ind i retsbygningen sammen med sin advokat. Journalisten blev straffet med en bøde på 10.000 kr.

Navneforbud
I TfK 2006.557/1 ØLK var en advokat blevet sigtet for besiddelse af børnepornografiske billeder. Landsretten tiltrådte, at byretten havde bestemt, at der skulle være navneforbud på et tidspunkt, hvor hovedforhandlingen ikke var påbegyndt. Landsretten udtalte nærmere: "Uanset tiltaltes stilling som advokat finder landsretten ud fra en samlet vurdering af sagens forløb og lovovertrædelsens grovhed og art, at en ophævelse af navneforbuddet på nuværende tidspunkt, hvor domsforhandling ikke er påbegyndt, vil indebære en unødvendig krænkelse af tiltalte. På denne baggrund finder landsretten, at det nedlagte navneforbud ikke nu bør ophæves, jf. retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2."

I TfK 2005.740/1 VLK var nogle pædagogmedhjælpere sigtet for vold mod beboer på et opholdssted. Forsvareren af hensyn til "sagens karakter" medhold, at der skulle være navneforbud både med hensyn til de sigtedes navne samt med hensyn til institutionens navn. Vedrørende navnet på institutionen udtalte landsretten blandt andet: "Navneforbudet i medfør af retsplejelovens § 31, stk. 2, jf. § 31, stk. 1, nr. 2, er ikke så vidtgående som for fysiske personer. Det skal være muligt at lave meningsfulde referater af retssagen, men den juridiske persons navn må ikke fæstne sig i offentlighedens erindring. Hvis navnet på opholdsstedet J bliver offentliggjort er der risiko for, at de tiltalte kan identificeres . . ."

I TfK 2010.451 HK blev en kvinde, der var kendt i visse medier for kvindens tilknytning til erhvervslivet, den 31. juli 2009 i et grundlovsforhør forsøgt varetægtsfængslet for besiddelse af euforiserende stoffer. Kvinden blev først sigtet for at have modtaget 140 gram kokain helt eller delvist med henblik på videreoverdragelse. Kvinden blev ikke varetægtsfængslet, men sigtelsen blev opretholdt. Ved Københavns Byrets dom af 4. februar 2010 blev kvinden idømt en bøde på 20.000 kr. for i 6 tilfælde at have modtaget 1 gram kokain til eget forbrug. Over omkring 30 minutter i tiden kort før grundlovsforhøret havde forskellige medier offentliggjort kvindens navn, stilling mv. på internettet. Under grundlovsforhøret blev der nedlagt navneforbud men ikke referatforbud. Efterfølgende forsøgte en række medier at få ophævet navneforbuddet, idet de blandt andet henviste til, at sagen allerede var omtalt i vidt omfang med gengivelse af kvindens navn og stilling på internettet, og at yderligere omtale derfor ikke (længere) udgjorde nogen unødig krænkelse af kvinden. Et medie henviste yderligere til, at "lovovertrædelsens grovhed og samfundsmæssige betydning" talte for, at navneforbuddet burde ophæves. Anklagemyndigheden udtalte til støtte for, at navneforbuddet burde opretholdes, blandt andet følgende: "Sagen er alene interessant i medierne, fordi T og hendes velhavende familie er kendt i offentligheden og ofte er omtalt i de medier, der særligt følger »kendte personer«. At sådanne kendte personers forhold rent faktisk interesserer mange mennesker, kan ikke anses for tilstrækkeligt til, at enhver straffesag mod kendte personer er af samfundsmæssig betydning. Kendte personer har krav på en rimelig beskyttelse efter retsplejelovens § 31, og det bemærkes, at den kriminalitet, T er tiltalt for, ikke er begået som led i hendes deltagelse i bestyrelses- eller direktionsarbejde eller har karakter af stillingsmisbrug, jf. herved retsplejelovens § 31, stk. 3, og forarbejderne hertil". Højesteret fandt at betingelserne for nedlæggelse af navneforbud var opfyldt, og udtalte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2, kan der nedlægges navneforbud i en straffesag, når offentlig gengivelse vil udsætte nogen for unødvendig krænkelse. Afgørelse om navneforbud skal efter bestemmelsens ordlyd og forarbejder træffes efter en konkret afvejning af hensynet til den sigtede over for hensynet til offentlighed under straffesagen. Der skal efter stk. 3 bl.a. tages hensyn til lovovertrædelsens grovhed og samfundsmæssige betydning. Umiddelbart forud for grundlovsforhøret var oplysninger om sigtelsen mod T blevet omtalt bl.a. i aviser på internettet. Uanset dette kunne et navneforbud være af væsentlig betydning for T, og Højesteret tiltræder derfor, at den forudgående omtale ikke i sig selv kan medføre, at der ikke kunne nedlægges navneforbud. Der er heller ikke grundlag for at antage, at navneforbuddet er i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10."

I UfR 2011.1285/2 HK blev et navneforbud opretholdt i et tilfælde, hvor en for offentligheden ukendt person, der var sigtet for at have dræbt sin hustru og sine to døtre, skulle afhøres i retten. Af begrundelsen for at opretholde navneforbuddet fremgår blandt andet følgende: "Det foreliggende tilfælde - der angår en sigtelse mod en far for drab på sin hustru og parrets to døtre - må betegnes som en familietragedie, og den sigtede, der har erkendt sig skyldig, er en person, der var helt ukendt i den brede offentlighed. Navneforbuddet blev nedlagt i grundlovsforhøret og således på et helt indledende stadium af sagen. På denne baggrund tiltrædes det, uanset sigtelsens alvor, at betingelserne for nedlæggelse af navneforbud var opfyldt efter den påberåbte bestemmelse i retsplejelovens § 31, stk. 1, nr. 2. Heller ikke det forhold, at identiteten forinden muligt var afsløret af visse medier og på internettet samt i øvrigt var kendt i lokalsamfundet, kan føre til, at navneforbud ikke har kunnet nedlægges."

Retsbøger og sagens dokumenter
I retsplejelovens § 35 er det præciseret, hvad en retsbog nærmere skal indeholde. Oplysninger om påstået kriminel adfærd hos en part i en retssag, som ikke har relevans for sagens afgørelse, kan krænke EMRK artikel 8. Se Sanchez Cardenas mod Norge, sagsnr. 12148/03, afgjort den 4. oktober 2007, hvor EMD anså det for unødvendigt, at en norsk domstol i retsbogen havde henvist til, at der var holdepunkter for, at klageren efter rettens opfattelse havde begået seksuelle overgreb mod sin søn. Den norske domstol havde selv påpeget, at den ikke tillagde oplysningerne betydning for afgørelsen af den samværssag, der var under pådømmelse.

Aktindsigt i domme og kendelser mv.

Retsplejelovens § 41 og § 41 a - g (kapitel 3 a) behandler reglerne om aktindsigt i domme og kendelser mv. Enhver har ret til aktindsigt i domme og kendelser mv. efter reglerne i §§ 41 a til § 41 c og § 41 e. Den, der uden at være part, har en særlig interesse i en sag, har endvidere ret til aktindsigt efter reglerne i §§ 41 d og 41 e.Massemedier omfattet af medieansvarsloven har endvidere ret til aktindsigt efter reglen i § 41 f. § 41 g giver mulighed for aktindsigt i videre omfang end bestemt i §§ 41 a til 41 f.

Betænkning nr. 1427 om reform af den civile retspleje II, Offentlighed i civile sager og straffesager, afgivet af Retsplejerådet i 2003.

§§ 729 a-729 c indeholder regler om sigtedes og/eller dennes forsvarers aktindsigt i verserende straffesager. § 729 d indeholder regler om sigtedes aktindsigt i afsluttede straffesager. Se om disse bestemmelser nedenfor under sigtedes og forsvarerens aktindsigt under og efter sagen.

Særligt om massemediernes adgang til aktindsigt i domme, anklageskrift og retsmødebegæringer

Det følger af § 41 f, stk. 1, at pressens repræsentanter har adgang til at se domme, der er afsagt inden for de seneste 4 uger. Af § 41 f, stk. 2, fremgår, at pressens repræsentanter efter anmodning hos anklagemyndigheden kan få udleveret kopi af anklageskrift eller retsmødebegæring, og at disse Dokumenter inden kopieringen skal anonymiseres, således at forurettedes eller vidners identitet ikke fremgår.

Af Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 546 af 18. juni 2004 om retslister og om massemediernes aktindsigt i og opbevaring af kopier af anklageskrifter og retsmødebegæringer mv. fremgår blandt andet, at tiltalte eller sigtede har krav på at modtage anklageskrift eller retsmødebegæring normalt mindst 1 uge inden anklagemyndigheden udleverer kopier til pressen (§ 6).

Rigsadvokatens Meddelelse nr. 4/2010 af 12. oktober 2010 om aktindsigt hos politiet og anklagemyndigheden efter retsplejelovens kapitel 3 a og forvaltningsloven.

Domstolsstyrelsens vejledning af 17. juni 2004 om aktindsigt mv. ved domstolene.

Se kapitel 8 om pressens aktindsigt mv., kapitel 9.1 om offentlig gengivelse af forhandlinger i retsmøder, kapitel 9.2 om offentlig gengivelse af domme og kendelser i betænkning nr. 1427 om reform af den civile retspleje II, Offentlighed i civile sager og straffesager, afgivet af Retsplejerådet i 2003

Oplæsning af vidners og tiltaltes forklaring til retten og eventuel vedtagelse (vedståelse) af forklaringen
Når et vidne, en skønsmand eller tiltalte afhøres i retten, kan den afhørende (normalt forsvareren eller anklageren) være af den opfattelse, at forklaringen - eller dele af denne - er af særlig betydning for sagen, hvorfor den afhørende er interesseret i at sikre, at forklaringen - eller dele af denne - protokolleres mere eller mindre ordret i retsbogen, således at det senere kan dokumenteres, hvad der blev sagt. Det kan derfor være ønskeligt for den afhørende, at retten oplæser ordret, hvorledes retten har gengivet forklaringen i retsbogen.

Af retsplejelovens § 36 følger, at oplæsning af et protokollat i retsbogen normalt kun finder sted, "når rettens formand af særlige grunde anser det for nødvendigt". Ordlyden af denne bestemmelse giver indtryk af, at det har været lovgivningsmagtens hensigt ikke at indrømme sagens parter nogen adgang til at anmode retten om at få oplæst, hvorledes den afhørtes forklaring er refereret i retsbogen. En sådan fortolkning af bestemmelsen synes ikke at stemme overens med bestemmelsens forarbejder. Bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 652 af 15. juni 2010, og lovændringen trådte i kraft 1. juli 2010. Endvidere blev der indsat et nyt kapitel 64 i retsplejeloven, hvorefter det er hovedreglen, at forklaringer, der afgives i byret blandt andet under hovedforhandlingen, lydoptages. Det fremgår af afsnit 1.1. af bemærkningerne til lovforslaget blandt andet, at man med loven havde til hensigt at sikre en "autentisk, entydig og sikker metode til at registrere forklaringer, og man vil, så længe optagelsen opbevares, altid kunne gå tilbage og konstatere, hvad der på et givent tidspunkt faktisk blev sagt."

Umiddelbart kunne man mene, at der ikke længere er behov for at få protokolleret forklaringer i retsbogen (og få oplæst det protokollerede referat), idet forklaringerne som udgangspunkt lydoptages, hvorfor der vil være dokumentation i form af en ordret gengivelse på lydoptagelsen af, hvad der er blevet sagt. Til trods herfor fremgår det af kapitel 4.3.9. i bemærkningerne til lov nr. 652 af 15. juni 2010, at strafferetsplejeudvalget fandt, "at reglen i § 36 herefter bør ændres, således at der efter retsformandens bestemmelse (uanset om lydoptagelse foretages eller ej) kan ske protokollering i retsmødet med oplæsning og vedståelse af det protokollerede, når det findes hensigtsmæssigt. En sådan bestemmelse bør dog fortsat anvendes ret undtagelsesvis og typisk for særligt udpegede dele af en forklaring. Udvalget finder endvidere, at der ved anvendelsen af bestemmelsen bør lægges særlig vægt på parternes ønsker."

Det fremgår af lovbemærkningerne - også kapitel 4.3.9. - at, der under lovforberedelsen blev udtalt "betænkeligheder" ved, at der ikke foretages "oplæsning" af forklaringer under retsmøder. Heroverfor henviste Justitsministeriet blandt andet til, at "det heller ikke efter de gældende regler er et krav, at der sker protokollering under retsmøder eller foretages oplæsning og vedståelse af forklaringer ..". Endvidere fremhævede Justitsministeriet: "at selv om det efter den foreslåede § 36 fortsat vil være op til retsformanden, om der bør ske oplæsning og vedståelse af en protokolleret forklaring, forudsættes det som ovenfor nævnt, at der ved anvendelsen af bestemmelsen lægges særlig vægt på parternes ønsker."

Som det fremgår af ovenstående synes lovgivningsmagten at have forudsat, at retsplejelovens § 36 anvendes således, at retten lægger "særlig vægt på parternes ønsker", når retten tager stilling til begæringer om oplæsning af referatet af forklaringer.

Se bemærkningerne til lovforslag nr. 186 af 26. marts 2010. Se også Strafferetsplejeudvalgets betænkning nr. 1513/2010.

Reglerne om, i hvilket omfang forklaringer skal gengives i retsbøger og/eller lydoptages, findes i retsplejelovens kapitel 64, som behandles nedenfor.

Dommere, dommerens pligter, dommerhabilitet mv.

Retsplejelovens kapitel 4 - Dommere, fuldmægtige m.m.

Betænkning vedrørende dommeres uddannelse - 1951
Betænkning 1319 afgivet af Domstolsudvalget i juni 1993, del 1
Betænkning 1319 afgivet af Domstolsudvalget i juni 1993, del 2

FN's Basic Principles on the Independence of the Judiciary med exsplanatory memorandum.

RECOMMENDATION No. R (94) 12 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES ON THE INDEPENDENCE, EFFICIENCY AND ROLE OF JUDGES (Europarådet)

Judges Charter in Europe, 1993, udarbejdet af European Association of Judges med de senest vedtagne ændringer af 20. april 1996

Domstolenes bevillingsmæssige forhold og administrationen af domstolene, kapitel 4 (side 51 til side 120) i betænkning 1319, del 1
Rekrutteringen af dommere og deres uddannelse, kapitel 5 (side 121 til side 216) i betænkning 1319, del 1
Fremgangsmåden ved udnævnelse af dommere, kapitel 6 (side 217 til side 262) i betænkning 1319, del 1
Konstitution af dommere, kapitel 7 (side 263 til side 316) i betænkning 1319, del 1
Dommeres lønmæssige forhold, kapitel 8 (side 317 til side 342) i betænkning 1319, del 1

Retsplejelovens §§ 47-47 f regulerer dommeres adgang til bibeskæftigelse.

En dommer må kun have fast indtægtsgivende beskæftigelse ved siden af dommerstillingen, hvis det ved lov er bestemt, at det pågældende hverv skal varetages af en dommer, eller hvis dommerens varetagelse af hvervet tillades af Bibeskæftigelsesnævnet, jf. retsplejelovens § 47 a, stk. 1.

At der kun skal indhentes tilladelse ved beskæftigelse af fast karakter, indebærer, at hverv af lejlighedsvis eller enkeltstående karakter - f.eks. enkeltstående voldgiftsretter - ikke kræver nævnets tilladelse.

Det fremgår af lovforslagets forarbejder, at nævnets afgørelse skal baseres på en vurdering af, om beskæftigelsen kan give anledning til habilitetsmæssige problemer eller på anden måde efter sin art ikke vil være forenelig med dommerhvervet. Endvidere vil omfanget af den ansøgte bibeskæftigelse i forhold til hovedstillingen også kunne inddrages i overvejelserne, hvis omstændighederne på forhånd giver grundlag for at antage, at bibeskæftigelsen kan have negativ indflydelse på arbejdet i hovedstillingen.

Bibeskæftigelsesnævnet varetager en række opgaver vedrørende dommeres bibeskæftigelse, herunder behandling af ansøgninger fra dommere om tilladelse til at påtage sig fast indtægtsgivende bibeskæftigelse.

Bibeskæftigelsesnævnet blev pr. 1. januar 2007 oprettet som led i en ny regulering af dommeres bibeskæftigelse (lov nr. 537 af 8. juni 2006). Nævnets sekretariatsopgaver varetages af Højesteret.

Betænkning 1465 fra udvalget om dommeres bibeskæftigelse - Justitsministeriet 2005

Bestemmelserne i retsplejeloven om dommeres adgang til beskæftigelse ved siden af dommerstilling ("bijob") er indsat med lov nr. 402 af 26. juni 1998.

Dommeres adgang til bibeskæftigelse, kapitel 9 (side 343 til side 400) i betænkning 1319, del 1.

"Rigsrevisionen afgav 29. september 2000 "Udvidet notat til statsrevisorerne om problemstillinger i forbindelse med højesteretsdommernes bibeskæftigelse"

Justitsministeriets redegørelse vedrørende dommeres bibeskæftigelse afgivet i november 1991.
"Oversigt over dommeres vederlag i råd og nævn i 1995" udarbejdet af Finansministeriet, Økonomistyrelsen, 1996

Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for 2011
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for 2010
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for 2009
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for 2008
Redegørelse for Bibeskæftigelsesnævnets virksomhed for 2007

Professor, dr.jur. Preben Stuer Lauridsen skrev i Dagbladet Information den 10. juli 2010 under overskriften "Højesteretsdommernes bijob" blandt andet følgende:

"Bijobbene er altså fuldt legale, men set med andre landes øjne er de ubegribelige. De udenlandske kolleger, jeg gennem årene har fortalt om forholdene i Danmark, har nærmest været ved at falde måbende omkuld. For dem er det indlysende, at en dommer og naturligvis især en højesteretsdommer aldrig må kunne udsættes for den mistanke om manglende neutralitet, der uundgåeligt vil klæbe til bijobs. Ikke mindst når de udføres i vort dygtige erhvervslivs tjeneste.

De danske dommere er imidlertid ikke kun gode til at være dommere, og hver gang man har fremført kritik af deres bijobberi, er håndgangne og betydningsfulde mænd fra både dansk industri og de fremmeste advokatsammenslutninger som rasende korsriddere rykket ud med alle de velkendte modargumenter: Dommerne kan slet ikke undværes i de private voldgifter, og hvor de ellers sidder. Desuden er det aldrig bevist, at bijobbene tager for meget tid eller skader deres arbejde, tværtimod giver de dem en værdifuld kontakt til det virkelige liv og gør dem til bedre dommere. Alt er med andre ord i den bedste orden, som det er, og landet vil stande i våde, hvis bijobbene forbydes. Enkelte mener endog, at det måske ville stride mod grundloven at afskaffe bijobbene; der er jo tale om en slags velerhvervede rettigheder."

Skotske dommere må have bijobs inden for forfattervirksomhed, undervisning og deltagelse i visse aktiviteter inden for lovgivningen og retssystemet men må normalt ikke modtage nogen væsentlig betaling for aktiviteter ud over forfatterhonorarer og royalties. I tilfælde, hvor en dommer tilbydes større beløb, bør beløbet gå direkte til godgørende formål.

Af punkt 7.2 i "STATEMENT OF PRINCIPLES OF JUDICIAL ETHICS FOR THE SCOTTISH JUDICIARY" udgivet af "the Judicial Office for Scotland" i april 2010 fremgår blandt andet følgende: "It is considered appropriate that a judge may write, lecture, teach and participate in activities concerning the law, the legal system, the administration of justice and related matters. However, to obviate the perception that judicial office is being exploited for personal gain, a judge holding a full-time appointment should not generally receive any remuneration for such activities, with the traditional exception of fees and royalties as an author or editor, although the acceptance of a modest gift in recognition of a service given would be unexceptionable. Where a judge is offered a substantial fee for the activities described, such fee should go directly to charity."

I USA må dommere ikke modtage ekstra indtægter ("outside income"), der overstiger 15% af dommerens grundløn. Normalt må dommere ikke modtage vederlag for at holde foredrag eller skrive artikler. De kan dog få royalties for at udgive litteratur, og de kan modtage betaling for at udbyde undervisning, hvis ikke grænsen på 15% af grundlønnen overstiges. 15%-grænsen gælder ikke for pensionsindtægter, afkast fra investeringer mv. Der kan henvises til "JUDICIAL CONDUCT AND DISCIPLINE in the United States Federal Courts — Preventing Misconduct" udgivet af "Federal Judicial Center" i 2010.

I Estland må dommere ikke have arbejde udover hvervet som dommer, bortset fra at dommeren må deltage i undervisning og forskning. Der henvises til præmis 124 på side 32 i en evalueringsrapport vedrørende Estland med titlen "Corruption prevention in respect of members of parliament, judges and prosecutors EVALUATION" udgivet af GRECO ("Group of States against Corruption") og Europarådet i januar 2013.

I Canada må dommere efter bestemmelserne i §§ 55-57 i loven om dommere ("Judges Act") som udgangspunkt ikke have arbejde udover dommerhvervet ("extra-judicial employment"), og de må normalt kun modtage en meget begrænset betaling for arbejdet.

Retsplejelovens § 48, stk. 1, har følgende indhold:

"Gør en dommer sig skyldig i forsømmelse eller skødesløshed i embedsførelsen, der dog ikke er af en sådan karakter, at den efter lovgivningen medfører straf, eller udviser dommeren i øvrigt utilbørligt eller usømmeligt forhold, kan der meddeles den pågældende en advarsel".

Straffelovens 16. kapitel om "forbrydelser i det offentliges tjeneste eller hverv" vedrører mere alvorlige handlinger, som vil kunne medføre egentlig straf. En dommer har efter praksis ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) pligt til at viderebringe oplysningerne herom til rette myndighed, hvis dommeren får mistanke til, at for eksempel en person, der fremstilles i retten, har været udsat for vold begået af fængselspersonale eller af polititjenestemænd. Jon Fridrik Kjølbro skriver således i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere", 2. udgave, DJØF 2007, på side 192: "Pligten til at iværksætte en undersøgelse er ikke begrænset til tilfælde, hvor der foreligger en anmeldelse, men gælder også i tilfælde, hvor nationale domstole konfronteres med klare oplysninger i officielle dokumenter, herunder lægeerklæringer, der giver grundlag for at antage, at personer har været udsat for en behandling i strid med artikel 3. Hvis den nationale domstol ikke har kompetence til at foretage en undersøgelse, har den pligt til at viderebringe oplysningerne til rette myndighed, således at denne kan iværksætte undersøgelsen". I note 78 og 79 på samme side henviser forfatteren til afgørelsen Ahmet Özkan m.fl. mod Tyrkiet af 6. april 2004, præmis 359.

I "The CPT standards, "Substansive" sections of the CPT's Generel Reports" udgivet af Europarådet i 2006 behandles spørgsmålet om dommerens og anklagemyndighedens pligter, hvis en dommer får oplysninger om eller blot mistanke om, at en person, der er eller har været anholdt (været i "police custody"), og som stilles for dommeren, kan have været udsat for vold eller overgreb fra poltiet. Af præmis 45 (side 14) fremgår følgende (oversat til dansk af undertegnede): "Torturkomiteen ("The CPT") har ved adskillige lejligheder fremhævet de judicielle myndigheders og anklagemyndighedens pligter med hensyn til at bekæmpe overgreb fra politiet. For eksempel skal alle personer, der er tilbageholdt af politiet, og som ønskes varetægtsfængslet, stilles for en dommer, som skal afgøre dette spørgsmål. Der er fortsat lande, som CPT besøger, hvor dette ikke sker. Fremstilling for en dommer giver mulighed for, at en mistænkt, der har været udsat for overgreb, i tide får lejlighed til at fremkomme med en klage. Selv i tilfælde, hvor der ikke fremkommer en udtrykkelig klage, har dommeren mulighed for at handle i tide, hvis der er andre indikationer på overgreb (for eksempel synlige skader, personens almindelige fremtræden eller adfærd). I sagens natur skal dommeren træffe relevante forholdsregler, når der er indikationer for, at overgreb fra politiet har fundet sted. Med hensyn til dette skal dommeren på et hvilket som helst tidspunkt, hvor en mistænk efter at have været i politiets varetægt stilles for dommeren, optage skriftlig rapport om dette, straks beordre en retslægelig ("forensic") undersøgelse og tage de nødvendige skridt til, at klagen undersøges ordentligt. Denne fremgangsmåde skal følges, uanset om den omhandlede person har synlige tegn på overlast eller ikke. I tilfælde, hvor der ikke fremkommer udtrykkelige klager fra personen over overgreb, skal dommeren begære en retslægelig undersøgelse, såfremt der er andre grunde til at antage, at personen kan være offer for overgreb. En omhyggelig undersøgelse fra de judicielle myndigheder og andre relevante myndigheder af alle klager over overgreb fra de retshåndhævende myndigheder ("law enforcement officials") og, når dette er relevant, idømmelse af en passende straf, vil have en stærk ("strong") afskrækkende virkning. På den anden side, hvis disse myndigheder ikke yder en effektiv indsats i anledning af en klage, vil myndighedspersoner, der kan finde på at begå overgreb mod frihedsberøvede personer, hurtigt få den opfattelse, at de ustraffet kan begå disse". (Understregning i teksten er foretaget af undertegnede).

CPT har i "Report to the Government of Greece on the visit to Greece carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 23 to 29 September 2008" præciseret, at en dommer, der får oplysninger om, at en sigtet eller frihedsberøvet påstår, at denne har været udsat for en behandling i strid med EMRK artikel 3, har pligt til at handle. Præmis 15 i rapporten har følgende ordlyd (oversat): "Troværdigheden af forbuddet mod tortur og overgreb bliver undermineret, hver gang myndighedspersoner bag sådan adfærd ikke bliver stillet til ansvar. Fra den information, som har været tilgængelig for komiteen, fremgår det, at meget mangler at blive gjort på dette område. Ligesom tilfældet var under tidligere besøg, modtog CPT-delegationen igen klager over, at påstande om overgreb, selv i tilfælde hvor de blev fremsat overfor den undersøgende dommer, ikke blev systematisk fulgt op, herunder med straks at iværksætte en retsmedicinsk undersøgelse. For eksempel i Thessaloniki mødte CPT-delegationen en ung mand, som sagde, at han havde informeret den undersøgende dommer om, at han var blevet udsat for overgreb, men at hans påstande var blevet afvist på et summarisk grundlag. Den frihedsberøvede mands advokat, som var tilstede under afhøringen hos dommeren, bekræftede hans udlægning. CPT beder de græske myndigheder sikre, at på et hvilket som helst tidspunkt, hvor en sigtet person, der fremstilles for en dommer, hævder, at den sigtede har været udsat for overgreb fra repræsentanter for de retshåndhævende myndigheder, skal dommeren nedskrive påstandene og tage de nødvendige skridt til at sikre, at påstandene bliver korrekt undersøgt. Denne fremgangsmåde skal følges, uanset om den omhandlede person har synlige skader eller ikke. Selv i det tilfælde, hvor en udtrykkelig udtalelse om overgreb udebliver, skal dommeren bede om en retsmedicinsk undersøgelse, såfremt der er grunde til at antage, at en person, der fremstilles for dommeren, har været udsat for overgreb."

I torturkomiteens rapport af 12. september 2013 vedrørende Bosnien og Herzegovina (præmis 20 og 21) understreger torturkomiteen behovet for, at dommere og anklagere af egen drift iværksætter undersøgelser af, hvorvidt en frihedsberøvet person kan have været udsat for myndighedsovergreb, når de pågældende får mistanke om, at noget sådant kan være sket. Det skal også ske, selv om den pågældende ikke har fysiske tegn på, at der er fundet overgreb sted. I præmis 21 udtales blandt andet følgende: "The CPT wishes to reiterate that the credibility of the prohibition of torture and other forms of ill-treatment is undermined each time officials responsible for such offences are not held to account for their actions. If the emergence of information indicative of ill-treatment is not followed by a prompt and effective response, those minded to ill-treat persons deprived of their liberty will quickly come to believe – and with very good reason – that they can do so with impunity. Therefore, it is self-evident that prosecutors and judges should take appropriate action when there are indications that ill-treatment by the police may have occurred. In this regard, whenever criminal suspects brought before prosecutorial or judicial authorities allege ill-treatment, those allegations should be recorded in writing, a forensic medical examination (including, if appropriate, by a forensic psychiatrist) should be immediately ordered, and the necessary steps taken to ensure that the allegations are properly investigated. Such an approach should be followed whether or not the person concerned bears visible external injuries. Further, even in the absence of an express allegation of ill-treatment, the prosecutor/judge should adopt a proactive approach; for example, whenever there are other grounds to believe that a person brought before him or her could have been the victim of ill-treatment, a forensic medical examination should be requested."

Princip 37 i FN's principper af 9. december 1988 om beskyttelse af enhver person under enhver form for frihedsberøvelse eller fængsling indledes med at fastslå, at enhver, der anholdes, har krav på at få spørgsmålet om fortsat frihedsberøvelse (varetægtsfængsling) prøvet ved en domstol. Af sidste led fremgår, at en frihedsberøvet person har ret til at udtale sig for retten om den behandling, som denne har modtaget under frihedsberøvelsen ("A detained person shall, when brought before such an authority, have the right to make a statement on the treatment received by him while in custody").

Retsplejelovens kapitel 5 - Tilfælde, hvor rettens personer skal eller kan vige deres sæde

Retsplejelovens § 60 har følgende ordlyd:

"§ 60. Ingen må handle som dommer i en sag, når han

1) selv er part i sagen eller er interesseret i dens udfald eller, hvis det er en straffesag, er forurettet ved forbrydelsen;

2) er beslægtet eller besvogret med nogen af parterne i en borgerlig sag eller med sigtede i en straffesag i op- eller nedstigende linje eller i sidelinjen så nær som søskendebørn eller er en af parternes eller sigtedes ægtefælle, værge, adoptiv- eller plejefader, adoptiv- eller plejesøn;

3) er gift med eller beslægtet eller besvogret i op- eller nedstigende linje eller beslægtet i sidelinjen så nær som søskende med nogen i en borgerlig sag optrædende advokat eller anden rettergangsfuldmægtig for en af parterne eller med den forurettede i en straffesag eller dennes rettergangsfuldmægtig eller med nogen i en sådan sag optrædende offentlig anklager eller politiembedsmand eller forsvarer for sigtede;

4) har aflagt vidnesbyrd eller været syns- eller skønsmand i sagen eller har handlet i den, hvis det er en borgerlig sag, som advokat eller i øvrigt som rettergangsfuldmægtig for nogen af parterne og, hvis det er en straffesag, som politiembedsmand, offentlig anklager, forsvarer eller rettergangsfuldmægtig for den forurettede;

5) har handlet i sagen i den underordnede instans som dommer eller, hvis det er en straffesag, som nævning eller domsmand eller

6) har deltaget som dommer, domsmand, nævning eller sagkyndig under den tidligere hovedforhandling i en straffesag, der er hjemvist til ny hovedforhandling efter § 929 eller genoptaget efter §§ 976 eller 977.

Stk. 2. Ingen må deltage som dommer under hovedforhandlingen i en straffesag, såfremt den pågældende, vedrørende det forhold, som tiltalen angår, har truffet afgørelse om at varetægtsfængsle den tiltalte efter § 762, stk. 2, eller om brevåbning og brevstandsning i medfør af § 781, stk. 4. Dette gælder dog ikke, hvis sagen behandles efter § 831 eller sagen i øvrigt vedrørende det forhold, der har begrundet indgreb som nævnt i 1. pkt., ikke omfatter bedømmelsen af beviserne for tiltaltes skyld.

Stk. 3. Afgørelse under hovedforhandlingen i en straffesag om varetægtsfængsling i medfør af § 762, stk. 2, om ophævelse af varetægtsfængsling i medfør af § 762, stk. 2, jf. § 766 eller § 768, eller om brevåbning og brevstandsning i medfør af § 781, stk. 4, skal træffes af en dommer, i landsretten en afdeling, der ikke deltager i hovedforhandlingen. Det gælder dog ikke, hvis sagen behandles efter § 831 eller sagen i øvrigt vedrørende det forhold, der begrunder indgreb som nævnt i 1. pkt., ikke omfatter bedømmelsen af beviserne for tiltaltes skyld.

Stk. 4. Ingen må deltage som dommer under hovedforhandlingen i en straffesag, såfremt den pågældende vedrørende det forhold, som tiltalen angår, i medfør af § 746, stk. 2, har truffet afgørelse om, at materiale, som politiet efter anmodning har fremlagt over for retten, ikke er omfattet af forsvarerens adgang til aktindsigt.

Stk. 5. Ingen må deltage som dommer under hovedforhandlingen i en straffesag, såfremt den pågældende vedrørende det forhold, som tiltalen angår, har truffet afgørelse om at undtage materiale fra forsvarerens og sigtedes adgang til aktindsigt i medfør af § 729 c eller har truffet anden afgørelse, hvor der har været fremlagt oplysninger, der efter § 729 c er undtaget fra forsvarerens og sigtedes adgang til aktindsigt.

Stk. 6. Under hovedforhandlingen i en straffesag skal de afgørelser, som er nævnt i stk. 4 og 5, træffes af en dommer, i landsretten en afdeling, der ikke deltager i hovedforhandlingen.

Stk. 7. Den omstændighed, at dommeren, fordi flere embedsvirksomheder er forenede i hans person, tidligere af den grund har haft med sagen at gøre, medfører ikke inhabilitet, når der ikke efter de foreliggende omstændigheder er grund til at antage, at han har nogen særegen interesse i sagens udfald."

I Micallef mod Malta afgjort af EMD den 15. oktober 2009 under sagsnummer 17056/06 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 1, at en af de tre dommere i en civil sag var onkel til klagerens modparts advokat og bror til den advokat, som modparten havde haft under sagens behandling i første instans (præmis 102). Også i præmis 102 bemærker EMD de vanskeligheder, som kravene til dommerhabilitet kan påføre et lille land som Malta. Dette førte imidlertid ikke til en ændret holdning hos EMD. Det er også værd at bemærke, at EMD i præmis 101 konkluderede, at man ikke fandt det godtgjort, at den omhandlede dommer konkret havde været forudindtaget.

Retsplejelovens § 61 bestemmer, at ingen må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed.

En dommer eller en lægdommer, der tidligere har medvirket i en sag, hvor der er truffet fældende afgørelser mod en eller flere medgerningsmænd, og hvor man i denne tidligere sag har fundet det bevist, at (også) tiltalte har begået den eller de forbrydelser, som han under den aktuelle sag er tiltalt for, vil være at anse for inhabil under sagen mod tiltalte. I UfR 2005 908 blev en dom i en straffesag ophævet i et tilfælde, hvor dommer og domsmænd havde medvirket i en tilståelsessag mod en medgerningsmand. Dette ville naturligvis også have været tilfældet, hvis der havde været tale om en domsmandssag mod medgerningsmanden. Afgørelsen er ikke underlig, idet domfældelse i en tilståelsessag også forudsætter rettens stillingtagen til tiltaltes skyld, idet retten blandt andet skal tage stilling til efter retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 1, om "tilståelsens rigtighed bestyrkes ved de i øvrigt foreliggende oplysninger".

Skal der under en sag, hvor en borger efter retsplejelovens kapitel 93 a rejser krav om erstatning for et uberettiget straffeprocessuelt indgreb tages stilling til et anbringende fra anklagemyndigheden om, at erstatningen skal nedsættes eller bortfalde som følge af den erstatningssøgende borgers egen skyld, må en dommer eller lægdommere, der tidligere har medvirket til at domfælde den erstatningssøgende i den sag, der har givet anledning til erstatningssagen, ikke deltage i hovedforhandlingen i erstatningssagen. Se for eksempel kendelsen UfR 1992.11 VLK, hvor denne problemstilling forudsætningsvist diskuteres.

I kendelsen TfK 2002.205/1 fandt landsretten, at byrettens dommere burde vige sædet som følge af, at retsformanden i et tidligere retsmøde i byretten i samme sag havde dokumenteret oplysninger om, hvad tiltalte havde fortalt om skyldsspørgsmålet under en mentalundersøgelse. Dette havde landsretten i en tidligere kendelse afsagt under sagen (UfR.2002.195V) havde fundet ikke burde ske. Landsretten udtalte om spørgsmålet om dommerhabilitet følgende: "Som anført i landsrettens kendelse af 16. oktober 2001 burde dokumentation af oplysninger om tiltaltes forklaring om de i sagen omhandlede forhold afgivet under mentalundersøgelse ikke være sket. Selv om byretten ikke ved sin kendelse af 9. oktober 2001 har taget stilling til eller i øvrigt udtalt sig om skyldspørgsmålet, findes en samlet vurdering af det i retsmødet den 9. oktober 2001 passerede imidlertid at føre til, at der foreligger omstændigheder, der er egnede til at rejse tvivl om dommerens og domsmændenes fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 61."

Domstolenes indretning, resultater, økonomi, organisering mv.
Af "Status for implementering af domstolsreformen" udgivet af Domstolsstyrelsen i april 2009 fremgår det blandt andet, at danske domstole sammenlignet med domstolene i andre lande er "billige og effektive" (side 35, afsnit 4). Af tabel 4.1. på samme side ses, at der i 2006 blev afsluttet 771 straffesager pr. 100.000 indbyggere i Sverige. I Norge blev der samme år afsluttet 1.196 straffesager pr. 100.000 indbyggere, medens der i Danmark blev afsluttet 2.094 straffesager pr. 100.000 indbyggere. Disse tal skal sammenholdes med, at det af tabellen også fremgår, at der samme år var 13,9 dommere pr. 100.000 indbyggere i Sverige, 10,9 i Norge og 6,6 i Danmark. Tallene viser utvivlsomt, at en gennemsnitlig dansk dommer afsagde langt flere domme end sine gennemsnitlige kolleger i både Sverige og Norge i 2006. I afhandlingen "Vidnebeviset - En vurdering af afhøringsmetoder og vidneforklaringer" af Eva Smith, GADs forlag 1986, anføres det på side 363, nederst, at frifindelser forekommer "forholdsvist sjældent" i Danmark sammenlignet med de angelsaksiske lande. Der ses ikke at være lavet egentlige undersøgelser, der afdækker, hvorvidt fokus på "billige og effektive" domstole i Danmark er gået ud over retssikkerheden. Det kunne overvejes om ikke der er behov for en sådan undersøgelse.

I en undersøgelse offentliggjort den 11. april 2011 i tidsskriftet "Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America" har forskerne Shai Danziger, Jonathan Levav og Liorna Avnaim-Pesso under overskriften "Extraneous factors in judicial decisions" påvist, at dommeres afgørelser i konkrete retssager påvirkes af, om dommerne har adgang til pauser, således at dommere, der ikke har haft pause et længere stykke tid, afsiger væsentligt flere domme til skade for tiltalte, end tilfældet er for dommere, der har haft frokost et kort stykke tid før tidspunktet for afgørelsen.

Se eventuelt domstolsstyrelsens hjemmeside samt Justitsministeriets udkast af 15. december 2005 til forslag til lov om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (Politi- og domstolsreform).

Menneskerettighedsdomstolen
Når de nationale myndigheder endeligt har afgjort en sag, kan der inden for en frist af 6 måneder fra den endelige afgørelse, klages til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (i det følgende "EMD") over afgørelsen, såfremt klageren mener, at de nationale myndigheder med afgørelsen har krænket en eller flere af de rettigheder, der er indeholdt i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (i det følgende "EMRK") eller i en af de ændrings- og tillægsprotokoller, som Danmark har ratificeret.

Enhver person eller juridisk person kan klage til EMD, hvis den pågældende person eller institution er "offer" i konventionens forstand.

Der kan klages til EMD over staters krænkelse af konventionsbestemmelser. Staten er ansvarlig for alle myndigheder herunder regioner og kommuner. Staten har i visse tilfælde pligt til at gribe ind over for privates eller virksomheders behandling af andre mennesker, hvorfor disses handlinger indirekte kan blive genstand for en klage. Foretager et privat vagtfirma for eksempel en uberettiget frihedsberøvelse af en person, uden at de nationale myndigheder efterfølgende "reparerer" krænkelsen, kan personen af denne grund opnå "offerstatus", hvorefter der kan klages til domstolen.

Får klageren medhold i sin klage, skal staten "reparere" den krænkelse, som sagen angår. Har klageren for eksempel fået medhold i, at domfældelsen i en straffesag har krænket den pågældendes menneskerettigheder, skal sagen genoptages. Endvidere kan medlemsstaten pålægges at udbetale erstatning eller godtgørelse til klageren, hvis klageren har bedt om dette.

EMD kan yde fri proces til klagere, hvor der er behov for dette, og når klageren ikke selv har midler til at føre sagen. Der kan tidligst opnås retshjælp fra det tidspunkt, hvor domstolen har anmodet om den indklagede stats bemærkninger til klagen, og staten har svaret eller ikke har overholdt fristen for at svare. Fri proces ydes i det væsentlige til bistand til at føre sagen fra en person, som domstolen har godkendt. Advokater kan godkendes af domstolene, hvis advokaten må praktisere i et medlemsland, og hvis advokaten kan tale engelsk eller fransk.

Civilstyrelsen kan fri proces fra det tidspunkt, hvor EMD har bedt de danske myndigheder om at fremkomme med bemærkninger til en klage. Fri proces fra de danske myndigheder ydes kun i det omfang, at dækning ikke kan opnås fra EMD.

Om fri proces henvises der i øvrigt til kapitlet om fri proces og retshjælp i civile sager.

Klageren skal have udtømt nationale retsmidler, inden der indgives klage. Det er værd at bemærke, at i tilfælde, hvor de danske myndigheder har undladt at rejse straffesag mod myndighedspersoner (for eksempel polititjenestemænd eller fængselspersonale), som en borger beskylder for vold, vil det ofte være muligt at klage til menneskerettighedsdomstolen fra det tidspunkt, hvor rigsadvokaten afviser at rejse tiltale mod den indklagede myndighedsperson. Der vil i sådanne sager således normalt ikke være behov for at anlægge en civil sag ved de danske domstole, inden sagen indbringes for EMD. Se herom nærmere i afsnittet nedenfor om muligheden for prøvelse af sager om politivold mv. ved EMD.

I Cemalettin Canli mod Tyrkiet afgjort af EMD den 18. november 2008 under sagsnummer 22427/04 blev EMRK artikel 8 anset for krænket som følge af, at politiet under en straffesag mod klageren, hvor klageren var tiltalt for hærværk under en demonstration, havde fremlagt to politirapporter i retten, hvor det var oplyst, at klageren tidligere havde været medlem af to ulovlige organisationer, uden at det samtidigt var oplyst, at påtalen var opgivet i det ene tilfælde, og at klageren var blevet frifundet i det andet tilfælde. De tyrkiske myndigheder fik ikke medhold i, at sagen skulle afvises ved EMD med henvisning til, at klageren ikke havde udnyttet de relevante tilgængelige nationale retsmidler, inden han indbragte sagen for EMD (præmis 20). Klageren havde indgivet anmeldelse til myndighederne for strafbart forhold begået af de polititjenestemænd, som var ansvarlige for undladelsen af at medtage oplysningerne i rapporterne om, at påtalen var opgivet i det ene tilfælde, og at han var blevet frifundet i det andet tilfælde. EMD fandt, at klageren med indgivelsen af anmeldelsen i tilstrækkelig grad havde udnyttet de nationale retsmidler, idet forsømmelse i tjenestens udførelse ("...delay in carrying out or to omit to carry out his or her duties") kan straffes efter § 235 i den tyrkiske straffelov. I præmis 26 anfører EMD således, at det må anses for rimeligt, at klageren antog, at polititjenestemændene havde begået den af straffelovens § 235 omhandlede lovovertrædelse ved at undlade at udføre deres opgaver, og at han derfor havde indgivet anmeldelse til politiet. Klageren var således ikke nødsaget til at anlægge civil sag ved de nationale domstole med de ansvarlige, inden sagen kunne indbringes for EMD.

Afgørelsen i Cemalettin Canli mod Tyrkiet kan være relevant i sager, hvor danske myndighedspersoner har udvist forsømmelighed i tjenesten, som efter en klagers opfattelse har ført til krænkelse af klagerens menneskerettigheder. Af straffelovens § 157 fremgår blandt andet følgende: "Når nogen, som virker i offentlig tjeneste eller hverv, gør sig skyldig i grov eller oftere gentagen forsømmelse eller skødesløshed i tjenestens eller hvervets udførelse eller i overholdelsen af de pligter, som tjenesten eller hvervet medfører, straffes den pågældende med bøde eller fængsel indtil 4 måneder. .."

En klage må ikke indgives senere end 6 måneder efter, at sagen er endeligt afgjort ved de nationale myndigheder.

Klagen sendes direkte til EMD med brev og eventuelt suppleret med telefax men ikke e-mail. Se nærmere om fremgangsmåden ved indgivelse af klager til EMD.

Når klagen modtages ved EMD, vurderer EMD i første omgang, om klagebetingelserne er opfyldt. Er dette ikke tilfældet, bliver klagen afvist. Kræver klageren erstatning, skal kravet om erstatning være modtaget af EMD senest 2 måneder efter, at EMD har givet klageren meddelelse om, at klagesagen opfylder betingelserne for at blive behandlet. Se nærmere om sagens behandling ved EMD.

Se eventuelt Justitsministeriet vejledning fra 2007 om, hvordan klager indgives til EMD og skematisk oversigt over forløbet af en klagesag udarbejdet af EMD. Se også Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med tillægsprotokoller.

De processuelle regler vedrørende sager ved EMD findes i de såkaldte "Rules of Court" senest revideret 1. juni 2010. I kapitlet "Title ll - Procedure" findes de almindelige processuelle regler. Her findes bestemmelserne om for eksempel sproget ved EMD, partsrepræsentation, skriftlige begæringer, sagsbehandlingen, midlertidige afgørelser, 3-parters mulighed for at intervenere, den indklagede stats pligter til at samarbejde med EMD osv.

Klageformular og den øvrige "klagepakke" til brug for indgivelse af klage til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol
Klageformularen til brug for indgivelse af klager fra dansk-talende personer findes i den "danske klagepakke", som indeholder de dokumenter, der skal anvendes, når der klages til menneskerettighedsdomstolen. Selve klageformularen findes cirka i midten af pakken. Der findes i pakken også en standardfuldmagt, som skal underskrives af klageren, hvis denne vælger at klage gennem en partsrepræsentant. Advokater skal også have skriftlig fuldmagt fra klageren. I sager, hvor pårørende klager over dødsfald opstået som følge af handlinger, som de anser som menneskerettighedskrænkelser, er det de pårørende, der er klagere, og som derfor kan indgive klage eller underskrive fuldmagten. Se også Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols Hjemmeside (på engelsk).

Menneskerettighedskonventionen skal fortolkes dynamisk og nationale dommere skal være retsskabende

EMD anlægger en dynamisk fortolkningsstil, når EMD fortolker EMRK med tillægsprotokoller. EMD følger således fortolkningsprincipperne i Wienerkonventionen af 23. maj 1969. Denne konvention bestemmer i artikel 31, 1, at en traktat "skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål." EMD anser sin dynamiske fortolkningsstil som formålsrealiserende.

Blandt andet fordi EMRK er inkorpereret i dansk ret, skal de nationale myndigheder anvende konventionen og tillægsprotokollerne ved behandlingen af danske sager. Da EMD som øverste domstol i sager, hvor der skal ske en fortolkning af konventionen og tillægsprotokollerne, i realiteten har eneret på fortolkningen af disse, må nationale domstole fortolke konventionen og tillægsprotokollerne i overensstemmelse med EMD's praksis, hvis de nationale myndigheder vil undgå at tabe sager ved EMD. I Domstolsudvalgets Betænkning 1319 afgivet i juni 1993, del 1, side 175, anføres blandt andet følgende: "..De nævnte udviklingstendenser - EU-retten, inkorporeringen af Menneskerettighedskonventionen i dansk ret og de nævnte træk ved den danske lovgivning - knytter sig til domstolenes judicielle funktion og kan derfor siges at stille nye krav til dommernes juridiske kvalifikationer. Herudover bidrager udviklingen til en ændring i domstolenes rolle - en rolle hvorefter domstolene i højere grad end hidtil skal udøve en selvstændig retsskabende funktion. Dommerne må således forventes at skulle arbejde med en bredere fortolkningsstil og en retskildelære, der i et vist omfang går ud over og derved til dels adskiller sig fra den nuværende."

Betænkning 1546 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet mv. afgivet af Udvalget om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet i 2014

Erstatning og godtgørelse for menneskerettighedskrænkelser

Menneskerettighedsdomstolen (EMD) er i EMRK artikel 41 tillagt kompetence til at pålægge de nationale myndigheder at yde erstatning og godtgørelse til personer, der har været udsat for konventionskrænkelser. Denne bestemmelse kan derimod ikke påberåbes som hjemmel til at kræve erstatning og godtgørelse ved de nationale domstole. Krav om erstatning og godtgørelse ved de nationale myndigheder kan derimod støttes på EMRK artikel 13, idet det følger af denne bestemmelse, at der skal være effektive retsmidler (herunder mulighed for erstatning og godtgørelse) til rådighed i national ret, i tilfælde hvor borgere påstår, at deres rettigheder efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention har været krænket af de nationale myndigheder.

Af side 959 vedr. artikel 13 i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, Art. 10-59 samt tillægsprotokollerne", 3. udgave, forfattet af Peer Lorenzen m.fl,. udgivet i 2011 på DRØFs forlag, fremgår blandt andet følgende:

"8.2. Godtgørelse
Et særligt spørgsmål opstår omkring udmålingen af godtgørlse ved udtømmelsen af nationale retsmidler. EMD fastslog i Scardino* (nr. 1) 27/3 2003 det udgangspunkt, at udmålingen af godtgørelse på nationalt plan skal svare til EMD’s udmålet af godtgørelse efter art 41. MED påpegede, at udmålingen i et vist omfang er skønsmæssig (»does not lend itself to precise quantitification and must be carried out on an equitable basis«), hvorfor en streng og formalistisk (»strict and formalistic«) anvendelse af EMD’s kriterier ikke kan kræves. Såfremt nationale myndigheder udmåler godtgørelse i overensstemmelse med EMRK’s ånd (»the spirit of the law of the Convention«), vil det nationale retsmiddel blive anset for effektivt, selvom godtgørelsesniveauet afviger fra EMD’s egen praksis. I Estok 28/9 2004 udtalte EMD, national praksis skal være passende og tilstrækkelig i lyset af art 41-praksis (»adequate and sufficient«), og det nationale skøns betydning blev yderligere tydeliggjort i fx Bako 15/3 2005, hvor EMD fastslog, at det nationale godtgørelsesniveau dog ikke måtte være utilstrækkeligt (»not be manifestly inadequate«). Såfremt EMD ikke accepterede et betydeligt nationalt skøn, ville EMD blive hensat i en position, hvor den skulle korrigere udmålingerne i et betydeligt antal klagesager. Hovedformålet med at sikre adgang til udmåling af godtgørelse på nationalt niveau er at undgå, at individer systematisk tvinges til at henvende sig til EMD for at få opfyldt deres rettigheder, jf. Scordino (nr 1) 29/3 2006 pr 188. EMD har i praksis accepteret godtgørelsesniveauer svarende til ca. halvdelen af EMD’s praksis efter art 41..."

Overdreven formalisme i national ret kan krænke EMRK artikel 6

I Efstathiou m. fl. mod Grækenland afgjort af EMD den 27. juli 2006 under sagsnummer 36998/02 fandt EMD, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, idet en ankesag var blevet afvist ved en national appeldomstol som følge af, at appellanterne efter appeldomstolens opfattelse ikke på en tilstrækkelig tydelig måde havde angivet de anbringender og faktiske omstændigheder, som anken støttedes på (præmis 28 til præmis 34). I præmis 33 udtales det, at EMD ikke fandt, at sagen i det konkrete tilfælde burde have været afvist, og at appeldomstolens fremgangsmåde havde været udtryk for en overdreven formalistisk ("par trop formaliste") tilgang til sagen, som var anlagt af nogle lønmodtagere, der gjorde gældende, at det var uberettiget, at de var blevet afskediget fra vandforsyningen i Athen som følge af, at de havde nået en bestemt alder.

Øvrige institutioner, regler mv., der har til formål at forebygge menneskerettighedskrænkelser

OPCAT og Folketingets Ombudsmand
Danmark har ratificeret FN's valgfrie protokol til konventionen mod tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf ("OPCAT"). Af artikel 17 til artikel 23 fremgår, at de medlemsstater, som har ratificeret tillægsprotokollen, er forpligtede til at indrette "national prevention mechanisms", som skal have til formål at forebygge tortur mv. i medlemsstaten. Der skal blandt andet være en eller flere uafhængige institutioner, der inspicerer lokaliteter mv., hvor personer frihedsberøves. I 2007 udpegede den danske regering Folketingets Ombudsmand til at foretage disse inspektioner i Danmark.

Se Notat 15. april 2009 om grundlaget for Folketingets Ombudsmands OPCAT-virksomhed.

Efter en OPCAT-inspektion foretaget af Folketingets Ombudsmand i december 2009 har ombudsmanden udfærdiget en redegørelse af 20. december 2010 om Københavns Politis behandling af anholdte/tilbageholdte under klimatopmødet i december 2009. Det fremgår blandt andet af undersøgelsen, at ombudsmanden er opmærksom på, at EMD i visse tilfælde har anvendt omvendt bevisbyrde ved "planlagte anholdelser", således "at det er myndighederne, der skal godtgøre, at magtanvendelsen var nødvendig og proportionel". Ombudsmanden henviser således til præmis 72 i Rehbock mod Slovenien afgjort af EMD den 28. november 2000 under sagsnummer 29462/95.

Institut for Menneskerettigheder
Institut for Menneskerettigheder har blandt andet til opgave at "rådgive Folketinget og regeringen om Danmarks forpligtelser på menneskerettighedsområdet", hvilket er bestemt i § 2, stk. 2, nr. 2, i lov nr. 411 af 6. juni 2002 om etablering af Dansk Center for Internationale Studier og Menneskerettigheder.

På Institut for Menneskerettigheders hjemmeside findes blandt andet nyheder på menneskerettighedsområdet. Derudover offentliggøres der forskningsresultater mv. Fra hjemmesiden kan der søges i Dansk Center for Internationale Studier og Menneskerettigheders bibliotek.

Danmark har ratificeret "The Paris Principples", som pålægger de kontraherende parter at etablere en national institution, som skal have kompetence til at fremme og beskytte menneskerettigheder ("to promote and protect human rights"). Ovennævnte lov nr. 411. af 6. juni 2002, der er grundlaget for etableringen og driften af Institut for Menneskerettigheder, er således vedtaget som et led i, at Danmark kan opfylde sine forpligtelser i henhold til "The Paris Principples". Artikel 3, a, punkt iv, bestemmer, at den nationale institution skal "henlede regeringens opmærksomhed på situationer i enhver del af landet, hvor der sker krænkelser af menneskerettighederne og fremkomme med forslag til regeringen til initiativer, som kan bringe sådanne situationer til ophør, og - hvor dette er nødvendigt - udtale sin mening om regeringens holdning og reaktioner". Artikel 3, b, pålægger den nationale institution at sikre harmoniseringen af national lovgivning, regler og praksis med internationale menneskerettigheds-instutmenter, som staten har ratificeret.

Af ovennævnte kan udledes, at Institut for Menneskerettigheder er forpligtet til at reagere, hvis instituttet bliver opmærksom på mulige krænkelser begået af danske myndigheder herunder administrative myndigheder.

Institut for Menneskerettigheder reagerede ikke, da Folketinget i 2002 vedtog bestemmelsen i forvaltningslovens § 9, stk. 4, om nægtelse af aktindsigt til indsatte i sager om disses overførsel mellem fængselsinstitutioner, uanset at bestemmelsen synes at stride mod de europæiske fængselsregler herunder artikel 17.3. Instituttets forgænger angav i en svarskrivelse af 3. april 2002 til Justitsministeriet som grund, at man ikke havde "ressourcer" til at kommentere lovforslaget. Dette skete efter, at instituttets forgænger i foråret 2002 af folketingspolitikere var blevet beskyldt for at være "smagsdommere". Sådanne beskyldninger er flere gange senere fremsat mod Institut for Menneskerettigheder. Se Debat og § 20-spørgsmål om Institut for Menneskerettigheder, som er vanskelige at forstå anderledes, end at der er medlemmer af Folketinget, som vil begrænse bevillingerne til instituttet, hvis instituttet udtaler sig om nationale menneskerettighedskrænkelser i stedet for alene at beskæftige sig med menneskerettighedskrænkelser i andre lande end Danmark.

Menneskerettighedsdomstolens afgørelser forpligter medlemsstaterne - udtalelser fra CPT m. fl. kan indirekte binde medlemslandene
Af EMRK artikel 46, § 1, fremgår det, at at medlemsstaterne er forpligtede til at rette sig "efter domstolens endelige dom i enhver sag, som de er part i". Af artikel 46, § 2, fremgår det, at ministerkomiteen overvåger dommens fuldbyrdelse.

Udtalelser fra institutioner som for eksempel Menneskerettighedskommissæren eller Europarådets Torturkomite (CPT) er kke direkte bindende for de nationale myndigheder, idet der alene er tale om anbefalinger ("recommendations"). Det ses imidlertid ofte, at EMD lægger betydelig vægt på udtalelser fra sådanne institutioner under prøvelse af sager, der vedrører de områder, som institutionerne udtaler sig om. Se for eksempel Khider mod Frankrig afgjort af EMD den 9. juli 2009 under sagsnummer 39364/05, hvor udtalelser fra CPT gennemgås særdeles grundigt i præmis 81, og hvor udtalelserne i vidt omfang indgår i begrundelsen for, at behandlingen af klageren i forskellige franske fængsler ansås for at have udgjort en krænkelse af EMRK artikel 3. EMD lægger også ofte vægt på de Europæiske Fængselsregler, når der skal tages stilling til, om for eksempel EMRK artikel 3 er krænket. Se for eksempel Mathew mod Holland afgjort 15. februar 2006 under sagsnummer 24919/03, præmis 126, eller Modarca mod Moldova afgjort den 10. maj 2007 under sagsnummer 14437/05, præmis 40.

Betænkning 1220/1991 om den europæiske menneskerettighedskonvention og dansk ret

Folketinget og EU’s charter om grundlæggende rettigheder, Folketingets Europaudvalg, Christiansborg, marts 2002.

Justitsministeriets vejledning fra 2008 om klage til FN’s Menneskerettighedskomité, FN’s Racediskriminationskomité, FN’s Torturkomité, FN’s Kvindekomité og FN’s Menneskerettighedskommission.

Anklagemyndigheden og politiet

Betænkning 1194 om anklagemyndighedens struktur -1990

I tiden fra 1974 til 2005 udgav Rigsadvokaten "Anklagemyndighedens Årsberetning". Af forordet til Anklagemyndighedens Årsberetning fra 2005 fremgår det, at årsberetningen fra 2005 er den sidste, idet anklagemyndigheden fremover vil udgive sine meddelelser i elektronisk form. Nedenfor er der adgang til årsberetningerne fra 2000 og frem til 2005:

Anklagemyndighedens Årsberetning 2005
Anklagemyndighedens Årsberetning 2003-2004
Anklagemyndighedens Årsberetning 2001-2002
Anklagemyndighedens Årsberetning 2000
Anklagemyndighedens Årsberetning 1998-1999, bind 1
Anklagemyndighedens Årsberetning 1998-1999, bind 2

Register til Anklagemyndighedens Årsberetning 1974 til 2002
Register til gældende meddelelser fra Rigsadvokaten - 1974 til april 2005

Rigsadvokatens meddelelse nr. 3/2010 om juridiske arbejdsredskaber til anklagemyndighedens medarbejdere. Meddelelsen vedrører den litteratur og de elektroniske retskilder mv., som anklagemyndighedens medarbejdere skal have adgang til.

Grønbog om strafferetlig beskyttelse af Fællesskabets finansielle interesser og oprettelse af en europæisk anklagemyndighed KOM(2001) 715 dateret 11. december 2001.

Objektivitetsprincippet
Retsplejelovens § 96, stk. 2, bestemmer, at de "offentlige anklagere skal fremme enhver sag med den hurtighed, som sagens beskaffenhed tillader, og derved ikke blot påse, at strafskyldige drages til ansvar, men også at forfølgning af uskyldige ikke finder sted". Bestemmelsen udtrykker det såkaldte "objektivitetsprincip".

Betydningen af objektivitetsprincippet i dansk ret fremgår for eksempel af justitsministeriets besvarelse fra 2006 af spørgsmål nr. 410 fra Folketingets Retsudvalg (Alm. del). I svarskrivelsen, der har journalnr. 2006-150-0260, anfører Justitsministeriet blandt andet følgende: ".... Denne regel er udtryk for objektivitetsprincippet, der er et grundlæggende princip i strafferetsplejen, og som anses for en af de vigtigste retssikkerhedsgarantier. Princippet gælder bl.a., når anklagemyndigheden skal tage stilling til spørgsmålet om tiltale, og indebærer, at anklagemyndigheden er forpligtet til at tage enhver omstændighed, der tyder på en mistænkts uskyld, i betragtning, samt til ikke at rejse tiltale, medmindre anklagemyndigheden skønner, at tiltalerejsningen vil føre til domfældelse. .."

Lektor, dr. jur. Eva Smith kalder i et indlæg med overskriften "Menneskerettighedskonventionerne og de nordiske retsplejeordninger" fra det 32. nordiske juristmøde i Reykjavik den 22. - 24. august 1990 objektivitetsprincippet "et fundamentalt princip i disse retsplejeordninger", der regnes "for en af de vigtigste retssikkerhedsgarantier" (indlæggets side 14).

Eva Smith skiver videre, at objektivitetsprincippet ikke er en selvfølgelig retsgaranti, som "man vil finde i ethvert demokratisk samfund. I angelsaksisk ret f.eks. er det ikke sædvanligt, at understrege domstolens forpligtelse til at søge at nå frem til den materielle sandhed. Domstolens opgave er efter angelsaksisk opfattelse ikke at afgøre, om en tiltalt er skyldig eller ej, men blot om der er tilstrækkeligt bevis til at dømme ham." (side 15).

Eva Smith henviser i artiklen også til, at politiet i de angelsaksiske lande ikke har "en lovfæstet pligt til at følge objektivitetsprincippet" (side 16).

Storbritannien er et eksempel på et angelsaksisk land, der - ligesom Danmark - er medlem af Europarådet og dermed pligtig til at respektere de europæiske menneskerettigheder, således som disse tolkes af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD). Det er ikke uinteressant, at et eller flere af Europarådets medlemslande har en "lovfæstet pligt til at følge objektivitetsprincippet", medens andre ikke har det, særligt når henses til, at man i dansk ret tilsyneladende anser det som "et fundamentalt princip" og "en af de vigtigste retsgarantier".

Det kunne overvejes, om den omstændighed, at det fremgår af lovteksten i nogle lande, at anklagemyndigheden og politiet skal være "objektiv", muligvis kunne modvirke en anden internationalt anerkendt retsgaranti - nemlig princippet om "equality of arms". Princippet om "equality of arms" pålægger myndighederne at sørge for, at anklagemyndigheden og forsvarer har adgang til de samme "våben". Der er således tale om et princip, der skal sikre en ligestilling af anklagemyndigheden og forsvaret. § 96, stk. 2, i den danske retsplejelov foreskriver som nævnt ovenfor, at anklagemyndigheden skal fremlægge de efterforskningsresultater, der taler for tiltaltes uskyld, såvel som de resultater, der taler for, at denne er skyldig. Dette anses for at være et udtryk for et lovfæstet "objektivitetsprincip", der sætter begrænsninger for anklagemyndigheden. Forsvareren er i sagens natur ikke underlagt et sådant princip men skal derimod (inden for lovens rammer) alene varetage tiltaltes interesser. Anklagemyndigheden skal således varetage en bredere samfundsinteresse i, at de skyldige dømmes, medens de uskyldige går fri. Det er således fristende for den dømmende magt i sine afgørelser at tage hensyn til, at synspunkter, der fremføres af anklagemyndigheden, er "objektive", medens de, der fremlægges af forsvareren, er "subjektive". En stærk tro på objektivitetsprincippets betydning kan eventuelt begrunde, at domstolene tillægger anklagemyndighedens synspunkter større værdi end forsvarets.

Det forekommer ikke overbevisende, at en ophævelse af det udtrykkelige objektivitetsprincip, for eksempel kunne føre til, at flere uskyldige risikerede at blive straffet, end tilfældet er i dag. Måske ville det forholde sig lige omvendt. En ophævelse af den udtrykkelige bestemmelse om, at anklagemyndigheden skal være objektiv, ville i praksis næppe give anklagemyndigheden friere hænder til at misbruge sin særlige magt til for eksempel systematisk at forsøge at få uskyldige domfældt, idet en sådan adfærd næppe ville blive tolereret for eksempel af domstolene, pressen eller offentligheden i videre omfang, end tilfældet er i dag. Skjuler anklagemyndigheden bevismateriale for forsvareren eller retten, der er til gunst for tiltalte, vil dette kunne straffes efter straffelovens kapitel 16, selv om det ikke fremgår udtrykkeligt af lovgivningen, at anklagemyndigheden skal være "objektiv". En ophævelse af det lovfæstede objektivitetsprincip ville muligvis kunne mindske den formelle forskel på anklagemyndighedens og forsvarerens stilling og muligvis give princippet om "equality of arms" bedre livsbetingelser i dansk ret. En henvisning netop til, at anklagemyndigheden er bundet af "objektivitetsprincippet", ville ikke længere kunne bruges som et argument for at stille (den subjektive) forsvarer ringere end (den objektive) anklager. At dette sker, fremgår efter min opfattelse for eksempel af afgørelsen UfR 2005.1724 H.K, hvor Højesteret blandt andet henviste til "objektivitetsprincippet", da Højesteret gav anklagemyndigheden medhold i, at forsvaret ikke kunne forlange at få et anonymt vidne indkaldt til at vidne i retten - et vidne som anklagemyndigheden oprindeligt havde indkaldt, men som anklagemyndigheden alligevel ikke ønskede indkaldt, og som derfor blev afvarslet af anklagemyndigheden. Også i TfK 2005.66 H blev forsvaret nægtet bevisførelse under henvisning blandt andet til objektivitetsprincippet. Tiltalte var tiltalt for seksualforbrydelser mod et barn. Forsvareren var bekendt med, at der i en anden retskreds også verserede en sag, hvor en anden person var tiltalt for seksuelle krænkelser mod samme barn. Højesteret tillod ikke, at videoafhøringen af barnet fra den anden sag skulle indgå som bevis i sagen mod forsvarerens klient.

En henvisning til udtrykkelige lovbestemmelser i national lovgivning om, at der gælder et objektivitetsprincip, der forpligter anklagemyndigheden til at være objektiv, nyder tilsyneladende ikke så stor anerkendelse ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol, at dette accepteres som et argument for at minimere betydningen af princippet om "equality of arms". I sagen Janatuinen v. Finland (sagsnummer 28552/05) fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i sin afgørelse af 8. december 2009, at artikel 6 var krænket, idet de finske domstole havde fundet klageren skyldig i narkotikakriminalitet i en sag, hvor politiet havde destrueret en del telefonaflytninger, som ikke forinden var blevet fremlagt for retten eller for forsvareren. Forsvareren, der som følge af, at telefonaflytningerne var blevet destrueret, ikke havde haft lejlighed til at vurdere betydningen af disse, gjorde under sagen gældende, at der i telefonaflytningerne kunne forekomme samtaler, der kunne bekræfte tiltaltes uskyld.

De finske myndigheder henviste overfor EMD til, at intet materiale af relevans for rettens bevisvurdering ("relevant to the courts' decision-making") var blevet destrueret (præmis 36). Myndighederne henviste også til, at en politiassistent, der havde kendskab til materialet, havde været indkaldt i retten, og at denne havde afgivet vidneforklaring om, at alt materiale, der var relevant for sagen, havde været fremlagt for retten (også præmis 36). Af præmis 37 fremgår det, at de finske myndigheder endvidere gjorde gældende, at forsvarets rettigheder var blevet yderligere beskyttet af objektivitetsprincippet, som anklagemyndigheden har pligt til at følge efter kapitel 1 i den finske lov om offentlige anklagere. Man henviste til, at anklageren havde samarbejdet med politiet under efterforskningen og derfor havde deltaget i udvælgelsen af de telefonaflytninger, der var inkluderet i sagens materiale, på grundlag af dennes vurdering af, hvilken information, der var relevant for sagen, og hvilken der ikke var dette. Præmis 37 lyder på originalsproget således: "37. The Government also contended that the rights of the defence had been further safeguarded by the principle of objectivity governing the duties of public prosecutors, as provided in section 1 of the Act on Public Prosecutors. The prosecutor had co-operated with the police during the pre-trial investigation and had thus been able to participate in the selection of the recordings included in the case file, based on his view of which information did or did not relate to the matter."

I præmis 50 udtaler EMD, at EMD har lagt vægt på, at beslutningen om udelukkelse af bevismateriale blev truffet under efterforskningen, uden at man tilbød forsvareren en mulighed for at deltage i denne beslutningsproces. I præmis 48 fremhæves det, at den nationale appelret havde vurderet, at materialet var uden betydning for sagen, uagtet at den ikke selv havde haft lejlighed til at gennemgå materialet, idet dette var destrueret. EMD fandt, at der forelå en krænkelse af artikel 6 § 1, jævnfør artikel 6, § 3 (b).

Det skal afslutningsvis bemærkes, at Højesteret ii TfK 2005.66 H omtalt ovenfor efter det oplyste ikke gjorde sig bekendt med materialet, som forsvareren ønskede fremlagt under sagen, inden højesteret konkluderede, at materialet ikke var relevant for sagen. Højesteret udtalte således: "Det bemærkes, at relevansbedømmelsen i denne sag ikke forudsætter indsigt i det materiale, der begæres aktindsigt i, hvorfor forsvarerens begæring om at pålægge politiet at fremlægge materialet for Højesteret ikke tages til følge". Denne afgørelse synes ikke at være forenelig med EMDs praksis som gengivet blandt andet i Janatuinen v. Finland omtalt umiddelbart ovenfor. EMD anerkender efter denne praksis ikke, at objektivitetsprincippet kan begrunde, at de nationale domstole afviser forsvarerens anmodning om fremlæggelse for retten af bevismateriale (for eksempel telefonaflytninger) med henvisning til anklagemyndighedens og politiets forsikringer om, at materialet er uden betydning for sagen, uden at de nationale domstole selv foretager en prøvelse af materialets relevans for sagen. EMD tilskrev således ikke det påberåbte "objektivitetsprincip" nogen betydning.

Det er ikke kun i Finland, at troen på "objektivitetsprincippet" synes at være stor. I sin afhandling "Vidnebeviset - En vurdering af afhøringsmetoder og vidneforklaringer" af Eva Smith, GADs forlag 1986, anføres på side 363, nederst, blandt andet: "I et system, hvor anklagemyndigheden ikke arbejder ud fra et objektivitetsprincip, må det antages, at et større antal sager vil nå frem til retten end i et system som det danske, hvor en række tvivlsomme sager på forhånd henlægges af anklagemyndigheden. Dette synes også at fremgå ved en sammenligning af antallet af frifindelser inden for de to systemer. I de angelsaksiske lande er en frifindelse en ganske almindelig foreteelse. I Danmark, derimod, forekommer frifindelser forholdsvist sjældent." Forfatteren henviser i note 79 til Koktvedgaard og Gammeltoft-Hansen, der på side 60 i note 1 skulle udtale noget lignende.

Allerede fordi det må formodes, at man i "de angelsaksiske lande" også har gjort sig procesøkonomiske overvejelser i forbindelse med indretningen af sine retssystemer, forekommer det usandsynligt, at borgerne i disse lande skulle finde sig i, at politiet og anklagemyndigheden rejser "tvivlsomme sager" i stedet for at agere som politiet og anklagemyndigheden "i et system som det danske", hvor "en række tvivlsomme sager" i følge Eva Smith "på forhånd henlægges af anklagemyndigheden".

Det forekommer at være en urigtig præmis, som Eva Smith lægger til grund, når hun hævder, at der i de angelsaksiske lande ikke eksisterer et "objektivitetsprincip". Af punkt 2.3 i "The Code for Crown Prosecutors", der er de gældende retningslinjer for anklagemyndigheden i England og Wales, og som er udgivet i 2004 af "Crown Prosecution Service", fremgår det, at repræsentanter for anklagemyndigheden i England og Wales er underlagt et objektivitetsprincip. Dette objektivitetsprincip synes i øvrigt at have et indhold, der i det væsentlige er identisk indholdet af objektivitetsprincippet i Danmark. Punkt 2.3 i ovennævnte "Code for Crown Prosecutors" lyder således:

"2.3. It is the duty of Crown Prosecutors to make sure that the right person is prosecuted for the right offence. In doing so, Crown Prosecutors must always act in the interests of justice and not solely for the purpose of obtaining a conviction."

Det er imidlertid ikke kun i England og Wales, at der foruden i de skandinaviske lande, findes et kodificeret objektivitetsprincip. I september 1990 blev der på den 8. kongres om forebyggelse af kriminalitet samt behandlingen af lovovertrædere vedtaget et sæt vedtægter for anklagere. Titlen er "Guidelines on the Role of Prosecutors Adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana, Cuba, 27 August to 7 September 1990". Artikel 13 (b) i disse "guidelines" pålægger enhver anklager at "beskytte det offentliges interesser, at optræde objektivt, at tage rimeligt hensyn til tiltaltes og forurettedes situation og være opmærksom på alle relevante omstændigheder, uanset om disse er til fordel eller skade for tiltalte". Af originalteksten fremgår følgende ".. Protect the public interest, act with objectivity, take proper account of the position of the suspect and the victim, and pay attention to all relevant circumstances, irrespective of whether they are to the advantage or disadvantage of the suspect; .."

Den internationale organisation af anklagere ("IAP") har også tilsluttet sig, at et objektivitetsprincip skal være en selvfølge i forhold til anklagemyndighedens arbejde. Dette fremgår af "Standards of professional responsibility and statement of the essential duties and rights of prosecutors adopted by the International Association of Prosecutors on the twenty third day of April 1999." Af punkt 1 med overskriften "Professional conduct" fremgår også et "objektivitetsprincip". Det fremgår af dette, at anklagere "altid skal beskytte en sigtet persons ret til en retfærdig rettergang og især sikre, at materiale, der er til gavn for tiltalte, kommer for dagen i overensstemmelse med loven og med kravet til en retfærdig rettergang". På originalsproget lyder teksten således: " ...always protect an accused person's right to a fair trial, and in particular ensure that evidence
favourable to the accused is disclosed in accordance with the law or the requirements of a fair trial; ..."

Den omstændighed, at der forekommer et kodificeret objektivitetsprincip i engelsk ret og tilsyneladende også i de fleste andre lande i verden, der synes at have stor lighed med det danske, fører uundgåeligt til overvejelser om, hvad der kan være årsagen til, at frifindelser er "en ganske almindelig foreteelse" i de angelsaksiske lande, medens frifindelser "forholdsvist sjældent" forekommer i Danmark som anført af Eva Smith i citatet ovenfor. Denne forskel kan næppe forklares af fraværet af objektivitetsprincippet i disse lande (der alle er medlemmer af FN) og tilstedeværelsen af samme i Danmark, som hævdet af Eva Smith, idet dette princip tilsyneladende er gældende såvel i det meste af den øvrige verden som i Danmark. En mulig forklaring kunne være, at man på den ene side i de angelsaksiske lande og den øvrige verden og på den anden side i Danmark vurderer betydningen af objektivitetsprincippet forskelligt. Det kunne for eksempel overvejes, om domstolene i den øvrige verden (herunder EMD) tager det som en selvfølge, at anklagemyndigheden skal optræde sagligt og ikke forsøge at få domfældt uskyldige, medens objektivitetsprincippet hos den dømmende magt i Danmark ikke anses som en selvfølge men derimod som "en af de vigtigste retsgarantier" (som anført i citaterne af Eva Smith og af Justitsministeriet gengivet ovenfor). En tro på "objektivitetsprincippet" som en af de "vigtigste retsgarantier" og ikke blot som en selvfølge må formentlig kunne bidrage til, at den dømmende magt bliver forblændet af objektivitetsprincippets betydning og bevidst eller ubevidst risikerer at komme til at overvurdere anklagemyndighedens udlægning og tolkning af en straffesags jus og fakta i forhold til forsvarerens eller den urepræsenterede tiltaltes.

Man kunne naturligvis overveje, om der er sket en udligning af forskellene i forskellige landes opfattelse af betydningen af objektivitetsprincippet efter 1990, hvor de ovenfor citerede "guidelines" fra FN kom til verden. Der er imidlertid noget, der tyder på, at domsmagten i Skandinavien fortsat anlægger en fortolkningsstil, der fører til, at pricippet om "equality of arms" begrænses under henvisning til "objektivitetsprincippet" i en grad, der kan krænke EMRK artikel 6. Dette fremgår for eksempel af den ovenfor citerede sag Janatuinen v. Finland afgjort ved EMD i december 2009.

Den canadiske anklagemyndighed udgav i september 2004 publikationen "REPORT ON THE PREVENTION OF MISCARRIAGES OF JUSTICE", hvor der gennemgås en lang række forhold, som nationens anklagere skal være opmærksomme på i forsøget på at minimere justitsmord. Se for eksempel siderne 26-29, hvor det påpeges, at DNA-beviset skal anvendes til at efterkontrollere, om personer, der tidligere er fundet skyldig i forbrydelser, måtte være uskyldige, således at deres sager kan genoptages.

Anklagemyndighedens organisation

§ 98 i retsplejeloven har følgende indhold:

"Stk. 1. Justitsministeren er de offentlige anklagere overordnet og fører tilsyn med disse.

Stk. 2. Justitsministeren kan fastsætte bestemmelser om de offentlige anklageres udførelse af deres opgaver.

Stk. 3. Justitsministeren kan give de offentlige anklagere pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager, herunder om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning. Et pålæg i medfør af denne bestemmelse om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning skal være skriftligt og ledsaget af en begrundelse. Endvidere skal Folketingets formand skriftligt underrettes om pålægget. Hvis de hensyn, der er nævnt i § 729 c, stk. 1, gør det påkrævet, kan underretning udsættes. Pålægget betragtes i relation til aktindsigt i medfør af §§ 729 a-d som materiale, politiet har tilvejebragt til brug for sagen.

Stk. 4. Justitsministeren behandler klager over afgørelser truffet af rigsadvokaten som 1. instans, jf. dog bestemmelsen i § 1018 e, stk. 4."

Af § 98, stk. 3, fremgår det således, at "justitsministeren kan give de offentlige anklagere pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager, herunder om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning".

Denne bestemmelse om, at Justitsministeren har instruktionsbeføjelser overfor anklagemyndigheden med hensyn til førelsen af konkrete sager, svækker uafhængigheden af anklagemyndigheden, og den øger risikoen for at anklagemyndigheden politiseres.

I resolution 1685 (2009) fremkommer Europarådets parlamentariske forsamling med en række henstillinger til medlemslandene i anledning af, at der er fremkommet påstande om, at det straffeprocessuelle system i medlemsstaterne har været genstand for politisk misbrug. Henstilling nr. 5.4.3. er rettet mod Tyskland. Denne henstilling har følgende formulering: ".. the Assembly calls on Germany to abolish the possibility for ministers of justice to give the prosecution instructions concerning individual cases .."

Med Beslutningsforslag nr. 46 fremsat den 13. november 2003 af Anne Baastrup (SF), Elisabeth Arnold (RV) og Line Barfod (EL) blev der fremsat et forslag til en folketingsbeslutning om ophævelse af justitsministerens beføjelser i konkrete straffesager. I beslutningsforslaget anføres blandt andet følgende:

"Folketinget pålægger justitsministeren at fremsætte lovforslag
– om ophævelse af justitsministerens beføjelser efter retsplejeloven til at give de offentlige anklagere pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager, herunder om at begynde eller fortsætte, undlade eller standse forfølgning, og
– om ophævelse af justitsministerens særlige enekompentence som anklager i sager om forbrydelser mod statens selvstændighed og sikkerhed og mod statsforfatningen og de øverste statsmyndigheder m.v., jf. straffelovens kapitel 12 og 13."

Justitsministerens kompetence blev ikke ophævet som følge af beslutningsforslaget, men med lov nr. 368 af 24. maj 2005 blev der indsat en række formkrav, som gælder i tilfælde, hvor Justitsministeren vil benytte sin beføjelse til at udstede pålæg til anklagemyndigheden med hensyn til behandlingen af konkrete sager.

Retsplejelovens §§ 99 til 107 regulerer spørgsmålet om fordelingen af straffesager mellem Rigsadvokaten, statsadvokaterne og politiet. Udgangspunktet er, at det er Rigsadvokaten, der behandler straffesager ved Højesteret og Den Særlige Klageret, at det er statsadvokaterne, der behandler straffesager ved landsretterne og politidirektøren og de anklagere, der er ansat ved politidirektørerne, der behandler straffesager ved byretterne. Der er dog undtagelser fra denne hovedregel. Se nærmere herom i bemærkningerne til lov nr. nr. 156 af 28. februar 2012 om fordelingen af opgaverne mellem politikredsene og statsadvokaturerne m.v.

Anklagemyndighedens pligt til at medvirke til at forebygge overgreb mod frihedsberøvede personer

I "The CPT standards, "Substansive" sections of the CPT's Generel Reports" udgivet af Europarådet i 2006 behandles spørgsmålet om dommerens og anklagemyndighedens pligter, hvis der fremkommer oplysninger om eller blot mistanke om, at en person, der er eller har været anholdt (været i "police custody"), kan have været udsat for vold eller overgreb fra poltiet. Se nærmere præmis 45 (side 14).

Politimyndigheden

Af retsplejelovens § 108 og § 109 fremgår den overordnede opbygning af politiets organisation. Den tidligere "flerstrengede" ledelsesstruktur i politiet er nu erstattet med ”direktoratsmodel”, hvorefter der som udgangspunkt etableres et sædvanligt administrativt over-/underordnelsesforhold mellem Justitsministeriet, rigspolitichefen og politidirektørerne.

THE EUROPEAN CODE OF POLICE ETHICS, Recommendation (2001) 10 adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 19 September 2001 med et "Explanatory momorandum".

Det har været hævdet, at det var et centralt formål med politireformen i 2007 at sikre, at flest mulige beslutninger om den konkrete varetagelse af politiets opgaver og om den konkrete administration af politiets og anklagemyndighedens ressourcer kan træffes lokalt, blandt andet således at der sker en reel decentralisering af beslutningskompetence fra rigspolitichefen til politikredsene. Det skulle være tanken med reformen, at der i videst muligt omfang skal overføres ressourcer fra rigspolitichefen til politikredsene. Heri ligger også, at alle politiets operative opgaver (med undtagelse af dem, der varetages af Politiets Efterretningstjeneste og Rigspolitiets Udlændingeafdeling) skal være ledelsesmæssigt forankrede i politikredsene og i videst muligt omfang udføres af politikredsene selv.

I hver af landets politikredse er der ifølge retsplejelovens § 111 oprettet et såkaldt kredsråd. Kredsrådene har afløst de tidligere lokalnævn. Kredsrådene er tænkt som et overordnede formelt samarbejdsforum mellem politikredsens ledelse og kommunerne. Politidirektøren udarbejder efter retsplejelovens § 113 efter drøftelse i kredsrådet en samlet årlig plan for samarbejdet mellem politiet og kommunerne, andre offentlige myndigheder, interesseorganisationer, foreninger mv. i politikredsen. Planen offentliggøres hvert år på de enkelte politikredses hjemmesider.

Se resumé af 16. december 2005 af forslaget til en politireform og domstolsreform.

I lyset af politiets betydelige underskud i 2008 besluttede regeringen sammen med Dansk Folkeparti og Liberal Alliance i juni 2009 at tilføre politiet og anklagemyndigheden i alt 651 mio. kr. i 2009 og 2010. Samtidig blev det aftalt at igangsætte en gennemgribende budgetanalyse af politiet og anklagemyndigheden. Derfor blev der i september 2009 nedsat Udvalget for en budgetanalyse af politiet 2009-2010. Dette udvalg fik blandt andet til opgave at komme med bud på, hvordan politiets og anklagemyndighedens ressourceanvendelse kan effektiviseres, og hvordan der fremover kan sikres en større gennemsigtighed og bedre styring af politiets og anklagemyndighedens økonomi. Udvalget afgav i maj 2010 publikationen "Et professionelt og veldrevet dansk politi", som efter udvalgets opfattelse skal give regeringen "et solidt grundlag for at træffe de langsigtede og helhedsorienterede beslutninger, som udvalget anser for nødvendige for at sikre et professionelt og veldrevet dansk politi i fremtiden". Det fremgår også af publikationen, at udvalget forventer, at resultaterne af undersøgelsen vil indgå i regeringens forslag til finanslov for 2011 og dermed i forhandlingerne om en eventuel ny flerårsaftale for politiet og anklagemyndigheden fra 2011.

Politiet kan i visse tilfælde få bistand fra forsvaret, hvilket Justitsministeren redegør nærmere for i sit svar af 4. december 2009 på spørgsmål nr. 163 (Alm. del) fra Folketingets Retsudvalg. Her forklares blandt andet, at de militære myndigheder i visse tilfælde kan yde politiet "særlig hjælp", der blandt andet kan indebære, at militært personel anvender magt mod borgere. Det er imidlertid politiet, som er ansvarlig for, at dette sker efter de regler, som er gældende for politiets virksomhed.

Af kapitel V, side 7, i Justitsministeriets instruks af 7. december 2009 til chefen for politiets efterretningstjeneste fremgår blandt andet følgende:

"..Politiets Efterretningstjeneste skal indsamle og bearbejde oplysninger, der er eller kunne være af betydning for løsningen af de ovennævnte opgaver. Registrering af personoplysninger skal indskrænkes til det absolut påkrævede. Registrering af danske statsborgere og herboende udlændinge må ikke ske alene på grundlag af lovlig politisk virksomhed. Alle sager vedrørende nyregistrering af danske statsborgere og herboende udlændinge skal forelægges for Wamberg-udvalget."

Studieordning for uddannelsen som Professionsbachelor i Politivirksomhed Gældende fra 12. januar 2015 udgivet af Politiskolen.

Polititjenestemænds inhabilitet

Kundgørelse nr. 38 af 6. juli 1988 om polititjenestemænds inhabilitet svarer i vidt omfang til forvaltningslovens § 3.

I punkt 7.2.5 i Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 1998 er gengivet sagen SA6-96-321-0091 og K 233/98. Herom anføres:

"..En politiassistent kørte sammen med sin hustru som privatperson i sin privatbil, da han var ved at forulykke på grund af en overhaling foretaget af en lastbil. Politiassistenten bragte herefter lastbilen til standsning.
Politiassistenten udfærdigede en politirapport, hvoraf det fremgik, at han havde forklaret chaufføren C, hvem han var, og at han til daglig arbejdede som politiassistent. Det fremgik endvidere, at politiassistenten havde oplyst, at han ikke havde sit politiskilt med og derfor ikke kunne fremvise dette. Chaufføren nægtede at tale med politiassistenten og var kørt fra stedet.
Politiassistenten deltog i den videre efterforskning af sagen, og ca. to uger senere henvendte han og en kollega sig til chaufføren på dennes private bopæl. Her blev chaufføren sigtet for overtrædelse af færdselsloven. Chaufføren nægtede sig skyldig. Under afhøringen sagde chaufføren til politiassistentens kollega: "Da jeg blev standset af din kollega, så tilbød din kollega, at jeg kunne betale ham 500 kr. på stedet, hvorefter der ikke ville ske mere." Chaufføren ønskede dog ikke at indgive en anmeldelse.
På baggrund af en henvendelse fra politimesteren indledte statsadvokaten en undersøgelse i sagen.
Statsadvokaten sluttede sagen, fordi der ikke var formodning om, at et strafbart forhold var begået. Statsadvokaten lagde navnlig vægt på, at der var tale om, at begge parter havde mistolket situationen. Politiklagenævnet havde forinden erklæret sig enig i afgørelsen.
Politiassistenten var ikke enig i statsadvokatens begrundelse for afgørelsen og klagede til Rigsadvokaten.
Rigsadvokaten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte statsadvokatens vurdering af sagen og anførte følgende:
"Hvad angår begrundelsen for afgørelsen finder også jeg, at C’s opfattelse af situationen ved standsningen og senere ved afhøringen den... kan være præget af mistolkning med hensyn til, om der var tale om en sædvanlig politimæssig efterforskning. Jeg finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om De ligeledes har mistolket situationen.
Jeg finder dog, at Deres deltagelse i sagens behandling kan have givet C anledning til mistolkninger af situationen.
De må således efter min opfattelse anses for forurettet i straffesagen vedrørende episoden den..., idet De under privat kørsel i egen bil blev involveret i en trafikal situation, der efter det oplyste var tæt ved at udvikle sig til et alvorligt færdselsuheld, der kunne have påført Dem og Deres hustru, der var passager i bilen, alvorlige personskader eller skader på Deres køretøj.
I medfør af forvaltningslovens § 3 er den, der virker inden for den offentlige forvaltning inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis blandt andet vedkommende selv har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller hvis der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed.
Jeg kan i øvrigt henvise til Rigspolitichefens kundgørelse I, nr. 38 af 6. juli 1988 om inhabilitet for ansatte i politiet. Problemstillingen er i øvrigt behandlet i Ib Henricson: "Politiret", Jurist- og Økonomforbundets forlag 1996 s. 37, hvor følgende blandt andet er anført:
"Habilitet. Hvornår bør politimanden sige fra p.g.a. inhabilitet. Retsplejelovens regler om dommere i § 60 samt forvaltningsloven bør være vejledende, men etikken ligger i, at det er politimanden selv, der skal sige fra. Han bør således ikke alene frasige sig opgaven, såfremt bekendte er involveret i nok så lille en sag, men har han selv været udsat for en banal færdselsforseelse, som han finder, der bør indledes undersøgelse i, bør han meddele dette til sine overordnede, der derefter på sædvanlig måde tager stilling til, om der skal indledes efterforskning, og i bekræftende fald, hvem der skal forestå denne.
At den pågældende polititjenestemand smider en notits på kollegaens bord under henvisning til, at han selv er part, er i sig selv angribeligt, så meget mere såfremt han selv udfærdiger rapporter i sagen."
Jeg finder herefter, at De på baggrund af sagens konkrete omstændigheder har været inhabil, og at De derfor burde have undladt at medvirke ved behandlingen af sagen. De burde således navnlig have afstået fra selv at deltage i afhøringen af C den ... og generelt have undladt selv at foretage efterforskning og udfærdigelse af rapporter i sagen, udover hvad der må anses for uopsættelige efterforskningsskridt m.v. i umiddelbar tilknytning til selve episoden den...
Jeg har således ikke fundet fuldt tilstrækkeligt grundlag for at kritisere, at De bragte lastvognstoget til standsning, idet jeg ikke finder at kunne afvise, at dette kan have været et nødvendigt og uopsætteligt skridt, der måtte foretages på baggrund af episoden." .."

I punkt 6.1.2 i Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 1999 fremgår om sagen SA5-99-44-0187 følgende:
"...En politiassistent, der ikke var i tjeneste, flyttede ved sin private bopæl en efter hans opfattelse ulovligt parkeret bil, der spærrede for hans indkørsel. Han anmeldte ved telefonisk henvendelse til politiet bilens ejer for overtrædelse af færdselsloven. Politiassistenten udfærdigede næste dag selv rapport om overtrædelsen af færdselsloven.
Bilens ejer henvendte sig til politiassistentens overordnede for at klage over episoden, som efter hans opfattelse var udtryk for chikane. Bilens ejer oplyste, at det var hans indtryk, at politiassistenten i situationen havde handlet som polititjenestemand og ikke som privat person. Da det indtryk, bilens ejer havde fået, var bestyrket ved, at politiassistenten selv udfærdigede rapport, fandt statsadvokaten det rettest at behandle klagen som en klage over politiassistentens adfærd i tjenesten.
Statsadvokaten indstillede til politiklagenævnet, at undersøgelsen blev standset, idet det var påstand mod påstand, om politiassistenten havde chikaneret klageren, eller om klageren havde provokeret politiassistenten.
Politiklagenævnet erklærede sig enig med tilføjelsen, “at den indklagede nok var gået meget tæt på med hensyn til udøvelsen af sin myndighed som betjent i et udpræget privat ærinde, og såfremt nærværende sag ikke var en udløber af tidligere kontroverser, ville Politiklagenævnet have anset betjenten for at have udøvet magtmisbrug.”. .."

I punkt 6.6.5 i Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 2000 fremgår blandt andet sagen: SA2-99-44-0349. Herom anføres:
"..En motorcykelbetjent standsede en bilist for ikke at have afpasset afstanden til betjentens motorcykel. Motorcykelbetjenten udfærdigede
efterfølgende bødeforlæg i sagen. Sagen blev indbragt for retten, der fandt bilisten skyldig i overtrædelse af færdselslovens § 15, stk. 3.
Bilisten klagede over, at motorcykelbetjenten havde været ophidset og råbt, at han var et dumt svin. Statsadvokaten afviste klagen, da det ikke kunne bevises, at betjenten havde opført sig som angivet af klageren. Statsadvokaten tilkendegav i den forbindelse, at betjenten havde været inhabil, da han udfærdigede bødeforlægget, og at han alene burde have sikret sig bilistens generalier og derefter overladt sagens videre behandling til andre. Politiklagenævnet var enig i statsadvokatens afgørelse. .."

Sagen SA2-2000-44-0392 og K 781/2001 er i punkt 6.5.5 i Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 2001 gengivet således:

"..En politiassistent – der ikke var i tjeneste – forsøgte under kørsel i sin private bil at standse en bilist, fordi denne havde foretaget vognbaneskift og nedsat hastigheden til gene for politiassistenten, der måtte bremse hårdt op for at undgå påkørsel. Politiassistenten kørte i den forbindelse op på siden af bilen og foreviste gennem sideruden sit politiskilt til bilisten, der fortsatte sin kørsel.

Senere samme dag ringede politiassistenten flere gange til bilisten, der ikke ønskede at tale med politiassistenten. Et par dage efter episoden rekvirerede politiassistenten et journalnummer hos det stedlige politi for at oprette en sag på bilisten for ikke at have efterkommet politiassistentens anvisning om at standse.

Efter nærmere overvejelse af sagen skønnede politiassistenten imidlertid, at sagen burde opgives og rettede derfor i tjenesten henvendelse til bilisten på dennes bopæl for at underrette ham herom. Bilisten klagede over, at politiassistenten ved denne henvendelse havde udvist ubehagelig og truende adfærd.

Statsadvokaten afviste klagen, da det ikke kunne lægges til grund, at politiassistenten havde opført sig som angivet af klageren. Statsadvokaten fandt, at politiassistenten havde været inhabil ved behandlingen af sagen, udover hvad der måtte anses for uopsættelige efterforskningsskridt og lignende i umiddelbar tilknytning til selve episoden og beklagede derfor, at politiassistenten havde medvirket ved sagens behandling. .."

Sagen SA6-2007-323-0275 er i punkt 4.5.3 i Rigsadvokatens beretning om behandlingen af klager over politiet - 2007 gengivet således:
"..En politiassistent P var under privat kørsel på scooter involveret i en færdselssag med en taxa. P standsede taxachaufføren T ved forevisning af politiskilt og bad ham møde på politigården. På politigården foretog P afhøring af T og sigtede ham for overtrædelse af færdselsloven ved at have foretaget svingning til ulempe for P. T klagede over P’s adfærd. Statsadvokaten afviste klagen efter at have foretaget en undersøgelse. Statsadvokaten tog af egen drift spørgsmålet om P’s habilitet op. Statsadvokaten udtalte, at det var uhensigtsmæssigt, at P havde foretaget sigtelse og afhøring i sagen. P burde ikke have foretaget andet end uopsættelige efterforskningsskridt i sagen, hvilket blev beklaget over for T.
Politidirektøren blev anmodet om at indskærpe inhabilitetsreglerne over for politiassistenten. Politiklagenævnet var enig i afgørelsen. .."

Advokater

Betænkning 871 vedrørende revision af retsplejelovens afsnit om advokater afgivet i 1979
Betænkning 1479 om retsplejelovens regler om advokater afgivet i 2006

Advokater kan efter reglerne i Retsplejelovens kapitel 12 til kapitel 15 b af Advokatnævnet idømmes sanktioner for overtrædelser af de særlige pligter, der gælder for advokater.

Indtil 1886 kunne advokater kun pålægges sanktioner efter den almindelige lovgivning. De var derudover naturligvis - ligesom det fortsat er tilfældet - ansvarlige efter almindelige erstatningsregler for fejl og forsømmelser i deres gerning. Der var indtil 1886 således ikke særlige sanktioner i tilfælde, hvor advokater overtrådte disses særlige pligter som advokat. I 1880 blev der af justitsministeren fremsat forslag til nye lovregler, der blandt andet gik ud på at indføre en sagførerorganisation med disciplinærmyndighed og at indføre strengere betingelser for meddelelse af sagførerbeskikkelse. Forslaget blev dog ikke vedtaget af rigsdagen. Et lovforslag med væsentligt samme indhold fremsat i 1888 blev heller ikke vedtaget. Begrundelsen for ikke at underkaste advokater ("sagførere") en disciplinærmyndighed var navnlig, at advokater i videst muligt omfang skulle være uafhængige af statsmagten. Et system, hvorefter advokater kunne underkastes statens kontrol, ansås for "illiberalt". Se nærmere side 15, 1. spalte i Betænkning 871 vedrørende revision af retsplejelovens afsnit om advokater afgivet af et udvalg under Justitsministeriet i 1979. Af samme betænkning, side 15, 2. spalte, fremgår blandt andet, at Den danske Sagførerforening i 1886 indførte "en vis disciplinærmyndighed". Særlige organer inden for foreningen fik adgang til at påkende salærtvister, klager fra private, og kunne selv skride ind mod et medlem af foreningen. Kendelserne kunne indankes for hovedbestyrelsen. Denne disciplinærmyndighed afholdt mange fra at melde sig ind i foreningen, og for at sikre sig flere medlemmer afskaffede foreningen atter ordningen i 1895. Med retsplejeloven, der blev vedtaget i 1916, blev der indført en ordning hvorefter advokatsamfundets myndigheder, der alene bestod af advokater, havde enekompetence til at ikende advokater disciplinære straffe. Dog var der adgang for en advokat til at indbringe alvorligere sanktioner for landsretten. Ved lov nr. 209 af 23. juli 1932 blev disciplinærmyndigheden henlagt til Advokatnævnet, idet Sagførerrådet i medfør af retsplejelovens § 147 var bemyndiget til at henlægge Sagførerrådets virksomhed til et særligt sagførernævn og kredsene. Ved lov nr. 277 af 9. juni 1982 blev Advokatnævnet en lovbestemt myndighed, ligesom nævnet ikke længere alene bestod af advokater, men tillige af dommere og medlemmer udpeget af Justitsministeriet og Advokatsamfundet. Denne lovændring byggede på anbefalingerne i Betænkning 871 vedrørende revision af retsplejelovens afsnit om advokater afgivet af et udvalg under Justitsministeriet i 1979.

Et udvalg under Justitsministeriet afgav i 2006 Betænkning 1479 om retsplejelovens regler om advokater. Betænkningens anbefalinger førte året efter til vedtagelsen af lov nr. 520 af 6. juni 2007. Med loven blev der blandt andet gennemført nye regler om sammensætningen af advokatnævnet, som indebar, at der "altid vil være et flertal af medlemmer, som ikke er advokater" i advokatnævnet, når nævnet behandler en sag. Af lovforslagets punkt 3.2.4. fremgår blandt andet følgende: "For så vidt angår ændringer af det gældende disciplinærsystem foreslår Advokatudvalget – i lighed med Advokatrådet – for det første, at Advokatnævnets sammensætning ændres, således at det fremover består af lige mange repræsentanter for offentligheden og for advokaterne. Udvalget finder det vigtigt, at der i befolkningen er tillid til Advokatnævnets behandling af klagesagerne. Advokatnævnet bør sammensættes af 3 dommere, 9 offentlighedsrepræsentanter og 9 repræsentanter for advokatbranchen (i dag er Advokatnævnet sammensat af 3 dommere, 6 offentlighedsrepræsentanter og 9 advokater). Ved behandlingen af en sag skal der deltage lige mange offentlighedsrepræsentanter som repræsentanter for advokatbranchen. Da endvidere et eller flere medlemmer af formandskabet også deltager i behandlingen af en sag, vil dette betyde, at der altid vil være et flertal af medlemmer, som ikke er advokater. .."

Ved den 8. FN-kongres on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, der fandt sted i Havana, Cuba, fra 27. august til 7. september 1990, vedtoges et sæt ”Basic Principles on the Role of Lawyers”. Disse principper indeholder bl.a. en opfordring til regeringerne om at sikre, at advokater kan varetage deres professionelle funktioner uden hindringer, chikane eller lignende indblanding, ligesom advokater skal beskyttes imod sanktioner af såvel strafferetlig som administrativ og økonomisk karakter i anledning af dispositioner, som advokater foretager i overensstemmelse med anerkendte etiske retningslinier. Advokater skal have ret til at danne selvstyrende brancheforeninger til bl.a. at varetage deres interesser og beskytte deres professionelle integritet. Sådanne foreninger skal samarbejde med statsmagten for at sikre, at alle har effektiv og lige adgang til juridisk bistand, og at advokater uden utilbørlig indblanding kan rådgive og yde bistand til deres klienter i overensstemmelse med lovgivningen og anerkendte professionelle standarder og etiske regler. Adfærdsregler for advokater skal opstilles af advokatstanden gennem standens relevante organer eller ved lovgivning i overensstemmelse med nationale regler og sædvaner samt anerkendte internationale standarder og normer. Disciplinære foranstaltninger mod advokater skal behandles af et uvildigt disciplinærudvalg etableret af advokatstanden, af en uafhængig myndighed eller af en domstol. Sagen skal underkastes en uafhængig undersøgelse.

Europarådet vedtog den 25. oktober 2000 en rekommandation (Recommendation No. R(2000)21) indeholdende en række retningslinjer, som har til formål at sikre advokater den fri adgang til at udøve advokatvirksomhed. Heri indgår en række fundamentale principper, bl.a. om beskyttelse af advokater imod diskrimination og indblanding fra myndighedernes side, navnlig i lyset af de relevante bestemmelser i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, samt beskyttelse imod anvendelse af – eller trusler om anvendelse af – sanktioner eller pression i tilfælde, hvor advokater agerer i overensstemmelse med de professionelle standarder. Det understreges, at advokater og advokatforeninger spiller en fundamental rolle i at sikre beskyttelsen af menneskerettigheder og grundlæggende friheder. Advokater skal have ret til at danne brancheforeninger, som bl.a. skal have til opgave at beskytte advokaternes uafhængighed og interesser. Sådanne foreninger skal være selvstyrende organer, som er uafhængige af myndighederne og offentligheden. Foreningerne bør udarbejde adfærdsregler og sikre, at advokater har pligt til at handle uafhængigt, omhyggeligt og retfærdigt. Advokatforeningerne bør være ansvarlige for eller berettiget til at deltage i behandlingen af disciplinærsager mod advokater.

Af præmis 55-57, side 14, i rapport A/64/181 af 28. juli 2009 afgivet af FN's rapporteur vedrørende dommerens og advokaters uafhængighed fremgår følgende:

"55. According to Principle 28 of the Basic Principles, disciplinary proceedings against lawyers shall be brought before an impartial disciplinary committee established by the legal profession, before an independent statutory authority, or before a court. Thus, the body in charge should be free from any influence or pressure from the legislative or the executive branches of power or any other party.
56. Ideally, disciplinary bodies should be established by the legal profession itself. However, it is usual for either the Ministry of Justice or a qualification commission to be responsible for conducting disciplinary proceedings. In some Member States, such commissions are heavily controlled by the executive or are composed mainly of state officials, a situation that clearly affects the independence of the legal profession.
57. As stated in Principle 27 of the Basic Principles, complaints against lawyers in their professional capacity “should be processed expeditiously and fairly under appropriate procedures”, and lawyers should have “the right to a fair hearing, including the right to be assisted by a lawyer of their choice”. The Special Rapporteur has emphasized this point on the occasion of several country visits."

I præmis 56 advarer rapporteuren mod, at et advokatnævn i det væsentlige består af embedsmænd, idet dette utvivlsomt ("clearly") påvirker advokaternes uafhængihed. Det må således antages, at lov nr. 520 af 6. juni 2007, der sikrer, at de medlemmer af advokatnævnet, der er advokater, altid er i mindretal ved behandlingen af sager, efter rapporteurens opfattelse vil kunne kompromittere danske advokaters uafhængighed.

Advokatnævnet fik i Højesterets dom af 28. november 2011 i sag 355/2010 ikke medhold i, at en advokat, som blandt andet havde indgivet grundløse sagsanlæg mv. mod sagsbehandlere i den offentlige forvaltning, skulle frakendes retten til at udøve advokatvirksomhed heller ikke for et begrænset tidsrum. Den pågældende var flere gange tidligere idømt bøder for lignende adfærd. Den pågældende blev idømt en bøde på 50.000 kr.

Det følger af retsplejelovens § 126, stk. 1, at en advokat skal udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik.

I Advokatnævnets kendelse af 11. september 2012 i sagen 2011-02-0389/SAF/JML fandt advokatnævnet, at en advokat ikke havde tilsidesat god advokatskik ved på vegne af sine klienter (en andelsboligforening) at true en netop fratrådt vicevært med anmeldelse til politiet for tyveri af noget værktøj, hvis ikke viceværten inden en vis frist tilbageleverede værktøjet. Advokatnævnet frifandt advokaten med følgende begrundelse: "Da en advokat skal varetage sin klients interesser inden for lovgivningens rammer, og da advokat A ikke har haft anledning til eller grundlag for at betvivle sin klients redegørelse af de faktiske forhold, finder Advokatnævnet, at advokat A ikke ved sit brev af 16. marts 2011 til X er gået videre, end berettigede hensyn til varetagelse af andelsboligforeningens interesser tilsiger."

I Advokatnævnets kendelse af 27. maj 1998 i sagen 41-208-97-25 var en advokat indklaget for nævnet for i processkrifter at have beskyldt klageren for at have været involveret i selskabstømning. Den indklagede advokat blev frifundet med følgende begrundelse: "Det er almindeligt antaget, at der gælder ret vide grænser for advokaters ytringsfrihed i såvel straffesager som civile retssager, og i såvel afgivne processkrifter som under den mundtlige procedure. Om end de anvendte formuleringer, herunder “at disse aktivt har været involveret i selskabstømning og derfor er erstatningsansvarlige”, og videre ”da rådgiverne har været bekendt med de transaktioner, som er foretaget omkring tømningen af selskaberne, har rådgivernes handlinger været groft uagtsomme” og endelig “idet de har haft direkte kendskab til selve selskabstømningen“, hver for sig kunne have været formuleret på en mere hensigtsmæssig måde, findes indklagede ikke at have haft til hensigt at virke injurierende eller tilsidesætte god advokatskik ved fremsættelse af de pågældende udsagn."

I Advokatnævnets kendelse af 17. april 1998 i sagen 41-202-97-72 var en advokat indklaget for nævnet for i en ankestævning blandt andet at have udtalt: "Det forekommer højst besynderligt, at (by) byret undslår sig for at tage stilling til omfanget af appellantens vejret. Med den afsagte dom er der herefter frit slag for indstævnte til at chikanere og lægge hindringer i vejen for appellanten, idet omfanget af appellantens vejret på ingen måde er fastslået." og senere "....Noget af det mest afgørende er, at appelindstævnte foretager sådanne indgreb i selve vejen at udøvelsen af vejretten bliver vanskelig.". Den indklagede advokat blev frifundet, idet Advokatnævnet ikke fandt, at den pågældende med udtalelserne ikke var "gået videre end berettiget hensyn til varetagelse af klientens interesser tilsiger".

I Advokatnævnets kendelse af 28. maj 1997 i sagen 41-201-96-217 havde den indklagede advokat i en skrivelse til en anden advokat (klageren) blandt andet udtalt: "Klager bør derfor frafalde det standpunkt, der helt klart ikke ville kunne passere ved en juridisk embedseksamen.Jeg beklager at måtte konkludere, at klagers foreløbige vurdering, jfr. skrivelsens side 1, 1. afsnit, ikke er præget af nogen gennemført retsdogmatisk argumentation omkring hovedaftale, retspraksis og lovgivning på området.". Advokatnævnet frifandt den indklagede advokat med følgende begrundelse: "Nævnet finder ikke, at indklagedes sprogbrug er af en sådan karakter, at han herved har tilsidesat god advokatskik."

Nedenfor under sigtede og dennes forsvarer behandles mere om klager mv. mod advokater og især forsvarsadvokater (retsplejelovens § 739). I strafferetten under straffelovens regler om ærekrænkelser behandles særligt praksis med hensyn til disciplinærsager, straffesager mv. mod advokater for disses ytringer.

Tolkebistand under retssager herunder straffesager
Retsplejelovens § 149, stk. 1, har følgende ordlyd. "Retssproget er dansk. Afhøring af personer, der ikke er det danske sprog mægtig, skal så vidt muligt ske ved hjælp af en translatør. Dog kan i borgerlige sager tilkaldelse af tolk undlades, når ingen af parterne gør fordring herpå, og retten tiltror sig fornødent kendskab til det fremmede sprog. Det samme kan under sidstnævnte forudsætning finde sted i straffesager uden for hovedforhandling for landsret."

EMRK artikel 6, stk. 3, litra a og e, har følgende ordlyd:

"Enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, skal mindst have ret til følgende:

a) at blive underrettet snarest muligt, udførligt og på et sprog, som han forstår, om indholdet af og
årsagen til den sigtelse, der er rejst mod ham; .....

e) at få vederlagsfri bistand af en tolk, hvis han ikke forstår eller taler det sprog, der anvendes i retten."

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/0801 (COD) af 22. januar 2010 om rettighederne til tolke- og til oversættelsesbistand i straffesager.

DIRECTIVE 2010/64/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 20 October 2010 on the right to interpretation and translation in criminal proceedings

I sagen V.L. S-0942-11 afgjort af Vestre Landsret den 11. oktober 2011 hjemviste landsretten en sag til fornyet behandling ved byretten, hvor en person, hvis danskkundskaber af landsrettens flertal ansås for forholdsvis begrænsede, var blevet idømt fængsel i 7 dage for overtrædelse af våbenloven. Det var efter landsrettens flertals opfattelse påkrævet, at der skulle have været anvendt tolk ved byrettens behandling af sagen. Det fremgik blandt andet af sagen, at den pågældende var indrejst i Danmark i 1992. Landsretten henviste blandt andet til Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 3, litra e.

I UfR 1997.1422 VLD blev en sag, hvor en person i byretten var blevet straffet med fængsel i 3 år og 11 måneder for narkokriminalitet, hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet landsretten fandt, at det havde været påkrævet at anvende tolk også ved byrettens behandling af sagen. Vestre Landsret udtalte nærmere: "Bestemmelsen i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 3, litra e, om ret til bistand af en tolk i tilfælde, hvor tiltalte ikke i tilstrækkelig grad forstår og taler retssproget og dermed ikke er i stand til forsvarligt at varetage sine interesser under sagen, er en væsentlig straffeprocessuel retssikkerhedsgaranti og et centralt element i beskyttelsen efter artikel 6, stk. 1. Efter det indtryk, tiltalte har givet under landsretssagens behandling og den forklaring, han har afgivet - til dels under medvirken af tolk - sammenholdt med sagens karakter, findes det godtgjort, at det har været påkrævet at anvende tolk også ved byrettens behandling af sagen. Da tolkning har været undladt i byretten, og da en så væsentlig fejl må medføre at dommen ophæves og sagen hjemvises til byretten til fornyet behandling tages tiltaltes påstand herom til følge."

I UfR 1996.1488 VLD blev en byretsdom ophævet og hjemvist til fornyet behandling ved byretten i et tilfælde, hvor en tolk ikke havde været personligt til stede under hovedforhandlingen men i stedet havde foretaget oversættelse via telefon.

I sagen Kamasinski mod Østrig, sagsnummer 9783/82, fandt EMD i sin afgørelse af 19. december 1989, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6 3 (e), idet en person, der var fundet skyldig i en straffesag, ikke havde haft adgang til oversættelser af relevante sagsakter. Han havde alene haft tolkebistand under hovedforhandlingen. Af sagens præmis 79 fremgår, at tiltalte havde krav på at få en skriftlig oversættelse af anklageskriftet på et sprog, som denne forstod. EMD anførte blandt andet: "... An indictment plays a crucial role in the criminal process, in that it is from the moment of its service that the defendant is formally put on written notice of the factual and legal basis of the charges against him. A defendant not conversant with the court’s language may in fact be put at a disadvantage if he is not also provided with a written translation of the indictment in a language he understands. ..." Det er ofte ikke tilstrækkeligt i en straffesag, at tiltalte får en skriftlig oversættelse af anklageskriftet udleveret. I præmis 74 i ovennævnte afgørelse udtalte EMD: "74. The right, stated in paragraph 3 (e) of Article 6 (art. 6-3-e), to the free assistance of an interpreter applies not only to oral statements made at the trial hearing but also to documentary material and the pre-trial proceedings. Paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) signifies that a person "charged with a criminal offence" who cannot understand or speak the language used in court has the right to the free assistance of an interpreter for the translation or interpretation of all those documents or statements in the proceedings instituted against him which it is necessary for him to understand or to have rendered into the court’s language in order to have the benefit of a fair trial (see the Luedicke, Belkacem and Koç judgment of 28 November 1978, Series A no. 29, p. 20, § 48). However, paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) does not go so far as to require a written translation of all items of written evidence or official documents in the procedure. The interpretation assistance provided should be such as to enable the defendant to have knowledge of the case against him and to defend himself, notably by being able to put before the court his version of the events. Det fremgår af afgørelsen således blandt andet, at den pågældende ikke har krav efter bestemmelsen på at få skriftlige oversættelser af alt materiale udleveret, men at en sigtet i en straffesag har ret til gratis tolkebistand under hele sagen i et sådant omfang, at han eller hun sættes i stand til overfor retten at kunne fremkomme med hans eller hendes version af sagen.

Af side 8, næstsidste afsnit, i "Rapport om tolkebistand i retssager" afgivet af Arbejdsgruppen om tolkebistand i retssager
nedsat under Domstolsstyrelsen i april 2003 fremgår følgende: Retten bør kunne forvente, at anklagemyndigheden alt efter sagens karakter har foranlediget i hvert fald anklageskrift og retsmødebegæring skriftligt oversat for den anklagede, men bør dog ex officio påse, at forholdet er i orden ved indledningen af domsforhandlingen. Af § 2 i Justitsministeriets cirkulære nr. 104 af 7. juli 1989 om afholdelse af udgifter til tolk fremgår, at udgifter til tolkning i straffesager afholdes endeligt af statskassen. Der er således ikke mulighed for efter retsplejelovens § 1008, stk. 1, at pålægge domfældte i straffesager at erstatte det offentlige udgifterne til tolkebistand. "Rapport om tolkebistand i retssager" afgivet af Arbejdsgruppen om tolkebistand i retssager nedsat under Domstolsstyrelsen i april 2003. Rapporten beskæftiger sig blandt andet med de danske regler om tolkebistand såvel i civile sager som i straffesager, herunder disse reglers forhold til EMRK artikel 6. Den beskæftiger sig med en række praktiske spørgsmål vedrørende tolkebistand i straffesager, tolkes habilitet, uddannelseskravet til tolke i retssager samt reglerne om optagelse af tolke i rigspolitiets tolkeoversigt.

I TfK 2003.189 HK protesterede anklagemyndigheden imod, at forsvareren til sit forberedende møde med sin klient ville benytte den tolk, der også skulle tolke under den kommende hovedforhandling i sagen. Anklagemyndigheden gjorde gældende, at forsvarerens deltagelse i et sådant møde ville gøre den pågældende inhabil til at tolke i retten. Anklagemyndigheden anførte blandt andet, at der gælder "de samme habilitetsregler for tolke som for dommere, jf. retsplejelovens § 149, stk. 6, der henviser til § 60 og § 61. Retten må kunne have tillid til, at tolken i retten loyalt, samvittighedsfuldt og korrekt udøver sin virksomhed som bistand for retten. Hvis en tolk uden for retten drøfter sagen og tiltaltes forhold med tiltalte, vil dette i høj grad være egnet til at rejse tvivl om tolkens fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 61." Højesteret fandt, at der ikke var noget til hinder for, at forsvareren uden for retten kunne benytte den tolk, som anvendtes under domsforhandlingen. Højesteret anførte som begrundelse følgende: "Det forhold, at en forsvarer uden for retsmøderne benytter den tolk , der fungerer som bistand for retten i retsmøderne, kan ikke i sig selv give grundlag for at anse tolken for at være udelukket fra at bistå retten, jf. retsplejelovens § 149, stk. 6. Der er heller ikke oplyst konkrete omstændigheder, der i det foreliggende tilfælde kunne give grundlag for en sådan antagelse. Landsretten burde derfor ikke have taget anklagemyndighedens protest til følge."

Retsplejelovens § 152 a - retssager (civile sager og straffesager) kan kræves afgjort inden for en rimelig frist

Retsplejelovens § 152 a har følgende indhold:

"En part kan forlange, at retten fastsætter tidspunktet for hovedforhandlingen, hvis det er nødvendigt på grund af kravet i artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om behandling af sagen inden for en rimelig frist."

Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 538 af 8. juni 2006. Af lovens bemærkninger til bestemmelsen fremgår blandt andet, at formålet med den foreslåede bestemmelse om fastsættelse af tidspunktet for hovedforhandlingen "er at præcisere parternes reaktionsmulighed i tilfælde af krænkelse eller risiko for krænkelse af retten til rettergang inden for en rimelig frist efter artikel 6 i Den Europæiske Menneskeretskonvention". Videre hedder det: "Formålet er således at tydeliggøre, at parterne råder over et effektivt retsmiddel, jf. artikel 13 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, i form af en adgang til at forlange, at retten fastsætter tidspunktet for hovedforhandlingen, hvis dette er nødvendigt for at undgå krænkelse af retten til rettergang inden for en rimelig frist eller for at bringe en allerede indtrådt krænkelse til ophør." Sigtede eller tiltalte i straffesager er også omfattet af bestemmelsen.

Efter retsplejelovens § 718 a kan en sigtet person efter at have været sigtet i mindst 18 måneder bede retten om at pålægge anklagemyndigheden enten at rejse tiltale eller at opgive påtalen i sagen.

Forkyndelse mv.

Betænkning 1202 om Forkyndelse - afgivet af en arbejdsgruppe nedsat af Justitsministeriet, 1990

Bekendtgørelse nr. 255 af 20. juni 1972 om instruks for stævningsmænd

Lov nr. 1242 af 18. december 2012 om ændring af retsplejeloven, straffeloven og lov om elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (Revision af reglerne om forkyndelse m.v.)

Bemærkningerne til lov nr. 1242 af 18. december 2012 om ændring af retsplejeloven, straffeloven og lov om elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (Revision af reglerne om forkyndelse m.v.).

Af retsplejelovens § 157, nr. 1, fremgår, at forkyndelse "så vidt muligt" bør ske for den pågældende "personligt på dennes bopæl, midlertidige opholdssted eller arbejdssted."

Af retsplejelovens § 157, nr. 2, fremgår følgende:

"Træffes den pågældende ikke, kan forkyndelse ske

a) på bopælen eller opholdsstedet for personer, der hører til husstanden, eller, hvis den pågældende bor til leje i en andens bolig, for udlejeren eller dennes ægtefælle, for så vidt de pågældende træffes på bopælen eller opholdsstedet,

b) for ledelsen eller personalet på en institution eller et hospital, hvor den pågældende er bosat eller midlertidigt opholder sig, medmindre ledelsen eller personalet oplyser, at den pågældende ikke længere opholder sig på stedet, eller

c) på den pågældendes arbejdssted over for arbejdsgiveren eller dennes repræsentant eller, for så vidt angår selvstændige næringsdrivende, på den pågældendes kontor, værksted eller forretningslokale over for personer, der er ansat i virksomheden."

Af § 157, stk. 2, fremgår, at forkyndelse efter stk. 1, nr. 2, ikke kan ske for personer under 18 år.

Der bør så vidt muligt forkyndes på bopælen i stedet for arbejdspladsen. Af § 6, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 255 af 20. juni 1972 om instruks for stævningsmænd fremgår således: "Forkyndelse bør så vidt muligt ske over for den pågældende selv på hans bopæl, midlertidige opholdssted eller arbejdssted. Forkyndelse må dog kun ske på den pågældendes arbejdssted, såfremt det ikke kan antages, at der kan træffes nogen på hans bopæl eller opholdssted, over for hvem forkyndelse kan ske, eller særlige grunde i øvrigt taler for, at forkyndelsen sker på arbejdsstedet. .."

Myndighederne skal efter EMD-praksis godtgøre, at der er sket lovlig forkyndelse for tiltalte i en straffesag eller en part i en civil sag. Se præmis 39 i Nikoghosyan og Melkonyan mod Armenien, sagsnummer 11724/04 og 13350/94 (civil sag). Se også Sanader mod Kroatien, sagsnummer 66508/12, afsagt af EMD den 7. april 2015.

Det var i strid med EMRK artikel 6, § 1, ikke at admittere en anke af en straffedom fra en domfældt, hvor forkyndelse af dommen var sket over for dennes moder, der led af skizofreni, og som efter det oplyste ikke havde meddelt sønnen om, at hun havde modtaget forkyndelsen. Sønnen havde således ikke nået at få dommen anket inden fristens udløb. I det pågældende land (Kroatien) er ankefristen i øvrigt 30 dage i straffesager. Over for de nationale myndigheder fremkom personen med dokumentation for, at moderen led af skizofreni, men dette blev ikke anset som en rimelig begrundelse for at se bort fra fristoverskridelsen. Se Maresti mod Kroatien afgjort ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) under sagsnummer 55759/07 den 25. juni 2009. EMD fandt det kritisabelt, at de nationale myndigheder ikke havde foretaget en nærmere prøvelse af, hvorvidt moderen grundet sin sindslidelse var i stand til at sørge for, at beskeden om, at dommen var modtaget, blev videregivet til sønnen i så god tid, at sønnen havde mulighed for at tage stilling til, om denne eventuelt ville anke. I præmis 41 udtaler EMD således: "The Court cannot endorse the views of the national courts. In this connection, it notes that they made their findings without hearing any evidence from the applicant's mother or making any assessment of her mental state. In view of the nature of her illness, the Court considers that it was necessary to establish her capacity to understand the nature of the court judgment she had received on behalf of the applicant and the need to pass it on to the applicant. In the Court's view, the domestic court's laconic conclusion that service of the impugned judgment on the applicant's mother sufficed because she had signed the authority for the applicant's defence counsel was not compatible with the requirements of Article 6 § 1 of the Convention."

Retten i Randers ophævede ved kendelse af 15. maj 2012 i sagen 5-1155/2010 en anholdelsesbeslutning, efter at forsvareren havde gjort gældende, at tiltalte ikke var samlevende med den kvinde, som han boede i en villa sammen med, og overfor hvem politiet havde forkyndt stævningen til det retsmøde, hvor tiltalte var udeblevet fra. Kvinden havde på politiets forespørgsel blandt andet oplyst, "at hun og tiltalte bor sammen i en form for kollektiv som hun udtrykte det, og benyttede i fællesskab husets faciliteter". Byretten lagde blandt andet vægt på, at kvinden og tiltalte havde "hver sin lejekontrakt med udlejeren".

Retsplejelovens § 757 bestemmer, at en sigtet, der er "behørigt tilsagt" til et retsmøde, og som udebliver uden oplyst lovligt forfald, kan anholdes, såfremt det i tilsigelsen eller under møde for retten er tilkendegivet, at den pågældende skal møde personligt og i udeblivelsestilfælde må vente at blive anholdt.

I TfK 2003.202/2 HD fik tiltalte medhold i, at landsrettens fældende dom skulle ophæves, idet anklagemyndighedens anke til landsretten ikke var forkyndt. Det fremgik af påtegningen på statsadvokatens ankemeddelelse, at denne var forkyndt for en overvagtmester i Vestre Fængsel. Imidlertid var det blevet oplyst for Højesteret, at dette ikke var tilfældet.

I UfR 1993.107 VLD havde et ægtepar været sigtet for bedrageri men havde modtaget en påtaleopgivelse fra statsadvokaten. Inden fristens udløb havde Rigsadvokaten imidlertid omgjort påtaleopgivelsen. Denne omgørelse blev forkyndt for hustruen, som modtog meddelelsen om rigsadvokatens omgørelse i et eksemplar. Manden gjorde gældende, at der kun var sket forkyndelse for hustruen og ikke for ham, idet meddelelsen kun var blevet udleveret til hustruen i et eksemplar. Dette fik manden medhold i. Landsretten udtalte herom nærmere: "Efter det oplyste er der ved den overfor tiltaltes hustru foretagne forkyndelse alene udleveret én genpart. Den fremgangsmåde, der iøvrigt er foreskrevet i retsplejelovens § 157, stk. 2, 2. pkt. og bekendtgørelse nr. 255 af 20. juni 1972 er således heller ikke iagttaget. Forkyndelse findes derfor ikke at være sket i forhold til tiltalte den 26. november 1989. Herefter og da det ikke er gjort gældende, at tiltaltes forhold har medført, at rettidig forkyndelse ikke har kunnet ske, finder landsretten, at fristen for omgørelse ikke er overholdt. Tiltalte frifindes derfor for tiltalen for bedrageri efter straffelovens § 279."

I UfR 1970.754 HD blev en landsretsdom ophævet af Højesteret, idet der ikke var sket rettidig forkyndelse for tiltalte. Anklagemyndigheden, der havde anket en byretsdom mod tiltalte til skærpelse, havde inden ankefristens udløb forkyndt en ankestævning for tiltaltes mor, der boede på samme adresse som tiltalte. Polititjenestemanden, som forkyndte ankestævningen for moderen, afleverede imidlertid ikke selve genparten til hende. Da tiltalte dagen efter satte sig i forbindelse med politiet, fik han udleveret genparten. På dette tidspunkt var ankefristen imidlertid udløbet, hvorfor landsrettens dom af Højesteret blev hævet.

I TfK 2003.129 HK bestemte Højesteret i sag nr. 382/2002, at en forkyndelse, der ikke var sket for tiltalte personligt men for dennes mor, der havde bopæl på samme adresse som tiltalte, var foretaget i overensstemmelse med retsplejelovens § 157, stk. 1, nr. 2, litra a.

I UfR 1971.713 ØLK var en ankemeddelelse blevet forkyndt for tiltaltes hustru på dennes adresse og ikke på tiltaltes adresse, som ifølge folkeregisteret var en anden adresse end hustruens. Landsretten fandt, at der ikke var sket lovlig forkyndelse.

I TfK 2011.292 VLD blev tiltalte frifundet for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, for vold begået mod en polititjenestemand, som i henhold til en anholdelsesbeslutning fra fogedretten skulle anholde den pågældende. Frifindelsen var begrundet i, at fogedretten ikke burde have truffet beslutning om anholdelse, idet det fogedretsmøde, som tiltalte var udeblevet fra, havde været forkyndt for en søn af tiltalte, som ikke boede på samme adresse som tiltalte. Se nærmere om sagen i strafferetten under Straffelovens § 119

I UfR 1966.163/3 VLK blev en forkyndelse, der var sket overfor tiltaltes ægtefælle med hvem tiltalte var blevet separeret, ikke anset for gyldig. Det blev lagt til grund for sagen, at ægtefællernes samliv ophørte den 13. februar 1965, da tiltalte forlod deres hidtidige fælles hjem i Fredericia og tog ophold i Odense, at ægtefællerne blev separeret ved bevilling af 24. marts 1965, at hustruen har besøgt tiltalte på dennes bopæl i Odense den 3. juni 1965 om eftermiddagen og den 12. og 13. s. m., da hun overnattede hos ham, samt enkelte gange senere. Videre blev det lagt til grund, at de var blevet enige om at genoptage samlivet. Det fremgik endvidere af hustruens forklaring, at hun, der ved stævningsmandens henvendelse på tiltaltes bopæl var beskæftiget med gulvvask, og som på hans forespørgsel erklærede at være tiltaltes hustru, modtog forkyndelsen og lagde de udleverede papirer fra sig på tiltaltes skrivebord. Da der kort efter kom andet besøg, lagde hun, for at uvedkommende ikke skulle se domsudskriften, papirerne under en bog eller lignende og glemte at omtale forkyndelsen for tiltalte. Landsretten anså ikke forkyndelsen som gyldig og udtalte herom nærmere: "Det findes ikke på grundlag af de landsretten forelagte oplysninger at kunne statueres, at ægtefællernes separation var bortfaldet allerede ved forkyndelsens iværksættelse den 12. juni 1965. Herefter og idet en frasepareret ægtefælle ikke findes at kunne henregnes blandt de i retsplejelovens § 156, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., nævnte personer, for hvem forkyndelse i den pågældendes fravær gyldigt kan iværksættes på hans bopæl, kan den stedfundne forkyndelse ikke anses som lovlig, og den af tiltalte iværksatte anke findes herefter at måtte anses som rettidig." De af landsretten citerede bestemmelser findes nu i retsplejelovens § 157, stk. 1.

Om forkyndelse af retsakter til borgere, der opholder sig i andre medlemsstater i EU, fremgår af artikel 5 i "RÅDETS RETSAKT
af 29. maj 2000 om udarbejdelse i henhold til artikel 34 i traktaten om Den Europæiske Union af konventionen
om gensidig retshjælp i straffesager mellem Den Europæiske Unions medlemsstater (2000/C 197/01)" følgende:

"1. En medlemsstat fremsender retsdokumenter, som er bestemt for personer, der opholder sig på en anden
medlemsstats område, direkte til disse med posten.

2. Retsdokumenter må kun fremsendes gennem de kompetente myndigheder i den anmodede medlemsstat,
a) hvis adressen på den person, som dokumentet er bestemt for, er ukendt eller usikker, eller
b) hvis den anmodende medlemsstats relevante processuelle regler kræver bevis for dokumentets forkyndelse for
modtageren ud over det bevis, der kan opnås i forbindelse med fremsendelse med posten, eller
c) hvis det ikke har været muligt at postforkynde dokumentet, eller
d) hvis den anmodende medlemsstat har gode grunde til at mene, at fremsendelse med posten vil være virkningsløs
eller er uhensigtsmæssig.

3. Når der er grund til at antage, at modtageren ikke forstår det sprog, retsdokumentet er affattet på, skal dette,
eller i det mindste de væsentlige afsnit heraf, oversættes til det eller et af de nationale sprog i den medlemsstat, på
hvis område modtageren opholder sig. Hvis den myndighed, som retsdokumentet kommer fra, er bekendt med, at
modtageren kun forstår et andet sprog, skal dokumentet, eller i det mindste de væsentlige afsnit heraf, oversættes til
dette andet sprog.

4. Alle retsdokumenter skal ledsages af en følgeskrivelse, hvori det meddeles, at modtageren kan indhente
oplysninger hos den myndighed, som dokumentet kommer fra, eller hos andre myndigheder i den pågældende
medlemsstat om vedkommendes rettigheder og pligter i forbindelse med dokumentet. Stk. 3 gælder også for denne
følgeskrivelse.

5. Denne artikel berører ikke anvendelsen af artikel 8, 9 og 12 i den europæiske retshjælpskonvention og
artikel 32, 34 og 35 i Benelux-traktaten."

I TfK 2011.42 HK bestemte Højesteret blandt andet med henvisning til ovennævnte bestemmelse, at anklagemyndigheden på sædvanlig vis burde have forkyndt indkaldelsen til et retsmøde i landsretten i en sag, hvor de tiltalte havde anket til frifindelse, overfor de tiltalte, som var litauiske statsborgere og formentligt opholdt sig i hjemlandet, på disses adresse i hjemlandet. Se også kommentarerne til retsplejelovens § 920.

Vidner

Vidner kan - med visse undtagelser - pålægges at afgive forklaring for retten men ikke til politiet (retsplejelovens § 168)
Enhver kan - med visse lovbestemte undtagelser - efter retsplejelovens § 168 pålægges at afgive forklaring "for retten" som vidne. Derimod kan vidner (ligesom tilfældet er for sigtede og tiltalte) alene pålægges at oplyse navn, adresse og fødselsdato til politiet. Vidner har derudover ikke pligt til at udtale sig til politiet. I tilfælde, hvor politiet ønsker en forklaring fra et vidne, som ikke ønsker at udtale sig til politiet, kan politiet foranledige vidnet indkaldt til et retsmøde. I retten har vidnet pligt til at afgive forklaring, medmindre vidnet efter loven er undtaget derfra, hvilket for eksempel er tilfældet hvis vidnet er nærstående til den sigtede/mistænkte i sagen.

Et vidnes ret til ikke at udtale sig til politiet er på side 81 i betænkning nr. 316/1962 udtrykt således: "..Personer, der giver møde til afhøring hos politiet, har ingen pligt til at afgive forklaring, og de kan ikke straffes for falsk forklaring til politiet". Vidner er dog (lige som enhver anden) pligtige til at oplyse navn, adresse og fødselsdag til politiet, hvilket fremgår af retsplejelovens § 750, som har følgende indhold: "Politiet kan foretage afhøringer, men kan ikke pålægge nogen at afgive forklaring, og ingen tvang må anvendes for at få nogen til at udtale sig. Enhver er dog pligtig på forlangende at opgive navn, adresse og fødselsdato til politiet. Undladelse heraf straffes med bøde". At en person ikke kan straffes for at afgive falsk forklaring til politiet følger forudsætningsvist af straffelovens § 158, som knytter strafansvar til falsk forklaring "for retten".

Det er indlysende, at det almindelige forbud mod "selvinkriminering", som blandt andet følger af EMRK artikel 6, fører til, at sigtede og tiltalte personer ikke kan pålægges at afgive forklaring til politiet (eller for retten). Det kan umiddelbart forekomme mindre indlysende, at vidner i de tilfælde, hvor vidnet har pligt til at afgive forklaring for retten, ikke også kan pålægges at afgive forklaring til politiet. I betænkning nr. 316/1962, side 79, 1. spalte, anføres om dette følgende: "I udkastet fra 1899 var bestemmelsen om indkaldelse til vidneafhøring hos politiet udeladt, dels som overflødig, dels fordi den frygtedes at kunne medføre misbrug fra politiet ved indkaldelse i videre omfang end rimeligt .."

Undtagelser fra vidnepligten
I retsplejelovens § 169 findes hovedreglen om, at tjenestemænd og visse andre faggrupper som udgangspunkt kun må afgive vidneforklaring om forhold, med hensyn til hvilke der i det offentliges interesse påhviler dem tavshedspligt, efter at samtykke er indhentet fra "vedkommende myndighed". Retten kan pålægge vedkommende myndighed at tillade, at vidnet udtaler sig om de af sagen omhandlede tavshedsbelagte forhold.

§ 169 har følgende ordlyd:

"Stk. 1. Tjenestemænd eller andre, der handler i offentligt eller dermed ligestillet hverv, må ikke uden samtykke af vedkommende myndighed afkræves vidneforklaring om forhold, med hensyn til hvilke der i det offentliges interesse påhviler dem tavshedspligt. For medlemmer af Folketinget kræves samtykke af tingets formand og vedkommende minister.

Stk. 2. Nægtes samtykke, kan retten, såfremt forklaringens afgivelse findes at være af afgørende betydning for sagens udfald, pålægge vedkommende myndighed over for retten at redegøre for grundene til nægtelsen. Finder retten herefter, at hensynet til hemmeligholdelse bør vige for hensynet til sagens oplysning, kan den bestemme, at vidneforklaring skal afgives. Dette gælder dog ikke, hvis nægtelsen er begrundet med hensynet til statens sikkerhed, til dens forhold til fremmede magter eller med hensynet til tredjemands liv eller helbred."

I U.1996.834Ø havde en kommune modtaget en anmeldelse, hvor det var oplyst, at faderen til et mindre barn misbrugte sit barn sammen med andre mænd fra faderens omgangskreds. Anmelderen uddybede dette blandt andet ved at oplyse, at "de boller med hende". Anmeldelsen førte til, at barnets forhold blev undersøgt, og at myndighederne fandt med en høj grad af sikkerhed, at barnet ikke havde været ude for sådant misbrug. Faderen indgav efterfølgende gennem advokat anmeldelse mod anmelderen for overtrædelse af straffelovens § 164, stk. 1, og subsidiært overtrædelse af straffelovens § 165. Politiet bad til brug for efterforskningen kommunen om at få oplyst navnet på anmelderen. Kommunen nægtede at udlevere navnet på anmelderen (i det følgende A). Kommunen begrundede dette med, at A har opfyldt sin oplysningspligt i henhold til bistandslovens §20, og at A samtidig har udtrykt ønske om anonymitet. Kommunen henviste til, at det er "almindelig forvaltningsskik", at en anmeldelse kan ske anonymt. Kommunen anførte videre, at formålet med bistandslovens §20 er at sikre mindreårige imod overgreb, bl.a. inden for familiens kreds. Ofte vil personer med kendskab til forholdene have vanskeligt ved at »leve op til deres borgerpligt« og være kede af at skulle give sig til kende. Hemmeligholdelsen er ikke blot et spørgsmål om forvaltningsskik, men om muligheden for at opnå et reelt indhold af bistandslovens §20, hvorfor hemmeligholdelsen har »væsentlig betydning«. Hensynet til den muligt på et spinkelt grundlag anmeldte person kan ikke føre til at yde ham bistand til at få kendskab til anmelderens identitet, idet navngivelsen over for socialforvaltningen er en rimelig garanti imod helt grundløse anmeldelser. Hvis kommunen skulle vælge at befri sig for problemet ved kun at modtage sådanne anmeldelser selv under total anonymitet, ville dette med sikkerhed fremme risikoen for grundløse anmeldelser, chikane og hævnaktioner. (Bistandslovens § 20 er ophævet og erstattet med servicelovens § 154, som har et helt identisk indhold bortset fra en enkelt sproglig modernisering.) Byretten fandt, at politiets begæring om at oplyse navnet skulle imødekommes. Landsretten stadfæstede denne afgørelse og udtalte nærmere: "Det tiltrædes, at sagens udfald beror på en afvejning af hensynet til at opretholde den tavshedspligt, som påhviler kommunens medarbejdere i et tilfælde som det foreliggende, over for hensynet til at opklare et muligt strafbart forhold begået over for den, anmeldelsen var rettet imod, og dermed også hensynet til evt. at rense den anmeldte for en særdeles alvorlig og meget belastende sigtelse, i hvilken forbindelse det i henhold til retsplejelovens §827, stk. 1, jf. §170, stk. 3, er afgørende, om hemmeligholdelse har en så væsentlig betydning, at den ikke bør kunne tilsidesættes efter de foran nævnte regler om tredjemands oplysningspligt. Efter det indhold og den form, som anmeldelsen i dette tilfælde har haft, findes kommunens tavshedspligt at burde vige for oplysningspligten. Herefter og tillige af de i den påkærede kendelse anførte grunde stadfæstes kendelsen."

Betænkning 316 om vidner afgivet af et udvalg under Justitsministeriet i 1962

Begrænsningen i brugen af vidneudsagn fra visse faggrupper (Retsplejelovens § 170)
Af retsplejelovens § 170 følger, at præster, læger, forsvarere og visse andre faggrupper - som udgangspunkt - ikke kan afkræves at afgive vidneforklaring mod dens ønske, som har krav på hemmeligholdelse". Det er værd at bemærke, at det af 2. stykke følger, at forsvarsadvokater under ingen omstændigheder kan pålægges at afgive vidneforklaring mod den, som efter første stykke har "krav på hemmeligholdelse".

Lægeforeningens vejledning for lægers samarbejde med politiet drejer sig om lægers tavshedspligt og om lægers ret til ikke at udtale sig til politiet, når de afhøres om lægefejl mv.

Lægeforeningens retningslinier for lægers samarbejde med politiet i sager vedr. kriminalitet drejer sig i det væsentlige om begrænsningerne i lægers pligt til at besvare spørgsmål vedrørende deres patienter i straffesager.

Straffelovens § 152 om tavshedsbrud.

I UfR 2004.2814 VLK havde en advokat kontaktet en klient, som han repræsenterede i en civil sag. Under samtalen talte de om, at der var en mulig sigtelse mod klienten på vej. Senere blev advokaten beskikket som forsvarer for sin klient. Anklagemyndigheden ønskede at føre advokaten som vidne mod klienten og henviste til, at advokaten ikke var forsvarer for den pågældende, da samtalerne blev ført. Landsretten gav advokaten medhold i, at han ikke kunne afhøres som vidne. Landsretten udtalte blandt andet: "Under telefonsamtalerne mellem advokat Niels Fjeldberg og K den 26. maj 2004 kl. 12.13 og kl. 12.24 var K endnu ikke sigtet, men hverken hun eller advokat Niels Fjeldberg kunne efter omstændighederne være i tvivl om, at sigtelse mod K meget muligt ville blive rejst. Efter de omstændigheder, der forelå, var det endvidere helt nærliggende, at advokat Niels Fjeldberg i forbindelse med den forventelige sigtelse mod K ville blive anmodet om at være hendes forsvarer, hvad han også blev."

I TfK 2014.933 havde en overlæge ved Kolding Sygehus under henvisning til sin tavshedspligt nægtet til politiet at oplyse identiteten på den patient, hos hvem sygehusets personale havde fundet en pose hash, som hospitalets personale havde udleveret til politiet. Anklagemyndigheden bad derpå retten om en editionskendelse, hvilket anklagemyndigheden fik hos byretten. Sygehus Lillebælt kærede kendelsen og gjorde gældende, at der ikke kan meddeles pålæg om edition, da der derved vil fremkomme oplysninger om forhold, som den pågældende læge vil være udelukket fra at afgive vidneforklaring om, jf. retsplejelovens § 170. Lægens forklaring kan endvidere ikke anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, da der er yderligere et vidne i sagen, ligesom der ikke er foretaget undersøgelser for dna og fingeraftryk mv. Sagens beskaffenhed og samfundsmæssige betydning kan heller ikke begrunde et pålæg. Landsretten tog ikke begæringen om edition til følge og udtalte: "Efter de foreliggende oplysninger er det ikke sandsynliggjort, at det ikke ved andre, sædvanlige efterforskningsskridt vil være muligt for politiet at identificere den person, der var i besiddelse af de 299,4 gram hash, som af sygehuset blev udleveret til politiet. Det kan derfor ikke lægges til grund, at det vil være af afgørende betydning, at Kolding Sygehus udleverer generalia på den person, som ankom til sygehuset den 18. marts 2013 med den nævnte mængde gram hash i sin besiddelse. Der er derfor på nuværende tidspunkt ikke tilstrækkeligt grundlag for at tage anklagemyndighedens editionsbegæring til følge."

TfK 2001.400/2 HK angik vidnetvang overfor en speciallæge i psykiatri, som i Fyens Stiftstidende den 23. juni 2000 i et læserbrev havde skrevet om, at han fra nogle patienter i sin praksis havde fået oplysninger om, at de havde været udsat for vold hos politiet i Odense. Statsadvokaten henvendte sig til speciallægen og bad denne om at oplyse navnene på de patienter, der var fremkommet med anklagerne mod politiet, således at disse kunne blive efterforsket. Dette nægtede lægen. Statsadvokaten fik ved Højesteret medhold i, at lægen efter bestemmelsen i retsplejelovens § 170, stk. 2, kunne pålægges at fremkomme med oplysningerne. Højesteret henviste til de grunde, som landsretten havde anført. Landsretten havde blandt andet henvist til, at der bestod en "væsentlige samfundsmæssige interesse i at få sagen opklaret". Da lægen efterfølgende undlod at fremkomme med de omhandlede oplysninger, blev der iværksat vidnetvang mod ham. Der henvises til behandlingen af reglerne om vidnetvang nedenfor. Se også artikel fra april 2008 af Claus Bonnez, hvor sagen omtales nærmere. I artiklen citeres professor Gorm Toftegaard Nielsen, Aarhus Universitet, for i en artikel i Ugeskrift for Læger 2001;163(26):3666 blandt andet at udtale bekymring om, at vidnetvang overfor for eksempel læger, der udtaler sig om oplysninger om politivold, som de får fra for eksempel patienter, kan skræmme lægerne til at udlade at fremkomme med sådanne oplysninger. En sådan praksis kan ifølge Gorm Toftegaard Nielsen være "ensbetydende med, at man forhindrer den slags oplysninger i at komme frem." Det synes i øvrigt ikke at være foreneligt med EMRK artikel 10 at pålægge en person, der i et læserbrev citerer anonyme kilder for at oplyse om politivold, pligt til at afsløre identiteten på sine kilder. I sagen Thorgeir Thorgeirson mod Island afgjort af EMD den 25. juni 1992 under sagsnummer 13778/88 blev Island dømt for at have krænket EMRK artikel 10, idet en forfatter var blevet straffet for injurier, efter at denne i et læserbrev havde videregivet oplysninger om politivold, som den pågældende havde fået fra anonyme kilder. I præmis 65 til 66 fremhæver EMD blandt andet, at artiklerne i det væsentlige henviste til "historier" eller "rygter" om politivold, som stammede fra andre personer end klageren. EMD konstaterede, at "klageren i det væsentlige gengav, hvad andre havde fortalt om politibrutalitet". EMD bemærkede, at hans kritik ikke kunne anses for at være kritik af alle i politiet eller bestemte politifolk. EMD bemærker, at i det omfang klageren ved de nationale myndigheder blev pålagt at føre sandhedsbevis for hans bemærkninger, var han efter EMDs opfattelse blevet pålagt en urimelig - hvis ikke umulig - opgave. I præmis 67 udtaler EMD, at artiklerne vedrørte et emne af stor offentlig betydning, og at det var utvivlsomt, at artiklerne var formuleret i et særdeles stærk sprog. EMD fandt, når henses til artiklernes formål og den virkning, som det var tanken, at de skulle have, at det anvendte sprog ikke kan anses for overdrevet. I præmis 68 udtaler EMD, at den omstændighed, at klageren var blevet fundet skyldig og straffet ved de nationale domstole, kunne skræmme mennesker væk fra at deltage i en åben diskussion om emner af offentlig betydning.

I UfR 1990.413 ØLK blev en samtale mellem en sigtet og en medarbejder ved Københavns Retshjælp anset som en samtale omfattet af retsplejelovens § 170. Landsretten udtalte blandt andet: "Under hensyn til formålet med bestemmelserne og i øvrigt af de grunde, byretten har anført, tiltræder landsretten, at reglerne i retsplejelovens § 170, stk. 1, jf. stk. 4, finder anvendelse. Når henses til, at B havde søgt Retshjælpens bistand i anledning af den sigtelse for strafbart forhold, som han kunne vente rejst mod sig, finder tillige undtagelsesbestemmelsen om forsvarere i straffesager i § 170, stk. 2, anvendelse." Det fremgår af afgørelsen, at landsretten også lagde vægt på, at retshjælpen var organiseret således, at der var advokater i ledelsen, som i et vist omfang var involveret i sagsbehandlingen i retshjælpen.

I UfR 1977.776/ ØLK havde en forsvarer modtaget et brev fra en person, der var efterlyst, og hvor afsenderen bad forsvareren om at meddele sin klient, der var varetægtsfængslet, hvad denne skulle forklare til politiet, hvilket forsvareren imidlertid valgte ikke at gøre. Forsvareren oplyste politiet om brevets eksistens men nægtede at udlevere brevet til politiet. Politiet anmodede derpå retten om tilladelse til beslaglæggelse af brevet. Advokaten protesterede og henviste til "princippet i retsplejelovens § 170, stk. 1, jfr. § 748, og pegede på, at det ikke i medfør af § 170, stk. 2, kan pålægges en forsvarer at afgive vidneforklaring, selv når forklaringen anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald." Forsvareren fik medhold i, at brevet ikke burde beslaglægges. Landsretten udtalte blandt andet, at "det følger af bestemmelsen i retsplejelovens § 748, stk. 1, jfr. § 170, stk. 2, at det ikke kan pålægges advokat Jørgen Jacobsen at udlevere det af ham i hans egenskab af forsvarer for A modtagne brev, hvorfor begæringen om beslaglæggelse ikke kan tage, til følge."

I UfR 1968.656 HK havde en for politiet indtil videre ukendt advokat (her benævnt A) videregivet nogle oplysninger om et dokument til en anden advokat B. Politiet ønskede at aftvinge advokat B en vidneforklaring om, hvad advokat A havde fortalt ham. Landsretten gav advokat B medhold i, at advokat B ikke kunne pålægges at afgive vidneforklaring, idet advokat A, som formentlig senere ville blive sigtet for strafbart forhold, sandsynligvis ville få beskikket advokat B's overordnede som forsvarer. Landsretten udtalte herom nærmere "Der findes ikke at kunne bortses fra, at der kan blive rejst sigtelse mod den omhandlede unavngivne advokat, og at højesteretssagfører Jarding kan blive anmodet om, at overtage forsvaret for den pågældende, samt at oplysningerne til den kærende er meddelt også med en sådan situation for øje."

En parts nærmestes adgang til vidnefritagelse (retsplejelovens § 171)
Af retsplejelovens § 171 følger, at et vidne ikke kan pålægges at afgive forklaring i et tilfælde, hvor forklaringen kan udsætte vidnet selv for "straf eller tab af velfærd". Det samme gælder, hvis forklaringen kan påføre vidnet "anden væsentlig skade".

Betænkning 316/1962 behandler på side 49, nederst, og side 50, øverst, personkredsen, som anses for "en parts nærmeste". Af side 50, 1. spalte, følger: "Udtrykket omfatter i hvert fald ægtefælle, slægtninge i lige linie og søskende; adoptiv- og plejebørn samt adoptiv- og plejeforældre vil som regel omfattes af reglen. Under hensyntagen til forholdene i den enkelte familiekreds, vil bestemmelsen yderligere kunne omfatte samlevere, forlovede, andre slægtninge, som den pågældende er nært knyttet til, samt nært besvogrede." Umiddelbart derefter anfører udvalget som begrundelse for reglen blandt andet: "Udvalget anser det for at være af afgørende betydning for opretholdelse af loyalitet og tryghed i familieforhold, at betroelser mellem nærpårørende beskyttes, også over for vidnepligt."

I UfR 1978.64H blev tiltaltes svigerinde i medfør af retsplejelovens § 171, stk. 1, fritaget for at afgive vidneforklaring.

I "Kommenteret Retsplejelov", bind 1, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 8. udg., side 366, 2. spalte, kommentar til retsplejelovens § 171, følger blandt andet: ".. Fm. 1974.166: Utrykt vestre Landsretsbeslutning af 9. oktober 1974, hvorefter en fætter, der 7-8 år tilbage havde boet sammen med tiltalte hos dennes bedsteforældre, blev fritaget for at afgive vidneforklaring".

I en kendelse af 28. juni 2013 i sagen V.L.S-0598-13 fandt Vestre Landsret, at tiltaltes fætter ikke kunne pålægges at afgive vidneforklaring i en straffesag mod tiltalte. Betingelserne i retsplejelovens § 171, stk. 3, der giver adgang til at pålægge vidnet af afgive forklaring, fandtes ikke at være til stede. Det tillodes heller ikke at dokumentere den pågældendes forklaring til politiet. Fætteren var ikke af politiet blevet vejledt om adgangen til vidnefritagelse efter retsplejelovens § 171, stk. 1. Af samme grund tillodes det endvidere ikke, at de rapportoptagende betjente kunne afhøres om, hvad fætteren havde forklaret til politiet. I byretten udtalte fætteren sig konkret om sin relation til tiltalte. Sagen viser, at domstolene blandt andet foretager en konkret vurdering af relationen mellem en fætter og tiltalte, førend retten tager stilling til, om den pågældende skal pålægges at afgive forklaring, eller om der kan ske dokumentation af forklaringer afgivet af den pågældende til politiet. Det skal bemærkes, at der var rejst tiltale for to tilfælde af vold mod tiltaltes samlever, og at fætterens forklaring vedrørte begge forhold. Tiltalte blev frifundet både i byretten og i landsretten.

I Rigsadvokatens Meddelelse nr. 3/2008 (rettet maj 2011) om behandlingen af sager om samlivsrelaterede personfarlige forbrydelser findes i kapitel 4.3 en gennemgang af reglerne om vidnefritagelse efter retsplejelovens § 171. Af meddelelsen fremgår blandt andet følgende: "Såfremt den forurettede er mistænktes nærmeste, skal forurettede altid vejledes om vidnefritagelsesreglerne. Det gælder også, selv om forurettede selv har indgivet anmeldelsen. Vejledningen skal ske forud for afhøringen, idet en forudgående vejledning har afgørende betydning for, om forurettedes forklaring kan benyttes under en eventuel retssag."

I TfK 2008.291/1 VLK anmodede anklagemyndigheden retten om at pålægge en person at afgive vidneforklaring mod personer, der var sigtet for køb af narkotika. Politiet havde tidligere opgivet påtalen mod vidnet efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2, og omgørelsesfristen i retsplejelovens § 724 var udløbet. Landsretten ville ikke imødekomme begæringen om at pålægge vidnet at afgive forklaret og udtalte blandt andet: "Den ønskede vidneafhøring af V må antages i det væsentlige at skulle angå hans eventuelle forhold som sælger i de handler, som anklagemyndigheden gør gældende, at en af eller begge de tiltalte har deltaget i som købere. Det kan derfor ikke udelukkes, at en vidneforklaring af V vil kunne føre til nye beviser mod ham med en sådan vægt, at tiltale senere vil kunne rejses mod ham ved genoptagelse i medfør af retsplejelovens § 975."

I UfR 1994.20/2 ØLK blev personer, der tidligere var blevet straffet for deres deltagelse i et røveri mod et postkontor, fritaget for at vidne mod en person, der efterfølgende var blevet tiltalt for deltagelse i det samme røveri. Ved røveriet var en polititjenestemand blevet dræbt af skud, som formentlig er affyret af en af røverne. Landsretten begrundede afgørelsen om vidnefritagelse således: "Det var indtil nu ikke godtgjort, hvem der affyrede skuddet. Under hensyn hertil og til at begivenhedsforløbet vedrørende røveriet og drabet var tæt sammenhængende, kunne det ikke udelukkes, at der ved vidnernes forklaringer sammenholdt med andre oplysninger fremkom grundlag for efter retsplejelovens § 976 at genoptage manddrabssagen overfor et eller flere af vidnerne. Under disse særlige omstændigheder måtte der gives vidnerne medhold i, at deres forklaringer som vidner under den foreliggende sag ville kunne udsætte dem selv for yderligere straf, jfr. retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 1,"

Retsplejelovens § 171 indeholder en regel om, at en person normalt ikke kan pålægges at afgive vidneforklaring i tilfælde, hvor vidneforklaringen kan udsætte dennes "nærmeste for straf eller tab af velfærd". Det samme gælder, hvis forklaringen kan påføre de samme "anden væsentlig skade".

I UfR 2003.1029 HD fastslog højesteret blandt andet, at det ikke var i strid med EMRK 6, at en ejer eller bruger af et køretøj efter færdselslovens § 65 pålægges på forlangende fra politiet at oplyse, hvem der har benyttet køretøjet, selv om personen, der har benyttet køretøjet, er en nærstående til ejeren/brugeren. Det udtales i afgørelsen, at det derimod ville være i strid med EMRK artikel 6 at forlange af en person at inkriminere sig selv. I dommen lægges det til grund, at det ikke har været lovgivers hensigt, at retsplejelovens § 171 skulle gælde i forhold til færdselslovens § 65. Se i øvrigt betænkning nr. 316/1962 om vidner.

I TfK.2004.538/ VLD blev tiltalte frifundet for vold med henvisning til, at belastende forklaringer fra to nærstående afgivet til politiet, var det "eneste bevis" mod tiltalte, og at disse nærstående på grund af sagens "mindre alvorlige karakter" ikke skulle pålægges efter retsplejelovens § 171, stk. 3, at afgive forklaring for retten.

I UfR 1986.500 HK var et 14-årigt barn ikke vejledt om sin ret efter retsplejelovens § 171, stk. 1, til ikke at udtale sig om sin far. I retten ønskede barnet ikke at udtale sig om sin far. Anklagemyndigheden ønskede at føre den rapportoptagende polititjenestemand som vidne. Højesteret udtalte blandt andet: "Da K's forklaring til politirapport er afgivet, uden at hun har været gjort bekendt med sin ret til at nægte at afgive forklaring, jfr. retsplejelovens § 171, stk. 1, tiltrædes det ligeledes, at det ikke er tilladt anklagemyndigheden at føre den rapporttagende politibetjent som vidne."

I UfR 1975.254/1 VLK havde et vidne tidligere haft et kort samliv af cirka 3 måneders varighed med tiltalte i en sag om spirituskørsel. Vidnet påberåbte sig reglerne om vidnefritagelse med henvisning til dette tidligere samlivsforhold med tiltalte. Landsretten pålagde den pågældende at afgive vidneforklaring, idet landsretten fandt, at det "tidligere bestående kortvarige samlivsforhold mellem vidnet og tiltalte ikke findes at kunne begrunde, at vidnet i medfør af retsplejelovens § 171, stk. 1 er berettiget til at nægte afgivelse af forklaring under vidneansvar."

Efter retsplejelovens § 171, stk. 3, kan et vidne under visse nærmere betingelser pålægges at afgive forklaring, selv om forklaringen kan udsætte vidnets nærmeste for straf eller tab af velfærd. I TfK 2007.310/1 ØLK imødekom landsretten ikke anklagemyndighedens anmodning om at pålægge en mindreårig at afgive forklaring i en sag mod barnets far.

I TfK 2004.540/2 ØLK fik anklagemyndigheden ikke medhold i, at "et kæresteforhold med lejlighedsvis seksuelt samkvem" ikke kan anses for omfattet af retsplejelovens § 171, stk. 1, om parts nærmeste. Vidnet, der ikke var forurettet i sagen, anmodede om at få beskikket en advokat til at varetage vidnets interesser under behandlingen af spørgsmålet om vidnefritagelse. Anklagemyndigheden gjorde gældende, at der ikke er hjemmel til at beskikke en advokat for vidner bortset fra visse tilfælde, hvor vidnet er forurettet i straffesagen. Landsretten tiltrådte byrettens afgørelse om at beskikke en advokat for vidnet. Landsretten udtalte blandt andet: "at der normalt ikke bør ske beskikkelse af advokat for et vidne, der påberåber sig en vidnefritagelses- eller vidneudelukkelsesgrund. Efter retspraksis er der mulighed for ganske undtagelsesvis at beskikke advokat for et sådant vidne, hvis helt særlige forhold gør sig gældende."

Om dokumentation af vidneforklaringer afgivet til politiet uden vejledning af vidnet om vidnefritagelsesgrundene henvises til det nedenfor anførte om dokumentation, foreholdelse mv. af forklaringer afgivet af vidner til politiet.

Vidnefritagelse når der foreligger risiko for, at vidnet selv udsættes for straf eller tab af velfærd, retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 1

I TfK 2011.886/1 ØLD var en person tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 158, stk. 1, idet denne ifølge anklagemyndigheden havde afgivet falsk forklaring for retten i en straffesag, hvor den pågældende skulle vidne mod den tiltalte om forhold, som vidnet i en tidligere straffesag mod vidnet selv - mod sin benægtelse - var blevet fundet skyldig i at have begået. På tidspunktet, hvor vidnet afgav forklaringen, der førte til tiltalen mod vidnet selv for falsk forklaring, var sagen mod vidnet afsluttet, og vidnet var blevet straffet med fængsel i 7 år for overtrædelse af straffelovens § 114, stk. 1, nr. 1, jf. § 21, idet det var blevet anset for bevist, at vidnet sammen med andre havde forsøgt at begå manddrab i Bosnien efter straffelovens § 237 af en karakter, der kunne tilføje Danmark eller et andet land skade. Østre Landsret frifandt den pågældende for tiltalen for falsk forklaring med følgende begrundelse: "Landsretten finder herefter, at T's besvarelse af de pågældende spørgsmål reelt ville indebære, at han som vidne skulle indrømme, hvad han - omend forgæves - benægtede under sagen mod sig selv, og at han derved også psykologisk blev sat i en vanskelig situation, jf. herved højesteretsdommer Poul Høegs artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 1975B, side 103 f., med kommentar til Højesterets dom af 7. november 1974, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 1975, side 14. Derfor finder landsretten ikke, at T som vidne har haft pligt til at besvare de pågældende spørgsmål, jf. princippet i retsplejelovens § 171, stk. 2, nr. 1...".

Højesteretsdommer Poul Høeg opstiller i artiklen UfR 1975B.103 f. nogle eksempler på, hvornår det er tilladeligt, og hvornår det ikke er tilladeligt at afhøre en tidligere sigtet som vidne under en sag mod andre. Han anfører, at der næppe er begrænsninger i den senere vidnepligt i tilfælde, hvor vidnet er frifundet, fordi vidnets "uskyld er bevist". Der er efter forfatterens opfattelse endvidere ikke begrænsninger i tilfælde, hvor vidnet blot pålægges at gentage, hvad vidnet tidligere har forklaret. Endelig vil det være ubetænkeligt at afkræve et vidne, som tidligere har nægtet sig skyldig i sin egen sag, en forklaring, der er i overensstemmelse med, hvad vidnet "senere i princippet har erkendt", selv om undtagelser dog kan forekomme. I tilfælde, hvor vidnet afkræves en forklaring om medskyldige, som han ikke tidligere har nævnt, og hvor oplysningen teoretisk kan skærpe vidnets eget forhold, er det efter forfatterens opfattelse "forskelligt med vidnepligten", idet der kan være tilfælde, hvor "betydningen af at få forklaringen ikke kan opveje betænkelighederne ved også psykologisk at sætte vidnet i en vanskelig situation". Endelig udtaler forfatteren: "Er man dømt trods sine benægtelser, er det klart, at man ikke senere under vidnepligt skal indrømme, hvad man - omend forgæves - benægtede. Afsluttende udtales det, at "medens man sikkert ikke generelt kan give afkald på at benytte vidneforklaringer af tidligere sigtede som bevismiddel - selv om det vel ofte kun bliver et andenklasses bevismiddel - så må der på den anden side udvises forståelse for vidnets situation ikke blot ved eventuel anvendelse af retsplejelovens § 171, stk. 2, men også ved afgørelse af, hvilket psykologisk og menneskeligt dilemma det kan forsvares at bringe vidnet i."

Pressens adgang til vidnefritagelse (Retsplejelovens § 172)
Retsplejelovens § 172 indeholder reglerne om pressens kildebeskyttelse, som i et vist omfang beskytter repræsentanter fra pressen mod, at disse pålægges at afgive vidneforklaringer, der røber identiteten på pressens kilder.

I sag nr. 158/2010 afsagde Højesteret den 8. februar 2011 kendelse om, at det ikke skulle pålægges en nyhedschef og en journalist ved et elektronisk medie at afgive forklaring om, hvem der havde videregivet fortrolige oplysninger i april 2007 om Forsvarets planlagte udsendelse af Jægerkorpset til Irak, og at det ikke skulle pålægges DR at udlevere kopi af den lydfil, som en navngiven journalist - medens han var ansat i DR – den 25. januar 2010 optog af en telefonsamtale, hvori det angiveligt nævnes, hvem der i april 2007 til en eller flere medarbejdere ved TV 2 har videregivet fortrolige oplysninger om Forsvarets planlagte udsendelse af Jægerkorpset til Irak. Højesteret udtalte vedrørende nyhedschefens og journalistens vidnepligt blandt andet: "Ifølge retsplejelovens § 172, stk. 6, 2. pkt., kan der ikke pålægges redaktører og redaktionelle medarbejdere mv. vidnepligt, hvis forfatteren eller kilden har villet afdække forhold, hvis offentliggørelse er af samfundsmæssig betydning. Højesteret finder, at bestemmelsens forarbejder ikke giver grundlag for en forståelse af bestemmelsen, der afviger fra, hvad den klare ordlyd fører til. Det må således antages, at der ved tavshedsbrud, som alene omfattes af straffelovens §§ 152-152 c, ikke – som efter retspleje-lovens § 172, stk. 5, om lovovertrædelser af alvorlig karakter – skal foretages en afvejning af hensynet til sagens opklaring over for massemediernes behov for at kunne beskytte deres kilder. Der skal udelukkende foretages en vurdering af, om forfatteren eller kilden har villet afdække forhold, hvis offentliggørelse er af samfundsmæssig betydning." Vedrørende DR's editionspligt udtalte Højesteret: "Det må efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at de oplysninger, som journalist Nils Giversen modtog under telefonsamtalen den 25. januar 2010, herunder om hvem der forud for udsendelsen af Jægerkorpset i 2007 videregav oplysninger herom til en journalist, var omfattet af Nils Giversens redaktionelle arbejde for DR. Niels Giversen er derfor ikke forpligtet til at afgive vidneforklaring herom, medmindre pålæg kan gives i medfør af retsplejelovens § 172, stk. 6. På baggrund af det anførte vedrørende vidnepligt for Michael Dyrby og Rasmus Tantholdt finder Højesteret, at det heller ikke ville kunne pålægges Nils Giversen at afgive vidneforklaring om kilden til oplysningen om Jægerkorpsets indsættelse. Allerede som følge heraf kan DR ikke pålægges at udlevere lydfilen, jf. retsplejelovens § 804, stk. 4."

Rettens (og politiets) vejledningspligt om reglerne i retsplejelovens §§ 169-172 (Retsplejelovens § 173)
Retsplejelovens § 173, stk. 1, pålægger retten, såfremt omstændighederne giver grund dertil, at vejlede vidnet om indholdet af bestemmelserne i §§ 169-172.

Reglen gælder for afhøringer af vidner i retten. Det fremgår imidlertid af retsplejelovens § 753, at reglen også gælder for politiets afhøringer af vidner.

Vidner skal normalt føres for "den dømmende ret"
Retsplejelovens § 174 vedrører den såkaldte bevisumiddelbarhed, der foreskriver, at vidner skal føres for den dømmende ret.

Vidner har normalt krav på "aftens varsel" - bor vidnet længere væk end 30 km., forlænges varslet med 2 døgn
Af retsplejelovens § 175, stk. 3, følger, at vidner i straffesager har krav på "aftens varsel, hvortil der kan lægges to døgn, såfremt afstanden til mødestedet er over 30 km. Af § 175, stk. 4, følger det, at retten kan "fastsætte andet varsel eller pålægge vidnet at møde straks". Af § 176 følger, at retten kan pålægge "enhver, som er til stede i et retsmøde eller i umiddelbar nærhed at mødestedet, straks at afgive vidneforklaring".

Vil anklagemyndigheden ikke indkalde et vidne på forsvarets begæring, kan forsvareren bede retten afgøre spørgsmålet efter reglen i retsplejelovens § 746, stk. 1, hvoraf det fremgår, at retten "afgør tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt samt om sigtedes og forsvarerens beføjelser". Det følger tillige af retsplejelovens § 874, at bevis, "som er tilstede", ikke kan nægtes ført med den begrundelse, at beviset ikke er anmeldt i så god tid, at modparten har haft tilstrækkelig tid til at forberede sig. Forsvareren (eller tiltalte) kan derfor bede et vidne, som disse måtte finde relevant at føre, om at møde op til hovedforhandlingen, hvorpå forsvareren kan anmode retten om tilladelse til, at vidnet føres.

Reglerne skal ses i lyset af "den materielle sandheds princip" i strafferetsplejen. Retten vil derfor kun afvise, at et vidne føres, hvis retten måtte finde, at vidnets forklaring må antages at være uden betydning for sagen. Princippet om, at enhver rimelig tvivl skal komme tiltalte til gode ("in dubio pro reo-grundsætningen"), fører til, at retten efter praksis udviser forsigtighed med at afskære bevisførelse begæret af forsvareren med den begrundelse, at den ikke skønnes relevant.

Bemærk, at det følger af retsplejelovens § 844, stk.2, at tiltalte normalt har krav på at få retsmøder forkyndt med et varsel på 4 dage.

Gennemførelsen af vidnetvang
Retsplejelovens § 178 vedrører vidnetvang mv. I afgørelsen U.2002.607H blev en speciallæge i psykiatri blev pålagt tvangsbøder efter retsplejelovens § 178, idet lægen nægtede frivilligt at afgive vidneforklaring. Speciallægen havde i Fyns Stiftstidende 23. juni 2000 i et læserbrev udtalt, at han havde kendskab til identiteten på 5 personer, der havde været udsat for voldelige overgreb fra politiet. Anklagemyndigheden havde påstået den pågældende anbragt i forvaring i indtil 6 måneder, eller indtil han ville fremkomme med de omhandlede oplysninger. Højesteret efterkom dog kun påstanden om at pålægge lægen tvangsbøder i 3 måneder eller frem til et tidligere tidspunkt, hvor lægen fremkommer med oplysningerne. Højesteret bemærkede til støtte for ikke at efterkomme påstanden om forvaring, at "de forbrydelser, som oplysningerne angiver at vedrøre, skal have fundet sted i perioden 1995-1998", og "at det efter sagens øvrige oplysninger ikke kan udelukkes, at oplysningerne vedrører nogle patienters dramatisering af visse - ubekræftede - rygter".

I TfK2015.358 ophævede Vestre Landsret en kendelse afsagt af byretten om, at et vidne, der havde nægtet at afgive vidneforklaring i en straffesag, skulle tages i forvaring. Vidnet var i en afsluttet sag mod vidnet selv blevet straffet med fængsel i 7 år for videreoverdragelse af noget amfetamin, der også var omfattet af den aktuelle sag. Byretten præciserede, at vidnet i udgangspunktet har pligt til at afgive vidneforklaring, jf. retsplejelovens § 168, stk. 1, men således, at han ikke har pligt til svare på spørgsmål, som i forhold til allerede afgivet forklaring i egen sag vil udsætte ham for straf eller indebære, at han som vidne skal indrømme, hvad han benægtede under sagen mod sig selv. Byretten bestemte derfor, at vidnet skulle tages i forvaring frem til næste retsmøde i sagen. Landsretten begrundede kendelsen om, at vidnet ikke skulle tages i forvaring, således: "D er ved dom af 18. december 2014 fra Retten i Viborg straffet med fængsel i 7 år, og han har siden været varetægtsfængslet med henblik på, at afsoning kan begynde. Han har ikke under sin egen sag afgivet forklaring til politiet eller i retten. På denne baggrund anser landsretten det for formålsløst at anvende vidnetvangsmidler mod ham. Byrettens kendelse ophæves derfor."

I sagen Voskuil mod Holland, sagsnummer 64752/01 afgjort 22. november 2007 fandt den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at de hollandske myndigheder havde krænket Den europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10 ved at spærre en journalist inde i 14 dage, fordi denne ikke ville røbe identiteten på en kilde, som han i en avis havde oplyst var ansat i politiet, og som i samme avis var citeret for at fortælle, at politifolk skulle have begået ulovligheder i forbindelse med efterforskningen af en straffesag om ulovlig våbenbesiddelse. Til trods for at det var forsvareren, der havde indkaldt journalisten som vidne, og til trods for at forsvarer og anklager var enige med de nationale domstole om, at vidneudsagnet kunne få betydning for sagens udfald, fandt EMD ikke, at det havde været berettiget at indespærre journalisten, idet hensynet til, at kilder ikke skræmmes fra at informere pressen om eventuelle uregelmæssigheder i myndighedsudøvelsen, skal vægtes højt i en demokratisk retsstat.

Retsplejelovens § 180 om vidners pligt til at genopfriske deres hukommelse, inden de skal afgive forklaring i retten, giver ikke polititjenestemænd adgang til at gennemlæse deres egen tidligere forklaring afgivet til politirapport, inden de skal afgive forklaring i retten. Se artikel. En sådan praksis vil få polititjenestemænd til at fremstå som bedre vidner end andre vidner, fordi retten kan forledes til at tro, at de husker sagsforløbet bedre end sagens eventuelle øvrige vidner (og tiltalte).

Hvert vidne afhøres for sig
Retsplejelovens § 182 har følgende indhold: "Hvert vidne afhøres for sig. Et vidne må ikke påhøre forklaringer af andre vidner, syns- og skønsmænd eller parter, medmindre andet bestemmes af retten."

Reglen gælder for afhøringer af vidner i retten. Det fremgår imidlertid af retsplejelovens § 753, at reglen også gælder for politiets afhøringer af vidner.

I TfK 2010.637 ØLK var en person, der var sigtet i en straffesag, indkaldt som vidne mod nogle medgerningsmænd, hvis sag var udskilt til særskilt behandling. Han ønskede selv at overhøre hele sagen. Anklagemyndigheden fik ikke medhold i, at han skulle udelukkes fra at overvære den del af hovedforhandlingen, som lå forud for det tidspunkt, hvor han selv skulle afgive vidneforklaring. Landsretten udtalte blandt andet: "....Henset til det ovenfor anførte, og da S fortsat er sigtet i sagen, finder landsretten ikke grundlag for i medfør af retsplejelovens § 182, 2. pkt., at afskære S fra at påhøre forklaringer af andre vidner eller de tiltalte i sagen, jf. retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt. S skal derfor i medfør af § 748, stk. 1, 1. pkt., underrettes om alle for ham relevante retsmøder, og han er - med de i retsplejelovens § 748, stk. 5, nævnte undtagelser - berettiget til at overvære dem."

I TfK 2009.768 HK havde et vidne ved en fejl overhørt de tiltaltes forklaringer i retten. Højesteret tillod, at vidnet blev ført men udtalte blandt andet, at "retten ved bevisvurderingen bør være opmærksom på, om hendes forklaring kan være præget af, at hun har overhørt de tiltaltes forklaringer."

Såfremt politifolk eller advokater afhører vidner, medens afhøringen påhøres af andre herunder andre mulige vidner, kan de pågældende straffes. Advokatnævnet idømte i en sag med journalnummer 02-0406-07-0478, 11/7 2007 i 2007 en advokat for overtrædelse af god advokatskik en bøde på 20.000 kr. blandt andet for under politiets efterforskning af en straffesag mod advokatens varetægtsfængslede klient på egen hånd at have foretaget afhøring af to mulige vidner, medens de to vidner overhørte hinandens forklaringer. Det fremgår af kendelsen, at forsvarsadvokater gerne må foretage selvstændig efterforskning i en straffesag mod advokatens klient, så længe denne efterforskning ikke modvirker sagens opklaring. Advokatnævnet fandt imidlertid, at advokaten groft havde tilsidesat god advokatskik blandt andet ved at afhøre de to vidner således, at vidnerne kunne overhøre hinandens forklaringer. Advokatrådet udtalte under sagen blandt andet: "Det er elementært, at mulige vidner skal afhøres hver for sig, således at der ikke opstår risiko for, at de indbyrdes påvirker hinandens forklaringer. Advokatrådet har henvist til retsplejelovens § 753, jf. § 182 ...". Advokatnævnets afgørelse og begrundelse havde følgende indhold: "Advokatnævnet bemærker, at Advokatrådet blev bekendt med forholdet ved Rigsadvokatens henvendelse af 12. september 2006, hvilket medfører, at forældelsesfristen på 6 måneder er overholdt. Advokatnævnet finder, at advokat A groft har tilsidesat god advokatskik ved få dage efter, at hans klient var blevet varetægtsfængslet i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, at have taget kontakt til to vidner, som endnu ikke var afhørt af politiet, og lod dem underskrive erklæringer, hvis indhold de delvist tog afstand fra. Nævnet finder endvidere, at advokat A groft har tilsidesat god advokatskik ved at lade mulige vidner påhøre hinandens forklaringer, inden de blev nedskrevet, og ved at lade vidnerne underskrive tro og love erklæringer udfærdiget af advokat A. På denne baggrund og under hensyn til, at advokat A den 1. marts 2005 og 2. november 2005 er tildelt sanktioner for tilsidesættelse af god advokatskik, pålægger nævnet i medfør af retsplejelovens § 147 c, stk. 1, advokat A en bøde på 20.000 kr. til statskassen."

Det kan som anført ovenfor have alvorlige følger for en straffesags opklaring, at en forsvarsadvokat tilsidesætter retsplejeloven i sine bestræbelser på at bistå sin klient. Konsekvenserne er formentlig mere alvorlige, hvis politiet overtræder retsplejeloven for eksempel ved at afhøre vidner, uden at skille vidnerne ad, idet retsplejelovens regler blandt andet er tænkt som et værn mod at uskyldige bliver straffet. Polititjenestemænd kan naturligvis ikke straffes af Advokatnævnet. De vil derimod kunne straffes disciplinært eller eventuelt for magtmisbrug efter straffelovens kapitel 16.

Bevisførelse om vidnets almindelige troværdighed
Det følger af retsplejelovens § 185, stk. 1, at bevisførelse om et vidnes almindelige troværdighed kun må finde sted på den måde og i den udstrækning, som retten bestemmer.

I UfR 1983.500 ØLK af 24. januar 1983 i anke 5-433/1982 pålagde Østre Landsret på forsvarerens begæring, at en straffeattest vedrørende et vidne blev dokumenteret under sagen. En politirapport kunne forstås således, at vidnets anmeldelse var en "hævnakt". Af byrettens kendelse fremgik det blandt andet, at "den begærede bevisførelse, blandt andet under hensyn til V's udtalelse om, at der er tale om en hævnakt, findes at være af betydning for sagens afgørelse, og at den ikke findes at gå udover den bevisførelse om et vidnes troværdighed, som bestemmelsen i retsplejelovens § 185 forudsætter kan finde sted, idet eventuel dokumentation kan finde sted for lukkede døre". Kendelsen blev uden yderligere bemærkninger stadfæstet af landsretten.

I kendelse af 6. november 2008 pålagde Advokatnævnet en advokat en bøde på 10.000 kr. Advokaten havde som forsvarer for tiltalte spurgt et vidne, som anklagemyndigheden førte mod tiltalte, om vidnet tidligere var straffet. Vidnet havde oplyst, at vidnet 13 år tidligere var straffet.

I UfR 1998.1476 VLK fandt landsretten, at forurettede eller dennes bistandsadvokat ikke har adgang til at udtale sig om en begæring fra tiltaltes forsvarer om tilladelse til at stille spørgsmål til forurettede, der vedrører forurettedes almindelige troværdighed og derfor er omfattet af retsplejelovens § 185. Landsretten udtalte blandt andet:

"Det fremgår af forarbejderne til reglerne om advokatbeskikkelse for den forurettede, jf. Folketingstidende 1979-80 (2. samling), Tillæg A, spalte 470f, at bistandsadvokaten ikke skal kunne virke som en yderligere anklager i sagen. I betænkning nr. 1102/1987 om den forurettedes stilling i voldtægts- og voldssager tiltrådte et enigt udvalg dette synspunkt, jf. betænkningen s. 57ff. Flertallet i udvalget kunne af samme grund ikke gå ind for, at bistandsadvokaten med henblik på en klarlæggelse af hændelsesforløbet direkte skulle kunne deltage i afhøringerne af forurettede og andre vidner samt eventuelt tiltalte, jf. betænkningen s. 58.

De samme hensyn må føre til, at en bistandsadvokat ikke skal have adgang til at udtale sig om spørgsmål, der vedrører bevisførelsen om skyldsspørgsmålet. Der er på den baggrund ikke grundlag for at give en advokat, der er beskikket for den forurettede i en voldssag, ret til at udtale sig om, hvorvidt der bør gives en af sagens parter adgang til at stille spørgsmål til den forurettede af den art, der er nævnt i retsplejelovens § 185, stk. 1, 2. pkt. Det må derimod høre til bistandsadvokatens opgaver bl.a. at anmode retten om at gribe ind, såfremt der stilles spørgsmål af den nævnte art til den forurettede, uden at der er givet tilladelse af retten hertil.

Det skal tilføjes, at det åbenbare hensyn, der er til et vidne i situationer, hvor vidnet skal besvare spørgsmål om, hvorvidt vidnet er under tiltale eller har været straffet, er taget ved den procedure, retsplejeloven foreskriver for, hvordan sådanne spørgsmål skal stilles og besvares, jf. retsplejelovens § 185, stk. 1, 3. pkt.

Med denne begrundelse stadfæstes den trufne beslutning."

Om adgangen til at indkalde børnesagkyndige som vidner i retten i sager, hvor børn har afgivet forklaring om påstået seksuelt misbrug af barnet se kapitel 4.3 om børnesagkyndige vidner under domsforhandlingen i betænkning nr. 1420 afgivet i august 2002 af Justitsministeriets arbejdsgruppe om gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn. I kapitlet gennemgås retspraksis, hvor der blandt andet henvises til kendelsen UfR 2002 551 HK, hvor retten afviste, at der kunne stilles spørgsmål til en psykolog, der havde haft et terapeutisk forløb med to drenge, om hendes opfattelse af troværdigheden af de oplysninger, som børnene var fremkommet med. Derimod fandt landsretten ikke, at der var noget til hinder for, at psykologen kunne afgive forklaring om det terapeutiske forløb og om de oplysninger, børnene havde givet under hendes samtaler med dem.

Det har ofte været hævdet, at retsplejelovens § 185, stk. 1, kan føre til, at uskyldige straffes, idet forsvaret med bestemmelsen effektivt afskæres fra at føre bevis for, at et vidne, der belaster forsvaret, ikke taler sandt i retten. Se for eksempel spørgsmål nr. 924 fremsat den 19. juni 1992 af Kim Behnke (FP). Spørgsmålet blev stillet efter, at forsvareren i "Roum-sagen" i medfør af retsplejelovens § 185, stk. 1, var blevet nægtet som vidne at føre en psykolog, som efter forsvarerens opfattelse havde manipuleret barnet til at fremkomme med usande beskyldninger om seksuelt misbrug begået af tiltalte. Kim Behnke afsluttede sit spørgsmål til ministeren med at bede denne sikre de "nødvendige ændringer" af retsplejelovens § 185, "således at retssikkerheden for tiltalte i straffesager kan genetableres".

"Roum-sagen", hvor de tiltalte i begyndelsen af 90'erne blev fundet skyldige, blev efter nye lægelige vurderinger genoptaget af Den Særlige Klageret i 1994-95. Forsvareren, advokat Mogens Tange, udgav i 1995 på forlaget "Tange" bogen "Roum-sagen - en omvendt hekseproces?". Her sætter forfatteren blandt andet fokus på mediernes påvirkning af straffesager, børns troværdighed som vidner og behandleres manipulation af børn.

Betænkning 316 udgivet i 1962 af et udvalg nedsat af Justitsministeriet førte blandt andet til indsættelsen af retsplejelovens § 183, som indeholdt en forenkling af de tidligere regler om bevisførelsen vedrørende vidners almindelige troværdighed. Indtil fandtes der særskilte regler herom i civilprocessen og i straffeprocessen.

Retsplejelovens § 185, stk. 1, suppleres med § 185, stk. 2, som vedrører bevisførelse om forurettedes tidligere seksuelle adfærd. Det fremgår af stk. 2, at en sådan bevisførelse kan "kun tillades, hvis den kan antages at være af væsentlig betydning for sagen".

Retsplejelovens § 185, stk. 2, blev indsat ved lov nr. 257 af 27. maj 1981. Det oprindelige lovforslag indeholdt et generelt og absolut forbud mod den omhandlende bevisførelse. Under behandlingen i Folketinget blev der dog utrykt betænkeligheder ved et sådant generelt forbud, idet man henviste til, at der kan forekomme sager, hvor det af hensyn til sagens rette opklaring kan være nødvendigt i større eller mindre omfang at komme ind på forurettedes tidligere seksuelle adfærd. Forslaget blev derfor under retsudvalgets behandling ændret til den nugældende formulering, således at muligheden for at tillade en sådan bevisførelse, hvor det er af væsentlig betydning for sagen, blev opretholdt. Se lovbemærkningerne til lov nr. 257 af 27. maj 1981.

Ved lov nr. 319 af 28. april 2009 blev § 185, stk. 2, udvidet således at den særlige vidnebeskyttelse ikke kun vedrører sager om voldtægt men nu også sager om overtrædelse af straffelovens § 210 samt alle sager i straffelovens kapitel 24 om sædelighedsforbrydelser. Se bemærkninger til lov nr. 319 af 28. april 2009.

Om § 185, stk. 2, se nærmere kapitel 2.7 om reglerne om "indskrænket bevisførelse" i betænkning nr. 1458 om forbedring af voldtægtsofres retsstilling afgivet af Justitsministeriets Strafferetsplejeudvalg i 2005.

Menneskerettighedsdomstolens praksis viser, at EMRK artikel 6, stk. 3 (d) kræver, at forsvaret skal have rimelig adgang til at føre bevis om vidners troværdighed ("credibility"). Se for eksempel sagen Al-Khawaja og Tahery mod Storbritannien afgjort den 15. december 2011 under sagsnumrene 26766/05 and 22228/06 af EMD (Storkammeret). Her gennemgik EMD indledningsvist reglerne i national ret ("the Criminal Justice Act 2003"). Af præmis 45 fremgår blandt andet følgende om bestemmelserne i national ret med hensyn til tiltaltes adgang til at føre bevis om et vidnes troværdighed ("credibility"): ".. In addition, section 124 allows the admission of evidence to challenge the credibility of the absent witness, for example through the admission of evidence of his bad character, including previous convictions, a propensity to be untruthful and so on. It also allows the admission of inconsistent statements that the witness has made. Section 124(2) allows the admission of evidence to challenge the credibility of the absent witness in circumstances where it would not be admissible in respect of a live witness, for example when it relates to a collateral issue in the case. ..". I sagen var der to klagere. For den ene klagers vedkommende fandt storkammeret, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, (d), medens dette ikke var tilfældet for den anden klager. Storkammeret fremhævede i den generelle del af sin begrundelse (i præmis 149) blandt andet de ovenfor citerede regler i national ret, hvorefter der var udvidede muligheder for at forsvaret kunne føre bevis om vidnets troværdighed ("credibility") i tilfælde som det foreliggende, hvor et vidne ikke var mødt, og hvor andre vidner i stedet blev afhørt om, hvad vidnet havde fortalt disse vidner (såkaldt "hearsay statements"). Afgørelsen forudsætter således, at forsvaret har adgang til føre bevis om et vidnes troværdighed, og der skelnes ikke mellem "almindelig troværdighed" og anden form for troværdighed.

§ 185 fører i praksis til, at sagkyndige vidner afskæres fra at foretage generelle vurderinger af vidners troværdighed som det for eksempel var tilfældet i den ovenfor omtalte afgørelse UfR 2002 551 HK. Domstolene finder, at det tilkommer dommerne at vurdere beviser og ikke andre sagkyndige. Hvorvidt domstolene er gode til at vurdere beviser, har der gennem tiderne været sået tvivl om. Justitsministeriets forskningspulje afsatte i 2001 midler til støtte af projektet "De retlige aktørers kendskab til vidnepsykologi" af Sune Nolsøe og Camilla Hammer, Københavns Universitet. Specialeafhandlingen udkom den 22. august 2001, og på Justitsministeriets Hjemmeside er der under "rapporter vedrørende forskningspuljen" gengivet et resume af specialeafhandlingen.

Formålet med specialeafhandlingen var at undersøge, "hvor udbredt kendskabet er til de variabler, der har betydning for vidneforklaringers troværdighed". I undersøgelsen indgik seks forskellige respondentgrupper bestående af dommere, anklagere, advokater, jurastuderende, politielever og ”almindelige” mennesker. I Justitsministeriets resume hedder det blandt andet: "De juridisk uddannede grupper, der indgår i undersøgelsen, er ikke bedre end de øvrige grupper til at vurdere vidners objektive troværdighed. Resultaterne tilkendegiver dermed, at de juridisk uddannede har et forholdsvist lille kendskab til vidnepsykologi, og at kendskab til vidnepsykologi ikke blot er et spørgsmål om ”common sense”."

En praksis som den, der tilsyneladende uden undtagelse følges i dansk ret, hvorefter anklagemyndigheden undlader at gøre forsvaret bekendt med forstraffe hos vidner, kan være i strid med retten til en retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6, stk. 1.

I Rowe og Davis mod Storbritannien afgjort den 16. februar 2000 af EMD under sagsnummer 28901/95 fandt EMD, at EMRK artikel 6, stk. 1, var krænket som følge af, at anklagemyndigheden (og ikke domstolene) havde afgjort, hvilke relevante oplysninger for sagen, som forsvaret ikke skulle have adgang til. I præmis 36 gennemgås en vejledning til den britiske anklagemyndighed, der vedrører spørgsmålet om, hvilke oplysninger anklagemyndigheden under visse nærmere betingelser kan undlade at fremlægge ("disclose") for forsvaret. Af vejledningen fremgår blandt andet, at anklagemyndigheden kan begrænse forsvarets adgang til strafoplysninger om personer, der ikke er sigtede (for eksempel vidner). I præmis 66 udtaler EMD blant andet: "In conclusion, therefore, the prosecution's failure to lay the evidence in question before the trial judge and to permit him to rule on the question of disclosure deprived the applicants of a fair trial. The facts of the present case set it apart from that of Edwards cited above, where the appeal proceedings were adequate to remedy the defects at first instance since by that stage the defence had received most of the missing information and the Court of Appeal was able to consider the impact of the new material on the safety of the conviction in the light of detailed and informed argument from the defence." I præmis 65 betoner EMD blandt andet vigtigheden af, at forsvaret får mulighed for at benytte materiale, som underminerer vigtige vidners troværdighed ("undermine the credibility of key witnesses").

Det fremgår nærmere af vejledning af 12. september 2007 om "Disclosure of Previous Convictions of Prosecution Witnesses" fra The Crown Prosecution Service i England og Wales, at enhver oplysning om et vidnes forstraffe, der kan forventes at ville kunne underminere ("undermine") anklagemyndighedens bevisførelse, eller som forventes at ville kunne gavne ("assist") tiltaltes bevisførelse, skal videregives til forsvaret. Dette gælder for eksempel også oplysninger om såkaldte "spent convictions", hvilket vil sige oplysninger om strafferetlige afgørelser mod vidnet, der er så gamle, at de ikke længere findes på vidnets straffeattest. Er vidnet straffet for for eksempel falsk forklaring, vold mod tjenestemand eller bedrageri, skal oplysningerne om disse straffe uden undtagelse fremlægges for forsvaret. Tidligere bagatelsager mod vidnet skal også fremlægges, hvis de skønnes relevante efter kriteriet nævnt ovenfor. Kun i tilfælde, hvor anklagemyndigheden er overbevist om, at oplysninger om et vidnes forstraffe ikke kan underminere anklagemyndighedens bevisførelse eller være til gavn for forsvarets bevisførelse, behøver anklagemyndigheden ikke underrette forsvaret om vidnets forstraffe. Der angives en række vejledende eksempler: Har anklagemyndighedens vidne for eksempel under afhøringen benægtet, at vidnet har haft noget med narkotiske stoffer at gøre, og er vidnet tidligere straffet for forhold, der relaterer sig til narkotiske stoffer, skal eventuelle forstraffe fremlægges. Benægter anklagemyndighedens vidne, at vidnet kan føre bil, og findes der tidligere afgørelser mod vidner, der indicerer, at vidnet har ført bil, skal disse fremlægges.

I sagen James Holland underkendte "Privy Council" i 2005 en afgørelse, hvor de skotske domstole havde fundet en person skyldig i en forbrydelse, idet anklagemyndigheden havde undladt for forsvaret under sagens forberedelse at fremlægge oplysninger om vidnernes relevante forstraffe. Der var i afgørelsen enighed om, at EMRK artikel 6 (1) skal forstås således, at anklagemyndigheden forud for en straffesags behandling for retten skal fremlægge oplysninger om relevante forstraffe vedrørende anklagemyndighedens vidner. Se side 25 og 26. Der henvistes blandt andet til EMDs afgørelse i sagen Edwards v United Kingdom (13071/87), præmis 36, hvor blandt andet følgende fremgår: “The Court considers that it is a requirement of fairness under paragraph 1 of Article 6 (art. 6-1), indeed one which is recognised under English law, that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused. ...”

I Ajdaric mod Kroatien afgjort af EMD den 13. december 2011 under sagsnummer 20883/09 anså EMD EMRK artikel 6, § 1, krænket som følge af den bevisvurdering, som de nationale domstole havde foretaget, da disse havde fundet klageren skyldig i medvirken til tre drab. Det fremgår af præmis 36, at klageren var fundet skyldig alene på baggrund af en forklaring fra et enkelt vidne. I præmis 47 kritiserer EMD blandt andet, at de nationale domstole ikke havde forsøgt at få verificeret vidnets forklaringer men havde antaget dem som sande ("truthful") uagtet den omstændighed, at der var lægelig dokumentation, som viste, at vidnet led af en histrionisk personlighedsforstyrrelse. Sidstnævnte betragtning er interessant, idet EMD i sin afgørelse forudsætter, at oplysninger om et vidnets psykiske tilstand, kan være relevante at få fremlagt for retten. Da retsplejelovens § 185, stk. 1, i en dansk sag meget vel vil kunne afskære forsvaret fra at tilvejebringe (og fremlægge) sådanne oplysninger, kan bestemmelsen være i konflikt med den praksis, som kommer til udtryk i ovennævnte afgørelse. Afgørelsen er nærmere kommenteret under retsplejelovens § 880.

I dansk ret er det sædvanlig praksis, at anklagemyndigheden ikke oplyser forsvaret om, hvorvidt et vidne, som ønskes ført af anklagemyndigheden, måtte være tidligere straffet for eksempel for falsk forklaring for retten. Forsvaret og retten afskæres dermed faktisk fra oplysninger om, hvorvidt et vidne har været straffet for eksempel for falsk forklaring for retten, falsk anmeldelse eller andre strafbare forhold, som kan påvirke troværdigheden af vidnets forklaring. I straffesagen 7-2599/2011, der blev afgjort ved Retten i Herning den 25. juni 2012, blev tiltalte idømt en ubetinget fængselsstraf blandt andet på baggrund af et vidneudsagn fra et vidne, som indledende oplyste, at han "kender straffen for falsk vidneforklaring, idet han tidligere er straffet for dette" (dombogens side 5, øverst). Havde vidnet ikke på eget initiativ oplyst dette, ville forsvareren (eller retten) i overensstemmelse med sædvanlig praksis i dansk ret ikke være blevet informeret om dette.

Se nærmere i kapitlet "Mere om bevisførelsen under hovedforhandlingen" nedenfor, hvor der blandt andet behandles forskellige vidnepsykologiske aspekter.

Betænkning 1056 om anonyme vidner - 1985

Vidnegodtgørelse og godtgørelse til personer, der afhøres hos politiet mv.
Det følger af retsplejelovens § 188, stk. 1, at domstolsstyrelsen fastsætter regler om godtgørelse til vidner. Af § 188, stk. 2, følger, at Justitsministeriet fastsætter regler om godtgørelse til personer, der efter indkaldelse har afgivet forklaring til politiet. Reglerne er fastsat i Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 712 af 17. november 1987 med senere ændringer.

Personer, der afgiver forklaring hos statsadvokaten vedrørende en klage over politiet eller anmeldelse mod polititjenestemænd i medfør af retsplejelovens kapitel 93 b eller kapitel 93 c, har krav på vidnegodtgørelse mv. efter Justitsministeriets skrivelse af 5. januar 1996, Justitsministeriets journalnummer 1995-945-0226. Se nærmere nedenfor om politiklageordningen.

I TfK 2004.57 VLK fik et vidne godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste. Vidnet var indkaldt til at afgive vidneforklaring i en straffesag, der blev aflyst aftenen før, at den var berammet. Vidnet kunne ikke møde på arbejde, idet det på arbejdspladsen var bestemt, at en anden skulle udføre vidnets arbejde i anledning af, at vidnet havde meddelt, at vidnet ikke kunne møde på arbejde på grund af indkaldelsen til retsmødet.

I TfK 2004.4 ØLK En advokat og tre revisorer fik alle godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste udover den sædvanlige godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste i anledning af, at de skulle afgive vidneforklaring under en straffesag. Østre Landsret udtalte blandt andet: "Det må antages, at de fire vidner, der alle driver liberalt erhverv, har haft indtægtstab, der overstiger den normale vidnegodtgørelse i anledning af deres indkaldelse til at afgive forklaring som vidne i retten." Det fremgik af et brev fra advokaten til retten, at advokaten var indkaldt til kl. 11.00, og at afhøringen sluttede kl. 12.30. Det fremgår videre, at han måtte rejse hjemmefra kl. 8.00, og at han var hjemme igen kl. 15.30. Advokaten fik tilkendt kr. 3.000 i godtgørelse og 2.471 kr. til dækning af rejseudgifter.

I UfR 1991.918 HK skulle en person med ophold i udlandet afhøres som vidne under en dommerundersøgelse, der var nedsat for at undersøge behandlingen af flygtninge i Københavns Fængsler. Den pågældende skulle rejse fra Gambia og gjorde gældende, at han på grund af en behandlingskrævende psykisk lidelse havde behov for en ledsager til rejsen. Det offentlige betalte rejse- og opholdsomkostningerne for ledsageren.

Særlige regler om afhøring af vidner ved hjælp af telekommunikation med billede (retsplejelovens § 192)
Af bestemmelsens stykke 2 fremgår, at et vidne kan indkaldes til at give møde for
1) en ret,
2) en offentlig myndighed, der er bemyndiget til at stille kommunikationsmidler til rådighed til brug for telekommunikation med billede i retssager, jf. stk. 3, eller
3) en fysisk eller juridisk person, der har autorisation til at stille kommunikationsmidler til rådighed til brug for telekommunikation med billede i retssager.

Bestemmelsens 3., 4. og 5. stykke hjemler domstolsstyrelsen adgang til at bemyndige offentlige myndigheder og fysiske eller juridiske personer til at stille kommunikations udstyr til rådighed til brug for telekommunikation med billede i retssager, samt til at tilbagekalde tilladelser. 6. stykke giver mulighed for, at vidner, der befinder sig i udlandet, kan afhøres ved hjælp af telekommunikation med billede.

Vedrørende anvendelse af telekommunikation med billede straffesager se nedenfor under retsplejelovens §§ 748 a og 748 b.

Retshjælp og fri proces i civile sager

Fri proces og gratis retshjælp kendes over hele verden og har været tilgængelig i Danmark i flere hundrede år. Ordninger om fri proces hænger sammen med behovet for, at adgangen til retfærdighed også skal tilkomme ubemidlede personer. I nogle hundrede år blev fri proces her i landet betegnet som "Beneficium paupertatis", som kan oversættes til bevilling af fri proces på grund af fattigdom.

Redegørelse om retshjælp ved advokat mv. afgivet af Retsplejerådet den 27. juni 2012
Kapitel 8 om retshjælp i betænkning nr. 1436 afgivet i 2004 om reform af den civile retspleje
Kapitel 9 om fri proces og retshjælpsforsikring i betænkning nr. 1436 afgivet i 2004 om reform af den civile retspleje
Betænkning 1113 om advokatretshjælp, fri proces og retshjælpsforsikring - 1987
Betænkning 404 om ændring af reglerne om fri proces og organisation af den vederlagsfri retshjælp - 1966

Retsplejelovens §§ 323 til 336 i retsplejelovens kapitel 31 regulerer adgangen til retshjælp og fri proces i civile sager. Reglerne gælder ikke for straffesager, hvor der ikke er adgang til at opnå fri proces. Offentlig retshjælp kan kun opnås i meget begrænset omfang i straffesager. Se nærmere herom nedenfor under sagsomkostninger i strafferetsplejen.

Oversigt over udgiften til fri proces og retshjælpsinstitutioner sammenholdt med udgiften til politi og kriminalforsorg. I bilag 3 og i bilag 4 til Betænkning 1436/2004 redegøres der nærmere for det offentliges udgifter til henholdsvis retshjælp og fri proces.

I Justitsministeriets svar af 2. marts 2011 på spørgsmål nr. 2 fra Folketingets Retsudvalg fremlægger ministeriet en oversigt over de beløb, der har været anvendt på fri proces og udgifter til advokathjælp samt på retshjælpsinstitutioner i perioden fra 2001 til 2010. Det fremgår blandt andet, at der i 2010 blev anvendt 428,1 mio kr. på fri proces og udgifter til advokathjælp, og at der samme år blev anvendt 12,3 mio. kr. på udgifter til advokatvagter og retshjælpsinstitutioner.

Af Justitsministerens svar af 12. april 2011 på spørgsmål nr. 7 fra Folketingets Retsudvalg oplyses det, at der hvert år på finansloven afsættes et beløb, hvorfra der ydes tilskud til retshjælpsinstitutioner (retshjælpspuljen). Dette beløb reguleres ifølge svaret årligt med forbrugerprisindekset.

I sager, hvor borgere anlægger sag mod offentlige myndigheder for eksempel med påstand om, at myndigheden har krænket den pågældende borgers menneskerettigheder, eller med påstand om, at den pågældende borger uberettiget har været administrativt frihedsberøvet, repræsenteres det offentlige ofte af "Kammeradvokaten", som er et advokatkontor, der udfører et stort antal sag/er for staten. Det offentliges betaling for ydelser fra kammeradvokaten er nærmere behandlet i Økonomistyrelsens "vejledning om kammeradvokatordningen", senest opdateret i oktober 2008. I samme vejledning behandles blandt andet også spørgsmål om offentliggørelse af kammeradvokatens udtalelser, habilitetskrav mv.

Af Finansministeriets svar af 22. marts 2011 på spørgsmål nr. 647 fra Folketingets Retsudvalg oplyser ministeriet blandt andet, at kammeradvokaten vedrørende året 2010 modtog 259,2 mio. kr. i honorarer for opgaver udført for staten. De honorarer, som kammeradvokaten samme år har modtaget for opgaver udført for kommuner, regioner og andre offentlige myndigheder, er ikke medtaget i opgørelsen.

I beslutningsforslag nr. B 14, Folketinget 2012-13, Forslag til folketingsbeslutning om udbud af statens advokatarbejde, fremsat 23. oktober 2012, anføres blandt andet følgende: "En undersøgelse gennemført af advokatrådet i 2004 (refereret i Politiken den 20. november 2011) indikerer et større besparelsespotentiale. Således anføres bl.a., at Kammeradvokatens salærberegning over for staten i de undersøgte fri proces-sager har været væsentligt højere sammenholdt med det salær, borgerens advokat er blevet tilkendt af sagens dommer (fastsat som et »rimeligt salær«, jf. retsplejelovens § 126, stk. 2)."

Ifølge kammeradvokatens hjemmeside den 5. august 2011 beskæftigede firmaet på denne dag 157 jurister. Dette indebærer, at Kammeradvokaten alene fra staten modtog cirka 1,65 mio. kroner årligt pr. jurist ansat i virksomheden. Dertil kommer de indtægter, som virksomheden har i indtægter fra kommunerne, regionerne samt andre offentlige virksomheder. Ifølge en opgørelse omtalt af Signe Gry Braad i børsen.dk 5. september 2008 tjente en advokat i Danmark dengang gennemsnitligt 897.400 kr. pr. år.

Retshjælp ved advokater og ved retshjælpskontorer (retshjælpsinstitutioner) som for eksempel KRIMs Retshjælp
Borgerne kan få "helt grundlæggende mundtlig rådgivning" i advokatvagter. De kan derudover få offentligt tilskud til rådgivning "ud over helt grundlæggende mundtlig rådgivning" og "rådgivning i forbindelse med forligsforhandlinger" hos advokater. Reglerne herom er fastsat i retsplejelovens § 323. Derudover findes der en række offentligt støttede retshjælpskontorer (retshjælpsinstitutioner), hvor borgerne kan søge gratis retshjælp. Kontorerne er ofte bemandet med jurastuderende, der har den egentlige kontakt med borgerne, medens kontorerne ledes af egentlige jurister og/eller advokater.

Retshjælpen, der ydes af en retshjælpsinstitution, kan bestå af "helt grundlæggende mundtlig rådgivning", rådgivning "ud over helt grundlæggende mundtlig rådgivning" og "rådgivning i forbindelse med forligsforhandlinger". Disse tre kategorier betegnes i § 5 i Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 1160 af 9. december 2011 som retshjælp efter trin 1, retshjælp efter trin 2 og retshjælp efter trin 3. Retshjælpskontorer kan yde retshjælp efter alle tre trin. Se uddrag af kapitel 8 i betænkning 1436, der blandt andet gennemgår omfanget af retshjælp på hvert enkelt af de tre trin. Bekendtgørelsen om offentlig retshjælp ved advokater opdateres normalt årligt.

Bemærk, at det udtrykkeligt fremgår af retsplejelovens § 323, stk. 2, at enhver "har ret til vederlagsfri retshjælp på trin 1 vedrørende ethvert retsspørgsmål". Dette indebærer for eksempel, at Krims Retshjælp kan yde retshjælp også inden for det strafferetlige område, så længe at retshjælpen kan ydes inden for trin 1. På for eksempel det straffuldbyrdelsesretlige og politiretlige område kan der ydes retshjælp på alle tre trin. Retshjælp på trin 1 kan ydes uden hensyn til den retshjælpssøgendes økonomiske forhold, og den kan ydes til enhver herunder anonyme rådsøgende.

Der kan ikke ydes vederlag for retshjælp hos advokat i sager, der er under behandling hos en forvaltningsmyndighed, medmindre der er tale om en klage over en afgørelse truffet af en forvaltningsmyndighed. Der kan således ikke gives retshjælp til dækning af advokatomkostninger til en indsat i et fængsel, der ønsker advokatbistand til at ansøge om udgang fra fængslet. Nægter fængslet den pågældende udgang, kan den indsatte derimod opnå offentlig retshjælp til advokatbistand i forbindelse med indgivelsen af en klage over fængslets afgørelse til Direktoratet for Kriminalforsorgen. Se for eksempel UfR 2008.2202 HD, hvor Højesteret fandt, at Retten i Sønderborg havde været berettiget til at nægte at yde vederlag for retshjælp til en advokat, der havde forlangt vederlag fra det offentlige i 21 retshjælpsblanketter vedrørende sager, "der angik eller var under behandling ved en forvaltningsmyndighed, "såfremt det må antages, at vejledning og bistand i fornødent omfang gives af myndigheden". Det var ikke godtgjort, at myndighederne i de omhandlede sager ikke havde ydet vejledning og bistand i fornødent omfang til advokatens klienter.

I kendelsen i UfR 1990.413 ØLK fandt Østre Landsret, at retsplejelovens § 170, stk. 1, jf. stk. 4, fører til, at en medarbejder i en retshjælpsinstitution (ligesom en advokat) ikke kan afkræves at afgive vidneforklaring mod klienten. I tilfælde, hvor klienten søger rådgivning vedrørende en straffesag, er medarbejdere i retshjælpsinstitutioner tillige omfattet af den absolutte vidneudelukkelsesregel, der gælder i retsplejelovens § 170, stk. 2. Medarbejdere i retshjælpsinstitutioner har dermed tavshedspligt i samme omfang som en advokat (og for straffesagers vedkommende som forsvareren i en straffesag) i hvert tilfælde i det omfang, at der er advokater tilknyttet retshjælpens ledelse. Dette er formentlig tilfældet i de fleste af de retshjælpsinstitutioner, som er godkendt af Civilstyrelsen efter reglerne i retsplejelovens § 324, jævnfør § 1 i bekendtgørelse nr. 100 af 30. januar 2012. De største godkendte institutioner i landet (målt på sagstal) er Københavns Retshjælp, Århus Retshjælp, Gellerupparkens Retshjælp, Krims Retshjælp, SR-Bistand og Mødrehjælpens Retshjælpsinstitution. Sådanne retshjælpsinstitutioner ledes i overensstemmelse med vedtægter, som er godkendt af Civilstyrelsen. Institutionen skal være ledet af en ”fagligt kvalificeret person”, og retshjælpen skal ydes af personer, ”der er tilstrækkeligt kvalificerede”. En medarbejder i en retshjælpsinstitution, som bryder sin tavshedspligt og uberettiget videregiver fortrolige oplysninger for eksempel om en klient, vil kunne straffes efter straffelovens § 264 d og/eller muligvis efter straffelovens § 152. Se for eksempel UfR 1991.194/2 ØLD, hvor en læge blev straffet for overtrædelse af straffelovens § 264 d vedrørende oplysninger (fotos) videregivet om en patient uden patientens samtykke. Retshjælpsinstitutionerne i Danmark er alle private organisationer og har dermed en høj grad af uafhængighed af statsmagten. Kravene fremgår nærmere af bekendtgørelsens § 1, nr. 1-7.

Fri proces i civile sager

De gældende regler om fri proces findes i retsplejelovens kapitel 31.

Området for retsplejelovens regler om fri proces er retssager, der behandles i den borgerlige retsplejes former.

Reglerne om fri proces er ændret med virkning fra den 1. januar 2007. Ændringerne bygger på Retsplejerådets betænkning nr. 1436/2004 om reform af den civile retspleje.

Ændringerne i retsplejelovens betyder blandt andet, at der ikke kan gives fri proces til personer, der har en retshjælpsforsikring eller en anden forsikring, der dækker omkostningerne ved sagen. I disse tilfælde er det forsikringsselskabet, der tager stilling til, om forsikringen dækker den konkrete sag.

I sager omfattet af retsplejelovens § 327 er det domstolene, der behandler sager om fri proces. Det drejer sig for eksempel om sager i 1. instans om ægteskab, ægtefælleskifte, forældremyndighed og barnets bopæl. Civilstyrelsen behandler dog sager om fri proces, hvor ansøger er sagsøger i en sag om ændring af en aftale eller dom efter forældreansvarslovens § 14 og § 17, stk. 2. Domstolene behandler endvidere sager i 1. instans, hvor ansøgerens krav allerede er fastslået i Advokatnævnet, et huslejenævn, et beboerklagenævn eller et centralt statsligt klagenævn med undtagelse af Forbrugerklagenævnet.

I andre sager er det Civilstyrelsen, der behandler ansøgninger om fri proces efter retsplejelovens § 328. Det er her en betingelse for at meddele fri proces, at ansøgeren opfylder de økonomiske betingelser, og at ansøgeren skønnes at have rimelig grund til at føre proces. Indtægtsgrænserne fastsættes hvert år administrativt af Justitsministeriet i fri proces bekendtgørelsen.

Civilstyrelsen kan efter retsplejelovens § 329, når særlige grunde taler derfor, give fri proces, selvom de almindelige betingelser ikke er opfyldt, navnlig i sager, som er af principiel karakter eller af almindelig offentlig interesse, eller som har væsentlig betydning for ansøgerens sociale eller erhvervsmæssige situation.

En ansøgning om fri proces, der skal behandles af Civilstyrelsen, skal vedlægges alle relevante oplysninger og bilag, således at Civilstyrelsen er i stand til at vurdere rimeligheden i ansøgerens krav. Er der allerede udvekslet stævning, svarskrift og eventuelt andre processkrifter i sagen, bør de vedlægges. Hvis der er tale om en appelsag skal en kopi af rettens afgørelse vedlægges. Derudover skal der vedlægges en kopi af ansøgerens (og evt. ansøgerens ægtefælles eller samlevers) årsopgørelse fra SKAT vedrørende det forrige kalenderår. Søges der for eksempel fri proces i 2012, er det årsopgørelserne fra 2010, der skal vedlæges. Indgives ansøgningen i december måned, skal der yderligere vedlægges årsopgørelser fra det sidste kalenderår. I eksemplet ovenfor ville en ansøgning indgivet i december 2012 således skulle vedlægges årsopgørelser vedrørende 2011 udover årsopgørelserne fra 2010. Hvis årsopgørelser fra SKAT ikke længere er retvisende for ansøgerens indtægt, skal der foruden årsopgørelser fra forrige år tillige vedlægges kopi af ansøgerens (og ansøgerens ægtefælles/samlevers) lønsedler for de 3 måneder, der ligger umiddelbart forud for ansøgningstidspunktet. Endelig skal det oplyses, hvor mange børn, herunder stedbørn og plejebørn, under 18 år, som enten bor hos ansøgeren eller forsørges af denne. Det skal altid oplyses, hvorvidt der er en retshjælpsforsikring eller anden forsikring, der dækker omkostningerne ved sagen. I så fald kan der ikke gives fri proces, og ansøgeren skal i stedet søge retshjælp ved forsikringsselskabet. Når ansøgningen behandles af domstolene, er det som udgangspunkt de samme oplysninger, som skal gives til retten. Dog skal der ikke vedlægges (yderligere) oplysninger vedrørende selve den sag, til hvilken der søges fri proces.

Se Civilstyrelsens "checkliste" vedrørende 2012, Civilstyrelsens "checkliste vedrørende forældremyndighedssager" (2012) og eventuelt også artikel af 20. marts 2011 af Claus Bonnez om betingelserne for fri proces

I kendelse nr. 11191 af 7. november 1990 meddelte Civilretsdirektoratet fri proces til ansøgeren, uagtet at sagen udsprang af strafbart forhold begået af ansøgeren.

I Justitsministeriets svar af 21. marts 2011 på spørgsmål nr. 646 fra Folketingets Retsudvalg redegør ministeriet nærmere om adgangen til at yde sagsøger i en injuriesag fri proces. Spørgsmålet er stillet på baggrund af en artikel i Politiken fra 23. februar 2011, hvoraf det skulle fremgå, at en "eksministers injurier" skulle have "kostet staten 300.000 kr."

Det kan efter Den europæiske Menneskerettighedsdomstols (EMD) praksis udgøre en krænkelse af artikel 6 at udelukke borgere fra adgangen til fri proces, hvis dette kan føre til uretfærdighed.

I sagen Steel og Morris mod Storbritannien, sagsnummer 68416/01, der blev afgjort den 15. februar 2005 af EMD, fandtes det, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, at nogle mindre bemidlede borgere, der var sagsøgt af et stort transnationalt selskab (burgerkæden "McDonald's") ikke havde fået fri proces. I præmis 69 henviser menneskerettighedsdomstolen til, at "the disparity between the respective levels of legal assistance enjoyed by the applicants and McDonald's (see paragraph 16 above) was of such a degree that it could not have failed, in this exceptionally demanding case, to have given rise to unfairness, despite the best efforts of the judges at first instance and on appeal. Den omstændighed, at retten havde gjort dens bedste ("best efforts") for at bistå de sagsøgte under sagen, var således ikke tilstrækkeligt for at undgå, at EMRK artikel 6 blev anset for krænket ved at nægte de sagsøgte fri proces.

Af retsplejelovens § 328, stk. 2, fremgår blandt andet, at "sagens betydning for ansøgeren" tillægges betydning, når der skal tages stilling til, om ansøgeren har "rimelig grund til at føre proces", som er et af de krav, der skal være opfyldt, førend der kan gives fri proces. Herom anføres i note 5, side 690, 2. spalte, i Kommenteret Retsplejelov, bind 1, 8. udgave, DJØF forlag 2008, blandt andet: "..Som eksempler på tilfælde, hvor sagen fra en objektiv betragtning kan have stor betydning for ansøgeren, kan nævnes sager om en persons bolig, arbejde og helbred. I sager om opsigelse eller ophævelse af boliglejemål, om opsigelse og ophævelse af ansættelsesforhold eller om personskade er lejeren, arbejdstageren og skadelidte ofte i en svag stilling i forhold til udlejeren, arbejdsgiveren og skadevolderen, og samtidig vil sagerne kunne have stor velfærdsmæssig betydning for den, der risikerer at miste sin bolig, den, der risikerer at miste eller har mistet sit arbejde, og den, der er kommet - måske alvorligt - til skade. I de nævnte sager findes i øvrigt en særlig afvejningsregel, jf. bestemmelsens stk. 3. Som et andet eksempel kan nævnes sager om forældremyndighed, hvor ansøgeren risikerer at miste forældremyndigheden eller del i forældremyndigheden. Sådanne sager har så afgørende betydning for ansøgeren, at det normalt vil være udslagsgivende, herunder selv om ansøgeren har tabt sagen i første instans og nu ansøger om fri proces til appel. Det bemærkes, at sager i første instans af denne karakter er omfattet af retsplejelovens § 327, stk. 1, nr. 1, og at § 328, stk. 2, nr. 1, således netop får betydning i appelsager. Det bemærkes endvidere, at særlige omstændigheder kan begrunde, at udgangspunktet fraviges, og at der dermed ikke gives fri proces. Sådanne særlige omstændigheder kan navnlig bestå i oplysninger om, at ansøgeren har udøvet vold over for barnet eller har misbrugt barnet seksuelt, eller - hvis der er tale om et stort barn (som udgangspunkt over 12 år) - om, at barnet klart ønsker at bo hos den anden af forældrene. .."

En part i en forældremyndighedssag, der ikke havde fået medhold i sin påstand for byretten, blev af Civilstyrelsen i en afgørelse af 4. april 2012 nægtet fri proces til sagens behandling i ankeinstansen (landsretten), idet Civilstyrelsen blandt andet lagde "vægt på de grunde, der er anført i byrettens dom". Endvidere fandt styrelsen ikke, at der var anført "nye oplysninger, som gør, at De har bedre udsigt til at vinde sagen i landsretten. Der findes ikke i øvrigt at være grundlag for at se bort fra, at De ikke har udsigt til medhold i ankesagen". Denne afgørelse blev påklaget ved brev af 17. april 2012 fra klagerens advokat, hvor advokaten henviste til, at sager om forældremyndighed er af "afgørende betydning" for parten, og at der "ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder, der kan begrunde afslag på fri proces". Advokaten gjorde således ikke gældende, at advokatens klient havde rimelig udsigt til at få medhold i sagen i landsretten. Ved brev af 11. maj 2012 med sagsnummer 2012-32-0064 omgjorde Procesbevillingsnævnet styrelsens afgørelse, uden at Procesbevillingsnævnet nærmere begrundede dette.

Fri proces under indbringelse af sager for Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol
EMD kan yde fri proces til klagere, hvor der er behov for dette, og når klageren ikke selv har midler til at føre sagen. Der kan tidligst opnås retshjælp fra det tidspunkt, hvor domstolen har anmodet om den indklagede stats bemærkninger til klagen, og staten har svaret eller ikke har overholdt fristen for at svare. Fri proces ydes i det væsentlige til bistand til at føre sagen fra en person, som domstolen har godkendt. Advokater kan godkendes af domstolene, hvis advokaten må praktisere i et medlemsland, og hvis advokaten kan tale engelsk eller fransk.

Civilstyrelsen kan yde fri proces fra det tidspunkt, hvor EMD har bedt de danske myndigheder om at fremkomme med bemærkninger til en klage. Fri proces fra de danske myndigheder ydes kun i det omfang, at dækning ikke kan opnås fra EMD. Se nærmere Lov nr. 944 af 20. december 1999 om retshjælp til indgivelse og førelse af klagesager for internationale klageorganer i henhold til menneskerettighedskonventioner.

Fri proces til fængslede personer

I sagen Larin mod Rusland afgjort af EMD den 20. maj 2010 under sagsnummer 15034/02 udtalte EMD i præmis 54, at udgangspunktet er, at der ikke består noget krav på gratis juridisk bistand i civile sager, men at der er undtagelser til denne regel. Det fremgår videre af præmis 54, at i de tilfælde, hvor en frihedsberøvet persons muligheder for effektivt at varetage sine interesser i en civil ikke kan sikres på andre måder, bør der i lovgivningen sikres adgang til fri proces til den pågældende. Klageren var blevet fundet skyldig i blandt andet at have købt en bil for falske penge. Efterfølgende havde sælgeren forlangt bilen tilbage under en civil sag. I præmis 44 bemærker EMD, at klageren formentlig ikke havde store chancer for at få medhold under den civile sag, hvilket imidlertid ikke førte til, at EMD fandt, at fri proces kunne nægtes.

I en sag, der hos Procesbevillingsnævnet har sagsnummer 2009-31-0030, klagede en indsat over, at Civilstyrelsen havde nægtet denne afslag på fri proces til at anlægge en civil sag mod Direktoratet for Kriminalforsorgen med henblik på at opnå dom for, at han kunne få udgangstilladelse til at besøge sin familie. Civilstyrelsen havde begrundet afslaget blandt andet med, at sagen udsprang af et forsætligt strafbart forhold. Procesbevillingsnævnet hjemviste sagen til fornyet behandling ved Civilstyrelsen. Procesbevillingsnævnet anførte i brev af 6. juli 2009 blandt andet følgende: "Vedlagt tilbagesendes ovennævnte sag, hvor advokat A på vegne T har påklaget Civilstyrelsens afgørelse af 7. april 2009 om ikke at meddele fri proces under henvisning til, at sagen udspringer af et forsætligt strafbart forhold. Procesbevillingsnævnet finder, at sagen ikke udspringer af et forsætligt strafbart forhold. Procesbevillingsnævnet har som følge heraf besluttet at hjemvise sagen til Civilstyrelsen, således at styrelsen kan tage stilling til, om betingelserne for at meddele fri proces i øvrigt er opfyldt." Det fremgår i øvrigt også af sagen, at civilstyrelsen ved sit afslag havde lagt vægt på, at sagen ikke var "principiel", og at afgørelsen afhang af en konkret vurdering og ikke havde almindelig offentlig interesse.

FN's økonomiske og sociale råd ("ECOSOC") vedtog på 45. plenarforsamling den 26. juli 2007 Resolution 2007/24,hvor det blandt andet blev bestemt, at der skulle udvikles nye retningslinjer vedrørende forbedring af adgangen til retshjælp til sigtede, anklagede og frihedsberøvede personer. På denne baggrund har rådet i 2011 offentliggjort "Draft United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems" (V.11-85805 (E) Af "Guideline 6", præmis 40, fremgår, at personer, der udstår fængselsstraf, bør sikres gratis retshjælp under straffuldbyrdelsen. Dette bør blandt andet gennemføres ved, at retshjælpsinstitutioner får adgang til fængslerne, hvor de indsatte skal have mulighed for at føre fortrolige samtaler med medarbejderne fra retshjælpsinstitutionerne. Særligt fremhæves behovet for indsattes adgang til sådan retshjælp i tilfælde, hvor disse ønsker at klage over behandlingen i fængslet, forholdene i fængslet, disciplinærstraffe mv. Hjælpen skal også omfatte hjælp til ansøgning om prøveløsladelse, benådning og genoptagelse af deres straffesag. Hjælpen skal kunne formidles således, at den (også) forstås af ordblinde, minoriteter og yngre domfældte.

United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems af 25. april 2012 (E/CN.15/2012/L.14/Rev.1) regulerer domfældte indsattes adgang til fri proces, som de blandt andet skal tilbydes, hvis de vil klage over forholdene i fængslet, risikerer alvorlige disciplinærsager, eller når de søger om prøveløsladelse eller benådning (præmis 46 og præmis 47).

FN's "Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers" udtaler sig i dokumentet A/HRC/23/43 den 15. marts 2013 om adgangen til fri proces ("legal aid"). Det fremhæves i præmis 57 under overskriften "Information on legal aid" særligt, at information om adgangen til fri proces blandt andet skal være tilgængelig på lokaliteter, hvor frihedsberøvede personer opholdet sig - for eksempel politistationer, arresthuse og fængsler. Det påpeges også, at polititjenestemænd, anklagere, advokater og dommere bør oplyse urepræsenterede personer om deres adgang til fri proces og andre retsgarantier. Det fremhæves særligt, at udenlandske frihedsberøvede skal have oplyst på et sprog, som de forstår, at de har ret til at bede om kontakt til deres ambassade uden ophold.

I Ciorap mod Moldova afgjort af EMD den 19. juni 2007 under sagsnummer 12066/02 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, at en indsat, der havde anlagt en civil sag mod fængselsmyndighederne med krav om erstatning for skader på helbredet forårsaget af fængselsforholdene, var blevet pålagt at betale en retsafgift svarende til cirka 3 euro. Der henvises til afgørelsens præmis 90 til 96. EMD henviste i præmis 95 blandt andet til "the seriousness of the complaints made". De nationale myndigheders henvisning til, at klageren faktisk havde en god økonomi som følge af, at han var tilkendt større erstatningsbeløb i andre sager, og at han havde betalt arbejde i fængslet, fik ikke EMD til at ændre sit standpunkt. Af afgørelsens præmis 94 følger i øvrigt, at krav om erstatning er omfattet af den civile del af EMRK artikel 6, § 1.

I et svar af 28. juni 2013 fra Justitsministeriet på Folketingets Retsudvalgs spørgsmål nr. 735 (Alm. del) oplyser ministeriet blandt andet, at i alt 19 personer har ansøgt om fri proces i sager anlagt mod Kriminalforsorgen. Ifølge ministeriet forelå der i 17 af tilfældene afslag på fri proces. Af de to sidste sager var en under behandling, medens ministeriet oplyste, at man ikke kunne se udfaldet af den sidste. Ministeriet kunne således ikke påvise, at der var givet fri proces til nogen ansøgere gennem de cirka 8 og et halvt år, som undersøgelsen vedrørte.

Udeblivelse i civile sager og fogedsager

I UfR 2009.363 H hjemvistes en sag til fortsat behandling ved landsretten. Landsretten havde afvist sagen efter retsplejelovens § 386, idet sagsøgeren var udeblevet fra et retsmøde. Sagsøgeren gjorde imidlertid gældende, at han (hans advokat) ikke havde modtaget det brev (et almindeligt brev) fra landsretten, hvor landsretten havde indkaldt advokaten til det omhandlede retsmøde. Højesteret udtalte blandt andet: "En parts manglende fremmøde til et retsmøde kan kun tillægges udeblivelsesvirkning, hvis den pågældende har været lovligt indkaldt. Til lovlig indkaldelse ved almindeligt brev hører, at brevet er kommet frem til modtageren. Afgivelse til postbesørgelse af et brev kan ikke i sig selv udgøre fornødent bevis herfor, jf. herved Højesterets kendelse af 24. august 2004 (UfR 2004.2756/1). Da A's advokat har benægtet at have modtaget landsrettens indkaldelse af 9. august 2006, er sagens afvisning som følge af hans manglende fremmøde til retsmødet den 30. august 2006 sket med urette. Højesteret ophæver derfor landsrettens dom og hjemviser sagen til fortsat behandling."

I en kendelse af 31. marts 2015 i sag 232/2014 fandt Højesteret, at skyldnerens manglende fremmøde til et retsmøde i fogedretten ikke kunne tillægges udeblivelsesvirkning, uagtet at tilsigelsen til retsmødet af fogedretten var fremsendt til skyldneren i et anbefalet brev. Det anbefalede brev var kommet retur til fogedretten som uafhentet. Højesteret udtalte blandt andet: "Som fastslået bl.a. ved Højesterets kendelse af 18. december 2012 (UfR 2013.849) kan en parts manglende fremmøde til et retsmøde kun tillægges udeblivelsesvirkning, hvis den pågældende har været lovligt indkaldt. Til lovlig indkaldelse ved almindeligt brev hører, at brevet er kommet frem til den pågældende. Også når indkaldelsen til retsmødet sker ved et anbefalet brev, er det en forudsætning for lovlig indkaldelse, som kan tillægges udeblivelsesvirkning, at brevet er kommet frem. Højesteret finder, at denne betingelse ikke er opfyldt, når det anbefalede brev ikke er udleveret eller afhentet og derfor bliver returneret til afsenderen. En anmeldelse fra postvæsenet om, at et anbefalet brev fra en domstol kan afhentes, indebærer heller ikke i sig selv, at den pågældende er lovligt indkaldt til et retsmøde. Det anbefalede brev af 26. februar 2014 til J om retsmødet den 19. marts 2014 blev returneret til fogedretten, og der er ikke oplysninger om, at meddelelse om retsmødet på anden måde er kommet frem til ham. J var således ikke lovligt indkaldt til retsmødet, og fogedretten var derfor ikke berettiget til at nægte at imødekomme hans begæring om genoptagelse af sagen og anse hans indsigelser for bortfaldet som følge af hans udeblivelse fra retsmødet."

I UfR 2013.849 var en advokat udeblevet fra et forberedende retsmøde, hvorpå sagen var blevet afvist af byretten. Advokaten bestred, at hans kontor havde modtaget et almindeligt brev med indkaldelsen til retsmødet, og advokaten bestred også, at retsmødet var berammet med advokatens kontor. Højesteret fandt, at sagen var blevet afvist med urette, når henses til, at advokaten bestred at have modtaget brevet med indkaldelsen til retsmødet. Højesteret udtalte også, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at byretten havde udtalt, at berammelse var sket med advokatens kontor.

Administrativ frihedsberøvelse

Administrativ frihedsberøvelse er den almindelige betegnelse for alle de former for frihedsberøvelse, der iværksættes og gennemføres af administrative myndigheder eller på vegne af administrative myndigheder, og som ikke er iværksat eller gennemført som et led i strafferetlig forfølgning eller fuldbyrdelse af frihedsstraffe. Grundlovens § 71, stk. 6, kræver, at administrative myndigheders beslutning om frihedsberøvelse skal kunne domstolsprøves på begæring af den, som er eller har været frihedsberøvet administrativt. Begæringer om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a.

Retsplejelovens kapitel 43 a blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 173 af 11. juni 1954 og havde til formål at gennemføre bestemmelsen i grundlovens § 71, stk. 6, som lyder således:

"Udenfor strafferetsplejen skal lovligheden af en frihedsberøvelse, der ikke er besluttet af en dømmende myndighed, og som ikke har hjemmel i lovgivningen om udlændinge, på begæring af den, der er berøvet sin frihed, eller den, der handler på hans vegne, forelægges de almindelige domstole eller anden dømmende myndighed til prøvelse. Nærmere regler herom fastsættes ved lov."

Det fremgår af grundlovsbestemmelsen, at frihedsberøvelser, som har hjemmel i "lovgivningen om udlændinge", ikke er omfattet af adgangen til at begære domstolsprøvelse efter grundlovens § 71, stk. 6. Administrativ frihedsberøvelse af udlændinge uden mulighed for domstolsprøvelse vil imidlertid komme i modstrid med EMRK artikel 5, og der er i udlændingelovens § 37 indsat regler om domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter udlændingelovens § 36. Det følger i øvrigt af udlændingelovens § 37, stk. 6, at retsplejelovens kapitel 43 a finder anvendelse, når der sker domstolsprøvelse af en administrativ frihedsberøvelse af en udlænding efter udlændingelovens § 36. Om domstolsprøvelsen af administrative afgørelser om udvisning i udlændingelovgivningen se Betænkning 968/82 om udlændingelovgivningen - udkast til ny udlændingelov, side 80 til side 87.

Lovmotiverne til lov nr. 173 af 11. juni 1954 findes i FT 1953-54, tillæg A, sp. 1513-20.

Justitsministeriet har udarbejdet et responsum om grundlovens § 71, stk. 6, der blandt andet beskæftiger sig med, hvilke typer frihedsberøvelse, der kan anses for administrativ frihedsberøvelse, og som skal kunne domstolsprøves efter grundlovens § 71, stk. 6. Det omhandlede responsum findes i FT 1974-75, 2. samling, tillæg B, sp. 875 til 884. Dette responsum beskæftiger sig navnlig med afgrænsningen af, hvornår et indgreb kan betegnes som "administrativ frihedsberøvelse" og således kan domstolsprøves efter retsplejelovens kapitel 43 a.

Indgrebene nedenfor er eksempler på typer af indgreb, der efter speciallovgivningen (eller efter praksis) anses for administrativ frihedsberøvelse. Listen er ikke udtømmende.

1 Anbringelse af børn uden for hjemmet.

2. Tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse og tilbageførsel af sindssyge, samt anbringelse på sikringsanstalt af særligt farlige personer og afslag på ophævelse af anbringelsen

3. Afsoning af underholdsbidrag (Denne form for frihedsberøvelse gennemføres ikke længere)

4. Tvangsisolering af smitsomt syge.

5. Tilbageholdelse til udlevering til andet nordisk land til forsorg eller behandling.

6. Frihedsberøvelse af udlændinge.

7. Tilbageholdelse af stofmisbrugere i behandling.

8. Lov om politiets virksomhed (tidligere Rpl. § 108). Administrativ frihedsberøvelse efter politiloven betegnes nogle gange "præventiv anholdelse".

9 Tilbageholdelse af psykisk udviklingshæmmede.

Frihedsberøvelse i forbindelse med strafferetlig forfølgning kan også domstolsprøves. Dette sker efter reglerne retsplejelovens kapitel 93 a. Se herom under Erstatning og godtgørelse for uberettiget strafferetlig forfølgning mv.

Frihedsberøvelse som et led i fuldbyrdelsen af straf behandles særskilt i kapitlet om straffuldbyrdelse under Straffuldbyrdelsesretten.

Frihedsberøvelse efter retsplejelovens § 494, stk. 2, af skyldnere, der er udeblevet fra møder i fogedretten til trods for, at lovlig tilsigelse er forkyndt for skyldneren, kan ikke prøves efter retsplejelovens kapitel 43 a, idet der er tale om frihedsberøvelse bestemt af et judicielt organ (fogedretten). Se i kapitlet om anholdelse og tilbageholdelse af skyldnere i fogedsager (såkaldt "politifremstilling)" om adgangen til erstatning og godtgørelse efter retsplejelovens § 505, stk. 2, til skyldnere i tilfælde, hvor fogedretten har truffet bestemmelse om fremstilling eller tilbageholdelse af skyldneren, uden at betingelserne herfor har været opfyldt.

Administrativ (og straffeprocessuel) frihedsberøvelse og EMRK artikel 5

Den europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 5 har følgende indhold:

"1. Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. Ingen må berøves friheden undtagen i følgende tilfælde og i overensstemmelse
med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde:
- a) lovlig forvaring af en person efter domfældelse af en kompetent domstol;
- b) lovlig anholdelse eller forvaring for ikke-efterkommelse af en domstols lovlige påbud eller for at sikre opfyldelsen af en ved lov foreskrevet forpligtelse;
- c) lovlig anholdelse eller forvaring af en person med det formål at stille ham for den kompetente retlige myndighed, når der er begrundet mistanke om, at han har foretaget en retsstridig handling, eller når der er rimelig grund til at anse det for nødvendigt for at hindre ham i at foretage en retsstridig handling eller i at flygte efter at have fuldbyrdet en sådan;
- d) forvaring af en mindreårig ifølge lovlig kendelse med det formål at føre tilsyn med hans opdragelse eller for at stille ham for den kompetente myndighed; e) lovlig forvaring af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme, af personer der er mentalt abnorme, drankere, narkomaner eller vagabonder;
- e) lovlig forvaring af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme, af personer der er mentalt abnorme, drankere, narkomaner eller vagabonder;
- f) lovlig anholdelse eller forvaring af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem udvisnings- eller udleveringssag er svævende.
2. Enhver, der anholdes, skal ufortøvet på et sprog, som han forstår, underrettes om grundene til anholdelsen og om enhver mod ham rettet anklage.
3. Enhver, der anholdes eller tages i forvaring i henhold til bestemmelserne i denne Artikels stk. 1 c), skal ufortøvet stilles for en dommer eller anden øvrighedsperson, der ved lov er bemyndiget til at udøve domsmyndighed, og skal være berettiget til rettergang inden en rimelig tid, eller til at blive løsladt i afventning af rettergang. Løsladelsen kan gøres betinget af sikkerhed for, at den pågældende giver møde under rettergangen.
4. Enhver, der berøves friheden ved anholdelse eller forvaring, skal være berettiget til at tage skridt til, at der af en domstol træffes hurtig afgørelse om lovligheden af hans forvaring, og at hans løsladelse beordres, hvis forvaringen ikke er retmæssig;
5. Enhver, der har været genstand for anholdelse eller forvaring i modstrid med bestemmelserne i denne Artikel, har ret til erstatning."

Jon Fridrik Kjølbro anfører i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere", 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2010, side 285, nederst, side 286, øverst: ".. Konventionen stiller nogle krav til frihedsberøvelsens formål. For at være forenelig med konventionen skal en frihedsberøvelse varetage mindst ét af de formål og dermed være omfattet af mindst en af de frihedsberøvelsesgrunde, der er opregnet i litra a til f. Opregningen af tilfælde, hvor frihedsberøvelsen kan være forenelig med konventionen, er udtømmende og udgør en undtagelse fra retten til frihed og skal derfor fortolkes indskrænkende. Det gælder, selv om der er tale om bekæmpelse af f. eks. organiseret kriminalitet. .."

I præmis 43 i Veniosov mod Ukraine afgjort af EMD den 15. december 2011 under sagsnummer 30634/05 udtaler EMD, at listen over undtagelser til retten til frihed i artikel 5, § 1, er udtømmende ("exhaustive"), og at undtagelserne skal være genstand for en indskrænkende fortolking ("a narrow interpretation"). Præmis 43 har følgende indhold på originalsproget: "The Court reiterates that, in proclaiming the right to liberty, Article 5 § 1 contemplates the physical liberty of the person and its aim is to ensure that no one should be dispossessed of this liberty in an arbitrary fashion. The list of exceptions to the right to liberty secured in Article 5 § 1 is an exhaustive one and only a narrow interpretation of those exceptions is consistent with the aim of that provision (see Doronin v. Ukraine, no. 16505/02, § 52, 19 February 2009, with further references)."

Menneskerettighedsdomstolens syn på forebyggende (præventiv) anholdelse og EMRK art. 5, stk. 1, litra c, 2. led

I Ostendorf mod Tyskland afgjort af EMD den 7. marts 2013 under sagsnummer 15598/08 udtalte EMD havde politiet tilbageholdt en person, som politiet anså som en fodboldbølle ("hooligan") i 4 timer, medens en fodboldkamp blev afviklet. Den pågældende var sammen med andre personer rejst fra Bremen til Frankfurt med tog for at overvære en fodboldkamp. Politiet visiterede de pågældende på banegården i Frankfurt, hvor de hos nogle fra gruppen fandt handsker med sand i og andre redskaber, som var egnet til voldsudøvelse. Gruppen blev informeret om at gå sammen til kampen, hvortil de blev ledsaget af politiet. De fik oplyst, at hvis nogen forlod gruppen, ville de blive frihedsberøvet. Noget efter blev klageren antastet af politiet på dametoilettet på et værtshus, hvor han ikke var sammen med gruppen. Han var også blevet observeret i færd med at tage kontakt med en "hooligan" fra Frankfurt. Han blev på dette grundlag tilbageholdt, idet politiet mente, at han ville begå vold, hvis ikke frihedsberøvelsen blev iværksat.

EMD udtalte sig generelt om adgangen til præventiv anholdelse i præmis 66 i Ostendorf mod Tyskland. EMD påpegede, at artikel 5, stk. 1, litra c, 2. led, der har formuleringen ".... når der er rimelig grund til at anse det for nødvendigt for at hindre ham i at foretage en retsstridig handling ..." ikke giver hjemmel til at frihedsberøve personer eller grupper af personer, som myndigheder - med eller uden rimelig grund - anser for at være farlige eller for at have tilbøjeligheder til at begå ulovligheder. Bestemmelsen er alene et middel til brug for forebyggelsen af en konkret og specifik lovovertrædelse ("a concrete and specific offence"). EMD begrunder sin fortolkning af bestemmelsen blandt andet med, at bestemmelsen omtaler "en retsstridig handling" i ental ("the singular"). I præmis 68 bemærker EMD, at EMRK artikel 5, stk. 1, litra c, 2. led, kun hjemler adgang til frihedsberøvelse i forbindelse med straffeprocessen. EMD henviser blandt andet til, at artikel 5, stk. 3, foreskriver, at en frihedsberøvet efter artikel 5, litra c, ufortøvet skal stilles for en dommer.

I den konkrete sag fandt EMD, at tilbageholdelsen af Ostendorf var hjemlet i EMRK artikel 5, stk. 1, litra b. EMD lagde vægt på, at Ostendorf blandt andet ikke havde opfyldt en lovlig forpligtelse, som han var blevet pålagt af politiet, og som forpligtede ham til ikke at forlade sin gruppe under vejs til stadion. Derudover fandt EMD, at han forud for frihedsberøvelsen var blevet vejledt om, at ikke-opfyldelse af forpligtelsen ville kunne medføre anholdelse.

Alle former for frihedsberøvelse skal registreres af de frihedsberøvende myndigheder i "custody records"

Alle former for frihedsberøvelse skal registreres af de frihedsberøvende myndigheder i en "custody record". Der kan for eksempel henvises til præmis 49 i CPT's rapport CPT/Inf (93) 8 afgivet 1. april 1993 efter CPT's besøg i Finland året før. Det fremgår heraf, at de frihedsberøvende myndigheder blandt andet skal registrere, hvornår frihedsberøvelsen sættes i værk, hvad der begrunder frihedsberøvelsen, hvornår den frihedsberøvede er oplyst om sine rettigheder, om der er tegn på skader på den frihedsberøvede, om den frihedsberøvede fremstår mentalt syg mv., hvornår pårørende, advokat og konsulat er kontaktet, hvornår besøg fra disse har fundet sted, hvornår den frihedsberøvede er tilbudt mad, hvornår den pågældende er afhørt, og hvornår den pågældende er løsladt eller overført til anden institution. Den frihedsberøvede skal tilbydes at underskrive visse dokumenter. Det drejer sig for eksempel om fortegnelser over den frihedsberøvedes ejendele, dokumenter med oplysninger om hvornår den frihedsberøvede har fået sine rettigheder oplyst, har gjort brug af disse rettigheder eller har fravalgt dem. Såfremt en underskrift ikke er sikret, skal der redegøres for årsagen. Den frihedsberøvedes advokat skal have adgang til den omhandlede "custody report".

Selvom en frihedsberøvelse er ganske kortvarig som for eksempel frihedsberøvelse i forbindelse med visitation, kontrol af en persons identitet, konstatering af en persons alder mv., skal der alligevel udarbejdes en "custody record". Dette er også tilfældet, selv om den pågældende ikke når at blive indsat i en celle, inden den pågældende igen løslades. En sådan praksis har CPT henstillet til i rapporten CPT/Inf (2009) 34 vedrørende torturkomiteens besøg i Sverige i juni 2009 (præmis 26).

Administrativ frihedsberøvelse i dansk ret

Betænkning 1039 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen - 1985

Politiloven

Politiloven giver i en række tilfælde mulighed for, at der kan foretages administrativ frihedsberøvelse af personer:

Politiet kan i henhold til politilovens § 5, stk. 3, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge faren, om nødvendigt frihedsberøve personer for at afværge fare for forstyrrelse af den offentlige orden samt fare for enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed. Efter politilovens § 8, stk. 4, kan politiet, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge faren, om nødvendigt frihedsberøve personer, "der giver anledning til fare for betydelig forstyrrelse af den offentlige orden eller fare for enkeltpersoners eller den offentlige sikkerhed". Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt og må så vidt muligt ikke udstrækkes ud over 6 timer.

Af politilovens § 7, stk. 6, fremgår, at politiet kan "skride ind som ved opløb", hvis "forsamlinger under åben himmel" befrygtes at være til fare for den offentlige fred", og forsamlingen ikke efterkommer et forbud efter politilovens § 7, stk. 4, eller et påbud efter politilovens § 7, stk. 5, om at opløses. Frihedsberøvelse efter bestemmelsen kan således finde sted, når betingelserne i bestemmelsen samt betingelserne i § 9, stk. 3 (omtalt umiddelbart nedenfor), er opfyldt.

Efter politilovens § 9, stk. 3, kan politiet, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge faren, om nødvendigt frihedsberøve personer for at afværge opløb, der indebærer fare for forstyrrelse af den offentlige fred og orden eller fare for enkeltpersoners eller den offentlige sikkerhed. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt og må så vidt muligt ikke udstrækkes ud over 6 timer.

Politiet kan efter politilovens § 10, stk. 4, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige til at afværge fare for en syg eller hjælpeløs person eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed, om nødvendigt frihedsberøve denne med henblik på hjemtransport, lægeundersøgelse eller overgivelse til andre, der på forsvarlig måde kan tage sig af den pågældende. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt.

Politiet kan efter politilovens § 11, stk. 4, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige, om nødvendigt frihedsberøve en person, der er ude af stand til at tage vare på sig selv på grund af indtagelse af alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler, og som træffes under forhold, der indebærer fare for den pågældende selv eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed. Dette må ske, når mindre indgribende midler ikke findes tilstrækkelige, og frihedsberøvelsen sker "med henblik på hjemtransport, overgivelse til andre, der på forsvarlig måde kan tage sig af den pågældende, indbringelse til hospital, forsorgshjem eller lignende eller indsættelse i detention. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt".

Efter politilovens § 13, stk. 4, kan børn, som træffes under forhold, som indebærer fare for barnets sikkerhed eller sundhed, om nødvendigt frihedsberøves, hvis ikke mindre indgribende midler findes tilstrækkelige for at afværge faren. Frihedsberøvelsen må findes sted "med henblik på overgivelse til forældremyndighedens indehaver, de sociale myndigheder eller andre, der på forsvarlig vis er i stand til at tage sig af barnet. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt og må så vidt muligt ikke udstrækkes ud over 6 timer."

Frihedsberøvelse inden for strafferetsplejen kan prøves ved domstolene efter retsplejelovens kapitel 93 a, såfremt erstatningssøgende ikke har fået helt eller delvist medhold i et krav om erstatning rejst overfor anklagemyndigheden efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93 a. I det følgende behandles alene reglerne om domstolsprøvelse af afgørelser om administrativ frihedsberøvelse. Om erstatning for straffeprocessuelle indgreb henvises til behandlingen af erstatning for uberettigede straffeprocessuelle indgreb i retsplejelovens kapitel 93 a.

Som det fremgår ovenfor følger det af EMRK artikel 5, stk. 4, at en person, der har været frihedsberøvet ved anholdelse eller forvaring, kan forlange lovligheden af frihedsberøvelsen domstolsprøvet, og af artikel 5, stk. 5, følger det, at den pågældende, hvis frihedsberøvelsen er sket i strid med EMRK artikel 5, har ret til erstatning. I dansk ret findes de processuelle regler om domstolsprøvelse af frihedsberøvelse og om behandlingen af erstatningskrav fremsat i anledning af frihedsberøvelse i retsplejelovens kapitel 43 a (for så vidt angår frihedsberøvelse udenfor strafferetsplejen) og i retsplejelovens kapitel 93 a (for så vidt angår frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen).

Af retsplejelovens § 470, stk. 2, fremgår, at retten beskikker en advokat for den frihedsberøvede, medmindre den pågældende selv har antaget en advokat, for så vidt angår sager om frihedsberøvelse udenfor strafferetsplejen. Der kræves ingen begæring om beskikkelse. Se Johs Mikkelsen i J 1960.89. For så vidt angår frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen, følger det af retsplejelovens § 1018 f, stk. 2, at der i tilfælde, hvor der forlanges domstolsprøvelse, på den erstatningssøgendes begæring sker beskikkelse af en advokat for denne. Det følger imidlertid af retsplejelovens § 1008, stk. 1, at den pågældende, hvis denne ved dom kendes "uberettiget til oprejsning i anledning af strafferetlig forfølgning" skal erstatte det offentlige de nødvendige udgifter, som er medgået til sagens behandling. Bestemmelsen indebærer blandt andet, at en person, der har ønsket domstolsprøvelse af en frihedsberøvelse inden for strafferetsplejen, og som ikke får "oprejsning", pålægges at betale sagsomkostninger - herunder udgiften til advokatbistand. Dette sker efter praksis uden hensyn til den pågældendes økonomiske forhold. TfK 2003.121 er et eksempel på en afgørelse, hvor den erstatningssøgende er pålagt at betale sagsomkostninger, uden at der tages hensyn til den pågældendes økonomiske forhold. Byretten havde frifundet den pågældende for sagsomkostninger under henvisning "til det oplyste om erstatningssøgendes personlige og økonomiske forhold". Denne afgørelse blev omgjort af landsretten med henvisning til, at der ikke forelå "forhold, der kunne "begrunde en fravigelse af bestemmelsen i retsplejelovens § 1008, stk. 1". Domstolenes fortolkning af retsplejelovens § 1008 fører således til, at der i dansk ret faktisk ikke består nogen adgang til fri proces for personer, der ønsker en frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen domstolsprøvet.

Administrativ frihedsberøvelse efter politilovens § 5
Efter § 5, stk. 3, i politiloven kan politiet frihedsberøve den eller dem, "der giver anledning" til fare, hvis ikke mindre indgribende midler er tilstrækkelige til at afværge faren. Loven giver således hjemmel til såkaldte "administrative" eller "præventive" frihedsberøvelser. Efter retsplejelovens kapitel 43 a kan enhver, der har været udsat for en administrativ frihedsberøvelse forlange denne prøvet ved retten, og den pågældende kan ved retten blandt andet forlange erstatning, hvis betingelserne for indgrebet ikke er opfyldt.

Adgangen til erstatning for indgreb efter politiloven behandles i lovbemærkningernes punkt 9. Det er værd at bemærke, at det fremgår heraf, at rigspolitichefen i forbindelse med politikommissionens drøftelse af mindretallets forslag om en ændring af reglerne om domstolsprøvelse har gjort gældende, at "man ved afgørelse af spørgsmål om erstatning anlægger en for politiet streng culpavurdering", og at "langt de fleste erstatningskrav imødekommes".

Se bemærkningerne til § 5 i forslag nr. 159 af 4. februar 2004 fremsat af justitsministeren (Lene Espersen) til lov om politiets virksomhed

Se nærmere om anvendelsen af politilovens § 5 samt om domstolsprøvelse og erstatning til personer, der har været administrativt frihedsberøvet efter bestemmelsen.

Administrativ frihedsberøvelse efter politilovens § 8 og § 9
Politilovens §§ 8 og 9 vedrører reglerne om administrativ frihedsberøvelse i forbindelse med forsamlinger og opløb. Med lov nr. 1107 af 1. december 2009 blev der vedtaget en ændring af politiloven som et led i en "styrket indsats mod omfattende forstyrrelse af den offentlige orden m.v". Loven skulle angiveligt give politiet bedre muligheder for at gribe ind overfor personer, der efter politiets opfattelse ville forstyrre den offentlige orden under demonstrationer mv. Ændringen medførte, at reglen i politiloven om, at administrativ frihedsberøvelse som udgangspunkt kan finde sted i indtil 6 timer blev udvidet til at gælde i indtil 12 timer. Denne ændring gælder imidlertid ikke i forhold til lovens § 5 men alene i forhold til lovens § 8 (om offentlige forsamlinger) og lovens § 9 (om opløb). Se mere om lov nr. 1107 af 1. december 2009.

Særligt om politiloven og EMRK artikel 5

Politikommissionen udtaler sig i punkt 4.4.6 i betænkning 1410, side 70, om, hvorledes kommissionen fortolker EMRK artikel 5. Kommissionen udtaler blandt andet: "Det følger bl.a. af bestemmelsen, at en frihedsberøvelse skal have hjemmel i national lovgivning (jf. formuleringen ”den ved lov foreskrevne fremgangsmåde” og ”lovlig”), og at national lovgivning skal være overholdt i den konkrete sag. Det er endvidere et krav, at den nationale lovgivning opfylder de kvalitative krav, der følger af konventionen, herunder kravet om at retsreglerne skal være tilgængelige, at de skal være tilstrækkeligt klare og præcise, og at retstilstanden skal være forudsigelig. De nationale regler skal beskytte mod vilkårlige frihedsberøvelser."

Endvidere udtales på samme side:

"Konventionen stiller endvidere nogle krav til frihedsberøvelsens formål. For at være forenelig med konventionen, skal frihedsberøvelsen varetage mindst ét af de formål, og dermed være omfattet af mindst én af de frihedsberøvelsesgrunde, der er opregnet i artikel 5, stk. 1, litra a til f. Opregningen er udtømmende, og skal efter praksis fortolkes indskrænkende."

Af politilovens § 5, stk. 3, jævnfør stk. 1, følger, at politiet kan foretage frihedsberøvelse alene for at "afværge fare for forstyrrelse af den offentlige orden samt fare for enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed". Litra a-f i EMRK artikel 5 ses ikke at indeholde en lignende begrundelse for frihedsberøvelse. Da litra a-f i EMRK artikel 5 efter praksis ved EMD - og tilsyneladende også politikommissionens opfattelse - anses for at være en udtømmende opregning af de grunde, der kan give anledning til frihedsberøvelse efter EMRK artikel 5, kan det vel anses for tvivlsomt, om politilovens § 5 opfylder betingelserne i EMRK artikel 5. Kommissionen anfører - også på side 70 - at administrative anholdelser i dansk praksis "opfylder de krav til hjemmelen, der følger af artikel 5, stk. 1". Kommissionen argumenterer ikke på nogen måde for denne konklusion.

Der har i længere tid blandt danske retsteoretikere været antaget, at betingelserne for at frihedsberøve personer i Danmark kan være mindre strenge end i andre europæiske lande. Erik Christensen anfører i J 1968.8 således: "Ethvert politimæssigt indgreb forudsætter en politiretlig interesse... Fuldmagten (retsplejelovens § 108) kan alene påberåbes til afværgelse af fare og dette for politiretten konstitutive farebegreb er bestemmende både for spørgsmålet om, om indgreb overhovedet kan ske, og for dets opretholdelse, form og intensitet. Den fare, der skal imødegås, må være af objektiv påviselig karakter, og risikoen for dens indtræden ikke blot være en abstrakt mulighed, men sandsynlig. Drejer det sig om indgreb i den personlige frihed, stilles i svensk og tysk ret strengere krav til farens intensitet, for så vidt som sandsynlighedskravet skærpes til et krav om overhængende fare - en skærpelse der er kommet direkte til udtryk i nyere tysk politilovgivning."

I Schwabe og M.G. mod Tyskland afgjort af EMD den 1. december 2011 under sagsnumrene 8080/08 og 8577/08 fandt EMD, at artikel 5 § var krænket. Klagerne var blevet anholdt den 3. juni 2007 omkring kl. 10.15. Ifølge myndighederne skyldtes anholdelsen, at de to frihedsberøvede blev antruffet sammen med 7 andre foran Waldeck Fængsel, hvor der også befandt sig en varevogn. I varevognen fandt politiet nogle sammenrullede bannere med teksten "Freedom for all prisoners and free all now". Endvidere havde de to anholdte ifølge myndighederne sat sig fysisk til modværge, da politiet skulle kontrollere deres identitet. En af dem skulle ved denne lejlighed have slået en politimand på armene og sparket mod ham (præmis 12). De to tilbageholdte blev løsladt den 9. juni 2007, kl. 12.00 (præmis 27). Det fremgår af sagen, at de anholdte fik deres frihedsberøvelse domstolsprøvet i et retsmøde afholdt den 4. juni 2007, hvor det blev bestemt, at de kunne tilbageholdes frem til senest den 9. juni 2007, kl. 12 (præmis 13). Af præmis 14 fremgår det, at fængslingen af en appeldomstol blandt andet blev begrundet med, at det må antages, at de to tilbageholdte enten havde forsøgt at begå en kriminel handling eller havde medvirket til en sådan (præmis 14). Også i præmis 14 udtaler appeldomstolen, at den fandt, at frihedsberøvelsen var lovlig, idet man derved modvirkede en umiddelbart forestående kriminel handling eller fortsættelsen af en kriminel handling. I præmis 17 fremhæves det også, at de to anholdte ifølge domstolen havde til hensigt at tilskynde andre til at forsøge at befri de indsatte i fængslet. 400 polititjenestemænd blev efter det oplyste såret under urolighederne i Rostock centrum den 2. juni 2007 (præmis 9). Af præmis 10 fremgår det, at 1.112 personer var blevet frihedsberøvet. Heraf havde 628 personer forlangt domstolsprøvelse. For 113 personers vedkommende havde de nationale domstole fundet, at betingelserne for frihedsberøvelse var opfyldt. I præmis 77 udtaler EMD blandt andet (oversat til dansk af undertegnede): ".. at man skal vurdere, om den forbrydelse, som myndighederne forsøgte at forhindre klagerne i at begå, kan antages at være tilstrækkelig konkret og specifik, således som dette kræves efter EMD's praksis med hensyn til navnlig stedet og tidspunktet for, hvor den skulle finde sted og dens offer/ofre. EMD har bemærket, at de nationale domstole tilsyneladende har forholdt sig til den specifikke forbrydelse, som klagerne skulle til at begå. Rostock lokale ret og regionale ret har tilsyneladende antaget, at klagerne ved hjælp af de omhandlede bannere, havde til hensigt at tilskynde andre til at befri indsatte fra Waldeck Fængsel med magt. Dette blev antaget på grundlag af klagernes tilstedeværelse på parkeringspladsen foran fængslet, på hvilken - udover de 7 personer i varebilen - ingen andre personer var til stede. På den anden side antog Rostocks appelret, at klagerne havde til hensigt at køre til Rostock og fremvise bannerne under den delvist voldelige demonstration der og således tilskynde menneskemængden, der var til stede i Rostock, til at befri de indsatte med magt". I præmis 78 udtaler EMD (oversat til dansk af undertegnede): "For at kunne vurdere, om frihedsberøvelsen af klagerne "med rimelighed kan anses for nødvendig" for at forhindre dem i at tilskynde andre til at befri de indsatte med magt, kan EMD ikke overse, at klagerne var frihedsberøvet i omkring fem og en halv dag af præventive grunde og således i en betydelig periode. Dertil kommer, at teksten på bannerne, som også anerkendes af appelretten, kunne forstås på flere måder. Klagerne, som var repræsenteret ved advokat under sagen, forklarede, at slagordene var henvendt til politiet og myndighederne for at presse dem til at ophøre med de utallige frihedsberøvelser af demonstranter, og det var ikke tanken at opfordre andre til at befri de indsatte med magt. Det er også ubestridt, at klagerne ikke på dem selv var i besiddelse af genstande, som kunne være anvendt til en befrielse af de indsatte ved hjælp af magt. På dette grundlag er EMD ikke overbevist om, at deres fortsatte tilbageholdelse med rimelighed kunne anses for nødvendig for at forhindre dem i at begå en tilstrækkelig konkret og specifik forbrydelse. En yderligere grund til, at EMD ikke er overbevist om nødvendigheden af klagernes frihedsberøvelse, er, at det under alle omstændigheder ville have været tilstrækkeligt at beslaglægge de omhandlede bannere og på denne måde gøre dem opmærksomme på de potentielle negative følger og forhindre dem i at anstifte andre - uagtsomt - til at befri indsatte." Af præmis 80 fremgår, at EMD af grundene anført i præmis 77 og 78 fandt, at betingelserne for frihedsberøvelse i artikel 5, § 1, c, ikke var opfyldt. Af præmis 81 til og med præmis 83 fremgår, at de tyske myndigheder - uden held - også påberåbte sig artikel 5, § 1, a, om lovlig forvaring af domfældte, og artikel 5, § 1, b, om lovlig forvaring af personer, der ikke efterkommer en domstols lovlige påbud mv. Af præmis 119 fremgår, at de pågældendes ret til at forsamle sig efter EMRK artikel 11 også ansås for krænket. Af præmis 123 fremgår, at hver af klagerne fik tilkendt 3.000 euro i godtgørelse.

I Shimovolos mod Rusland afgjort af EMD den 21. juni 2011 under sagsnummer 30194/09 fandt EMD, at blandt andet artikel 5 var krænket, idet klageren den 14. maj 2007 umiddelbart efter at være ankommet til en banegård var blevet tilbageholdt og efterfølgende administrativt frihedsberøvet i 45 minutter fra kl. 12.15 til kl. 13.00 uden rimelig grund. Anholdelsen fandt sted på Samara-banegården. Der var planlagt demonstrationer i anledning af EU-Rusland topmødet i Samara den 17. og den 18. maj 2007. Klageren ansås for at været "ekstremist". Klageren havde under frihedsberøvelsen besvaret nogle spørgsmål om formålet med turen og om sine bekendte i Samara (præmis 14 og 15). EMD udtaler i præmis 54 blandt andet, at artikel 5, § 1, c, ikke tillader en praksis, der har karakter af en almindelig forebyggende foranstaltning ("a policy of general prevention") rettet mod en borger eller en gruppe af borgere, som - med rette eller urette ("rightly or wrongly") - anses for at være farlige eller for at være tilbøjelige til at begå ulovlige handlinger ("being dangerous or having propensity to unlawful acts"). Bestemmelsen strækker sig alene til at sikre medlemsstaterne et middel til at forebygge konkrete og specifikke forbrydelser. EMD henviser i denne forbindelse til præmis 102 i Guzzardi mod Italien afgjort 6. november 1980. I præmis 56 udtaler EMD blandt andet, at myndighederne i den konkrete sag ikke var fremkommet med fakta eller oplysninger, som kunne overbevise en objektiv observatør om, at mistanken havde været rimelig ("reasonable"). Af præmis 57 fremgår, at EMD konkluderede, at artikel 5, § 1, var krænket. Klageren fik også medhold i, at EMRK artikel 8 var krænket (præmis 71), idet klageren havde været registreret i en særlig efterforskningsdatabase ("surveillance database"), der indeholdt oplysninger om personer involveret i "ekstremistiske aktiviteter" ("extremist activities") (præmis 7). I præmis 69 begrunder EMD afgørelsen nærmere. Her fremhæves det, at etableringen og vedligeholdelsen af efterforskningsdatabasen samt driften af denne var reguleret af cirkulære 47. Dette cirkulære var imidlertid ikke tilgængeligt for offentligheden. Grundene til registrering af en persons navn i databasen, hvilke myndigheder, der havde kompetence til at beslutte, om der skulle ske registrering, længden af foranstaltningen, præcise oplysninger om arten af indsamlede data, proceduren for opbevaring og brug af de indsamlede data, og de eksisterende kontrolforanstaltninger og sikkerhedsforanstaltninger mod misbrug var således ikke tilgængelige for offentligheden og offentlighedens kontrol (" not open to public scrutiny and knowledge"). Af præmis 78 fremgår, at tidsfristen for at fremkomme overfor EMD med et krav om godtgørelse var overskredet, hvorfor et krav herom blev afvist.

Administrativ frihedsberøvelse efter politiloven fordrer en "konkret og nærliggende" fare
Retten i Odense tilkendte den 16. september 2005 i sagen BS 8-4962/2004 erstatning til tre personer. I dommen - som er upåanket - fik de tre medhold i, at en administrativ anholdelse af disse havde været ulovlig. De tre personer var den 18. september 2004 blevet anholdt af politiet få minutter efter, at de havde forladt deres minibus på en parkeringsplads i Odense centrum for at begive sig hen til en demonstration arrangeret af "Odenseanere mod racisme". Demonstrationen skulle begynde omtrent på det tidspunkt, hvor de tre blev anholdt, og den skulle foregå i Kongens Have i Odense centrum i anledning af, at Dansk Folkeparti samme weekend holdt landsmøde i Odense Congress Center. Retten anførte i sine bemærkninger til dommen blandt andet følgende: "Retten finder særligt efter det anførte ikke, at der har foreligget en tilstrækkelig konkret og nærliggende fare for forstyrrelse af den offentlige orden eller for enkeltpersoners sikkerhed, som er en forudsætning for, at der kan ske frihedsberøvelse efter politilovens § 5, stk. 3." Politidirektøren ankede ikke afgørelsen.

I TfK 2009.346 ØLD blev en person den 26. november 2006 anholdt under en uanmeldt demonstration ved "Faderhuset" i Rødovre, hvor der blandt andet var begået hærværk inde i bygningen. Den pågældende blev såvel ved byretten som landsretten frifundet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3. For landsretten påberåbte anklagemyndigheden sig yderligere politilovens §§ 8 og 9. Landsretten udtalte herom: "Vedrørende politilovens § 8 finder landsretten, at det efter det anførte om demonstration ikke er godtgjort, at betingelserne for anholdelse, var opfyldt, og allerede fordi der ikke forelå opløb, kan politilovens § 9 heller ikke finde anvendelse."

Mindre betydelige ordenskrænkelser kan næppe begrunde frihedsberøvelse
I politikommissionens betænkning 1410 fra 2002 om politilovgivning anfører kommissionen på side 168, nederst, og videre på side 169 blandt andet følgende:

"... Udtrykket ”afværge fare” indebærer, at politiets indgreb forudsætter en konstateret konkret og nærliggende fare for en forstyrrelse af den offentlige orden eller fare for enkeltpersoners eller den offentlige sikkerhed. Afgørelsen af, om der foreligger den til et indgreb fornødne fare, afhænger af en konkret vurdering af situationen, men det bør ikke være således, at politiet lader en fare udvikle sig, før der gribes ind. Politiet kan således f.eks. gribe ind ved optræk til slagsmål foran et værtshus o.lign.

Det er ikke en betingelse, at en krænkelse af de nævnte politiretlige beskyttelsesinteresser endnu er realiseret, men der skal være en vis sandsynlighed for, at det vil ske. Et indgreb forudsætter ikke nødvendigvis viden om, hvorledes en krænkelse i detaljer vil udmønte sig, eller hvilke konkrete interesser der vil blive krænket. Endvidere forudsætter en konkret og nærliggende fare ikke nødvendigvis, at faren i tidsmæssig sammenhæng er tæt på at blive realiseret. Det afgørende er sandsynligheden for, at faren vil blive realiseret, hvis ikke politiet griber ind. Hvis f.eks. en person er ved at opstille et musikanlæg med henblik på at forstyrre afviklingen af et politisk møde, kan politiet gribe ind, selvom mødet først starter flere timer senere.

Alene det forhold, at en person er kendt som uromager, kan ikke i sig selv danne grundlag for et indgreb. Tidligere erfaringer med en person - eller en gruppe af personer - kan dog sammen med de konkrete omstændigheder indgå i vurderingen af, om der er en konkret og nærliggende fare for en forstyrrelse m.v.

Politiet skal efter bestemmelsen om muligt anvende det mindst indgribende middel i en given situation. Kan en faresituation afværges ved, at politiet udsteder et påbud, er politiet således afskåret fra at gennemføre en frihedsberøvelse. Vurderingen af, hvilke indgreb der bør iværksættes, vil i øvrigt afhænge af en konkret vurdering af situationen.

Endvidere indebærer det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, at politiet alene må foretage indgreb i det omfang, et indgreb er proportionalt i forhold til den fare, der truer de politiretlige beskyttelsesinteresser (orden og sikkerhed). Det kan f.eks. tænkes, at politiet i en situation, hvor mindre indgrebsmidler har vist sig nytteløse, alligevel må afstå fra at gennemføre en frihedsberøvelse, fordi en frihedsberøvelse vil være uproportional i forhold til faren. Mindre betydelige ordenskrænkelser vil f.eks. næppe altid kunne danne grundlag for frihedsberøvelse, og politiet må derfor i sådanne tilfælde i stedet overveje at udstede et bødeforelæg i anledning af krænkelsen.

Af det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip følger endvidere bl.a., at indgreb skal gennemføres så skånsomt som forsvarligt. .."

Bagatelgrænsen for hvornår et indgreb mod en person kan anses for en "frihedsberøvelse"

I sagen Brega m. fl. mod Moldova afgjort af EMD den 24. januar 2012 under sagsnummer 61485/08 var en deltager i en demonstration, som under demonstrationen tilfældigvis befandt sig ved et busstoppested, af seks polititjenestemænd blevet presset op i en bybus, der tilfældigvis ankom til busstoppestedet, hvorefter polititjenestemændene også steg på bussen, hvor de omringede ham. 8 minutter og adskillige stoppesteder senere "løslod" de ham (I præmis 19, in fine, er dette udtrykt således: "The second applicant was near a trolleybus stop when a group of six plain-clothes police officers forced him into a trolleybus. They cornered him and, in spite of his protests, released him only approximately eight minutes and several stops later". Af præmis 43 fremgår det, at EMD anså det omhandlede indgreb for en frihedsberøvelse ("deprivation of liberty") i EMRK artikel 5's forstand.

Administrativ frihedsberøvelse efter politiloven anses ikke som en "afgørelse" i forvaltningslovens forstand

I svar af 5. juli 2010 på spørgsmål 295 fra Folketingets Retsudvalg udtaler Justitsministeriet, at ministeriet ikke anser administrativ frihedsberøvelse efter politiloven for en "afgørelse" i forvaltningslovens forstand. Der er således tale om faktisk forvaltningsvirksomhed, når politiet beslutter at frihedsberøve en person administrativt. På side 19 anføres således følgende: "Afslutningsvis bemærkes for god ordens skyld, at som omtalt i pkt. 4.4 er Justitsministeriet mest tilbøjelig til at mene, at politiets beslutninger om administrativ frihedsberøvelse efter politilovens §§ 5, 8 og 9 ikke er afgørelser i forvaltningslovens forstand, ....." På samme side udtaler ministeriet nærmere: "Som nævnt under pkt. 4.3.2 er de situationer, hvor det kan komme på tale at frihedsberøve i henhold til politiloven, kendetegnet ved, at beslutningen om, hvorvidt der skal frihedsberøves, i almindelighed skal træffes meget hurtigt og ”på stedet”. Det må derfor antages, at disse beslutninger i praksis vil blive meddelt adressaterne mundtligt og af den grund ikke vil skulle være ledsaget af en begrundelse efter forvaltningslovens § 22, ligesom de af samme grund ikke vil skulle være ledsaget af en klagevejledning efter forvaltningslovens § 25. Den frihedsberøvede person ville dog efterfølgende kunne anmode om aktindsigt efter forvaltningslovens regler om partsindsigt (§§ 9-18) i de dokumenter, der måtte vedrøre den pågældendes sag, ligesom vedkommende ville kunne forlange en skriftlig begrundelse for frihedsberøvelsen efter forvaltningslovens § 23." I svaret foretager politiet en forholdsvis grundig gennemgang af den forvaltningsretlige teori om "afgørelser" i forvaltningslovens forstand. Endvidere gennemgås betingelserne for frihedsberøvelse efter politiloven forholdsvist grundigt.

Nærmere om praksis vedrørende detentionsanbringelse og anden administrativ frihedsberøvelse

Detentionsanbringelser sker med hjemmel i politilovens § 11, stk. 4. Politilovens § 11 har følgende formulering:

"§ 11. Politiet skal tage sig af en person, der er ude af stand til at tage vare på sig selv på grund af indtagelse af alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler, og som træffes under forhold, der indebærer fare for den pågældende selv eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed. Er der mistanke om, at personen er syg eller har pådraget sig skader af ikke ringe omfang, skal den pågældende straks undersøges af en læge.

Stk. 2. Politiet kan besigtige personens legeme, undersøge tøj og andre genstande, herunder køretøjer, i den pågældendes besiddelse samt skaffe sig adgang til et ikke frit tilgængeligt sted uden retskendelse med henblik på

1) at vurdere personens tilstand og faren for den pågældende,

2) at afværge faren for personen eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed eller

3) at fastlægge personens identitet.

Stk. 3. Med henblik på at afværge faren for den berusede eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed kan politiet foretage andre indgreb over for den berusede, herunder udstede påbud og fratage vedkommende berusende eller bedøvende midler eller andre genstande.

Stk. 4. Findes mindre indgribende midler, jf. stk. 2 og 3, ikke tilstrækkelige til at afværge faren for den berusede eller andre eller for den offentlige orden eller sikkerhed, kan den berusede om nødvendigt frihedsberøves med henblik på hjemtransport, overgivelse til andre, der på forsvarlig måde kan tage sig af den pågældende, indbringelse til hospital, forsorgshjem eller lignende eller indsættelse i detention. Frihedsberøvelsen skal være så kortvarig og skånsom som muligt.

Stk. 5. Justitsministeren fastsætter nærmere bestemmelser om anbringelse i detention, herunder om lægeundersøgelse og tilsynet med den anbragte."

§ 11 forudsætter, at andre og mindre indgribende midler end anbringelse i detentionen forsøges først. Kun hvis sådanne indgreb ikke er tilstrækkelige, kan politiet anbringe den pågældende i detentionen. Opholdet her skal være så kortvarigt og skånsomt som muligt.

Det forekommer ikke sjældent, at borgere, som politiet har sigtet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen for eksempel for at råbe ukvemsord efter politiet i nattelivet, udover at blive sigtet for sådanne handlinger tillige bliver anholdt og taget med på politigården, hvor de placeres i detentionen til den efterfølgende morgen. En sigtelse for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen kan ikke i sig selv begrunde, at gerningsmanden anholdes. Det er som regel tilstrækkeligt i et sådant tilfælde, at politiet, såfremt politiet mener, at der er begået noget strafbart, får fastslået gerningsmandens identitet, således at et eventuelt bødeforelæg kan tilsendes den pågældende.

I Justitsministerens svar på spørgsmål 16 og 17 stillet af Folketingets Retsudvalg 16. og 21. april 2004 redegøres der nærmere for overvejelser om, at det ikke er politiet men andre institutioner - herunder hospitaler eller forsorgsinstitutioner - der skal tage sig af berusede personer. Det fremgår også af svarets næstsidste afsnit, at Justitsministeriet oplyser, at ministeriet den 23. februar 2004 har udsendt en cirkulæreskrivelse til alle landets politikredse, hvori ministeriet henstiller til politikredsene, at politiet indgår i en dialog med henholdsvis amtsrådene, Frederiksberg Kommunalbestyrelse og Københavns Borgerrepræsentation med henblik på en øget anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger end anbringelse i detention.

Forslag til Folketingsbeslutning (BSF 92) fremsat 9. december 2003 af Anne Baastrup (SF), Aage Frandsen (SF) og Lene Garsdal (SF) om etablering af lokale/regionale afrusningsafdelinger. Her foreslås blandt andet "en egentlig omorganiseringen af den akutte afrusning af berusede personer, som politiet kommer i kontakt med, således at opgaven placeres i lokale/regionale afrusningsafdelinger. "

I DUP-2014-331-1613 fandt Den Uafhængige Politiklagemyndighed (DUP), at anbringelse i detentionen af en person, der var blevet sigtet og anholdt for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen, havde været uberettiget. Den pågældende skulle den 29. september 2013 om natten have råbt ukvemsord til en politibetjent, hvorfor hun var blevet sigtet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen og derpå anholdt og hensat i detentionen. Det fremgår af detentionsrapporten, at hun blev vurderet som beruset i middelsvær grad. Kvinden blev senere fundet skyldig i overtrædelse af ordensbekendtgørelsen og ved Retten i Århus idømt en bøde. Dette havde naturligvis ingen indflydelse på spørgsmålet om, hvorvidt detentionsanbringelsen havde været berettiget eller ikke. DUP fandt ikke, at kvindens tilstand havde været af en sådan beskaffenhed, at der havde været grundlag for at detentionsanbringe hende. Da kvinden ikke efter forvaltningslovens § 26 var blevet vejledt om fristen på 4 uger i retsplejelovens § 469, kunne hun efter retsplejelovens kapitel 43 a bede retten om at tage stilling til et krav om godtgørelse for den uberettigede anbringelse i detentionen, selvom klagefristen for længst var overskredet.

Politiet skal bevise, at det er nødvendigt at anbringe en person i detentionen, og personen har krav på erstatning, hvis anbringelsen ikke er berettiget. Detentionsanbringelser er begrundet i orden og sikkerhed. Kan en person ikke tage vare på sig selv for eksempel på grund af spirituspåvirkethed, og findes der ikke et bedre middel til at hjælpe personen som for eksempel at køre den pågældende hjem, kan personen anbringes i detentionen. Bevisbyrden ligger imidlertid hos det offentlige. Se for eksempel UfR 2006.2491V.

I dommen UfR 1996.21 ØLD blev en 23-årig mand tilkendt erstatning for uberettiget frihedsberøvelse. Han var blevet anholdt og sigtet for overtrædelse af retsplejelovens § 750, idet han havde nægtet at oplyse sin adresse til politiet. Ved ankomst til politistationen opgav han sine data. Han var derpå blevet anbragt 4 timer i detentionen, hvorpå han blev afhørt og løsladt. Politifolkene begrundede under sagen detentionsanbringelsen med, at den pågældende var "spirituspåvirket og ophidset", at han havde "balancebesvær og røde øjne, ligesom han slog lidt ud efter betjentene, da de ville visitere ham". Modsat byretten tilkendte Østre Landsret den pågældende erstatning for uberettiget frihedsberøvelse. Landsretten henviste i sin begrundelse blandt andet til, at "selv om E på det pågældende tidspunkt i et vist omfang var spirituspåvirket og ophidset, findes der ikke grundlag for at fastslå, at han havde balancebesvær eller i øvrigt ikke kunne tage vare på sig selv."

Det synes at være en forholdsvis udbredt misforståelse i danske politikredse, at politiet kan tage en person, der har været fræk overfor politiet i nattelivet, med en tur i detentionen for at "køle af". Se for eksempel et uddrag fra politiets døgnrapport gengivet i Jyske Vestkysten 2. december 2013 under overskriften "Politi bøvlede med frække julefrokostgæster i midtbyen". I artiklen skriver journalist Heidi Bjerre Christensen blandt andet: "Ved midnat var der en, der gav en politipatrulje fingeren, og da han så også skubbede en af betjentene, da de henvendte sig til ham for at spørge, hvad meningen egentlig var, blev han anholdt. Manden var, hvad politiet betegner som fuld i middelsvær grad, så han fik en tur i detentionen, så han kunne køle af. Han blev løsladt i går morges med en sigtelse for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen. Stort set det samme skete, da politiet en halv time senere måtte skride ind over for en mand, der var blevet bortvist fra en af restauranterne på Torvet. Han greb fat i den ene af betjentene, og også han fik en billet til en overnatning i detentionen."

I Steel m. fl. mod Storbritannien afgjort af EMD den 23. september 1998 under sagsnummer 24838/94 fandt EMD, at EMRK artikel 5 var krænket. 3 personer havde deltaget i en fredsdemonstration ved et konferencecenter, hvor der blev holdt et arrangement om kamphelikoptere. De tre personer klagede til EMD over, at de af de britiske myndigheder under demonstrationen var blevet anholdt og derpå tilbageholdt i 7 timer, uden at der havde været grundlag for dette skridt. Af præmis 64 følger, at EMD ikke så nogen grund til at anse protesten for andet end fuldt ud fredelig. EMD fandt ingen indikationer på, at klagerne har forstyrret eller forsøgt at forstyrre dem, som deltog i konferencen, eller at de har opført sig på en måde, der kunne fremprovokere vold fra andre. Der var efter EMD's opfattelse intet ved klagernes opførsel, der kunne berettige politiet til at frygte, at fredsforstyrrelser skulle finde sted. EMD fandt ikke, at frihedsberøvelsen var i overensstemmelse med engelsk lovgivning, der tillader, at personer kan tilbageholdes efter den af myndighederne påberåbte bestemmelse i national lovgivning, hvis det er rimeligt at antage, at de pågældende vil optræde fredsforstyrrende ("cause a breach of the peace"). Se præmis 57. Af præmis 110 følger, at EMD også fandt EMRK artikel 10 krænket for de tre klageres vedkommende.

I sagen Witold Litwa mod Polen (sagsnummer 26629/95 fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 4. april 2000, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 5, stk. 1 (e) i et tilfælde, hvor en person havde været frihedsberøvet i et afrusningscenter i 6 timer og 30 minutter. I præmis 79 udtaler EMD blandt andet, at der efter national lovgivning er muligheder for at vælge mindre indgribende midler over for en beruset person herunder at bringe den pågældende på hospitalet eller til sit hjem. Man havde uden nærmere prøvelse valgt den mest indgribende foranstaltning, som var frihedsberøvelse i det omhandlede afrusningscenter (et såkaldt "sobering-up centre). Dette udgjorde efter EMD en krænkelse af artikel 5, § 1 (e). Den pågældende ved menneskerettighedsdomstolen tilkendt en erstatning, der udgjorde 8.000 Zlotys (ca. 15.000 kr.)

I Kharin mod Rusland afgjort af EMD den 3. februar 2011 under sagsnummer 37345/03 fandt 4 ud af 7 dommere ved EMD, at tilbageholdelse i detentionen i 11 timer og 50 minutter af en spirituspåvirket person, der - efter at være smidt ud af en butik - var kommet tilbage til butikken, og som umiddelbart havde slået ud efter de politifolk, der var tilkaldt for at få den pågældende fjernet fra butikken. Af præmis 44 fremgår det, at flertallet af EMDs medlemmer lagde vægt på, at det af vidneudsagn fra en ansat i butikken, en vagt fra butikken samt de tilkaldte polititjenestemænd fremgik, at klageren havde været aggressiv og truet de tilstedeværende, at han havde forsøgt at komme i slagsmål med politiet, at han havde kastet sin taske rundt i butikken, og at han efterfølgende havde fortsat sin aggressive adfærd i politibilen og i detentionen. EMD's flertal udtaler (også i præmis 44), at de fandt, at politiet havde haft tilstrækkelig grund til at tilbageholde klageren i detentionen, indtil han var blevet ædru ("....the police had sufficient reasons to detain the applicant in the centre until he had sobered up ..."). Flertallet bemærker i præmis 45 også, at det fremgik af sagen, at politiet havde forsøgt sig med mindre indgribende midler end detentionsanbringelse, men at disse var utilstrækkelige (".. It also appears that the police contemplated less serious measures, found them insufficient to safeguard the public interest and reasonably considered that it was necessary to detain the applicant .."). Mindretallet - 3 dommere - fandt, at EMRK artikel 5 § 1 (e) var krænket (dissensens præmis 7). De lagde blandt andet vægt på, at udtalelserne fra de civile vidner var fremkommet meget sent under sagen.

Folketingets Ombudsmand har på baggrund af sin inspektion den 17. maj 2006 af detentionen på politistationen i Gladsaxe lavet en grundig gennemgang af reglerne, som skal iagttages, når personer anbringes i detentionen herunder reglerne om, at de pågældende som udgangspunkt skal køres hjem, hvis der er nogen i hjemmet til at tage sig af dem, frem for at blive transporteret til detentionen.

Lægeundersøgelsen af detentionsanbragte personer
Det fremgår af detentionsbekendtgørelsens § 9, at den frihedsberøvede "inden den endelige anbringelse" i detentionen "altid" skal undersøges af en læge.

Af bekendtgørelsens § 11 fremgår følgende:

"§ 11. Lægeundersøgelse af den frihedsberøvede foretages enten ved tilkald af læge/vagtlæge eller ved undersøgelse på skadestue. Vagthavende skal ved lægevalget vurdere, hvad der er mest hensigtsmæssigt under hensyn til tid og afstand.

Stk. 2. Lægeundersøgelsen skal belyse, om den frihedsberøvede er i en tilstand, der taler imod anbringelse i detention, og om den pågældende er i en tilstand, der eventuelt kræver behandling på sygehus, hos læge eller lignende."

I "Ugeskrift for Læger", 2001;163(33):4441, udtaler lægeforeningen sig om kravene til lægeundersøgelsen af detentionsanbragte personer. Det fremgår blandt andet, at lægen ved undersøgelse af detentionsanbragte skal foretage "en samlet klinisk vurdering af undersøgtes tilstand på undersøgelsestidspunktet", og at undersøgelsen skal gentages, hvis tilstanden "på nogen måde" forværres. Lægeforeningen anser ifølge artiklen lægeundersøgelsen af detentionsanbragte for "vigtigt lægeligt arbejde". Det fremgår også, at lægen er "konsulent for politiet", men at lægen ikke derved er "en del af et sanktionssystem". Det præciseres, at lægen skal "være med til at sikre, at de personer, der i "i situationen har behov for lægelig behandling, får det". Det fremgår, at lægen skal benytte lægeattest ID-nummer 03.07.21.01 ved afgivelsen af sin erklæring om undersøgelsen. Læs mere om lægeforeningens krav.

I M.S. mod Storbritannien afgjort af EMD den 3. maj 2012 under sagsnummer 24527/08 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 3, at en psykisk syg person havde været anbragt i detentionen ("police cell") i 4 dage. Det fremgår af sagen, at den pågældende blev tilset af læger adskillige gange, som anbefalede, at den pågældende skulle overføres til et psykiatrisk hospital. Der var imidlertid ikke hospitaler, der kunne modtage den pågældende i løbet af de første 4 døgn af detentionsanbringelsen. I sin afgørelse (i præmis 44) henviser EMD til en udtalelse vedrørende Storbritannien fremsat af CPT efter CPT's besøg i Storbritannien i 2008. I afgørelsens præmis 30 er følgende gengivet om besøget:

"30. Extract from Report to the Government of the United Kingdom on the visit to the United Kingdom carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 18 November to 1 December 2008:

“148. The CPT also has concerns with respect to the availability of appropriate psychiatric care for persons detained by the police. More than once, members of the CPT’s delegation were told that the behaviour of some detained persons became so erratic that custody officers considered it necessary to tie them naked to a chair in order to prevent any acts of self-harm. Such treatment is clearly unacceptable and should be stopped immediately. In such cases police officers should immediately call a doctor and act in accordance with his instructions. Further, detained persons who display severe psychiatric disorders should be transferred without delay to a mental health facility.

The CPT recommends that immediate steps be taken to ensure that detained persons with mental health disorders, held in police stations, are provided with appropriate care and treatment, until they are transferred to a mental health facility.”

Patientskadeankenævnet har i sin afgørelse af 3. juni 2008 med journalnummer 2008-00-330 afgjort, at en person, der havde været udsat for mulige lægefejl i forbindelse med lægeundersøgelsen under detentionsanbringelse, ikke kan få erstatning fra patientforsikringen, idet behandlingen ikke findes at "være omfattet af lov om patientforsikringens dækningsområde, jf. lovens § 1, stk. 1. Nævnet udtalte nærmere: "Nævnet kan tiltræde, at lægetilsyn der foregår i detentionen efter lægens aftale med politiet ikke er omfattet af patientforsikringslovens dækningsområde".

I UfR 2009.1835 HD fik de pårørende til en person, der var "tvangstilbageholdelig" på en psykiatrisk afdeling, tilkendt erstatning, efter, at personen havde begået selvmord, medens denne befandt sig alene på sin stue. Personen blev af personalet fundet død på sin stue den 26. november 2003, kl. 16.15. Hun havde kvalt sig selv med snørebånd. Det fremgik af "retningslinjerne" for den psykiatriske afdeling, at den pågældende burde have været tilset mindst en gang af personalet i tiden mellem kl. 14.30 og kl. 16.15. Dette var ikke sket. Hospitalet gjorde under sagen blandt andet gældende, at et sådant selvmord kunne være blevet begået, uagtet at man havde ført tilsyn efter forskrifterne. Højesteret fandt imidlertid, at der ikke kunne ses bort fra, at selvmordet "kunne have været afværget, hvis personalet havde tilset hende i overensstemmelse med retningslinjerne". De pårørende fik derfor tilkendt erstatning efter patientforsikringslovens § 2, stk 1, nr. 1. Dommen viser, at forsømmelighed fra de personer, der har en psykisk syg (eller frihedsberøvet) person i sin varetægt, kan udløse erstatning til de pårørende. Efter detentionsbekendtgørelsen skal politiet føre tilsyn med jævnlige intervaller med detentionsanbragte. Det forekommer nærliggende, at afgørelsen vil kunne få relevans ved bedømmelsen af erstatningskrav, der rejses i anledning af svigt i sådanne tilsyn.

Lægeundersøgelser af spirituspåvirkede med hovedtraumer bør ske på hospital og ikke i detentionen
Lægerne Michael Hardt-Madsen, Claus Falck Larsen og politikommissær Dennis Schmidt har i Ugeskrift for Læger fra 1990, side 392, i en artikel under overskriften "Lægelig medvirken ved detentionsanbringelse" offentliggjort en undersøgelse af cirka 1.000 personer, der har været anbragt i detentionen ved Odense politi i løbet af 1988. De udtaler i artiklen blandt andet, at det er "velkendt, at alkoholpåvirkning i kombination med selv lette traumer mod hovedet kan medføre intrakiale blødninger. Disse blødninger er ofte ledsaget af et såkaldt frit interval uden erkendelige symptomer og udgør således trods lægetilsyn en meget farlig gruppe".

I Patientklagenævnets årsberetning fra 1992, side 36, er der henvist til en sag, hvor Retslægerådet blandt andet påpeger, at "lægelig observation og diagnose altid er yderst vanskelig på patienter, der er berusede ved indlæggelsen, og som har været udsat for hovedtraumer. De diagnostiske vanskeligheder kan være så store, at patienten retteligt bør observeres i sygehusvæsenets regi og ikke i detentionen eller på andre institutioner."

Se i øvrigt Detentionsbekendtgørelsen.

Om politiets brug af magtmidler henvises til afsnit 3.2.6 nedenfor.

Andre spørgsmål vedrørende detentionsophold
I udtalelsen FOU 1990.122 var en person anbragt i detentionen hos politiet på Københavns Hovedbanegård blevet overfaldet af en medindsat. Politiet havde ikke i forbindelse med indsættelsen af den medindsatte efterkontrolleret i kriminalregisteret, om den pågældende var kendt for vold, hvilket han viste sig at være. Ombudsmanden fandt, at dette burde være sket. Endvidere tog ombudsmanden en oplysning fra Justitsministeriet om, at der fremover ville blive etableret tv-overvågning af detentionslokalerne på Københavns Hovedbanegård, til efterretning.

I præmis 23 i CAT's rapport af 20. maj 2010 (dokument /C/FRA/CO/4-6) henstiller CAT til de franske myndigheder, at disse installerer videoovervågning over alt på politistationer, hvor frihedsberøvede opholder sig for at udvide og styrke beskyttelsen af personer i politiets varetægt. CAT anfører nærmere: "23. While noting with satisfaction that the Act of 5 March 2007 makes video recording of questioning by the police or a judge compulsory, except in cases involving minor offences, the Committee notes that the Act does not apply to persons accused of terrorism or organized crime, failing special authorization by the Public Prosecutor or investigating judge. In addition, the law does not provide for the installation of video surveillance cameras in all areas of police stations and gendarmeries where persons may be held in custody, including passageways (arts. 11 and 16). The Committee recommends that the State party make video recording of interrogations of all persons questioned a standard procedure, and install video surveillance cameras throughout police stations and gendarmeries in order to extend and strengthen the protection afforded to detainees in police custody."

Anden lovgivning end politiloven, som hjemler mulighed for administrativ frihedsberøvelse

Tvangsfjernelse af børn (anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke)

Frihedsberøvelse af psykisk syge personer kan finde sted, når betingelserne herfor i lov om tvang i psykiatrien er opfyldt.

Beslutninger om administrativ frihedsberøvelse kan domstolsprøves efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a.

Frihedsberøvelse af skyldnere kan, når visse betingelser er opfyldt, ske efter retsplejelovens § 494, stk. 2.

Tvangsfjernelse af børn (anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke)
Det følger af § 58 i lov om social service, at det offentlige kan anbringe et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke. Bestemmelsen lyder således:

"Er der en åbenbar risiko for, at barnets eller den unges sundhed eller udvikling lider alvorlig skade på grund af
1) utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller den unge,
2) vold eller andre alvorlige overgreb,
3) misbrugsproblemer, kriminel adfærd eller andre svære sociale vanskeligheder hos barnet eller den unge eller
4) andre adfærds eller tilpasningsproblemer hos barnet eller den unge,
kan børn og unge-udvalget uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver og den unge, der er fyldt 15 år, træffe afgørelse om, at barnet eller den unge anbringes uden for hjemmet, jf. § 52, stk. 3, nr. 8. Der kan kun træffes en afgørelse efter 1. pkt., når der er begrundet formodning om, at problemerne ikke kan løses under barnets eller den unges fortsatte ophold i hjemmet."

Det fremgår af bestemmelsen, at det er "børn og unge-udvalget", der træffer afgørelsen om at anbringe et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke.

Af § 72 følger retten til "gratis advokatbistand" til forældrene og den unge, der er fyldt 15 år, blandt andet i tilfælde, hvor der skal træffes afgørelse om tvangsfjernelse af et barn eller en ung samt i en sag, hvor spørgsmålet om at opretholde en tidligere truffet afgørelse skal opretholdes. Se nærmere i punkt 378 og 379 i vejledning nr. 3 om særlig støtte til børn og unge og deres familier.

Af § 73 følger det, at det "påhviler" kommunalbestyrelsen, at "at gøre indehaveren af forældremyndigheden og den unge, der er fyldt 15 år, bekendt med retten til efter forvaltningsloven at se sagens akter og retten til at udtale sig, inden afgørelsen træffes" blandt andet i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke.

§ 170, stk. 2, lyder: "Sagerne behandles efter retsplejelovens regler om borgerlige sager, herunder kapitel 43 a om prøvelse af administrativt bestemt frihedsberøvelse med de ændringer, der er angivet i dette kapitel." Se nærmere nedenfor om processen under domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a.

Forældremyndighedsindehaveren bevarer forældremyndigheden over det barn, som tvangsfjernes. Se forudsætningsvist artikel af 31. oktober 1999 af souschef Tove B. Andersen i Nyt Fra Ankestyrelsen.

Lovforslag nr. 116 fremsat 28. januar 2009 af velfærdsministeren om ændring af serviceloven (kontinuitet i anbringelsen mv.)

Tvangsfjernelse af børn kan være i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, der har følgende ordlyd:

"Stk. 1. Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.
Stk. 2. Ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder."

Af FN-konventionen af 20 november 1989 om Barnets Rettigheder (børnekonventionen) fremgår af artikel 9, stk. 1, og af artikel 18, stk. 2, følgende:

Artikel 9, stk. 1, Deltagerstaterne skal sikre, at barnet ikke adskilles fra sine forældre mod deres vilje, undtagen når kompetente myndigheder, hvis afgørelser er undergivet retlig prøvelse, i overensstemmelse med gældende lov og praksis bestemmer, at en sådan adskillelse er nødvendig af hensyn til barnets tarv. En sådan beslutning kan være nødvendig i særlige tilfælde, f.eks. ved forældres misbrug eller vanrøgt af barnet, eller hvor forældrene lever adskilt og der skal træffes beslutning om barnets bopæl.

artikel 18, stk. 2, Med henblik på at sikre og fremme de rettigheder, der er indeholdt i denne konvention, skal deltagerstaterne yde passende bistand til forældre og værger ved disses udførelse af deres pligter som opdragere af børn og skal sikre udviklingen af institutioner, ordninger og tjenesteydelser til omsorg for børn.

FN's børnekomite "( COMMITTEE ON THE RIGHTS OF THE CHILD) udtaler i "Concluding observations - Denmark" af 23. november 2005 bekymring over det stigende antal anbringelser uden for hjemmet af børn i Danmark. I præmis 33 udtales det blandt andet, at "en grundig vurdering af behovet for" ("a thorough assessment of the need of") anbringelse af børn uden for hjemmet ikke altid finder sted i Danmark, og at kontakten mellem det anbragte barn og forældrene er "meget begrænset" ("very limited"). I præmis 34 anbefales det blandt andet, at de danske myndigheder øger indsatsen med at yde støtte til børnene og deres forældre med henblik på at begrænse antallet af anbringelser uden for hjemmet.

Se FN's "Guidelines for the Alternative Care of Children" af 24. februar 2010. I afsnit ll (a), punkt 3, fastslås princippet om, at anbringelse af børn uden for deres familie skal tilrettelægges således, at man mest muligt øger muligheden for, at barnet kan returnere til sin familie. I de efterfølgende afsnit beskrives den indsats, som myndighederne skal foretage for at støtte familier i at kunne passe deres egne børn.

I punkt a i afsnittet om "Children deprived of a family environment" i "Concluding Observations" of the Committee on the Rights of the Child vedrørende Danmark af 4. februar 2011 anbefaler komiteen, at de danske myndigheder i højere grad "tilbyder tilstrækkelig støtte" ("provide appropriate support") til familier for at begrænse omfanget af anbringelse af børn uden for hjemmet.

Sagsgangen i Ankestyrelsen i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet - 2006
Socialministeriets vejledning om særlig støtte til børn og unge og deres familier (Vejledning nr. 3 til serviceloven) - høring i Folketinget 2010
Socialministeriets retningslinjer for udarbejdelse og anvendelse af forældrekompetenceundersøgelser - juni 2011
Familiestyrelsens vejledning nr. 9735 af 18. september 2009 om børnesagkyndige undersøgelser.
Socialministeriets bekendtgørelse nr. 1581 af 16. december 2010 om forretningsorden for børn og unge-udvalgene
Socialministeriets bekendtgørelse nr. 708 af 3. juli 2009 om forretningsorden for Ankestyrelsen (med ændringer af 27. september 2010)
Betænkning 1463 om retssikkerhed i anbringelsessager afgivet af et i december 2005 af et udvalg udpeget af socialministeren
Betænkning 1212 om de retlige rammer for indsatsen over for børn og unge afgivet af et udvalg under socialministeriet
Bemærkningerne til lov nr. 454 af 10. juni 1997 om social service

I FOU 1990.260 udtaler en kommune om behovet for advokatbistand til forældrene i sager om tvangsfjernelse af børn blandt andet følgende: ".... at social- og sundhedsforvaltningen forud for en afgørelse i nævnet lægger megen vægt på at orientere forældrene om deres ret til advokatbistand, og at forvaltningen går meget langt i bestræbelserne på at tilskynde forældrene til at tage imod tilbudet." Yderligere fremgår følgende: "Undersøgelsen synes i det hele at bekræfte, at den københavnske lokalforvaltning anser det for at være af væsentlig retsikkerhedsmæssig betydning, at forældrene tager imod tilbudet om advokatbistand, hvorfor der også, om fornødent, rettes gentagne henvendelser til dem herom inden nævnsforelæggelsen. Lokalforvaltningens bestræbelser i denne henseende ses endvidere at føre til, at forældrene benytter deres ret til vederlagsfri advokatbistand i langt hovedparten af tilfældene, næsten fire femtedel af samtlige." Om sagsbehandlingen i Ankestyrelsen fremgår blandt andet: "....I disse tilfælde får advokaten ved Ankestyrelsens bekræftelse på modtagelsen af anken meddelelse om, at advokaten og forældremyndighedens indehaver har mulighed for at udtale sig på det møde, hvor sagen afgøres. Endvidere får advokaten altid inden mødebehandlingen af sagen sendt sagsekstrakten, dvs. de sagsakter, der indgår i sagen og som - sammen med advokatens og forældremyndighedsindehaverens mundtlige udtalelser på ankemødet - danner grundlag for mødebeslutningen."

Se blandt andet kapitel 11 (side 204-207 med overskriften "advokatbistand, bisiddere mv." i Betænkning 1212 om de retlige rammer for indsatsen over for børn og unge afgivet af et udvalg under socialministeriet. Af side 207 fremgår blandt andet følgende: "I den forbindelse finder udvalget det vigtigt at understrege, at kommunen, børne- og ungdomsnævnet eller Ankestyrelsen har en særlig forpligtelse til at yde støtte til de forældre, der giver udtryk for et ønske om advokatbistand, men som ikke er i stand til eller ikke ønsker at tage kontakt med en advokat. I sådanne tilfælde bør der udfoldes en aktiv indsats for at skaffe forældrene en advokat. Eventuelt ved at formidle en kontakt mellem forældrene og en advokat. Udvalget er bekendt med, at denne fremgangsmåde følges af Ankestyrelsen, og at Ankestyrelsen i særlige tilfælde har fået bistand fra Advokatrådet."

I UfR 1995.151 VLD blev Ankestyrelsens afgørelse i en sag om anbringelse af et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke af landsretten underkendt som ugyldig, idet planen for barnet ophold uden for hjemmet led af væsentlige mangler. Landsretten udtalte nærmere: "Da den i sagen foreliggende plan hverken indeholder en angivelse af den forventede varighed af anbringelsen eller en beskrivelse af den påtænkte behandling af barnet samt ej heller en angivelse af, hvilke foranstaltninger der påtænkes iværksat for familien, findes planen ikke at opfylde betingelserne i bistandslovens § 66 b, stk. 2, hvilket burde have været påset af Den Sociale Ankestyrelse. Herefter findes Den Sociale Ankestyrelses afgørelse at lide af så væsentlige mangler, at den må tilsidesættes som ugyldig."

Videreført anbringelse af børn efter lov om social service § 62, stk. 5, samt § 68 a
Ved lov nr. 318 af 28. april 2009 blev der vedtaget nye regler om "kontinuitet i anbringelsen" af tvangsfjernelse af børn. I lov om social service blev blandt andet § 62, stk. 5, samt § 68 a indsat.

§ 62, stk. 5 har følgende indhold:

"§ 62, stk. 5. Børn og unge-udvalget kan i særlige tilfælde træffe afgørelse om, at en anbringelse uden for hjemmet efter § 58 af et barn, der ikke er fyldt 1 år, skal gælde i 3 år, hvis det er overvejende sandsynligt, at de forhold, der begrunder anbringelsen, vil være til stede i denne periode. De samme beføjelser har Ankestyrelsen og retten."

Se bemærkningerne til § 62, stk. 5. I velfærdsministeriets svar af 10. marts 2009 på spørgsmål nr. 2 fra Folketingets Socialudvalg redegør ministeriet nærmere for kriterierne for en afgørelse om, at anbringelsen skal videreføres. Det anføres blandt andet, at det skal vurderes, hvorledes en videreført anbringelse må antages at påvirke barnets netværk, når barnet bliver voksent.

§ 68 a har følgende indhold:

"§ 68 a. Børn og unge-udvalget kan træffe afgørelse om, at et barn eller en ung, der efter § 52, stk. 3, nr. 8, har været anbragt uden for hjemmet i mindst 3 år, fortsat skal være anbragt uden for hjemmet i en videreført anbringelse, hvis barnet eller den unge har opnået en så stærk tilknytning til anbringelsesstedet, at det på kortere og længere sigt må antages at være af væsentlig betydning for barnets eller den unges bedste at forblive på anbringelsesstedet. Afgørelser om videreførelse af en anbringelse efter 1. pkt. skal ikke forelægges for børn og unge-udvalget til fornyet afgørelse efter § 62.

Stk. 2. For et barn eller en ung, der er fyldt 15 år, kan der kun træffes afgørelse om videreførelse af en anbringelse efter stk. 1, hvis barnet eller den unge samtykker til afgørelsen.

Stk. 3. Børn og unge-udvalget kan træffe afgørelse om videreførelse af en anbringelse efter stk. 1, uanset at betingelserne i § 52, stk. 3, nr. 8, eller § 58 ikke længere er opfyldt.

Stk. 4. Til brug for børn og unge-udvalgets afgørelse om videreførelse af anbringelsen, jf. stk. 1, skal kommunalbestyrelsen udarbejde en indstilling, der indeholder:

1) en revideret undersøgelse af barnets forhold, jf. § 50,
2) en revideret handleplan, jf. § 140,
3) en psykologisk, lægefaglig eller anden børnesagkyndig helhedsvurdering af barnets eller den unges tilknytning til anbringelsesstedet, og
4) barnets eller den unges holdning til videreførelse af anbringelsen."

Se bemærkningerne til § 68 a.

I UfR 2011.313V stadfæstede landsretten en afgørelse om, at et barn på 11 år skulle være anbragt uden for hjemmet uden forældrenes samtykke i en videreført anbringelse. Det fremgår blandt andet af sagen, at barnet havde været anbragt i den familiepleje, hvor barnet fortsat var anbragt, siden barnet var 2 år gammelt. Det fremgik af en psykologudtalelse, at "der ingen tvivl" var om, at barnet var knyttet til sine plejeforældre, at det var mod plejeforældrene, at barnet rettede sine "positive følelser", der "ubetinget" blev gengældt. Barnet oplevede, at hun hørte til plejefamilien, som havde et godt kendskab til barnets "livsverden". Observationerne gav indtryk af, at "både barnet og plejeforældrene har udviklet et sådan kendskab til hinanden, at de i samspillet reagerede ud fra forholdsvis sikre forventninger om hvordan den anden part vil reagere, og gik de lidt galt af hinanden, som da plejeforældrene blev for drillende, så var de hurtige til at justere ind". Undersøgelsen viste også, at barnet ikke oplevede sig knyttet til sin mor, som barnet oplevede som "temperamentsfuld og vredladen, og dermed uforudsigelig i kontakten". Landsretten udtalte blandt andet:

".. I de særlige bemærkninger til § 68 a er det bl.a. anført: "For børn og unge, der har været anbragt mere end 3 år, vil muligheden for at træffe en sådan afgørelse, når som helst under anbringelsen, medvirke til at give børn og unge tryghed i anbringelsen, så de ikke skal være usikre på, om de kan blive boende eller ej, hvis de føler sig tæt knyttet til anbringelsesstedet.

. . . Det vigtige er, at barnet eller den unge oplever anbringelsesstedet som sit hjem og føler et stærkt tilhørsforhold til stedet og de omsorgspersoner, der er på stedet. Barnet eller den unge kan også være tæt knyttet til andre børn på anbringelsesstedet, skolen, fritidsaktiviteter mv. Barnet eller den unges følelsesmæssige tilknytning til en eller flere personer, er en forudsætning for, men er ikke eneafgørende i forhold til, at kunne træffe afgørelse efter denne bestemmelse.

. . . Det afgørende er barnets eller den unges tilknytning til det aktuelle anbringelsessted sammenholdt med tilknytningen til forældrene.«
Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, samt da det, der er fremkommet for landsretten, ikke kan føre til et andet resultat, tiltrædes det, at betingelserne i servicelovens § 68 a for fortsat anbringelse uden for hjemmet i en videreført anbringelse af B er opfyldt. .."

UfR 2014.2939V vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt domstolene kan prøve spørgsmålet om længden af et overvåget samvær. Byretten havde nedsat perioden, hvor der skulle være overvågning af forældrenes samvær med deres barn anbragt uden for hjemmet, fra et år som bestemt af Ankestyrelsen til et halvt år. Ankestyrelsen ankede denne afgørelse til landsretten med påstand om stadfæstelse af Ankestyrelsens afgørelse. Ankestyrelsen gjorde under sagen ved landsretten blandt andet gældende, at domstolene ikke har hjemmel til at tage stilling til længden af den periode, i hvilken samværet skal være overvåget. Domstolene kan alene ophæve Ankestyrelsens afgørelse eller stadfæste den, jf. retsplejelovens § 472, stk. 1, men ikke ændre afgørelsen. Byretten har således ikke haft hjemmel til at afkorte perioden for det overvågede samvær fra 1 år til ½ år. Hvis byretten efter sin prøvelse nåede frem til, at perioden med overvåget samvær var for lang, skulle byretten have ophævet Ankestyrelsens afgørelse. Landsretten gav ikke Ankestyrelsen medhold og udtalte blandt andet: "... Etableringen af overvåget samvær træffes i medfør af lov om social service § 71, stk. 3, når det er »nødvendigt af hensyn til barnet« og alene for »en bestemt periode«. Afgørelsen, der træffes af børn og unge-udvalget, kan indbringes for Ankestyrelsen i medfør af lov om social service § 168, og styrelsens afgørelse kan i medfør af lovens § 169 kræves forelagt retten. Sagerne behandles efter reglerne om borgerlige sager, herunder kapitel 43 a om prøvelse af administrativt bestemt frihedsberøvelse. Forarbejderne til lov om social service § 169 – eller de tidligere gældende bestemmelser om adgangen til at få spørgsmålet forelagt retten – indeholder ingen nærmere omtale af den prøvelse, som retten skal foretage, herunder at retten i sin prøvelse er begrænset til alene at efterprøve nødvendigheden af etableringen af overvåget samvær eller er afskåret fra at prøve længden af den periode, som er bestemt for det overvågede samvær. Den prøvelse, som retten foretager i medfør af lovens § 169, angår herefter også længden af den periode, som er bestemt for det overvågede samvær, og retten kan som det mindre i det mere - som alternativ til en ophævelse af Ankestyrelsens afgørelse - ændre periodens længde. Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, tiltræder landsretten, at perioden for det overvågede samvær er ændret til 6 måneder som sket. .."

Af servicelovens §§ 140-141 følger, at kommunalbestyrelsen skal udarbejde en "handleplan", inden der træffes afgørelse blandt andet om anbringelse af et barn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke. Bestemmelserne indeholder frister for, hvornår sådanne handleplaner skal være udarbejdet, og de indeholder krav til indholdet af disse.

I U.2008.1208H fandt Højesteret efter en konkret vurdering af en handleplan, at denne ikke var så mangelfuld, at afgørelsen om anbringelse af barnet uden for hjemmet skulle anses for ugyldig. Højesteret udtalte nærmere: "De handleplaner, som blev udarbejdet forud for børn og unge-udvalgets beslutning den 23. maj 2005 om anbringelse af A og B uden for hjemmet, er i det væsentlige i overensstemmelse med forskrifterne i den dagældende § 58 a, stk. 8, i lov om social service og lider ikke af mangler af en sådan karakter, at børn og unge-udvalgets og Ankestyrelsens afgørelser kan anses for ugyldige."

I U 1995.151V blev en afgørelse om anbringelse uden for hjemmet uden forældrenes samtykke af landsretten tilsidesat som ugyldig, idet den lovpligtige handleplan led af væsentlige mangler. Landsretten udtalte blandt andet følgende: "Da den i sagen foreliggende plan hverken indeholder en angivelse af den forventede varighed af anbringelsen eller en beskrivelse af den påtænkte behandling af barnet samt ej heller en angivelse af, hvilke foranstaltninger der påtænkes iværksat for familien, findes planen ikke at opfylde betingelserne i bistandslovens § 66 b, stk. 2, hvilket burde have været påset af Den Sociale Ankestyrelse. Herefter findes Den Sociale Ankestyrelses afgørelse at lide af så væsentlige mangler, at den må tilsidesættes som ugyldig."

Ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev den almindelige adgang til anke til landsretten af byrettens afgørelser i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke ophævet. Anke til landsretten i sådanne sager kræver nu procesbevillingsnævnets tilladelse. Ansøgning til procesbevillingsnævnet skal indgives inden 4 uger efter byrettens afgørelse. Nævnet kan dog undtagelsesvis meddele tilladelse, hvis ansøgning indgives senere, men inden 1 år efter afsigelsen.

Praksis ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i sager om tvangsfjernelse af børn

Praksis ved EMD viser, at tvangsfjernelse af børn fra deres forældre er i strid med retten til "familieliv" i stk. 1, men at den kan finde sted, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. I forhold til tvangsfjernelse af børn, er det relevant for menneskerettighedsdomstolen at efterprøve, om indgrebet er hjemlet i national lovgivning, om det er "nødvendig i et demokratisk samfund", og om det skal "beskytte sundheden" eller "andres [barnets] rettigheder og friheder".

I X mod Slovakiet afgjort af EMD den 28. juni 2012 under sagsnummer 40245/10 blev der statueret krænkelse af EMRK artikel 8 i en sag, hvor de nationale domstole skulle tage stilling til et spørgsmål om samværsrestriktioner og tvangsmæssig overførsel af forældremyndigheden fra de biologiske forældre vedrørende disses to tvangsfjernede børn. Sagen var ved de nationale domstole trukket i langdrag, idet forældrene havde forlangt ekspertbistand, hvilket retten havde indvilget i på betingelse af, at forældrene selv betalte ekspertbistanden. Da forældrene nægtede at betale bistanden men mente, at ansvaret for dette måtte hvile på det offentlige, var sagen trukket ud, indtil myndighederne til sidst indvilgede i at betale ekspertbistanden. EMD udtaler i præmis 86, at i en sag af den omhandlede art, bør adgangen til ekspertbistand ikke bero på, hvorvidt forældrene selv er villige til at betale for bistanden. Betaling af eksperten var efter EMD's opfattelse myndighedernes ansvar og ikke klagerens ("the responsibility of the authorities, and not the applicant").

I Levin mod Sverige afgjort af EMD den 15. marts 2012 under sagsnummer 35141/06 fandt EMD, at EMRK artikel 8 ikke var krænket som følge af de begrænsninger i adgangen til klagerens samvær ("contact restrictions") med sine tvangsfjernede børn, som de svenske myndigheder havde fastsat. I præmis 62 bemærker EMD, at myndighederne havde taget mange skridt, der skulle muliggøre, at familiens medlemmer bevarede kontakten med hinanden, og at myndighederne ikke havde taget skridt til at afbryde alle forbindelser mellem dem eller haft intentioner herom (".. has at no point taken any measures to sever all links between the family members or had any such intentions .."). EMD bemærkede endvidere i præmis 62, at klageren og børnenes biologiske fader fortsatte med at have forældremyndigheden over børnene, og at myndighederne ikke havde forsøgt at overføre denne til plejeforældrene. EMD fandt således ikke anledning til at betvivle, at det ultimative mål for de svenske myndigheder var at forbedre relationen mellem klageren og hendes børn med henblik på at genforene dem eller i det mindste at sikre dem gode relationer med hinanden ("..no reason to question that the ultimate goal of the Swedish authorities is to improve the relationship between the applicant and her children in order for them one day to reunite or at least have a good and close relationship ..". I præmis 68 fremhæver EMD, at klageren havde haft juridisk bistand under hele forløbet, og at myndighederne genbehandler ("reconsiders") klagerens ret til samvær hver 3. måned med adgang til domstolsprøvelse.

I Dolhamre mod Sverige afgjort den 8. juni 2010 under sagsnummer 67/04 fandt EMD, at en tvangsfjernelse af 3 børn opfyldt de processuelle krav, der kræves i EMRK artikel 8. I afgørelsens præmis 117 fremhæver EMD, at sagen blev prøvet ved to retsinstanser, hvor der var mundtlig forhandling, og hvor hver af parterne havde mulighed for at indkalde vidner, hvilket forældrene i den konkrete sag benyttede sig af. EMD fremhæver i præmis 117 også, at forældrene havde juridisk bistand under hele sagen. EMD bemærker endelig, at forældrene fik udleveret kopi af alle bilag, som de besluttende myndigheder havde adgang til. Dog udtaler EMD også i præmis 117, at man er opmærksom på, at der i et tilfælde var gået lang tid, inden forældrene modtog nogle sagsakter, som de havde bedt om, men at de fik dem, og at forsinkelsen ikke hindrede forældrene i at påberåbe sig bilagene under sagen. Det er værd at bemærke, at appelinstansen omgjorde forvaltningens beslutning om, at børnene fortsat skulle være anbragt uden for hjemmet, hvorefter børnene blev hjemgivet.

I Saviny mod Ukraine afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 18. december 2008 under sagsnummer 39948/06 fandt EMD, at myndighedernes tvangsfjernelse af to børn fra disses forældre, havde udgjort en krænkelse af artikel 8, blandt andet fordi myndighederne ved at placere et af børnene på et børnehjem omkring 100 km. fra familiens hjemby havde gjort det vanskeligt for forældrene at have en regelmæssig kontakt ("regular contact") med barnet (præmis 28 og præmis 59). Forud for tvangsfjernelsen havde kommunen foretaget observationer i hjemmet og konstateret, at det bar præg af dårlig hygiejne mv. Kommunen havde blandt andet observeret, at et af børnenes madras var rådden. Kommunen havde også fundet, at forældrene var uansvarlige i forhold til pasningen af deres børn. I præmis 58 udtaler EMD bekymring over, at de nationale domstole i for høj grad har forladt sig på kommunens udtalelser. EMD bemærker, at de nationale domstole ikke i tilstrækkelig grad har søgt at verificere kommunens iagttagelser ved at indhente sagkyndige udtalelser om forældrenes forældrerevne samt andet materiale, der kunne be- eller afkræfte kommunens observationer. I præmis 59 kritiserer EMD, at børnene blev placeret i forskellige institutioner, og at børnenes synspunkter ikke blev hørt af de nationale domstole. I præmis 57 bemærker EMD, at de nationale myndigheder skal anvende mindre indgribende midler end tvangsfjernelse til at imødegå, at børn mistrives i hjemmet, hvis dette er muligt. Det påpeges, at finansiel støtte og rådgivning til familien kan være alternativer, der skal være forsøgt, hvor dette er relevant, førend det besluttes at tvangsfjerne børn fra hjemmet.

I K. og T. mod Finland afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol EMD (Storkammeret) 12. juli 2001 under sagsnummer 25702/94 blev EMRK artikel 8 anset for krænket blandt andet fordi, myndighederne ikke havde gjort sig tilstrækkelige anstrengelser for at forsøge at genforene familien i et tilfælde, hvor der var sket tvangsfjernelse af familiens børn. Det fremgår af sagen, at moderen havde været tvangsindlagt flere gange med psykiatriske lidelser (blandt andet skizofreni), da hendes søn "M" i 1993, der dengang var 4 år gammel, blev anbragt på et børnehjem med moderens samtykke. I juni 1993 fødte moderen endnu et barn "J", som straks blev fjernet fra moderen. 14 dage senere blev den anbringelsen af sønnen M ændret til også at være tvangsmæssig. Som begrundelse for anbringelse af J uden for hjemmet uden forældrenes samtykke henviste myndighederne til moderens sygdom og de foreliggende oplysninger om aggressiv adfærd fra moderens side. For så vidt angik faderen henviste myndighederne til, at han ikke kunne overkomme pasningen af både den syge moder og det nyfødte barn. Også efter tvangsfjernelsen af børnene fortsatte moderen med med mellemrum at blive indlagt på psykiatrisk hospital såvel frivilligt som tvangsmæssigt. Faderen flyttede i juli 1993 i familiecenter sammen med det nyfødte barn J. Moderen fik tilladelse til at besøge børnene, når der var en sygeplejerske til stede. Børnene blev efter nogen tid overført til en plejefamilie. Forældrene måtte besøge børnene en gang om måneden i 3 timer ad gangen. Derudover ville plejefamilien besøge forældrene sammen med børnene hver 6. måned (præmis 77). I præmis 60 udtaler en sagkyndig, at et samvær af det omhandlede omfang var tilstrækkeligt til, at familien ville kunne genforenes, hvis det senere viser sig, at det ikke længere er nødvendigt, at børnene er tvangsfjernede. I november 2000 ophævede myndighederne kravet om, at samværet skulle være overvåget. Der skulle være et samvær om måneden. Hver 2. måned skulle være i forældrenes hjem, hvor børnene ankommer lørdag kl. 11 og rejser søndag kl. 16.00. De øvrige besøg skulle være hos plejefamilien, og de skulle strejke sig fra kl. 11.00 om søndagen og frem til kl. 17.00. Derudover tillodes det, at børnene kom på ferie hos forældrene 2 uger i sommerferien og en enkelt dag og nat i julen. Af præmis 179 følger det, at EMD (Storkammeret) fandt, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 8, at myndighederne ikke havde udvist større anstrengelser i forsøget på at genforene familien, end tilfældet var. I præmis 178 udtales, at artikel 8 kræver, at det er et vejledende princip ("guiding principle"), at tvangsfjernelse skal anses for en midlertidig foranstaltning ("temporay measure"), og at ethvert skridt i forbindelse med en tvangsfjernelse skal være foreneligt med det endelige mål at genforene familien ("ultimate aim of reuniting the natural parents and the child"). Den foreløbige anbringelse af det nyfødte barn J blev anset for en selvstændig krænkelse af moderens rettigheder. I præmis 168 udtaler storkammeret blandt andet, at det er en særdeles indgribende foranstaltning at tage et nyfødt barn fra sin mor, og det kræver ekstraordinære grunde at fjerne et nyfødt barn fra sin mor. Storkammeret bemærkede blandt andet, at det ikke var oplyst, at myndighederne havde overvejet andre midler end tvangsfjernelse (også præmis 168). Afsnittet afsluttes således: "..... when such a drastic measure for the mother, depriving her totally of her new-born child immediately on birth, was contemplated, it was incumbent on the competent national authorities to examine whether some less intrusive interference into family life, at such a critical point in the lives of the parents and child, was not possible."

I R mod Finland afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 30. maj 2006 under sagsnummer 34141/96 blev der statueret krænkelse af EMRK artikel 8. 24. november 1992 indvilgede et barns forældre i, at barnet, der var 5 år gammelt, blev anbragt uden for hjemmet. Anbringelsen var blandt andet begrundet i, at moderen, der havde udviklet en psykiatrisk lidelse, optrådte voldeligt over for barnet, og at hverken faderen eller moderen kunne yde den tilstrækkelige omsorg for barnet. I starten kunne barnet komme på besøg hos sin far. Af præmis 12 fremgår det imidlertid, at myndighederne inddrog faderens tilladelse til at få barnet på besøg i sit hjem, idet man konstaterede, at barnet begyndte at masturbere", hvilket man overvejede kunne skyldes seksuelt misbrug af barnet. Han fik nu tilladelse til at besøge barnet 1 gang og nogle gange 2 gange om måneden på børnehjemmet. Fra juni 1994 kunne barnet igen komme på besøg hos faderen en gang om måneden. Myndighederne overvågede ikke på noget tidspunkt hjemmebesøgene. Af præmis 12 fremgår yderligere, at det fremgår af journalark, at det på et møde den 1. december 1992, hvor faderen deltog, blev besluttet, at faderen kunne besøge sønnen cirka 2 gange om måneden, idet "konstante" besøg kunne virke forstyrrende på barnet. Af præmis 14 fremgår, at det af myndighedernes journal fra 11. marts 1993 fremgår følgende: "... Idet det ikke længere er hensigten at få barnet placeret hos sine forældre men derimod hos plejeforældrene, bør processen med hensyn til at få barnet adskilt fra forældrene fortsættes". Af præmis 20 fremgår det, at forvaltningen 4. november 1994 besluttede ikke at hjemgive barnet, efter at faderen forudgående havde begæret det hjemgivet. Det blev også besluttet, at man ville arbejde for, at barnet skulle forblive hos plejeforældrene (også præmis 20). Af præmis 21 og 23 fremgår det, at faderen indbragte forvaltningens afgørelse for retten, og at retten ikke imødekom faderens anmodning om, at barnet skulle undersøges af en af faderen navngiven psykiater. Retten stadfæstede forvaltningens afgørelse og opretholdt anbringelsen. Den 1. juni 1995 blev barnet placeret hos en plejefamilie 150 km. fra faderens hjem. I indledningen af præmis 89 udtaler EMD blandt andet: "EMD skal gentage det ledende princip, hvorefter en tvangsanbringelse skal anses som en midlertidig foranstaltning, som skal afbrydes, så snart forholdene tillader dette, og at ethvert skridt, der fører til midlertidig anbringelse uden for hjemmet, skal være forenelig med det ultimative krav forsøg på at genforene de biologiske forældre og barnet". I præmis 94 konkluderer EMD, at artikel 8 er krænket. EMD henviser i præmis 92 og 93 blandt andet til, at faderen i begyndelsen kun fik lov til at besøge barnet 2 gange om måneden og senere kun en gang hver anden måned. Dette hindrede efter EMDs opfattelse muligheden for, at familien kunne genforenes, hvilket er i strid med EMRK artikel 8, med mindre der foreligger ganske særlige omstændigheder. EMD fandt også, at der gik lang tid, inden faderen fik aktindsigt i journalark vedrørende barnet.

I P, C og S mod Storbritannien afgjort den 16. juli 2002 under sagsnummer 56547/00 udtaler Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i indledningen af præmis 113 generelt: "The mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life, and domestic measures hindering such enjoyment amount to an interference with the right protected by Article 8 of the Convention". Deraf følger, at udgangspunktet er, at EMRK artikel 8 beskytter forældres og børns ret til at være sammen, og at foranstaltninger i national lovgivning, der forhindrer dette, kan være i strid med artikel 8. Af præmis 113 følger imidlertid også, at EMRK anerkender, at børn kan tvangsfjernes fra deres familie, hvor dette anses for "necessary in a democratic society" ("nødvendigt i et demokratisk samfund"). I præmis 116 udtales det - også som en generel forudsætning - følgende: "While the authorities enjoy a wide margin of appreciation in assessing the necessity of taking a child into care, in particular where an emergency situation arises, the Court must still be satisfied in the particular case that there existed circumstances justifying the removal of the child, and it is for the respondent State to establish that a careful assessment of the impact of the proposed care measure on the parents and the child, as well as of the possible alternatives to taking the child into public care, was carried out prior to implementation of such a measure". Heraf følger, at det under en sag ved EMD er de nationale myndigheder, som skal bevise ("establish"), at man har foretaget en omhyggelig ("careful") vurdering af det påtænkte indgrebs indvirkning på forældrene og barnet, og at man inden iværksættelsen af en tvangsfjernelse omhyggeligt har overværet mulige alternativer til tvangsfjernelse ("possible alternatives to taking the child into public care"). I den aktuelle sag var en mor den 7. maj 1998, kl. 04.42 blevet indlagt for at føde ved kejsersnit. Moderen var straffet for tidligere at have vanrygtet sit tidligere barn. Samme dag, kl. 10.30 besluttede kommunen, at barnet skulle tvangsfjernes. Kl. 16.00 fjernede socialrådgivere fra kommunen barnet fra moderen, der fortsat lå på hospitalet. EMD fandt, at dette udgjorde en krænkelse af artikel 8. Af præmis 132 fremgår blandt andet, at myndighederne under sagen ved EMD havde henvist til, at man ikke kunne tillade overvåget samvær mellem barnet og forældrene, idet der havde været et spændt forhold mellem forældrene og personalet på hospitalet, og at hospitalet derfor ikke kunne tage ansvaret for barnets sikkerhed, hvis det skulle forblive hos moderen under indlæggelsen. EMD noterede sig blandt andet, at moderen var så svag efter fødslen, at hun var nødt til at ligge i sengen. EMD fandt, at det ikke var åbenbart, at det ikke var muligt, at barnet og moderen kunne forblive sammen under opholdet på hospitalet under overvågning, idet moderens muligheder for at skade barnet på dette tidspunkt har været væsentligt mere begrænset end efter udskrivningen. Derudover fandt EMD, at der ikke forelå oplysninger om, at moderen ville udsætte barnet for livsfare. Det var ikke godtgjort, at den fare, der eventuelt var, kunne modvirkes med mindre indgribende foranstaltninger. Som det fremgår af afgørelsens præmis 131 anser EMD tvangsfjernelsen af et nyfødt barn fra sin moder for "traumatisk for moderen" og udsætter hendes fysiske og mentale helbred for pres, og det berøver den nyfødte baby for nærkontakt med dennes naturlige moder herunder muligheden for at få bryst.

Ankestyrelsen afgjorde den 3. august 2011 i sagen 4000310-11, at formanden for børn og unge-udvalget i en kommune ikke burde have truffet en foreløbig beslutning om at tvangsfjerne et nyfødt barn, der fortsat sammen med moderen befandt sig på fødeafdelingen, idet der efter ankestyrelsens opfattelse "ikke var et tilstrækkeligt behov" hos barnet, der gjorde det nødvendigt at træffe en foreløbig afgørelse om anbringelse af barnet uden for hjemmet uden forældrenes samtykke. Styrelsen anfører nærmere på afgørelsens side 2: "Årsagen til det er, at der ikke var indtrådt en akut hændelse den 10. marts 2011, der gjorde det nødvendigt at træffe foreløbig afgørelse om anbringelse af Rosa [barnet] uden samtykke. Vi henviser til, at I efter Rosas fødsel på tidspunktet for den foreløbige afgørelse opholdt Jer på fødegangen i et beskyttet miljø omgivet af fagpersonale. Vi henviser også til, at I havde en forventning om at blive på hospitalet med Rosa i 5 dage. Denne aftale havde I lavet med kommunen forud for fødslen, og I udviste på intet tidspunkt tegn på, at I ville forlade hospitalet med Rosa ...". Advokaten påberåbte sig under sagens behandling i Ankestyrelsen blandt andet EMRK-praksis.

I Johansen mod Norge, sagsnr. 17383/90, afgjort af EMD den 7. august 1996, var et barn blevet tvangsfjernet fra sin mor en uge efter fødslen den 7. december 1989. Tvangsfjernelsen var blandt andet begrundet med, at moderen over en længere periode havde haft et misbrug af narkotika, og at hun havde et ældre barn, som det også havde været nødvendigt at tvangsfjerne. Eksperter havde udtalt, at det ville udgøre en stor fare for barnets trivsel, hvis barnet ikke blev fjernet fra moderen. Barnet blev foreløbigt anbragt på en institution, hvor moderen måtte besøge barnet 2 gange om ugen. I maj 1990 besluttede myndighederne, at barnet skulle overføres til en plejefamilie eventuelt med henblik på adoption. Moderen klagede til EMD blandt andet over, at den ekspert, som hun havde peget på, ikke havde været tilsagt til mødet, hvor de administrative myndigheder afgjorde spørgsmålet om tvangsfjernelse. EMD fandt ikke, at processen havde udgjort en krænkelse af EMRK og begrundede dette med, at moderen oprindeligt havde godkendt eksperten, der var tilsagt til mødet, og at moderen først pegede på den anden ekspert, efter at førstnævnte ekspert var fremkommet med sin udtalelse. Selve tvangsfjernelsen udgjorde efter EMDs opfattelse ikke en krænkelse af EMRK artikel 8. EMD påpegede i præmis 73, at indgrebet var baseret på en særdeles omhyggelig og detaljeret vurdering foretaget af eksperterne. ("The measures were supported by painstaking and detailed assessments by the experts ...."). EMD fandt derimod, at det udgjorde en krænkelse af artikel 8, at moderen var blevet frataget sine forældrerettigheder, samt at hun var blevet nægtet samvær med barnet. EMD lagde blandt andet vægt på, at der i maj 1990 forelå oplysninger om, at klagerens (moderens) tilstand i et vist omfang var under forandring til det bedre (præmis 83). Af præmis 83 fremgår det også, at EMD er opmærksom på, at myndighederne havde henvist til, at moderen ikke havde samarbejdet med myndighederne i forbindelse med tvangsfjernelsen af det ældre barn, og at myndighederne på dette grundlag antog, at hun nok heller ikke ville samarbejde under den aktuelle tvangsfjernelse. EMD fandt, at man ikke havde gjort tilstrækkeligt for at forsøge at genforene ("reunite") moderen og barnet. I præmis 78 henviser EMD til, at myndighederne skal udfolde store bestræbelser på at forsøge at genforene barn og forældre i tilfælde, hvor det har været nødvendigt at tvangsfjerne et barn. Om beslutningen om at fratage moderen forældrerettighederne og retten til samvær med barnet udtaler EMD også i præmis 78: "These measures were particularly far-reaching in that they totally deprived the applicant of her family life with the child and were inconsistent with the aim of reuniting them."

Erstatning efter retsplejelovens § 469, stk. 6, for uberettiget anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke
I sagen B-2575-09 afgjort af Østre Landsrets 2. afdeling den 15. april 2011 fandt landsretten, at retsplejelovens § 469, stk. 6, om adgangen til påkendelse af eventuelle krav om erstatning eller godtgørelse finder anvendelse også under domstolsprøvelsen af sager om anbringelse af børn og unge uden for hjemmet uden samtykke (dommens side 9). Landsretten henviste blandt andet til, "at de i 1958 udtrykkeligt fastsatte undtagelser i den dagældende lov om offentlig forsorg § 158 A, stk. 3-8, der er videreført uden indholdsmæssige ændringer i de nugældende bestemmelser i serviceloven, ikke indeholdt bestemmelser i relation til adgangen til samtidigt at få pådømt krav om erstatning i medfør af retsplejelovens § 469, stk. 6, og at spørgsmålet om at fravige bestemmelsen i § 469, stk. 6, i øvrigt ikke ses berørt i forarbejderne. Med denne begrundelse finder landsretten at appellanterne under nærværende sag, hvorunder Ankestyrelsens afgørelse af 7. april 2009 er forelagt for domstolene i medfør af servicelovens § 169, har adgang til samtidig at få pådømt et eventuelt krav om erstatning/godtgørelse af det offentlige i medfør af retsplejelovens § 469, stk. 6." Ankestyrelsen fik således ikke medhold i det af Kammeradvokaten fremførte synspunkt om, at retsplejelovens § 469, stk. 6, ikke finder anvendelse i børnetvangsfjernelsessager, idet bestemmelsen er fraveget ved servicelovens § 170, jf. § 169. Afgørelsen er gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen som UfR 2011.2185 Ø.

Tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tvangsfiksering, "personlig skærmning" og andre tvangsindgreb i psykiatrien

Tvangsforanstaltninger i psykiatrien kan efter psykiatrilovens § 35 påklages til det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen. Det er efter bestemmelsen sygehusmyndigheden, der skal indbringe klagen for nævnet, hvis patienten eller patientrådgiveren anmoder derom. Klagen indgives således til sygehusmyndigheden.

Det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen behandler ifølge psykiatrilovens § 35 klager over tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvangsbehandling, tvungen opfølgning efter udskrivning i henhold til § 13 d, tvangsfiksering, anvendelse af fysisk magt, beskyttelsesfiksering, anvendelse af personlige alarm- og pejlesystemer og særlige dørlåse, personlig skærmning, der uafbrudt varer mere end 24 timer, aflåsning af døre i afdelingen samt oppegående tvangsfiksering og aflåsning af patientstue på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland.

Nogle af patientklagenævnets afgørelser kan indbringes for domstolene efter retsplejelovens kapitel 43 a, medens andre kan indbringes for det psykiatriske ankenævn.

Psykiatrilovens § 37 omhandler de afgørelser truffet af det psykiatriske patientklagenævn, der inden for 4 uger efter, at afgørelsen er truffet af det psykiatriske patientklagenævn, kan indbringes for domstolene efter retsplejelovens kapitel 43 a. Dette drejer sig om afgørelser om tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvungen opfølgning efter udskrivning i henhold til § 13 d, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering, oppegående tvangsfiksering på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland og aflåsning af døre i afdelingen.

Psykiatrilovens § 38 omhandler de afgørelser truffet af det psykiatriske patientklagenævn, der inden for 3 måneder efter, at afgørelsen er truffet af det psykiatriske patientklagenævn, kan indbringes for det psykiatriske ankenævn. Dette drejer sig om afgørelser om tvangsbehandling, anvendelse af fysisk magt, personlige alarm- og pejlesystemer og særlige dørlåse, personlig skærmning, der uafbrudt varer mere end 24 timer, samt aflåsning af patientstue på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland. Det Psykiatriske Ankenævn sekretariatsbetjenes af Patientombuddet. Det betyder, at det er Patientombuddets jurister og sagkyndige, der forbereder sagerne til nævnet. Klager til Det Psykiatriske Ankenævn skal indgives til Patientombuddets adresse.

Det Psykiatriske Patientklagenævn ved Statsforvaltningen afgiver hvert år en årsberetning, der indeholder eksempler på afgørelser truffet af nævnet. Årsberetningerne giver således et billede af den praksis, som nævnet følger. Årsberetningen for 2013 er den første årsberetning, der omfatter hele landet. 1. juli 2013 blev der etableret en enhedsforvaltning for hele landet, tidligere var der 5 regionale statsforvaltninger, der hver lavede deres egen årsberetning.

Det Psykiatriske Patientklagenævns årsberetning for 2013.

Det Psykiatriske Ankenævn under Patientombuddet afgiver ligeledes en årsberetning, hvor ankenævnet blandt andet redegør for ankenævnets praksis. Af side 7 i ankenævnets årsberetning for 2014 fremgår blandt andet, at Ankenævnet "ændrede i 75 sager de psykiatriske patientklagenævns afgørelser, hvilket svarer til 51,72 procent." I beretningen for 2014 ses en del kritik af aflåsning af patientstuer i Sikringsafdelingen i Region Sjælland.

Det Psykiatriske Ankenævns årsberetning for 2014

Lov nr. 331 om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien af 24. maj 1989 med bemærkninger.
Lov nr. 403 af 26. juni 1998 om revision af psykiatriloven mv. med bemærkninger
Lov nr. 534 af 8. juni 2006 om ændring af lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien og retsplejeloven.
Lov nr. 708 af af 25. juni 2010 om ændring af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien og lov om rettens pleje (Betænkningstid forud for tvangsbehandling, oppegående tvangsfiksering på Sikringsafdelingen, udvidet eksternt tilsyn med tvangsfikseringer m.v.).
Lov nr. 533 af 26. maj 2010 om ændring af lov om anvendelse af tvang i psykiatrien og lov om rettens pleje (Tvungen opfølgning efter udskrivning)
Den nu ophævede Lov nr. 118 af 13. april 1938 om sindssyge Personers Hospitalshold ("sindssygeloven" som i 1989 blev afløst af psykiatriloven)

Lovbekendtgørelse nr. 1729 af 2. december 2010 om lov om anvendelse af tvang i psykiatrien

"Tvangsforanstaltninger i psykiatrien - en udredning" udgivet af Sundhedsstyrelsen 2009

Om den europæiske torturkomites krav til nationale regler om tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse af psykisk syge kan der henvises til CPT-standard, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, om "Involuntary placement in psychiatric establishments", side 48 til 57.

Af præmis 37 i standarderne fremgår blandt andet følgende: "Psychiatric treatment should be based on an individualised approach, which implies the drawing up of a treatment plan for each patient. It should involve a wide range of rehabilitative and therapeutic activities, including access to occupational therapy, group therapy, individual psychotherapy, art, drama, music and sports. Patients should have regular access to suitably-equipped recreation rooms and have the possibility to take outdoor exercise on a daily basis; it is also desirable for them to be offered education and suitable work."

Der skal således tilbydes indlagte psykiatriske patienter relevante terapeutiske aktiviteter, meningsfuld beskæftigelse, adgang til velindrettede opholdsrum, daglig adgang til udendørsaktiviteter samt adgang til uddannelse og passende beskæftigelse.

Tvangsdefinitionen

I tilfælde, hvor en borger hævder, at denne har været udsat for et tvangsindgreb efter psykiatriloven og derfor klager over dette, hævder myndighederne undertiden, at indgrebet skete med borgerens samtykke, og at indgrebet derfor ikke er et tvangsindgreb, hvorfor borgeren ikke kan påberåbe sig de retsgarantier, som følger af psykiatriloven.

Ved ændringen af psykiatriloven i 2006 blev tvangsdefinitationen ændret, således at en foranstaltning i forhold til en patient, der ikke selv har afgivet et informeret samtykke, fremover betragtes som en tvangsmæssig foranstaltning, medmindre der foreligger stedfortrædende samtykke, jf. reglerne herom i kapitel 5 i sundhedsloven. Der henvises i den forbindelse til punkt 6.1. i de almindelige bemærkninger og bemærkningerne til psykiatrilovens § 1, stk. 2-4. Det sikres endvidere, at de retssikkerhedsgarantier i form af beskikkelse af patientrådgiver, klageadgang m.v., der er fastsat i psykiatriloven, dermed etableres i situationer, hvor der ikke foreligger et informeret samtykke.

Tvangsprotokoller

Bekendtgørelse nr. 1342 af 2. december 2010 om tvangsprotokoller og optegnelser samt registrering og indberetning af tvang samt udskrivningsaftaler og koordinationsplaner på psykiatriske afdelinger

Vejledning nr. 9713 af 20. december 2011 om udfyldelse af tvangsprotokoller (registrering af anvendelse af tvang i psykiatrien mv).

I U.1996.1242V var tilførslerne til tvangsprotokollen vedrørende opretholdelsen af en frihedsberøvelse i flere tilfælde først sket 2-3 dage efter tidspunktet, hvor tilsynet var foretaget. Byretten udtalte herom blandt andet: ".. Efter psykiatrilovens §21 har det til stadighed påhvilet overlægen at påse, at frihedsberøvelsen af P ikke opretholdes i længere tid end nødvendigt, og at gøre tilførsler herom til tvangsprotokollen hver 4. uge efter revurderingen den 6. oktober 1995. Retten finder det stærkt kritisabelt, at denne frist flere gange er overskredet, idet påtegning om revurdering først er tilført tvangsprotokollen 2-3 dage senere end 4 uger efter den seneste revurdering. ...". Byretten fandt imidlertid ikke, at dette gjorde tvangstilbageholdelsen ulovlig, idet de materielle betingelser for at opretholde frihedsberøvelsen havde været opfyldt. Landsretten fandt, at overskridelsen af fristerne gjorde tvangstilbageholdelsen delvis ulovlig. Landsretten udtalte blandt andet: "..Overlæge Krarups oplysninger om de daglige revurderinger, som ikke registreres ved protokoltilførsler, findes ikke at give tilstrækkelig sikkerhed for, at efterprøvelserne har opfyldt kravene i psykiatrilovens §21, stk. 1, og det tiltrædes derfor, at forskrifterne i §21, stk. 2, ikke har været overholdt. Under hensyn til den betydning, det af retssikkerhedsmæssige grunde må tillægges, at fristerne nøje overholdes, og at der på de foreskrevne tidspunkter sker en grundig og tilbundsgående undersøgelse af, om frihedsberøvelse fortsat er nødvendig, findes der at måtte gives appellanten medhold i, at tvangstilbageholdelsen efter den 3. november 1995 har været ulovlig. .."

I psykiatrilovens § 21, stk. 4 og 5, fremgår de nærmere regler om tilsyn under tvangsfiksering. Tilsyn under tvangsfiksering skal jævnfør psykiatrilovens § 20 også tilføres tvangsprotokollen, hvorfor landsrettens bemærkninger om kravene til tilførsler i tvangsprotokollen præciseret i U.1996.1242V omtalt umiddelbart ovenfor også må antages at gælde i forhold til tilførsler i tvangsprotokollen om tvangsfiksering.

Tvangsindlæggelse

Psykiatrilovens § 5 regulerer adgangen til tvangsindlæggelse på psykiatrisk hospital og har følgende indhold:

"§ 5. Tvangsindlæggelse, jf. §§ 6-9, eller tvangstilbageholdelse, jf. § 10, må kun finde sted, såfremt patienten er sindssyg eller befinder sig i en tilstand, der ganske må ligestilles hermed, og det vil være uforsvarligt ikke at frihedsberøve den pågældende med henblik på behandling, fordi:

1) udsigten til helbredelse eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers vil blive væsentlig forringet eller

2) den pågældende frembyder en nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre."

§ 5, nr. 1, omtales normalt som "behandlingskriteriet", hvor indlæggelsen sker på "gule papirer". § 5, nr. 2, omtales normalt som "farekriteriet", hvor indlæggelsen sker på "røde papirer".

Før tvangsindlæggelse skal samtykke fra patienten forsøges opnået

Af § 3, stk. 1, i psykiatriloven fremgår følgende: "Indlæggelse, ophold og behandling på psykiatrisk afdeling skal så vidt muligt finde sted med patientens samtykke". Som det fremgår af lovbemærkningerne, hvoraf et uddrag er gengivet umiddelbart nedenfor, skal den indlæggende læge (og lægerne på hospitalet, hvor indlæggelsen sker, vejlede om en række forhold, inden tvangsindlæggelse iværksættes.

Af bemærkningerne til lov nr. 331 af 24. maj 1989 om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien fremgår blandt andet følgende:

"Til § 3

Selv om der efter den foreslåede bestemmelse i § 1, stk. 2, kun foreligger tvang, hvis patienten modsætter sig en given foranstaltning, har vedkommende læge efter forslagets § 3, stk. I og 2, pligt til at søge at opnå patientens samtykke efter behørig vejledning om formålet med indlæggelsen, opholdet og behandlingen samt om udsigterne til en bedring af tilstanden.

Denne pligt til at indhente informeret samtykke hos patienten gælder i forhold til alle psykiatriske patienter i forbindelse med indlæggelse, ophold og behandling på psykiatrisk afdeling, og ikke kun i forhold til de patienter, hvor anvendelse af tvang kan komme på tale, hvis de pågældende modsætter sig den påtænkte foranstaltning. Pligten påhviler både den indlæggende læge og lægerne på den psykiatriske afdeling. Den indlæggende læge skal navnlig vejlede patienten om formålet med indlæggelsen, og sygehusets læger navnlig om selve sygehusopholdet og den behandling, der agtes iværksat. Udsigterne til en bedring af patientens helbredstilstand skal indgå som det grundlæggende tema i vejledningen såvel for den indlæggende læge som for sygehuslægernes vedkommende. For så vidt der bliver tale om tvangsindlæggelse eller tvangsbehandling, fremgår vejledningspligten tillige af § 31. "

Vejledningen efter psykiatrilovens § 31, stk. 1, inden frihedsberøvelsens iværksættelse skal være skriftlig

Psykiatrilovens § 31, stk. 1, blev ændret ved Lov nr. 534 af 8. juni 2006, idet der blev indsat en bestemmelse om, at den af bestemmelsen omhandlede vejledning "inden frihedsberøvelse iværksættes" fremover ikke kun skulle være mundtlig men tillige skal være skriftlig. Af lovens bemærkninger til ændringen under lovens punkt 25 fremgår følgende:

"Til nr. 25 (psykiatrilovens § 31, stk. 1)

Skriftlig underretning om tvang

Efter § 31, stk. 1, skal patienten, inden frihedsberøvelse iværksættes eller anden tvang anvendes, underrettes om den påtænkte tvang, dens nærmere indhold, baggrund og formål. Bestemmelsen indeholder i sin nuværende udformning ingen formkrav. Med henblik på at sikre, at patienten får så god en information som muligt, foreslås med den nye udformning af bestemmelsen, at underretningen skal ske både mundtligt og skriftligt. Det fremgår af artikel 22 i Europarådets rekommandation om »The protection of the human rights and dignity of persons with mental disorden« (Recommendation Rec (2004)10 of the Committee of Ministers to member states concerning the protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder), at en person, der udsættes for frihedsberøvelse eller tvangsbehandling, skal modtage såvel mundtlig som skriftlig information om vedkommendes rettigheder og muligheder."

Psykiatrilovens § 8 krav om indlæggende læges tilstedeværelse ved indlæggelsens gennemførelse

Psykiatrilovens § 8 har følgende indhold:

"§ 8. Den indlæggende læge skal så vidt muligt være til stede, indtil politiet forlader stedet sammen med den, der skal tvangsindlægges. Ved tvangsindlæggelse efter § 5, nr. 1, underretter politiet lægen om tidspunktet for gennemførelse af tvangsindlæggelsen."

I punkt 3.2.5 i bemærkningerne til lov nr. 331 af 24. maj 1989 fremgår blandt andet følgende om psykiatrilovens § 8:

" .. Det anbefales, at patientens læge så vidt muligt skal være til stede, når tvangsindlæggelsen gennemføres. Dette gælder ikke kun ved tvangsindlæggelse på farlighedsindikation, men også ved tvangsindlæggelse på behandlingsindikation. Udvalget henviser til, at lægens tilstedeværelse dels vil give patienten mulighed for at rådføre sig med lægen, dels sikre at lægen i det øjeblik, hvor tvangsindlæggelsen effektueres, påser, at betingelserne stadig er opfyldt..."

Overlægens undersøgelse efter ankomst til psykiatrisk hospital

Efter psykiatrilovens § 9, stk. 2, er det overlægen, der træffer afgørelse om, hvorvidt betingelserne for tvangsindlæggelse er opfyldt. Har overlægen truffet afgørelse om tvangsindlæggelse, kan der ikke (også) ske domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a af lovligheden af afgørelsen om iværksættelse af tvangsindlæggelse truffet af en læge (for eksempel en praktiserende læge) efter psykiatrilovens § 6, stk. 2, om, at tvangsindlæggelse på en psykiatrisk afdeling var påkrævet. I UfR 2008.55 ØLK tog Østre Landsret stilling til dette spørgsmål og udtalte blandt andet: "Det fremgår af psykiatrilovens § 9, stk. 2, at afgørelse om, hvorvidt betingelserne for tvangsindlæggelse er opfyldt, træffes af overlægen. Idet en prøvelse som ønsket af appellantens egen læges handlinger efter psykiatrilovens §§ 6 og 7 i en situation, hvor tvangsindlæggelse efterfølgende er blevet besluttet, ligger uden for det, som retten kan prøve i medfør af psykiatrilovens § 37, stk. 1, jf. retsplejelovens § 470, stk. 1, ..".

Da Østre Landsret alene udtaler, at domstolsprøvelse af egen læges handlinger i forbindelse med tvangsindlæggelsen er udelukket "i en situation, hvor tvangsindlæggelse efterfølgende er blevet besluttet" af overlægen, synes der at være grundlag for at slutte modsætningsvist og antage, at en prøvelse af egen læges (eller andre lægers) afgørelser efter psykiatrilovens §§ 6 og 7 vil kunne finde sted i tilfælde, hvor overlægen ikke efterfølgende har besluttet, at der skal ske tvangsindlæggelse. Dette antages også i "Psykiatriret" af Helle Bødker Madsen og Jens Garde, Jurist- og Økonomforbundes Forlag 2013, side 190 og 191.

EMD-praksis og domstolspraksis vedrørende tvangsindlæggelse

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol stiller særlige strenge krav til grundlaget for tvangsindlæggelser efter behandlingskriteriet. I Pleso mod Ungarn afgjort af EMD den 2. oktober 2012 under sagsnummer 41242/08 fandt menneskerettighedsdomstolen, at EMRK artikel 5, stk. 1 (e), var krænket i den konkrete sag, hvor klageren havde været tvangsindlagt med henvisning til behovet for behandling. Myndighederne havde ikke efter menneskerettighedsdomstolens mening foretaget en tilstrækkelig tilbundsgående undersøgelse ("in-depth consideration") af, hvorvidt klagerens grunde til at modsætte sig indlæggelsen var rimelige eller urimelige, hvilken konkret behandling der tvangsmæssigt skulle gennemføres, hvilke behandlingsmæssige resultater man havde regnet med at opnå ved tvangsbehandlingen, og hvorvidt der inden iværksættelsen af tvangen kunne være gennemført en observationsperiode, eller hvorvidt man i stedet kunne have bedt klageren om at gå i ambulant behandling. I præmis 68 udtaler menneskerettighedsdomstolen blandt andet følgende: "In ordering the applicant’s psychiatric detention, no in-depth consideration was given to the rational or irrational character of his choice to refuse hospitalisation, to the actual nature of the envisaged involuntary treatment or to the medical benefits which could be achieved through that treatment, or to the possibilities of applying a period of observation or requiring the applicant to pursue outpatient care. In this connection, the Court finds it regrettable that no weight whatsoever was attributed to the applicant’s non-consent, although his legal capacity had not been removed, for example by placing him under guardianship."

I Højesterets dom af 15. august 2013 i sag 327/2012 blev en tvangsindlæggelse underkendt som ulovlig. Den pågældende (A) var blevet tvangsindlagt med henvisning til psykiatrilovens § 5, nr. 2. Det var ubestridt, at A var sindssyg på tidspunktet for tvangsindlæggelsen. Tvisten angik derfor først og fremmest, om A på indlæggelsestidspunktet frembød en ”nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre”, jf. psykiatrilovens § 5, nr. 2. Højesteret fastslog, at As afhentning af sin demente mor på moderens plejehjem, As manglende aflevering af hende igen og As manglende evne til at tage vare på moderen ikke i sig selv kunne begrunde en tvangsindlæggelse af ham efter psykiatrilovens § 5, nr. 2. Højesteret udtalte endvidere, at der ikke i anmodningen om tvangsindlæggelse var beskrevet en situation, hvorefter A frembød en nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre. Da der heller ikke i øvrigt forelå oplysninger som tydede på, at A på tvangsindlæggelsestidspunktet udgjorde en nærliggende og væsentlig fare for sig selv eller andre, fandt Højesteret det ikke godtgjort, at kravet herom i psykiatrilovens § 5, nr. 2, var opfyldt. Dommen er gengivet i U.2013.3074H

I UfR 2011.2121 V fandt landsretten, at betingelserne efter psykiatrilovens § 7, stk. 3, jf. § 5, nr. 1, om, at lægens undersøgelse skal være foretaget inden for de seneste 7 dage forud for indlæggelsen, ikke var opfyldt, hvorfor tvangsindlæggelsen af klageren blev anset for ulovlig.

I UfR 1993.178Ø fandt landsretten ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte Retslægerådets vurdering, hvorefter klageren "utvivlsomt" var sindssyg, og at det kunne "bedre klagerens tilstand" at iværksætte medikamentel behandling. Imidlertid fandt landsretten, at det ikke var godtgjort, at betingelsen i § 5 i lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien om, at undladelse af frihedsberøvelse ville have været uforsvarlig fordi udsigten til helbredelse eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers ville have været væsentligt forringet, havde været opfyldt. Landsretten udtalte nærmere: "Der findes ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte den af Retslægerådet tiltrådte lægelige vurdering, hvorefter klageren - uanset at arten af sindssygdommen ikke på nuværende tidspunkt har kunnet nærmere fastslås - er utvivlsomt sindssyg. Retten finder heller ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte antagelsen om, at det, som af Retslægerådet udtalt, vil kunne bedre klagerens tilstand at iværksætte medikamentel behandling. Derimod finder retten det ikke godtgjort, at krævet i § 5 i lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien om, at undladelse af frihedsberøvelse ville have været uforsvarlig fordi udsigten til helbredelse eller en betydelig og afgørende bedring af tilstanden ellers ville have været væsentligt forringet, har været opfyldt."

I U.1978.401Ø var en person blevet tvangsindlagt på behandlingsindikation. Efter en uges observationstid blev den pågældende udskrevet igen, idet hospitalet ikke fandt, at betingelserne i § 8, stk. 1, i den nu ophævede Lov nr. 118 af 13. april 1938 om sindssyge Personers Hospitalshold for at videreføre patientens hospitalsophold under tvang var til stede. Landsretten fandt, at de formelle betingelser for tvangsindlæggelse havde været til stede. De læger, der medvirkede ved tvangsindlæggelsen, havde endvidere føje til at skønne, at det ville være uforsvarligt at undlade indlæggelse, fordi udsigterne til helbredelse ellers væsentligt ville forringes. En endelig stillingtagen til, om dette skøn var rigtigt, krævede en nærmere observation, og det må lægges til grund, at en observationstid på 1 uge har været en rimelig, minimal observationstid. Ved slutningen af observationsperioden viste det sig, at en materiel betingelse for tvangsindlæggelsen ikke har været til stede. Landsretten fandt, at "tvangsindlæggelsen og den som følge heraf skete tilbageholdelse under observationsperioden derfor for så vidt været ulovlig". Den pågældende blev nægtet erstatning, idet landsretten ikke fandt, at nogen havde "udvist noget forhold", der kunne pådrage indstævnte erstatningsansvar. Det er vanskeligt at forestille sig, at forholdet ikke i dag ville have udløst godtgørelse, således som EMRK artikel 5 i dag fortolkes af EMD.

Praksis vedrørende tvangstilbageholdelse

§ 10 i psykiatriloven vedrører betingelserne for tvangstilbageholdelse. Det fremgår blandt andet af lovteksten, at det er "overlægen", der kan bestemme, at en person skal tvangstilbageholdes, og at dette kun kan ske, hvis betingelserne i psykiatrilovens § 5 er opfyldt.

I UfR 1995.529V var det ikke overlægen men en "reservelæge", der havde truffet afgørelse om tvangstilbageholdelse af klageren. Landsretten fandt, at tvangstilbageholdelsen derfor var ulovlig, uagtet at "de materielle betingelser" for tvangstilbageholdelse havde været opfyldt.

I UfR 1997.481V fandtes betingelserne for selve tvangsindlæggelsen opfyldt. Landsretten fandt det imidlertid ikke godtgjort, at revurderingerne den 24. og 30. august 1996 var foretaget af overlægen. Landsretten fandt derfor, at tvangstilbageholdelsen efter den 24. august 1996 var ulovlig.

Uddrag af afgørelser truffet under domstolsprøvelse af tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse i psykiatrien i medfør af retsplejelovens kapitel 43 a gengivet i Betænkning 1068 om tvang i psykiatrien, bind 2, side 520-529, afgivet af Justitsministeriet i 1986.

Andre tvangsmæssige foranstaltninger i psykiatrien

§ 37 i lov om anvendelse af tvang i psykiatrien har følgende indhold: "Det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen skal efter anmodning fra patienten eller patientrådgiveren indbringe sine afgørelser vedrørende tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvungen opfølgning efter udskrivning i henhold til § 13 d, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering, oppegående tvangsfiksering på Sikringsafdelingen under Retspsykiatrisk afdeling, Region Sjælland og aflåsning af døre i afdelingen for retten efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a."

Adgangen til særlig domstolsprøvelse af afgørelser om tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering og aflåsning af døre i afdelingen blev indsat i § 37 med lov nr. 534 af 8. juni 2006. Af bemærkningerne til lovens § 37 fremgår blandt andet, at for eksempel også "personlig skærmning" kan begæres prøvet ved domstolene, hvis indgrebet "efter omstændighederne udgør en frihedsberøvelse". Det skal bemærkes, at begrebet "personlig skærmning" blev indsat i psykiatriloven ved lovændringen. Begrebet "personlig skærmning" er nærmere defineret i lovbemærkningernes punkt 6.3, der bærer overskriften "skærmning". Det fremgår heraf, at personlig skærmning normalt indebærer forskellige grader af skærpet observation af patienten. Det fremgår videre, at skærmningen kan foregå ved, at "patienten bliver fysisk afsondret fra omgivelserne". Loven anvender i sådanne tilfælde begrebet "fysisk skærmning".

Psykiatrilovens § 37 gælder også i forhold til personer, der er indlagt i henhold til en straffedom jævnfør bekendtgørelse nr. 1414 af 10. december 2010 om personer indlagt på psykiatrisk afdeling i henhold til strafferetlig afgørelse.

Bemærkningerne i lov nr. 534 af 8. juni 2006 til § 37 har følgende indhold:

"Efter den gældende § 37, stk. 1, skal det psykiatriske patientklagenævns afgørelser om tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse og tilbageførsel indbringes for retten efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a.

Det følger af, at der efter grundlovens § 71, stk. 6, skal være adgang til på begæring at få forelagt lovligheden af en administrativ frihedsberøvelse for en domstol.
Det er ikke muligt præcist at angive, hvornår en konkret tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering eller aflåsning af døre i afdelingen i henhold til grundlovens § 71, stk. 6, må antages at udgøre en frihedsberøvelse, hvis lovlighed efter begæring skal forelægges for en domstol.

Med henblik på at styrke patienternes retssikkerhed findes det hensigtsmæssigt, at det kommer til at fremgå direkte af psykiatriloven, at alle afgørelser fra de psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningerne vedrørende tvangsfikseringer, beskyttelsesfikseringer og aflåsning af døre i afdelingen skal prøves ved domstolene, hvis patienten eller patientrådgiveren anmoder herom.

Med den foreslåede formulering imødekommes den kritik, som Europarådet, i forbindelse med arbejdet om Recommendation Rec (2004)10 of the Committee of Ministers to member states concerning »The protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder«, har rejst over for den danske regering om, at der ikke umiddelbart er mulighed for domstolsprøvelse af tvangsindgreb.

Det betyder, at det psykiatriske patientklagenævn ved statsforvaltningen efter anmodning fra patienten eller patientrådgiveren efter forslaget til ny formulering af § 37 skal indbringe sine afgørelser vedrørende tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering og aflåsning af døre i afdelingen, for retten.

Afgørelser om tvangsbehandling, anvendelse af fysisk magt, personlige alarm- og pejlesystemer og særlige dørlåse, og aflåsning af patientstue på Sikringsafdelingen under Psykiatrisk Center, Sygehus Vestsjælland, kan som hidtil påklages til Sundhedsvæsenets Patientklagenævn. Derudover kan personlig skærmning, der uafbrudt varer mere end 24 timer, efter forslaget ligeledes påklages til Sundhedsvæsenets Patientklagenævn. Hvis et af disse indgreb, f.eks. brug af særlige dørlåse, i et konkret tilfælde efter omstændighederne udgør en frihedsberøvelse, skal lovligheden heraf på begæring af vedkommende indbringes for retten til prøvelse, jf. grundlovens § 71, stk. 6. Der henvises til lovforslagets § 1, nr. 34."

Tvangsfiksering

I Kriminalforsorgen sker tvangsfiksering i en såkaldt sikringscelle. Såvel europarådets torturkomite som EMD opstiller ganske identiske kriterier for, hvornår tvangsfiksering må anvendes på den ene side i psykiatrien og på den anden side af fængselsmyndighederne. Se derfor også praksis under sikringscelleanbringelser.

Ændring af reglerne om tvangsfiksering i psykiatrien er gennemført med lov nr. 579 af 4. maj 2015 med henblik på at minimere brugen af fiksering i forhold til tidligere ret.

I årsberetningerne for de psykiatriske patientklagenævn ses der uddrag af praksis blandt andet vedrørende tvangsfiksering. Af side 43 til side 46 i "Årsberetning 2011 for Det Psykiatriske Patientklagenævn ved Statsforvaltningen Hovedstaden fremgår blandt andet, at der ikke kunne ske tvangsfiksering som følge af, at patienten havde virket "anspændt og verbalt truende". Se navnlig sagen Årsberetning 2011, side 43, sag 1.

Tvangsfiksering må ikke anvendes af behandlingsmæssige årsager. Af side 33 i Årsberetning 2012 for Det Psykiatriske Patientklagenævn Midtylland fremgår, at en tvangsfiksering blev underkendt, idet den omstændighed, at en patient fortsat var "manisk, havde let talepres og var vredladen", ikke i sig selv kunne begrunde opretholdelsen af fikseringen. Nævnet udtalte nærmere: "Det forhold, at patienten fortsat var manisk, havde let talepres og var vredladen fandt Nævnet ikke i sig selv kunne begrunde en fortsat bæltefiksering. Det bemærkedes også, at det ikke er lovligt at fiksere en patient af behandlingsmæssige årsager, f.eks. for at begrænse aktivitet."

Østre Landsret fandt i dom af 4. juni 2014 i sagen B-1871-11, at EMRK artikel 3 var krænket i en række tilfælde, hvor en indsat i forskellige fængsler havde været anbragt i sikringscelle med fiksering. Landsretten konstaterede i sin afgørelse, at den omstændighed, at en fiksering er uberettiget, eller at den er fortsat i længere tid end nødvendigt, må føre til, at EMRK artikel 3 er krænket. Dette formulerede landsretten således: "I det omfang indsættelse i sikringscelle og fiksering med hånd- og fodremme samt mave-bælte og eventuelt tillige handsker har været uberettiget, må navnlig fikseringen anses for at medføre en så intens fysisk og psykisk lidelse, at indgrebet omfattes af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, jf. blandt andet Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 29. maj 2012 i sagerne 16563/08, 40841/09, 8192/10 og 18656/10, Julin, præmis 127. Det samme gælder i de tilfælde, hvor fikseringen i sikringscellen må anses for berettiget, men hvor indgrebet er fortsat i længere tid end nødvendigt." Den pågældende fik tilkendt en godtgørelse på 50.000 kr. "efter erstatningsansvarslovens § 26 sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 13 og 41". Østre Landsret udtalte i dommens konklusion blandt andet: ".. Direktoratet har handlet i strid med forbuddet mod umenneskelig og nedværdigende behandling og straf i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3 ved i 4 tilfælde uberettiget at have anbragt A i sikringscelle og der fiksere ham til en briks samt ved i 8 tilfælde at lade en i øvrigt berettiget anbringelse i sikringscelle og fiksering vare ved i længere tid end berettiget. .." Afgørelsen er gengivet og kommenteret i U.2014.3045Ø.

Østre Landsret fandt i dom af 8. juli 2014 i sagen B-3862-13, at en tvangsfiksering af en psykiatrisk patient på Odense Universitetshospital, der havde varet 12 timer og 10 minutter, og som Odense Universitetshospital i en proceserklæring havde accepteret var foretaget med urette, udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 3. Odense Universitetshospital fik ikke medhold i, at der ikke skulle betales godtgørelse med henvisning til, at hospitalet ikke havde "udvist culpa". Erstatningssøgende blev tilkendt en godtgørelse på 5.000 kr.

Vedrørende Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende bæltefiksering kan der henvises til sagen Wiktorko mod Polen, der blev afgjort af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) under sagsnummer 14612/02 den 31. marts 2009, omtales, og hvor 10 timers bæltefiksering blev anset som "excessive". I Julin mod Estland afgjort af EMD den 29. maj 2012 under sagsnumrene 16563/08, 40841/08, 8192/10 og 18656/10 fandt EMD, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 3 som følge af, at en indsat i et fængsel havde været tvangsfikseret i en sikringscelle i 8 timer og 50 minutter den 22. oktober 2009.

I M.S. mod Kroatien, sagsnummer 75450/12, afgjort 19. februar 2015, fandt EMD, at EMRK artikel 3 var krænket i et tilfælde, hvor en person på et psykiatrisk hospital havde været tvangsfikseret i 15 timer. Det fremgår af præmis 19, at klageren ifølge hospitalets notater, da hun skulle indlægges og var ankommet til hospitalet bundet til en båre, blandt andet var skrigende, sparkede og truede ("kicking", "screaming" og "threatening"). Fikseringen blev indledt kort tid efter ankomsten og varede til næste dags middag (i alt cirka 15 timer). I præmis 110 udtaler EMD blandt andet, at EMD ikke fandt, at det var godtgjort, at der ikke kunne være forsøgt med mindre indgribende foranstaltninger end fiksering for at berolige klageren. EMD fandt blandt andet, at myndighederne ikke havde været i stand til at dokumentere, at brug af fiksering af klageren i 15 timer havde været et nødvendigt og proportionelt skridt under de givne forhold. EMD udtalte nærmere: "Thus, the Court is not satisfied that it was conclusively established that the use of restraints was to prevent the alleged attacks and that other means of trying to calm the applicant down, or less restrictive means, had been unsuccessfully tried. The Court therefore concludes that the Government have failed to show that the use of physical restraints on the applicant for fifteen hours was necessary and proportionate in the circumstances."

I Tali mod Estland afgjort af EMD den 13. februar 2014 under sagsnummer 66393 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 3, at en indsat i et fængsel blandt andet havde været tvangsfikseret i 3 timer og 40 minutter. I præmis 73 anførte regeringen til støtte for, at tvangsfikseringen havde været nødvendig blandt andet følgende: "...The Government noted that the strapping of the applicant to the restraint bed had only lasted for three hours and forty minutes, staff had checked on an hourly basis whether it was possible to release the applicant, and his condition had been checked twice by a doctor. The Government emphasised that the means of restraint had not been punitive but rather had been a preventive measure applicable in situations where there was a danger to the person’s own life and health or that of others. In the present case, the applicant’s behaviour had been extremely aggressive and disturbing and his immediate return to a single-occupancy disciplinary cell would not have guaranteed his calming down or prevented him, for example, from punching the walls and causing serious additional injuries to himself and possibly others. Thus, the threat posed by the applicant to himself and to others had justified the measure being applied. The Government maintained that Article 3 had not been breached thereby. .." I præmis 81 konkluderer EMD følgende om tvangsfikseringen: "... In the present case, the Court considers that it has not been convincingly shown that after the end of the confrontation with the prison officers the applicant – who had been locked in a single-occupancy disciplinary cell – posed a threat to himself or others that would have justified applying such a measure. Furthermore, the period for which he was strapped to the restraint bed was by no means negligible and the applicant’s prolonged immobilisation must have caused him distress and physical discomfort. ...". Menneskerettighedsdomstolen udtaler således, at en tvangsfiksering af 3 timer og 40 minutters varighed "på ingen måde" ("by no means") kan anses for "betydningsløs" ("negligible").

I Danmark planlægges bæltefikseringer under tiden for mange timer ad gangen, således at bæltefikseringen opretholdes, uanset hvorledes den fikseredes forhold udvikler sig under den på forhånd fastsatte periode for bæltefikseringens opretholdelse. Fikseringen får således karakter af afstraffelse i strid med torturkomiteens henstillinger og menneskerettighedsdomstolens praksis. Se "Plan for løsning fra fiksering - gældende for indeværende døgn" af 21. juni 2012 udfærdiget af retspsykiatrisk afdeling R4, Aarhus Universitetshospital i Risskov, vedrørende en bestemt patient. Bæltefikseringen er omtalt i en sag behandlet ved Retten i Århus i sagen BS 2-960/2012. Samme patient er i det daglige under sin indlæggelse på retspykiatrisk afdeling R4, Aarhus Universitetshospital, underlagt en såkaldt "holdningsplan" (kopieret i juni 2012). Denne "holdningsplan" er et sæt ordensregler, hvor patienten afhængig af sin adfærd placeres på forskellige "trin". Når patienten befinder sig på "trin a" er han bæltefikseret. "Trin b" bærer overskriften "skærmet på 0-stuen, ingen fiksering". På "trin C" er patienten "skærmet på egen stue, ingen udetider". "Trin d" bærer overskriften "Ophold på egen stue med udetider". På "trin e" har patienten "ophold på egen stue med udvidede udetider", medens "trin F" blot hedder "ophold i afsnit R4". Den pågældende kan således gennem god opførsel bevæge sig op på et trin, hvor han ikke er bæltefikseret. Er opførslen endnu bedre, vil han kunne få endnu flere frihedsgoder som for eksempel besøg af sin familie (eller adgang til at tale med medpatienter). Det er særligt fremhævet, at den pågældende, når han er bæltefikseret, ifølge regelsættet ikke kan løsnes i nattevagten, som går fra kl. 23.00 til kl. 07.00. Patienten kan således ifølge regelsættet - uanset hvilken adfærd han udviser - ikke løsnes inden får disse 8 timer.

Om den europæiske torturkomites krav til nationale regler om fiksering af voksne patienter på psykiatriske institutioner kan der henvises til CPT-standard, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, om "Means of restraint in psychiatric establishments for adults", side 58 til 63.

Den europæiske torturkomite (CPT) besøgte i februar 2008 blandt andet Statsfængslet Østjylland. Komiteen udtalte i en rapport offentliggjort på CPT's hjemmeside den 25. september 2008, at de langvarige anbringelser i sikringscelle, hvor de indsatte fastspændes i mange timer og nogle gange i flere dage, kan betragtes som mishandling ("Ill-treatment"). Sådan mishandling er i strid med Den europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, der omhandler tortur. Komiteen henstiller, at behovet for sikringscelleanbringelse vurderes af en læge og ikke af fængselspersonale. Endvidere henstiller komiteen, at den indsatte skal have menneskelig kontakt under hele fikseringen af personer - helst sundhedspersoner - der er til stede i rummet, hvor den fikserede ligger. En normal fiksering bør ikke vare mere end "minutter" og bør sjældent udstrækkes til at vare i "timer".

Udtalelserne fra CPT fremgår af "Report to the Government of Denmark on the visit to Denmark carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 11 to 20 February 2008", offentliggjort den 25. september 2008 på CPTs hjemmeside. Udtalelserne fremgår af rapportens §§ 69-71. Læs mere.

I CPT's rapport fra 17. september 2014 gentager CPT sin kritik af omfanget af brugen af tvangsfiksering i Danmark. Emnet behandles under overskriften "Ill-treatment" på side 64-67. I præmis 121 omtales især længden af tvangsfikseringer i Danmark. Komiteen udtaler herom blandt andet: "the Committee considers that applying instruments of physical restraint to psychiatric patients for days on end cannot have any medical justification and amounts to illtreatment." Derudover kritiseres det, at det er oplyst, at politiet i flere tilfælde har været tilkaldt for at assistere sundhedspersonalet under gennemførelsen af tvangsfikseringer (præmis 127). I præmis 128 kritiseres det, at der i et enkelt tilfælde har været anvendt peberspray under gennemførelsen af en tvangsfiksering.

Den europæiske torturkomite kritiserede i 2007 et tilfælde, hvor en indsat i Tjekkiet havde været fikseret til en seng i en sikringscelle i 6 timer og 10 minutter. Torturkomiteen bemærkede i samme sag, at beslutningen om anbringelse i sikringscelle ikke skal træffes af fængselsfunktionærer men en læge, at der skal være fast vagt under hele forløbet, at den faste vagt skal være i "direkte" kontakt med den indsatte, og at der skal udfærdiges en tilsynsrapport, hvoraf det løbende fremgår, hvilke overvejelser der foretages for at bringe anbringelsen til ophør. Læs mere om udtalelsen her.

Kriterierne for anvendelse af fiksering i dansk praksis

I "Psykiatriloven, Instrukser vedr. frihedsberøvelse og anden tvang i Psykiatrien i Region Nordjylland" findes i afsnit 7.2 en forholdsvis detaljeret beskrivelse af fremgangsmåden før og under tvangsfiksering af psykiatriske patienter. Heraf fremgår blandt andet følgende:

side 25

"...At patienten er til gene for medpatienter er ikke tilstrækkelig indikation. Ved beskrivelse af patientens udsagn/adfærd skal det kunne dokumenteres, at én eller flere medpatienter groft forulempes. (Dokumentation af medpatienters reaktion/udsagn skal foretages i de pågældendes journal). Mindre indgribende foranstaltninger skal først være forsøgt og fundet utilstrækkelige. ..."

side 26

"...At patienten er motorisk urolig, verbalt truende eller slår eller sparker ud efter personalet i tvangsfikseringssituationen eller efterfølgende er ikke alene tilstrækkelig indikation for anvendelse af hånd- eller fodremme. ..2

side 26 i

"...At patienten taler nedsættende om personalet eller kommer med trusler om, hvad der kan ske i en fjernere fremtid, er ikke alene tilstrækkeligt til at opretholde bæltefikseringen. ..."

Side 28

"...Plejepersonalet må - og skal - på egen hånd bringe en fiksering til ophør, når denne ikke længere skønnes nødvendig. Lægen orienteres og skriver journalnotat og tvangsprotokol afsluttes. .."

Under overskriften "Grænseland" i tidsskriftet "Outsideren", nr. 68, side 16, interviewes Helle Aggernæs, overlæge ved Psykiatrisk Center Amager, om brugen af tvang i psykiatrien. Af artiklen fremgår blandt andet følgende:

"Ifølge Helle Aggernæs er det en udbredt misforståelse omkring brug af tvang i psykiatrien, at trusler mod personale og medpatienter automatisk skulle give personalet lov til at udsætte den sindsyge for tvangsforanstaltninger.

- Nej, den slags er langt fra altid nok til at gribe til tvang siger Helle Aggernæs. – I tilfælde med trusler skal man se på hvor konkrete de er, og der skal være vægt i. Er truslerne blot mumlet ud eller sagt lidenskabsløst, eller er der vilje bag? Hvordan er den sindsyges kropssprog? Og der skal også være et betydeligt og tydeligt element af aggression, før det skønnes at være korrekt at bruge tvang for at bringe situationen under kontrol. Men også i situationen med trusler er det et skøn hvornår, man skal gribe ind...."

Se Årsberetningen for 2011 fra Det Psykiatriske Patientklagenævn i Region Midtjylland, hvor en række bæltefikseringer tilsidesættes blandt andet med henvisning til, at "trusler" mod personalet ikke i sig selv kan begrunde tvangsfiksering.

Af "Undersøgelse af den faglige kultur på Retspsykiatrisk Afdeling, Aarhus Universitetshospital, Risskov" foretaget af Region Midtjylland og offentliggjort i maj 2013 fremgår (af side 17) blandt andet, at der er patienter, der har fortalt, at "en mindre gruppe af medarbejdere" har "en hård tone", at de har en "konfliktoptrappende adfærd med trusler og provokerende opførsel samt af og til en hårdhændet fysisk tilgang". Endvidere fortæller patienterne om, at der er personale, som har en "nedsættende tone over for personer med anden etnisk baggrund". Af samme side fremgår også, at der er ansatte, som har fortalt, at "der i R1 er en subkultur for meget grænsesættende, truende og af og til provokerende adfærd over for patienterne".

Farlighedsdekret

I § 40, § 41 og § 41 a (kapitel 11) i lov om anvendelse af tvang i psykiatrien findes særlige regler om anbringelse af "ekstraordinært farlige personer" på sikringsafdelingen i Region Sjælland.

Det er justitsministeriet, som i første omgang træffer afgørelse om, hvorvidt en person kan betegnes som tilhørende kredsen af "ekstraordinært farlige personer" og derfor skal anbringes på "Sikringsafdelingen" under Region Sjælland. Justitsministeriets afgørelse om sådan anbringelse betegnes undertiden som et "farlighedsdekret". Der skal ske obligatorisk domstolsprøvelse af et sådant farlighedsdekret. Derudover bestemmer loven, at den anbragte med regelmæssige intervaller kan forlange farlighedsdekretet domstolsprøvet på ny. Domstolsprøvelsen sker efter processen i retsplejelovens kapitel 43 a.

Kort gennemgang af reglerne om udstedelse af og ophævelse af farlighedsdekret udfærdiget af Region Sjælland i oversigtsform - senest opdateret 24. november 2014.

Betænkning 450 om oprettelse af en særlig behandlingsinstitution for en del af de psykisk abnorme lovovertrædere - 1967
Endelig rapport om § 71-tilsynets uanmeldte besøg på Psykiatrihospitalet Nykøbing Sjælland, Sikringen, den 24. august 2012
Folketingets Ombudsmands inspektion af Sikringsafdelingen den 24. januar 2008
Folketingets Ombudsmand - sagsnummer 001/0002/07 – inspektion af Sikringsafdelingen
Folketingets Ombudsmands inspektion den 25. april 2000 af Sikringsafdelingen ved Amtshospitalet i Nykøbing Sjælland.
Folderen "Velkommen til Sikringsafdelingen" udgivet af Region Sjælland, Psykiatrien

I betænkning 1109 afsluttende bemærkninger vedrørende udformningen af en ny lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien afgivet af et udvalg under justitsministeriet i 1987 redegøres der på side 104 ff blandt andet anført følgende om betingelserne for anbringelse af "ekstraordinært farlige personer" på sikringsafdelingen i henhold til farlighedsdekret (bemærkningerne til psykiatrilovens §§ 41 og 42):

"Bestemmelserne, der regulerer adgangen til at afsige de såkaldte farlighedsdekreter, svarer med sproglige ændringer til § 10 i principbetænkningens udkast til lovregler. Spørgsmålet er mere udførligt behandlet i betænkningens kapitel 8, s. 258 ff., hvortil der i det hele henvises. ..."

og

".. Bestemmelserne svarer til den nugældende lovs § 10, bortset fra en sproglig præcisering, og tænkes ikke anvendt i videre omfang end efter nugældende praksis. Det har i perioden 1974-1984 drejet sig om ikke over 8 og i gennemsnit kun 3 tilfælde om året. Da sikringsanstalten alene modtager mænd, er der i praksis ikke nogen mulighed for at anvende disse bestemmelser på kvinder, hvilket der heller ikke hidtil har været et sådant behov for, at dette har kunnet begrunde oprettelse af tilsvarende sikret institution for kvinder.

Reglen kan kun bringes i anvendelse rent undtagelsesvis og kun over for sindssyge personer, der er ekstraordinært farlige for andre. Reglen omfatter kun personer, der er aktuelt sindssyge, d.v.s. der skal foreligge psykose på det tidspunkt, hvor farlighedsdekretet afsiges. Selv om man fortsat må foretrække, at der gennemføres strafferetlig forfølgning, hvor dette efter den udviste adfærd findes påkrævet, er der utvivlsomt behov for i et begrænset antal tilfælde meget hurtigt at kunne overføre virkeligt farlige sindssyge fra psykiatrisk sygehusafdeling eller fra en af kriminalforsorgens institutioner til sikringsanstalten.

Det hidtidige kriterium - fare for retssikkerheden - er ikke specifikt, men angiver kun det, der er hovedsigtet med bestemmelsen. Udvalget har efter at have gennemgået praksis ikke fundet anledning til, hverken helt eller delvis, at tage afstand fra denne, men har af principielle grunde fundet det rigtigst i loven at søge at præcisere, hvornår frihedsberøvelse i form af anbringelse på sikringsanstalten kan finde sted.

I § 41, stk. 1, foreslås kriteriet udformet således, at det alene omfatter sindssyge personer, der vedvarende udsætter andres liv eller legeme for alvorlig og overhængende fare. Det drejer sig navnlig om personer, som har gjort sig skyldig i manddrab, voldtægt eller legemsbeskadigelse eller i forsøg herpå, jfr. straffelovens §§ 237, 216, 245, 246, eller som truer med at begå sådanne handlinger, således at der fremkaldes alvorlig og velbegrundet frygt for andres liv eller velfærd, jfr. straffelovens § 266. Forvolder en sindssyg lignende fare for andres liv eller legeme ved almenfarlige handlinger som f.eks. brandstiftelse, jfr. straffelovens § 180, vil dette også kunne begrunde anbringelse i sikringsanstalten. Der skal foreligge en vedvarende mere kvalificeret og konkret farlighed rettet mod andres liv eller legeme. Det er endvidere en betingelse, at denne farlighed ikke kan imødegås eller afværges ved andre mindre indgribende foranstaltninger end anbringelse i sikringsanstalten."

I UfR 2008.1286 Ø blev et farlighedsdekret opretholdt over for en person, der var indlagt i henhold til en behandlingsdom for overtrædelse af straffelovens § 244 og § 119. Det fremgår af landsrettens bemærkninger blandt andet, at der er lagt vægt på, at den pågældende "gennem mange år har lidt af og under flere indlæggelser forud for anbringelsen på Sikringsafdelingen er blevet behandlet for sindssygdommen skizofreni". Landsretten lagde også vægt på, at tilstanden ikke har bedret sig væsentligt under hans anbringelse på Sikringsafdelingen. Endelig lægges der vægt på, at den pågældende "gentagne gange" i løbet af anbringelsen "uforudsigeligt og pludseligt" er blevet aggressiv og har gjort voldelige udfald mod plejepersonalet, hvilket i nogle tilfælde har resulteret i, at han har ramt Sikringsafdelingens personale med slag.

Justitsministeriets besvarelse af 8. marts 2010 af spørgsmål nr. 368 stillet af Folketingets Sundhedsudvalg (Alm. del) om sagsbehandlingstiden i tilfælde, hvor der er anmodet om ophævelse af et farlighedsdekret.

Justitsministerens besvarelse af spørgsmål nr. 284 af 24. marts 2000 fra Folketingets Retsudvalg om kriterierne for at træffe bestemmelse om farlighedsdekret. Det betones blandt andet, at foranstaltningen ikke må have "karakter af en straf", Det fremgår også, at det er obligatorisk at indbringe en afgørelse om afsigelse af farlighedsdekret for retten senest 5 søgnedage efter, at dette er sket.

Justitsministerens besvarelse af 14. september 2010 af spørgsmål nr. S 2711 om domstolsprøvelse af afgørelser om farlighedsdekret efter retsplejelovens kapitel 43 a, jf. psykiatrilovens § 41, stk. 1.

I et svar af 14. marts 2013 fra Ministeriet for sundhed og forebyggelse til sundheds- og Forebyggelsesudvalget oplyser ministeriet, at det forekommer, at personalet på Sikringsafdelingen i Nykøbing Falster benytter "udrykningstøj" bestående af "bestemte dragter, hjelme og beskyttelsessko", når de skal ind på stuerne til patienter, der anses som særligt farlige - for eksempel "ved opretholdelse af basal hygiejne".

Særligt om processen under domstolsprøvelsen i retsplejelovens kapitel 43 a

Retsplejelovens § 469, som findes i retsplejelovens kapitel 43 a, indeholder en regel om, at lovligheden af administrative frihedsberøvelse kan begæres prøvet af domstolene.

§ 469, stk. 1, har følgende indhold: "Begærer den, der administrativt er berøvet sin frihed, eller den, som handler på hans vegne, at frihedsberøvelsens lovlighed prøves af retten, skal den myndighed, som har besluttet frihedsberøvelsen eller nægtet at ophæve den, forelægge sagen for byretten på det sted, hvor den, om hvis frihedsberøvelse, der er spørgsmål, har bopæl (hjemting), jf. § 235. Sager om tvangsindlæggelse, tvangstilbageholdelse, tilbageførsel, tvungen opfølgning efter udskrivning, tvangsfiksering, beskyttelsesfiksering, oppegående tvangsfiksering og aflåsning af døre i afdelingen i henhold til lov om anvendelse af tvang i psykiatrien forelægges dog, så længe patienten ikke er udskrevet, for byretten på det sted, hvor vedkommende psykiatriske sygehus eller afdeling er beliggende."

Begæringer om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse skal indbringes for retten inden 5 søgnedage efter fremsættelsen

Undlader den ansvarlige myndighed at indbringe sagen for retten inden for en frist på 5 søgnedage på trods af en opfordring fra den, der administrativt er berøvet sin frihed, kan den pågældende selv indbringe sagen for retten. Dette spørgsmål er der ikke taget egentlig stilling til i retsplejeloven. Bernhard Gomard anfører i Civilprocessen, 5. reviderede udgave, Thomson, GADJURA 2000, i kapitel 53.1.3, der bærer overskriften "Sagens parter" (side 754), blandt andet: ".... Begæring om judiciel prøvelse af en administrativt besluttet frihedsberøvelse kan fremsættes både for retten og over for den besluttende myndighed. Den besluttende myndighed, der modtager en sådan begæring, skal forelægge sagen for retten inden 5 dage, efter at begæringen er fremsat, jfr. § 469, stk. 2. ...". Af § 469, stk. 2, følger blandt andet, at forelæggelsen for retten skal finde sted "inden 5 søgnedage efter begæringens fremsættelse". Herom anfører Bernhard Gomard på side 755 i den umiddelbart ovenfor citerede publikation blandt andet: ".. Oversidder vedkommende myndighed 5 dages fristen for indbringelse for domstolen, kan den frihedsberøvede selv foreligge sagen for retten. Retten påser, om fristen overholdes, og frihedsberøvelsen er - uanset lovligheden i øvrigt - ulovlig i den periode, hvor fristen måtte overskrides ..." Denne opfattelse deles også af Helle Bødker Madsen og Jens Garde, som på side 192 i "Psykiatriret" udgivet på Jurist- og Økonomforbundets Forlag i 2013 blandt andet anfører: "... Patientklagenævnet skal forelægge sagen for retten inden 5 søgnedage efter begæringens fremsættelse, jf. § 469, stk. 2. Hvis fristen overskrides, kan den frihedsberøvede eller den, der varetager den pågældendes interesser, selv indbringe spørgsmålet for domstolene. .." Synspunktet anført af Helle Bødker Madsen og Jens Garde om, at borgeren selv kan indbringe sagen for domstolene i tilfælde, hvor myndigheden ikke gør det inden for fristen, støttes af professor, dr. jur. Jørgen Mathiassen i JURISTEN, nr. 5, 2004, side 234, 1. spalte. Herom anfører Jørgen Mathiassen følgende: ".. Der kan også være fastsat en frist for myndighedens indbringelse af forvaltningsakten for retten. Er der ikke fastsat en frist, skal forvaltningsakten indbringes for domstolene uden unødigt ophold. Er en frist overskredet, eller er sagen ikke forelagt domstolene inden for en rimelig tid, kan adressaten selv forelægge sagen. .."

I UfR 1998.1087 ØLD havde en tvangsindlagt den 13. oktober 1997 klaget over en tvangsindlæggelse og den fortsatte tvangstilbageholdelse. Først den 4. februar 1998 indbragte hospitalet klagen for retten. Landsretten fandt, at den del af frihedsberøvelsen, der lå ud over den sidste dag, hvor hospitalet efter § 469, stk. 2, skulle have indbragt sagen for retten (5-dages fristen), alene som følge af fristoverskridelsen var ulovlig. Landsretten udtalte nærmere: "Det er ubestridt, at appellanten den 13. oktober 1998 har klaget over tvangstilbageholdelsen, og at forelæggelsen for retten er sket den 5. februar 1998 uanset den i retsplejelovens § 469, stk. 2, fastsatte frist, hvorefter klagen skulle have været forelagt for retten senest den 18. oktober 1997. Det fremgår af forløbet, at den lovbestemte adgang til rettens prøvelse af tvangstilbageholdelsen har været afskåret, medens den var aktuel. Som følge heraf må tvangstilbageholdelsen den 18. oktober 1997 til den 23. oktober 1997 anses for at have været ulovlig." Grundlaget for tvangsindlæggelsen/tvangstilbageholdelsen blev ikke tilsidesat, hvorfor landsrettens fandt tvangstilbageholdelsen lovlig frem til den dag, hvor hospitalet skulle have indbragt sagen for retten for at overholde fristen på 5 dage. Det var alene for den periode, hvor 5-dages fristen ikke var overholdt, at tvangstilbageholdelsen blev anset for ulovlig.

Også i tilfælde hvor myndigheden bestrider, at der foreligger frihedsberøvelse, skal en begæring om domstolsprøvelse forelægges retten

Myndighedens pligt til at indbringe begæringer om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse består også, selvom der mellem myndigheden og en borger er uenighed om, hvorvidt der overhovedet foreligger en frihedsberøvelse. Dette kan for eksempel være tilfældet, hvor myndighederne hævder, at en indlæggelse på psykiatrisk hospital er frivillig, og borgeren derimod hævder, at den ikke er frivillig.

I UfR 1994.192/1 V havde byretten afsagt kendelse om, at en begæring om domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a af lovligheden af en tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse skulle afvises, idet den ansvarlige myndighed gjorde gældende, at foranstaltningerne havde været frivillige, hvorfor der ikke var blevet berammet retsmøde i sagen. Landsretten afsagde imidlertid kendelse om, at der skulle ske realitetsprøvelse af begæringen og udtalte herom blandt andet: "Det findes bedst stemmende med hensigten med reglerne om domstolsprøvelse af tvangsindlæggelse og tvangstilbageholdelse, at sygehusmyndighederne i en situation, hvor der er forskel i sygehusmyndighedens og patientens opfattelser af, om der er tale om frivillig indlæggelse eller om tvangsindlæggelse eller tvangstilbageholdelse, og hvor patienten ønsker, at »den administrativt bestemte frihedsberøvelse« prøves, indbringer sagen for retten til dennes stillingtagen til, om der foreligger frihedsberøvelse og dermed adgang til domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43a, jfr. § 34 i lov om frihedsberøvelse og anden tvang i psykiatrien, eller om sagen i overensstemmelse med sygehusmyndighedens opfattelse skal afvises med den begrundelse, at der ikke har været tale om nogen frihedsberøvelse."

Domstolsprøvelse er ikke altid betinget af, at den administrative rekurs forinden er fulgt

I UfR 1974.200 ses, at en underordnet myndigheds afgørelse kan indbringes for retten, selv om den overordnede myndighed endnu ikke har truffet afgørelse. Det følger blandt andet af afgørelsen, at klageren ikke havde udnyttet adgangen til administrativ behandling af klagerens krav om erstatning for en tvangsindlæggelse og efterfølgende tvangstilbageholdelse efter den dagældende lov om sindssyge personers hospitalsophold. Landsretten udtalte blandt andet: "Spørgsmålet om tvangsindlæggelsens lovlighed, der er rejst af appellanten forud for indlæggelsen, findes med rette at være taget under pådømmelse som sket, uanset at appellanten ikke forinden sagens prøvelse ved retten havde benyttet sig af administrativ rekurs". I det omfang, at en lovbestemmelse foreskriver, at administrativ rekurs skal være udnyttet inden sagens indbringelse for retten, vil den administrative rekurs ikke kunne undlades, inden sagen indbringes for retten.

Al administrativ frihedsberøvelse er omfattet af adgangen til domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a

Retsplejelovens kapitel 43 a skal ses i sammenhæng med Grundlovens § 71, stk. 6, som har følgende indhold:

"Udenfor strafferetsplejen skal lovligheden af en frihedsberøvelse, der ikke er besluttet af en dømmende myndighed, og som ikke har hjemmel i lovgivningen om udlændinge, på begæring af den, der er berøvet sin frihed, eller den, der handler på hans vegne, forelægges de almindelige domstole eller anden dømmende myndighed til prøvelse. Nærmere regler herom fastsættes ved lov."

Siden retsplejelovens kapitel 43 a blev til, er der gennemført flere speciallove vedrørende administrativ frihedsberøvelse, som henviser til de processuelle regler i retsplejelovens kapitel 43 a. Som eksempler kan nævnes lov om anvendelse af tvang i psykiatrien (psykiatriloven) og lov om social service (serviceloven). Efter politiloven, som er behandlet ovenfor, kan der også ske administrativ frihedsberøvelse. Det fremgår imidlertid ikke af lovteksten, at der er adgang til domstolsprøvelse efter kapitel 43 a i retsplejeloven. Såvel grundloven som EMRK artikel 5 fordrer, at der skal være domstolsprøvelse af administrativt bestemt frihedsberøvelse. Det er således uden betydning for adgangen til domstolsprøvelse, at adgangen til domstolsprøvelse ikke fremgår af lovteksten. Af punkt 9.1 i bemærkningerne til lov nr. 444 af 9. juni 2004 om politiets virksomhed (politiloven) fremgår følgende: "For så vidt angår politiets beslutninger om at frihedsberøve personer uden for strafferetsplejen er der efter gældende ret en særlig nem adgang for borgerne til at få prøvet lovligheden af frihedsberøvelsen samt krav om erstatning i anledning heraf. Det følger af bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 43 a, at den, der administrativt har været berøvet sin frihed, kan fremsætte begæring om prøvelse af lovligheden af frihedsberøvelsen over for den myndighed, der har truffet beslutning om frihedsberøvelsen. Den pågældende myndighed skal herefter inden for en nærmere fastsat frist forelægge sagen for retten. Eventuelt krav om erstatning for ulovlig frihedsberøvelse kan efter begæring pådømmes i forbindelse med sagen om prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed."

Af psykiatrilovens § 37 fremgår det blandt andet, at en person, der har været udsat for de af bestemmelsen omhandlede indgreb, kan begære domstolsprøvelse af lovligheden af disse indgreb. Dette indebærer, at de processuelle regler i retsplejelovens kapitel 43 finder anvendelse vedrørende en sådan domstolsprøvelse. Der skal således beskikkes en advokat for klageren efter reglen i retsplejelovens § 470, stk. 2. Retten skal oplyse sagen efter reglerne i § 471, stk. 1, og det er retten, der forestår indkaldelse af parter og vidner efter bestemmelsen i § 471, stk. 4. Af § 469, stk. 6, følger, at en påstand om erstatning efter begæring også skal pådømmes under sagen om prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed.

I bind 2 i betænkning 1068 om tvang i psykiatrien afgivet af Justitsministeriet i 1986, side 516 til side 536 gennemgås retspraksis i sager, hvor der er sket domstolsprøvelse efter psykiatrilovgivningen. Endvidere findes der en gennemgang af visse processuelle spørgsmål og omfanget af domstolsprøvelsen efter retsplejelovens kapitel 43 a. Betænkningen er derfor relevant for vurderingen af processuelle spørgsmål samt af omfanget af domstolsprøvelsen efter retsplejelovens kapitel 43 a også på andre områder end psykiatriområdet.

Ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev den almindelige adgang til anke til landsretten af byrettens afgørelser i sager om anbringelse af børn uden for hjemmet uden forældrenes samtykke ophævet. Anke til landsretten i sådanne sager kræver nu procesbevillingsnævnets tilladelse. Ansøgning til procesbevillingsnævnet skal indgives inden 4 uger efter byrettens afgørelse. Nævnet kan dog undtagelsesvis meddele tilladelse, hvis ansøgning indgives senere, men inden 1 år efter afsigelsen.

Intensiteten af en domstolsprøvelse efter retsplejelovens kapitel 43 a

Af side 529 i Betænkning 1068, bind 2, fremgår vedrørende omfanget af domstolsprøvelsen herunder spørgsmålet om prøvelsen af forvaltningens skøn følgende: "Når det drejer sig om frihedsberøvelsens lovlighed finder udvalget, at domstolene bør foretage en fuldstændig efterprøvelse både formelt og materielt, herunder også af de mere eller mindre skønsmæssige elementer, der måtte indgå i kriterierne for frihedsberøvelse".

Ved domstolsprøvelsen i sager om administrativ frihedsberøvelse foregår der, i modsætning til hvad tilfældet er ved en domstolsprøvelse efter grundlovens § 63, en meget intensiv prøvelse af forvaltningens skøn, og der er i realiteten "tale om en egentlig ny behandling af sagerne". Se herom Jens Garde, Jørgen Albæk Jensen, Orla Friis Jensen, Helle Bødker Madsen og Karsten Revsbech i Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2009, side 400, 401 og 418.

I "Psykiatriret" af Helle Bødker Madsen og Jens Garde, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2013, side 193 in fine, anføres om domstolsprøvelsens intensitet blandt andet: "Genstanden for domstolenes prøvelse er frihedsberøvelsens lovlighed, jf. grundlovens § 71, stk. 6, og retsplejelovens § 472. Domstolsprøvelsen er mere intens end prøvelsen efter grundlovens § 63. Domstolene foretager principielt en udtømmende prøvelse af lovligheden af administrative frihedsberøvelser uden for strafferetsplejen, dvs. der er i realiteten tale om en egentlig ny behandling."

Af side 533, nederst, side 534, øverst, i Betænkning 1068, bind 2, fremgår vedrørende advokatens adgang til sagkyndig bistand følgende: "Udvalget har endvidere overvejet, om der bør gives den for klageren beskikkede advokat adgang til at søge sagkyndig bistand hos en psykiater dels med henblik på udformningen af de spørgsmål, han eventuelt gennem retten ønsker at stille til retslægerådet, dels som psykiatrisk rådgiver for advokaten ved sagens førelse iøvrigt. Under hensyn til at den advokat, der repræsenterer modparten, har hospitalets overlæge som sin sagkyndige konsulent, taler hensynet til en ligestilling af sagens parter for at imødekomme en begrundet begæring herom, hvis en sådan fremsættes af den advokat,, som beskikkes for klageren."

Af side 535, nederst, side 536, øverst, i ovennævnte betænkning fremgår vedrørende parternes adgang til at begære bevisførelse: "Bevisførelse i retten bør foregå ikke alene efter rettens bestemmelse, men også kunne ske efter anmodning fra parternes advokater, herunder fra den for klageren beskikkede advokat, som bør medvirke til at fremdrage oplysninger til brug for rettens afgørelse. Selv om der i disse sager bør være både ret og pligt til en vidtgående materiel procesledelse fra dommerens side, udelukker dette ikke, at den beskikkede advokat efter samtaler med klienten og dennes patientrådgiver begærer vidner afhørt, supplerende lægeerklæringer indhentet, spørgsmål stillet til retslægerådet og eventuelt foretaget yderligere lægeundersøgelser af klienten ved afdelingens overlæge eller eventuelt af en anden psykiater, hvis dette er konkret velbegrundet. Bevisbegæringer, der fremsættes af den beskikkede advokat, og begæring om forelæggelse for retslægerådet eller indhentelse af nye psykiatriske erklæringer eller andre sagkyndige udtalelser bør som hidtil forelægges for retten med henblik på iværksættelse ved rettens foranstaltning eller med dennes godkendelse. Faren ved at overlade det til retten alene at fremskaffe alle nødvendige oplysninger er, at dette ikke nødvendigvis sker, blot fordi det står i loven, at dommeren har denne opgave. Dommeren vil ikke spørge om andet end det, der forekommer ham tvivlsomt, hvortil kommer, at det måske først er under domsforhandlingen, at der opstår tvivl og et ønske om at indhente yderligere oplysninger. Den beskikkede advokat har derimod klientens fortrolighed og kan ved sine samtaler med klienten bedre få afdækket de problemer, som kan begrunde særlig bevisførelse. Dommeren og parternes advokater bør derfor i forening have til opgave at fremskaffe de nødvendige oplysninger og beviser."

Som nævnt ovenfor må betragtningerne anført i Betænkning 1068, bind 2 omtalt umiddelbart ovenfor vedrørende domstolsprøvelse af forvaltningens skøn, advokatens adgang til sagkyndig bistand og parternes adgang til at begære bevisførelse antages at gælde for alle de retsområder, hvor der kan forlanges domstolsprøvelse efter kapitel 43 a i retsplejeloven og således ikke kun for psykiatriområdet.

Se nærmere om retslægerådet

Overskridelse af fristen på 4 uger i retsplejelovens § 469 med hensyn til at begære domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse
Det følger af retsplejelovens § 469, stk. 4, at en begæring om domstolsprøvelse af en administrativ frihedsberøvelse skal være fremsat over for den myndighed, som har truffet beslutning om frihedsberøvelsen, "inden for 4 uger efter frihedsberøvelsens ophør", og at senere fremsættelse af begæringen "indtil 6 måneder" efter frihedsberøvelsens ophør undtagelsesvis kan tillades af retten, når der foreligger "særlig grund" til at afvige fra fristen.

Det følger af forvaltningslovens § 26, at afgørelser, der kun kan indbringes for domstolene under iagttagelse af en lovbestemt frist for sagens anlæg, skal være ledsaget af oplysning herom. Mangelfuld vejledning om fristen fører formentlig som absolut udgangspunkt til, at domstolene behandler sagen, selvom borgeren har overskredet fristen for at få sagen indbragt for retten. Se også kommentaren af Annette Esdorf m. fl. til straffuldbyrdelseslovens § 112 i "Straffuldbyrdelsesloven", DJØF forlag 2003, side 253.

I justitsministeriets svar af 5. juli 2010 på spørgsmål 295 fra Folketingets Retsudvalg, udtaler justitsministeriet på side 12, øverst, således følgende: "I rundskrivelsen anmodede Rigspolitiet i øvrigt politikredsene om at drage omsorg for, at der altid sker orientering af personer, der frihedsberøves administrativt efter politiloven, om adgangen til at indbringe spørgsmålet om frihedsberøvelsen for domstolene, jf. retsplejelovens kapitel 43 a. Rigspolitiet har således orienteret politikredsene om de forvaltningsretlige principper, der skal finde anvendelse i forbindelse iværksættelse af administrative frihedsberøvelser, ....." På side 17 i svaret udtales yderligere: "Det bemærkes i den forbindelse, at Københavns Politi over for Justitsministeriet har oplyst, at der ved tilbageholdelser efter politiloven udleveres en vejledning, der beskriver bl.a. muligheden for at klage over politiets dispositioner og adfærd, samt muligheden for domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed."

I "Etik, Ansvar og Værdier i den offentlige sektor - en debatbog" udgivet i juni 2000 af Finansministeriet på Schultz Grafik A/S, udtaler Hans Gammeltoft-Hansen sig i artiklen "God forvaltningsskik i samspillet med borgerne" sig om god forvaltningsskik. På side 17, 2. afsnit, anfører forfatteren følgende: "Efter forvaltningslovens §§ 25-26 er der ikke pligt til i almindelighed at vejlede om muligheden for at indbringe en afgørelse for domstolene. Men, som også anført i Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven, vil det være god forvaltningsskik alligevel at vejlede den skuffede borger om denne mulighed, hvis et sagsanlæg kunne være nærliggende, f. eks. fordi der på det pågældende område er særlige regler for, at sager kan indbringes for domstolene."

Se punkt 43 i Justitsministeriets vejledning om forvaltningsloven.

Som nævnt ovenfor, fremgår det af § 469, stk. 4, at domstolene kan prøve en administrativ frihedsberøvelse, selv om fristen på 4 uger er overskredet, såfremt begæringen fremkommer inden 6 måneder efter foranstaltningens ophør, og såfremt der foreligger "særlig grund" til at afvige fra fristen på 4 uger. Det er vanskeligt at forestille sig, at domstolene vil afvise at behandle en sag om administrativ frihedsberøvelse i et tilfælde, hvor borgeren ikke er vejledt om klageadgangen (og klagefristen) efter de almindelige forvaltningsretlige principper omtalt umiddelbart ovenfor.

I UfR 2002.2721 V blev en anmodning om domstolsprøvelse af ankestyrelsens godkendelse af en afgørelse truffet af børne og ungeudvalget i en sag om anbringelse af et barn uden for hjemmet uden forældremyndighedsindehaverens samtykke indgivet 2 dage efter 4-ugers fristens udløb som følge af en advokatfejl. Landsretten fandt, at der forelå sådanne ganske særlige omstændigheder, at sagen skulle admitteres.

Kapitel 43 a indeholder lex specialis-bestemmelser om behandlingen af sager om administrativ frihedsberøvelse og kan fortrænge andre lovbestemmelser

Bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 43 a er lex-specialis bestemmelser, der som udgangspunkt skal anvendes, når der ved domstolene behandles sager, hvor borgere har fremsat begæring om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse.

Det er en selvfølge, at retsplejelovens øvrige bestemmelser finder anvendelse på sager, der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a, i tilfælde hvor der under sagen behandles spørgsmål, der ikke er særligt regulerede i kapitel 43 a. Der findes for eksempel ikke bestemmelser om dommerhabilitet i retsplejelovens kapitel 43 a, hvorfor retsplejelovens almindelige bestemmelser om dommerhabilitet vil være gældende i en sag, der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a. Lex specialis-princippet fører blot til, at bestemmelserne i kapitel 43 a har forrang i sager, der behandles efter kapitel 43 a, frem for andre bestemmelser, der regulerer det samme spørgsmål.

I sit svar af 22. juni 1998 på et § 20-spørgsmål til Socialministeren besvarede ministeren et spørgsmål om, hvorvidt forældremyndighedsindehaveren i en børnefjernelsessag kunne kræve at modtage oplysninger vedrørende sagen fra Ankestyrelsen, eller hvorvidt det var tilstrækkeligt, at styrelsen kun fremsendte oplysningerne til forældremyndighedsindehaverens beskikkede advokat. Ministeren henviste blandt andet til, at retsplejelovens § 470, stk. 2, (om advokatbeskikkelse i sager om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse) som følge af "lex specialis-princippet" går forud for retsplejelovens § 260 om partsrepræsentation i almindelige civile sager. Dette fører til, at reglerne i § 260 om, at for eksempel nære slægtninge kan repræsentere en part i en civil sag, ikke gælder i en sag om domstolsprøvelse af administrativ frihedsberøvelse, hvor det særligt er bestemt, at der beskikkes en advokat for klageren.

U.2013.689/1Ø er et eksempel på, at retsplejelovens almindelige regler kan fortrænge lex specialis-bestemmelserne i en sag ,der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a, hvis dette efter en konkret vurdering er hensigtsmæssigt og ikke er uforeneligt med de særlige beskyttelseshensyn, der ligger til grund for retsplejelovens kapitel 43 a. Sagen vedrørte et større antal frihedsberøvelser, der var foretaget i Århus-området af et større antal personer, der havde bopæl i flere forskellige retskredse. Østjyllands Politi fik medhold i, at alle sagerne i medfør af retsplejelovens § 254, stk. 2, kunne henvises til behandling ved Retten i Aarhus, selvom dette ikke umiddelbart var foreneligt med retsplejelovens § 469, der bestemmer, at sager, der behandles efter retsplejelovens kapitel 43 a, som udgangspunkt skal behandles ved klagernes hjemting. Landsretten henviste i begrundelsen for kendelsen blandt andet til forarbejderne til retsplejelovens § 468.

Særligt om erstatning for ulovlig administrativ frihedsberøvelse

Der er utvivlsomt adgang til erstatning eller godtgørelse for personer, der har været udsat for uberettiget administrativ frihedsberøvelse. Dette kan forudsætningsvist udledes af retsplejelovens § 469, stk. 6, som har følgende ordlyd:

"Krav om erstatning af det offentlige for ulovlig frihedsberøvelse skal efter begæring pådømmes under sagen om frihedsberøvelsens lovlighed. Retten kan dog udskyde erstatningsspørgsmålet til behandling efter afgørelsen om frihedsberøvelsens lovlighed."

Bestemmelsens formulering om, at krav om erstatning efter begæring pådømmes "under sagen om frihedsberøvelsens lovlighed", kan give anledning til overvejelser om, hvorvidt krav om erstatning også kan rejses efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a i tilfælde, hvor myndighederne for eksempel under en administrativ klagesag har givet borgeren medhold i, at en frihedsberøvelse var ulovlig, men hvor myndigheden helt eller delvist nægter at imødekomme et krav om erstatning eller godtgørelse til trods for enigheden om, at frihedsberøvelsen var ulovlig. Efter praksis kan krav om erstatning eller godtgørelse rejses efter reglerne i retsplejelovens kapitel 43 a, uagtet at sagen alene drejer sig om et krav om erstatning eller godtgørelse for en administrativ frihedsberøvelse og ikke også spørgsmålet om frihedsberøvelsens lovlighed. Dette var for eksempel tilfældet i U.2014.3300Ø. Her havde en domsanbragt psykiatrisk patient klaget til det psykiatriske patientklagenævn over en tvangsfiksering på Odense Universitetshospital. Patientklagenævnet fandt, at fikseringen, der havde varet 12 timer og 10 minutter, havde været uberettiget. Patienten ønskede sagen indbragt for retten alene med henblik på tilkendelse af godtgørelse. Patientklagenævnet indbragte på patientens (klagerens) begæring sagen for retten. Østre Landsret tilkendte klageren en godtgørelse på 5.000 kr.

Der findes ikke i retsplejelovens kapitel 43 a regler om objektivt erstatningsansvar i tilfælde, hvor en administrativ frihedsberøvelse har været ulovlig, modsat af hvad tilfældet er for erstatningsansvaret efter retsplejelovens kapitel 93 a, hvor der er objektivt erstatningsansvar for uberettigede straffeprocessuelle indgreb. Der ses endvidere ikke at være fastsat bestemmelser om objektivt erstatningsansvar i anden lovgivning, der hjemler adgang til administrativ frihedsberøvelse for eksempel politiloven, serviceloven eller psykiatriloven.

Justitsministeriet har i besvarelse af 18. juni 2013 af spørgsmål nr. 7 (Alm. del) fra Folketingets tilsyn i henhold til grundlovens § 71 vedrørende erstatning for "uberettiget frihedsberøvelse" i psykiatrien blandt andet anført: "Justitsministeriet kan om ansvarsgrundlaget i tilfælde af en frihedsberøvelse foretaget i strid med psykiatrilovens regler oplyse, at dette spørgsmål blev drøftet af udvalget vedrørende sindslidendes retsstilling i principbetænkning nr. 1068/1986 om tvang i psykiatrien. Udvalgets flertal fandt ikke, at regler om objektivt erstatningsansvar var egnet til at regulere dette område. Der er herefter ikke i psykiatriloven fastsat regler om ansvarsgrundlaget. Ansvarsgrundlaget i sager om erstatning for frihedsberøvelse foretaget i strid med psykiatrilovens regler er således den almindelige culparegel, dvs. at der indtræder ansvar for den skade, som forvoldes ved en handling, der kan tilregnes den handlende som forsætlig eller uagtsom."

Ulovlig eller uberettiget frihedsberøvelse vil formentlig med meget få undtagelser udgøre en krænkelse af EMRK artikel 5 og i nogle tilfælde også EMRK artikel 3, således som disse bestemmelser fortolkes såvel af EMD som af danske domstole. Domstolenes praksis viser, at den blotte konstatering af, at en frihedsberøvelse har krænket en persons menneskerettigheder, udløser erstatning eller godtgørelse. I U.2014.3300Ø gjorde sygehusmyndigheden gældende, at en person, der havde været ulovligt tvangsfikseret, ikke skulle have godtgørelse, idet det ikke var godtgjort, at sygehuset havde udvist culpa. Sygehuset udtalte herom under proceduren således: "Der er alene grundlag for at tilkende godtgørelse, hvis A har været udsat for en retsstridig krænkelse af sin frihed, fred, ære eller person, og hvis der fra hospitalets side er udvist culpa. Ved vurderingen skal der tages hensyn til, at det skøn, der udøves i forbindelse med en fiksering, er vanskeligt, og at fikseringen er sket af sikkerhedsmæssige grunde." Heroverfor anførte klageren: "Ved fikseringen er der sket en krænkelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 29. maj 2012, Julin, præmis 127, og Østre Landsrets dom af 4. juni 2014 i sagen B-1871-11 (U 2014.3045 Ø). Der skal derfor betales godtgørelse. Der skal ikke foretages en bedømmelse af, om der er udvist culpa." Landsretten udtalte: "Landsretten finder, at en sådan uberettiget fiksering må anses for at medføre en så intens fysisk og psykisk lidelse, at den er i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3, jf. herved præmis 127 i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 29. maj 2012 i sagerne 16563/08, 40841/08, 8192/10 og 18656/10, Julin. Landsretten finder herefter, at Odense Universitetshospital efter princippet i erstatningsansvarslovens § 26 skal betale godtgørelse til A. Efter indgrebets karakter og tidsmæssige udstrækning fastsætter landsretten skønsmæssigt godtgørelsen til 5.000 kr. Beløbet tillægges procesrente af 4.800 kr. fra den 10. juli 2013, 1 måned efter at sagen blev indbragt for byretten, og af 200 kr. fra den 11. december 2013, 1 måned efter at A forhøjede sin påstand, jf. erstatningsansvarslovens § 16, stk. 2, jf. stk. 1."

Ovennævnte afgørelser må forstås således, at i tilfælde, hvor en administrativ frihedsberøvelse har udgjort en krænkelse af EMRK, vil den omstændighed, at frihedsberøvelsen har været i strid med EMRK formentlig i sig selv føre til, at forurettede skal tilkendes godtgørelse.

Anke af domme afsagt af byretten i sager om administrativ frihedsberøvelse

Anke af byrettens domme i sager om administrativ frihedsberøvelse sker efter retsplejelovens § 475 og skal ske inden 4 uger efter byretten har afsagt dom i sagen. Bestemmelsen har følgende indhold:

"§ 475. Anke sker ved meddelelse til dommeren. Ankefristen er 4 uger fra dommens afsigelse. Byretten sender meddelelsen om anken samt sagens akter til landsretten, der berammer mundtlig forhandling af sagen i et retsmøde, til hvilket parterne indkaldes af retten med et af denne bestemt varsel. Bestemmelserne i § 372, stk. 2, 3.-7. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Om sagens behandling i landsretten gælder tilsvarende regler som fastsat for byretsbehandlingen.

Stk. 3. Landsrettens dom kan ikke ankes til Højesteret. Bestemmelserne i § 371, stk. 1, 2. pkt., og stk. 2, finder dog tilsvarende anvendelse.

Stk. 4. Anke har kun opsættende virkning, når det bestemmes af den ret, hvis afgørelse påankes, eller af den ret, til hvilken anke sker."

Forældelse af krav om erstatning og/eller godtgørelse for uberettiget adm. frihedsberøvelse rejst i civilprocessens former

Krav om erstatning og/ eller godtgørelse for uberettiget administrativt bestemt frihedsberøvelse kan støttes på erstatningsansvarslovens regler.

Sådanne krav forældes efter reglerne i lov nr. 522 om forældelse af fordringer (forældelsesloven) af 6. juni 2007 med senere ændringer.

Forældelseslovens regler har kun praktisk betydning i de tilfælde, hvor krav på erstatning eller godtgørelse rejses ved udtagelse af stævning mod den relevante myndighed i en almindelig civil sag. Dette vil formentlig kun være relevant i tilfælde, hvor fristen på 4 uger efter retsplejelovens § 469, stk. 4, er overskredet, og hvor der fortsat ønskes erstatning eller godtgørelse for frihedsberøvelsen støttet for erstatningsansvarslovens regler eller på EMRK artikel 5. I sådanne tilfælde er det alene forældelseslovens regler, der sætter grænser for, hvornår stævning skal være indgivet.

Af forældelseslovens § 3 følger, at forældelsesfristen er 3 år, medmindre andet følger af andre bestemmelser. Af forældelseslovens § 2, stk. 4, følger, at for "fordringer på erstatning eller godtgørelse for skade forvoldt uden for kontraktforhold" regnes forældelsesfristen fra tidspunktet for skadens indtræden.

Erstatning og/eller godtgørelse for myndigheders administrative frihedsberøvelse af personer er fordringer på erstatning eller godtgørelse for skade forvoldt uden for kontraktforhold. Forældelsesfristen vedrørende sådanne krav regnes derfor fra tidspunktet for skadens indtræden. Efter praksis anses den skade, som følger af frihedsberøvelse, først for at være (fuldt ud) indtrådt, når frihedsberøvelsen ophører. Fristen regnes derfor fra tidspunktet, hvor frihedsberøvelsen er bragt til ophør. Et eksempel på dette er dommen UfR 2012.316 H. I "Forældelse efter forældelsesloven af 2007" af Bo Von Eyben, KarnovGroup 2012, side 208, anføres om dommen følgende: "UfR 2012.316 H vedrører et krav om erstatning for frihedsberøvelse i henhold til udlændingeloven fra august 2002 til marts 2003, hvor retssag herom blev anlagt i november 2008. I dette tilfælde var "skaden" således selve frihedsberøvelsen, og da den var afsluttet - og krav om erstatning i den anledning desuden afvist - mere end 5 år forud for sagsanlægget, var kravet forældet (efter 1908-loven)." Grunden til, at 1908-lovens frist på 5 år var gældende i stedet for forældelseslovens frist på 3 år, var, at sagen angik et forhold, der fortsat var omhandlet af den gamle lov - 1908-loven. Det kan udledes af dommen, at krav om erstatning og/eller godtgørelse skal fremsættes inden for 3 år efter frihedsberøvelses ophør.

Anholdelse og tilbageholdelse af skyldnere i fogedsager (såkaldt "politifremstilling")
Af retsplejelovens § 494, stk. 2, følger, at fogedretten i tilfælde, hvor en skyldner, der er udeblevet fra et møde i fogedretten, uanset at lovlig tilsigelse er forkyndt for ham, uden anmeldt lovlig forfald, ved kendelse kan bestemme, "at han skal tages i forvaring af politiet, indtil han kan fremstilles i fogedretten". Videre hedder det i bestemmelsen: "Det samme gælder, hvor skyldneren ikke giver personligt møde, uagtet dette er pålagt ham". Af § 494, skt. 3, fremgår følgende: "Anser fogedretten det for overvejende sandsynligt, at der ikke under forretningen kan opnås hel eller delvis dækning af kravet, bør den i almindelighed ikke træffe bestemmelse om fremstilling ved politiet. Det samme gælder, hvis fremstilling ved politiets foranstaltning ikke vil stå i rimeligt forhold til gældens størrelse".

Af retsplejelovens § 497, stk. 2 fremgår det, at en skyldner, der ikke vil give de oplysninger til fogedretten, som er nødvendige til gennemførelse af tvangsfuldbyrdelsen, ved kendelse kan bestemme, "at skyldneren ved politiets foranstaltning skal tages i forvaring, indtil han indvilger i at opfylde sin pligt", og at en sådan tilbageholdelse "i samme sag" ikke kan udstrækkes "ud over 6 måneder, uafbrudt eller sammenlagt".

I U 2013.2420V ophævede landsretten fogedrettens kendelse om, at en skyldner skulle frihedsberøves efter retsplejelovens § 497, stk. 2, indtil hun ville fremkomme med oplysninger om, hvor hendes barn befandt sig. Landsretten begrundede afgørelsen med, at skyldneren ikke havde haft advokatbistand forud for fogedrettens afgørelser, der vedrører frihedsberøvelse. Det fremgår af sagen, at fogedretten først havde beskikket skyldneren en advokat efter anholdelsen. Landsretten udtalte nærmere: "...Fogedrettens kendelse af 2. maj 2013 er afsagt, uden at M har haft adgang til advokatbistand. Under retsmødet den 4. maj 2013, der blev afholdt efter politiets anholdelse af M, fastholdt fogedretten sin kendelse af 2. maj 2013, og først herefter blev der efter M' s anmodning beskikket en advokat for hende. Da M således ikke har haft adgang til advokatbistand forud for fogedrettens afgørelser, der vedrører frihedsberøvelse, ophæves fogedrettens afgørelser.

Retsplejelovens § 505 har følgende indhold:

"Stk. 1. Den, som har anmodet om tvangsfuldbyrdelse af en fordring eller et krav, som viser sig ikke at bestå, skal betale skyldneren erstatning for tab og godtgørelse for tort samt, hvis frihedsberøvelse er sket, for lidelse. Sådant ansvar påhviler ligeledes fordringshaveren, hvis der i øvrigt ved fogedretten er truffet foranstaltninger til tvangsfuldbyrdelse, uden at betingelserne herfor har været til stede, og dette kan lægges fordringshaveren til last.

Stk. 2. Har fogedretten truffet bestemmelse om fremstilling eller tilbageholdelse af skyldneren, uden at betingelserne herfor har været til stede, eller er forretning ved en fejltagelse foretaget hos en anden end skyldneren, har skyldneren eller den, hos hvem forretningen er foretaget, krav på erstatning og godtgørelse i samme omfang som efter stk. 1, 1. pkt. Beløbet betales af staten og skal godtgøres statskassen af den, som har anmodet om forretningen, hvis han er ansvarlig efter reglerne i stk. 1.

Stk. 3. Krav efter stk. 1 og 2 må fremsættes over for fogedretten eller de almindelige domstole senest tre måneder efter det tidspunkt, da vedkommende blev i stand til at gøre kravet gældende. Fogedrettens afgørelse træffes ved kendelse. Fogedretten kan henskyde kravet til søgsmål ved de almindelige domstole.

Stk. 4. Afgørelser efter stk. 3, jf. stk. 2, kan kæres både af parterne og af Domstolsstyrelsen."

Efter § 505 kan der således ydes erstatning til en "skyldner", der har været udsat for tvangsfuldbyrdelse af en fordring eller et krav, som viser sig ikke at bestå. Det er således ikke noget krav, at tvangsfuldbyrdelsen har medført anholdelse eller frihedsberøvelse af skyldneren, idet den blotte omstændighed, at der har været indledt uberettiget tvangsfuldbyrdelse, udløser godtgørelsen. I UfR 2004.2866 ØLK fik en person tilkendt godtgørelse efter bestemmelsen. En udlejer havde opsagt en vicevært og bedt ham fraflytte den bolig, som han var stillet til rådighed inden udløbet af opsigelsesvarslet. Dette gjorde viceværten ikke, hvorfor udlejeren anmodede om fogedrettens bistand til at få udsat viceværten. Det viste sig, at opsigelsen ikke opfyldte lejelovens krav, og udlejeren trak derfor sagen fra fogedretten med henblik på at få affattet en ny opsigelse, der opfyldte kravene i lejeloven. Landsretten tilkendte skyldneren (viceværten) en godtgørelse på 2.000 kr. i medfør af retsplejelovens § 505, idet det kunne "tilskrives indkæredes forhold, at kærende blev indkaldt til fogedretten på et grundlag, som indkærede frafaldt".

Godtgørelse eller erstatning til en skyldner, der har været anholdt eller frihedsberøvet med urette i forbindelse med en fogedsag, ydes på et objektivt grundlag. Skyldneren skal således ikke bevise, at nogen har begået fejl, for at få godtgørelse eller erstatning. Endvidere kan kravet rettes direkte mod statskassen, også selvom indgrebet skyldes en fejl begået af fordringshaveren ("rekvirenten"). Af side 65, 1. spalte, i betænkning 634 fremgår blandt andet følgende: "Fra tid til anden er der sket beklagelige fejltagelser, hvorved skyldnere er blevet fremstillet af politiet, uden at betingelserne herfor har været til stede, eller hvorved fogeden har forskaffet sig adgang til en forkert persons rum. I sådanne tilfælde bør der efter udvalgets mening ydes den pågældende erstatning og godtgørelse, så snart fejlen opdages, og uden hensyn til, om fejltagelsen har været undskyldelig. Fremstilling kan f. eks. være sket for en fordring, som i virkeligheden var betalt, eller stævningsmandens påtegning på en tilsigelse kan have været unøjagtig, således at fogeden med urette har anset forkyndelsen for behørig. Fogedretten kan have skaffet sig adgang til en lejlighed eller et hus, hvor ingen var til stede, i den urigtige antagelse, at det var skyldnerens hjem. Erstatning skal da betales for tab, og godtgørelse skal ydes for tort og i tilfælde af frihedsberøvelse for lidelse, stk. 2, 1. pkt., jfr. stk. 1, 1. pkt. Bærer fordringshaveren efter reglerne i stk. 1 ansvaret for fejltagelsen, bør erstatningen endeligt betales af ham; men for at den skadelidte ikke skal vente på, at det udredes, om en fejl skyldes fogedretten eller fordringshaveren, kan han efter udkastet, når betingelserne efter stk. 2 er opfyldt, kræve beløbet af statskassen, der så eventuelt kan gøre regres gældende mod fordringshaveren. Det er ikke muligt at angive, hvor stort et beløb staten vil komme til at betale i erstatning og godtgørelse; men beløbet vil i hvert fald ikke være af væsentlig finansiel betydning."

Indgreb (typisk anholdelser eller ransagninger) foretaget af politiet for at kunne gennemføre en politifremstilling af en skyldner er ikke straffeprocessuelle indgreb. Erstatning for sådanne indgreb skal således ikke søges efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93 a men efter § 505 i retsplejeloven omtalt ovenfor.

I UfR 1983.485 ØLK havde politiet skaffet sig adgang til en persons bopæl med henblik på at anholde en skyldner, som ifølge oplysninger, der var tilgået politiet fra skyldnerens familie, skulle opholde sig hos personen. Politiet fandt ikke skyldneren hos personen. Personen forlangte spørgsmålet om ransagningens lovlighed indbragt for retten. Landsretten var enig med politiet i, at ransagningen ikke var straffeprocessuel, men at den var foretaget i anledning af, at fogedretten i medfør af retsplejelovens § 494, stk. 2, havde besluttet, at skyldneren skulle anholdes med henblik på fremstilling i fogedretten. Landsretten fandt ikke anledning til at kritisere indgrebet og udtalte blandt andet: "Efter de oplysninger, som politiet havde indhentet om den pågældendes bolig og opholdssted. kan det imidlertid ikke kritiseres. at politiet er gået ud fra, at han kunne findes på kærendes adresse, og at der efter omstændighederne er truffet de foranstaltninger, som skønnedes fornødne for at gennemføre politifremstillingen i fogedretten." Det er muligt, at personen ville kunne have opnået erstatning, hvis han havde forlangt en sådan i medfør af retsplejelovens § 505, stk. 2,

Godtgørelsens størrelse i tilfælde, hvor der ydes godtgørelse for for eksempel anholdelse, frihedsberøvelse eller ransagning efter retsplejelovens § 505 kan fastsættes efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93 a om godtgørelse for uberettigede indgreb i straffeprocessen. Herom fremgår af "Kommenteret Retsplejelov" af Bernhard Gomard m. fl., 8. udgave, DJØF 2008, bind 2, side 169, blandt andet følgende: "..Erstatning for ikke-økonomisk skade ved frihedsberøvelse kan ydes på grundlag af de administrative takster, som anvendes ved krav om erstatning i henhold til § 1018a, jf. A.F. Wehner i Adv. 1984.26. ...."

I FED 2005.51 ØLD afsagde fogedretten kendelse om frifindelse af en passager (rekvisitus) for DSB's krav om kontrolafgift, idet fogedretten ikke fandt, at der var "ført det til domfældelse fornødne bevis for at rekvisitus den 7. marts 2003 kørte med S-tog uden at være i besiddelse af gyldig rejsehjemmel". Rekvirenten var SKAT, idet SKAT havde inddrevet det beløb, som DSB mente at have til gode, ved tilbageholdelse af overskydende skat hos rekvirenten. Rekvisitus forlangte erstatning for fogedforretningen. Idet rekvisitus havde overskredet fristen på 3 måneder i retsplejelovens § 505, stk. 3, blev kravet afvist. Efter § 18 i lov om inddrivelse af gæld til det offentlige skal restanceinddrivelsesmyndigheden på skyldnerens begæring indbringe sager om inddrivelse af blandt andet kontrolafgifter for fogedretten.

I fogedsagen FS 20-2673/2010 ved Retten i Århus fik en skyldner, der havde været tilbageholdt i 15 minutter af politiet, indtil politiet fandt ud af, at det var en fejl, at den pågældende var blevet tilbageholdt med henblik på fremstilling for fogedretten, af fogedretten tilkendt i alt 4.800 kr. i godtgørelse for tort og lidelse. Den pågældende var, som han skulle, mødt op til et møde i fogedretten den 6. april 2010, hvor han afgav insolvenserklæring. En fremstillingskendelse af 4. marts 2010 var tilsyneladende ikke blevet tilbagekaldt. Den pågældende blev anholdt den 12. juli 2010, kl. 14:45, og løsladt igen kl. 14:40 uden at være bragt ind på Århus Politigård, idet politifolkene løslod ham allerede under indtransporten, da de fandt ud af, at der måtte foreligge en fejltagelse.

Se nærmere i fremstillingen om erstatningens eller godtgørelsens størrelse.

I øvrigt henvises der til Betænkning 634 om udlæg og udpantning afgivet af et udvalg under Justitsministeriet - 1971

Domstolenes saglige kompetence, retsplejelovens kapitel 62

Retsplejelovens kapitel 62 angår domstolenes saglige kompetence i straffesager. Det fremgår således af kapitlet, hvilke straffesager, der skal behandles ved byretten, hvilke sager, der skal behandles ved landsretten, og hvilke der skal behandles ved Højesteret. Det fremgår også af kapitlet, hvornår domsmænd og nævninger skal medvirke i en straffesag. § 686, stk. 2, indeholder den vigtige hovedregel, at domsmænd normalt medvirker i straffesager, hvor der bliver spørgsmål om højere straf end bøde, eller som i øvrigt skønnes at være af særlig indgribende betydning for tiltalte eller af særlig offentlig interesse. Af § 686, stk. 2, fremgår hovedreglen om, at nævninger medvirker i straffesager ved byretten i tilfælde, "hvor der bliver spørgsmål om straf af fængsel i 4 år eller derover, for så vidt dette ikke er en følge af, at der bliver spørgsmål om fastsættelse af en fællesstraf efter reglerne i straffelovens § 40, stk. 1, og § 61 ..." Af § 689 fremgår hovedreglen om, at der ved behandlingen af straffesager i landsretten medvirker nævninger, hvis dette var tilfældet ved sagens behandling ved byretten, og at der medvirker domsmænd, hvis dette var tilfældet i byretten. Af § 690 fremgår det, at nævninger og domsmænd ikke medvirker ved Højesterets behandling af straffesager.

Vestre Landsret hjemviste i en dom af 4. november 2014 i sagen V.L. S-1438-14 en straffesag afgjort den 26. juni 2014 af byretten til fornyet behandling ved byretten. Byretten havde i dommen af 26. juni 2014 (den indankede dom) efter straffelovens § 61, stk. 1, i en sag, der i det væsentlige vedrørte overtrædelser af færdselsloven begået før den 22. april 2014, fastsat en fællesstraf af betinget fængsel i 40 dage med hensyn til straffen i en betinget dom idømt den pågældende den 22. april 2014, der vedrørte berigelseskriminalitet. Der var for byretten således spørgsmål om højere straf end bøde, og der burde derfor havde medvirket domsmænd ved sagens behandling ved byretten jævnfør retsplejelovens § 686, stk. 2. Anklagemyndigheden havde i anklageskriftet i den sag, der blev afgjort 26. juni 2014 nedlagt påstand om bøde, frakendelse af førerretten og konfiskation af nogle "joints" mv. Denne sag skulle derfor som udgangspunkt have været behandlet uden domsmænd, men fordi byretten efter straffelovens § 61, stk. 1, skulle fastsatte en fællesstraf omfattende den betingede straf i dommen af 22. april 2014, skulle der som nævnt i landsrettens dom om hjemvisning have medvirket domsmænd.

Tiltalerejsning, gengivelse af forklaringerne afgivet i retten i straffesager mv.

Samtidighedsprincippet ved anklagemyndighedens tiltalerejsning
Det følger af retsplejelovens § 705, stk. 1, at samtidig "forfølgning mod samme sigtede for flere forbrydelser eller mod flere sigtede som delagtige i en eller flere forbrydelser bør ske under én sag, hvis dette kan ske uden væsentlig forhaling eller vanskelighed". Af § 706 følger, at retten "på begæring eller i embeds medfør" kan beslutte adskillelse af de straffesager, som er forenede efter § 705.

I TfK 2010.541 VLK havde anklagemyndigheden kæret byrettens kendelse om, at straffesagerne mod to forskellige tiltalte ikke skulle sammenlægges i medfør af retsplejelovens § 705. De to tiltaltes forsvarere havde for byretten protesteret mod, at sagerne mod de to forsvareres klienter blev lagt ammen. En af forsvarerne henviste til, at sammenlægningen ville medføre en væsentlig forsinkelse af sagen, idet den sammenlagte sag ikke ville kunne færdiggøres på de to retsdage, der oprindeligt var afsat til sagen mod denne forsvarers klient. Skulle der ske omberammelse, ville denne forsvarer først kunne give møde flere måneder senere. Landsretten afviste anklagemyndighedens kæremål og anførte blandt andet: "Der er ikke i retsplejeloven foreskrevet en særskilt adgang til at kære afgørelser om sammenlægning eller adskillelse af sager, og sådanne afgørelser er ikke omfattet af opregningen i retsplejelovens § 968, stk. 4, nr. 1-6, over afgørelsestyper, der kan kæres. Herefter, og da kendelsen ikke angår et spørgsmål af fundamental betydning for sagens videre behandling eller er af vidtrækkende principiel betydning, er der ikke grundlag for uanset ordlyden af retsplejelovens § 968, stk. 4, at tage kæremålet under behandling. Landsretten afviser derfor kæremålet."

Gengivelsen af forklaringer i straffesager (retsplejelovens kapitel 64)
I retsplejelovens § 710 til § 714 (retsplejelovens kapitel 64) findes reglerne om gengivelse af forklaringer afgivet i retten af sigtede, tiltalte og vidner. Kapitlet hjemler adgang til at foretage lyd- og billedoptagelser af forklaringerne. Endelig behandles reglerne om adgangen til aktindsigt i forklaringerne. § 710 fastslår hovedreglen om, at forklaringer afgivet i retten, skal optages i retsbogen, § 711 fastslår hovedreglen om, at forklaringer afgivet ved byret skal lydoptages, § 712 bestemmer, at der kun i visse nærmere opregnede tilfælde skal ske optagelse af forklaringer i retsbogen, hvis der er foretaget billed- eller lydoptagelse af forklaringen. § 713 regulerer sigtedes, tiltaltes og andres adgang til at se eller høre billed- eller lydoptagelsen af forklaringer afgivet i retten. § 714 regulerer adgangen til lydoptagelse af rettens gengivelse af en forklaring.

Kapitel 64 blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 652 af 15. juni 2010 og trådte i kraft 1. juli 2010. Lovforslaget blev fremsat som lovforslag nr. 186 af 26. marts 2010 af Justitsministeren. Se bemærkningerne til lovforslaget. Lovforslaget bygger på Strafferetsplejeudvalgets betænkning nr. 1513/2010 om optagelse og protokollering af forklaringer i straffesager.

Af lovforslagets kapitel 1.2. fremgår blandt andet, at der indføres en "ordning med adgang til lydoptagelse af forklaringer afgivet under retsmøder i straffesager". Lovforslaget begrundes blandt andet med, at den vil "medføre en lettelse af processen". Videre anføres det i indledningen: "Lydoptagelse af forklaringer indebærer endvidere en autentisk, entydig og sikker metode til at registrere forklaringer, og man vil, så længe optagelsen opbevares, altid kunne gå tilbage og konstatere, hvad der på et givent tidspunkt faktisk blev sagt."

Det foreslås endvidere, at i de tilfælde, hvor der sker lyd- eller billedoptagelse af forklaringer, skal indholdet af forklaringen som udgangspunkt ikke protokolleres, dvs. optages i retsbogen, og forklaringerne medtages som udgangspunkt kun i dommen i det omfang, det er nødvendigt at gengive forklaringerne i begrundelsen for dommen. Forklaringer vil dog blive optaget i retsbogen, hvis (1) rettens formand bestemmer det, (2) sigtede, tiltalte, forsvareren eller anklagemyndigheden anmoder om det, (3) en dom ankes, et spørgsmål i sagen indbringes for højere ret, eller der indgives ansøgning til Procesbevillingsnævnet, eller (4) der gives aktindsigt i medfør af retsplejelovens § 41 d (om retlig interesse) i indførsler i retsbogen vedrørende en forklaring. Herved tages hensyn til det behov for skriftlig gengivelse af forklaringer, der fortsat vil være i en række tilfælde.

Det foreslås, at den sigtede eller tiltalte skal have adgang til at se eller høre en billed- eller lydoptagelse af en forklaring, medmindre den pågældende ikke har adgang til at gøre sig bekendt med forklaringen. Anklagemyndigheden har adgang til at få en kopi af billed- eller lydoptagelser af forklaringer i sagen. Det samme gælder som udgangspunkt forsvareren.

Det foreslås endvidere, at personer, der har mulighed for aktindsigt efter retsplejelovens § 41 f (journalister mv.) eller § 41 g (meroffentlighed for bl.a. forskere) i indførsler i retsbogen vedrørende en forklaring, hvor der er sket billed- eller lydoptagelse, uden at forklaringen er optaget i retsbogen, har adgang til at høre optagelsen hos retten, medmindre retten finder det betænkeligt. Under
samme betingelser vil retten kunne tillade, at der mod betaling tilvejebringes en afskrift af en lydoptagelse af en forklaring til brug for meddelelse af aktindsigt til journalister og forskere mv. Billed- eller lydoptagelse vil efter lovforslaget herudover ikke være genstand for aktindsigt.

Det foreslås endvidere, at den gældende bestemmelse i retsplejelovens § 36 lempes således, at der efter dommerens bestemmelse kan ske oplæsning og vedståelse af rettens gengivelse af en forklaring, når det findes hensigtsmæssigt.

Det foreslås også, at vidner, hvis forklaring gengives i retsbogen, skal have adgang til at gennemse gengivelsen af forklaringen efter retsmødet.

Kapitel 64 fastsætter regler om gengivelse af forklaringer afgivet i retten af sigtede og vidner. Reglerne behandler derimod ikke spørgsmålet om, hvorvidt forsvareren eller anklagemyndigheden har krav på under retsmødet i forbindelse med afhøringen at få oplæst, hvorledes forklaringen er refereret i retsbogen. Reglerne herom findes i i retsplejelovens § 36 om forsvarerens eller anklagemyndighedens adgang til helt eller delvist at bede om oplæsning af et protokollat i retsbogen.

Domstolenes beføjelser inden eventuel tiltalerejsning
Af retsplejelovens § 718 følger, at retterne inden for strafferetsplejens område kun træder i virksomhed "efter begæring af anklagemyndigheden eller en privat påtaleberettiget". Reglen er udtryk for de grundlæggende principper i strafferetsplejen om, at domstolene ikke kan træde i virksomhed uden begæring ("uden anklager, ingen dommer"). Dette indebærer, at domstolene ikke kan tage forhold under påkendelse, der ikke er omfattet af anklagen.

I retsplejelovens § 718 a er der med lov nr. 493 af 17. juni 2008 indsat en bestemmelse om, at afgørelse om påtaleopgivelse, tiltalefrafald eller tiltalerejsning skal træffes "inden rimelig tid efter det tidspunkt, hvor politiet har gjort sigtede bekendt med sigtelsen". Af § 718 b følger, at sigtede kan indbringe en sag for retten, hvis en afgørelse om påtaleopgivelse, tiltalefrafald eller tiltalerejsning ikke er truffet, eller der ikke er anmodet om retsmøde med henblik på sagens behandling som tilståelsessag i medfør af § 831 inden 1 år og 6 måneder efter det tidspunkt, hvor politiet har gjort sigtede bekendt med sigtelsen. Retten kan herefter, når visse nærmere betingelser er opfyldt, undtagelsesvist fremsætte en frist herfor. Bestemmelserne har baggrund i betænkning 1492 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængsling afgivet af justitsministeriets strafferetsplejeudvalg i 2007.

I TfK 2010.339 VLK var en person sigtet for overtrædelse af straffelovens § 245, stk. 1. Anklagemyndigheden ønskede en sag mod personer, der var sigtet for at have deltaget i det samme voldsforhold, afgjort inden, at man ville tage stilling til tiltalerejsningen i sigtedes sag. Den pågældende sigtede fandt, at sagsbehandlingen havde været langsommelig og indbragte derfor sagen for retten i medfør af retsplejelovens § 718 b, stk. 1. Byretten undlod at fastsætte en frist for anklagemyndigheden. Denne afgørelse blev kæret til landsretten, som fastsatte en frist på 6 måneder. Landsretten udtalte blandt andet: "Forholdet er begået den 7. oktober 2006. S har været sigtet siden 18. januar 2007 og blev løsladt efter varetægtsfængsling den 28. marts 2007. Som anført af byretten har efterforskningen været afsluttet i en længere periode, og sagen beror nu på gennemførelse af sagen mod T1 og T2, der er tiltalt i samme forhold, som S er sigtet for. Anklageskriftet mod T1 og T2 er af 20. maj 2009, og sagen afventer berammelse. Efter en samlet vurdering af hensynet til S, sagens beskaffenhed, dens samfundsmæssige betydning og hidtidige forløb er der nu særlig grund til at kræve fremskyndelse af afgørelsen af tiltalespørgsmålet. Landsretten finder derfor, at der undtagelsesvis skal fastsættes en frist herfor, jf. retsplejelovens § 718 b, stk. 2, og fastsætter fristen til 6 måneder. Der er ikke i det, der er anført, grundlag for at træffe bestemmelse om, at berammelse af sagen mod T1 og T2 udsættes og afventer anklagemyndighedens stillingtagen til tiltalespørgsmålet vedrørende S."

I tilfælde, hvor berammelsen af en sag er langsommelig efter, at anklageskrift er indleveret, kan tiltalte efter retsplejelovens § 152 a afkræve retten at afgøre sagen inden for rimelig tid.

Påtalen
Retsplejelovens § 719, stk. 1, fastslår, at offentlig påtale tilkommer politidirektøren. Af § 719, stk. 2, fremgår en række tilfælde, hvor påtalekompetencen er tillagt statsadvokaten. § 720 bestemmer, at justitsministeren kan fastsætte, at offentlig påtale i nærmere angivne sager er betinget af Justitsministerens eller rigsadvokatens beslutning.

Påtales en sag af en myndighed, der ikke er påtaleberettiget, kan sagen afvises som for eksempel i UfR 1983.829 ØLD, hvor politimesteren ikke havde haft kompetence til at rejse krav om konfiskation som sket. Denne kompetence henhørte under statsadvokaten.

Uretfærdig tiltalerejsning
I artiklen UfR 1977B.137 skrev universitetslektor Bent Unmack Larsen i Ugeskrift for Retsvæsen i 1977 artiklen "Om uretfærdig tiltalerejsning". Han gjorde i artiklen gældende, at domstolene i et tilfælde, hvor anklagemyndigheden har rejst tiltale i strid med en fast praksis for at undlade tiltale, burde frifinde den tiltalte. Han begrundede dette således: "Dette udfald forekommer mig at følge af et for strafferetten helt elementært retfærdighedskrav". I samme artikel anførte Bent Unmack Larsen også: "Havde vi i den danske straffelov (som i den svenske, jfr. nedenfor) haft regler, der overlod det til domstolene efter et ret frit skøn at lade straf bortfalde i særlige tilfælde, ville svaret kunne ligge dér. Domstolene ville da kunne statuere straffrihed med direkte henvisning til den foreliggende praksis for at undlade tiltale. At vi ikke i øjeblikket har en tilsvarende lovregel, betyder imidlertid ikke, at domstolene er afskåret fra at nå et tilsvarende praktisk resultat. Men det gør, at det er vanskeligere at nå dette resultat på en måde, som ikke medfører uoverskuelige og/eller utilsigtede konsekvenser. Resultatet, straffrihed, ville imidlertid efter min opfattelse på betryggende måde kunne nås ved i et sådant tilfælde at tilsidesætte tiltalebeslutningen som ugyldig ud fra (formelle) retfærdigheds- eller lighedsbetragtninger. Støtte herfor ville bl.a. kunne søges i den anerkendelse af lighedsprincippet, der i domstolenes egen praksis er sket for så vidt angår andre typer af forvaltningsafgørelser, og som her har ført til tilsidesættelse af uretfærdige afgørelser. Som en alternativ, omend e. o. vanskeligere vej til at nå resultatet kunne der peges på muligheden af en indskrænkende fortolkning, hvorved de tilfælde, der omfattes af en fast praksis for at undlade tiltale, holdes uden for vedkommende strafbestemmelses anvendelsesområde. Begge disse veje til resultatet ville føre til straffrihed via frifindelse."

Bent Unmack Larsen påpeger i artiklen, at Peter Rørdam ved et par lejligheder har været inde på spørgsmålet om »overførelse« af de i forvaltningsretten udviklede lighedsprincipper på anklagemyndighedens beslutninger. Bent Unmack Larsen anfører videre herom, at Peter Rørdam ud fra ønsket om "at opretholde den afgørende indflydelse på straffesagers afgørelse for domstolene" har "udtrykt sympati for, at man også ad denne vej sætter grænser for anklagemyndighedens beslutningsfrihed". Ifølge Bent Unmack Larsen har anklagemyndigheden i de senere årtier "mere og mere" udnyttet "tiltalemonopolet til på egen hånd at drive aktiv kriminalpolitik," Bent Unmack Larsen påpeger i artiklen også, at Peter Rørdam har "fremhævet ønskeligheden af, at anklagemyndigheden anses for bundet af en fast tiltalepraksis til ikke at ændre denne praksis i skærpende retning."

Som et eksempel på, at domstolene har statueret strafbortfald i et tilfælde, hvor der var rejst tiltale, uagtet at anklagemyndigheden tilsyneladende normalt ikke gør dette, henviser Bent Unmack Larsen til Østre Landsrets dom af 28. oktober 1976 (7. afd. as. nr. 156/1976). Om denne afgørelse anfører han: "I den nu afgjorte sag var der rejst tiltale mod N. N. for overtrædelse af presselovens § 1, stk. 3, som bestemmer, at man i tilfælde, hvor et »trykt skrift« ikke, som foreskrevet i stk. 1 og 2, angiver bogtrykkerens navn eller firma og trykkestedet, kan drage den, der offentligt udbreder skriftet, strafferetligt til ansvar efter presselovens § 19. Tiltalte, der selv havde modtaget nogle plakater vedr. beskæftigelsessituationer, som i teksten angav at hidrøre fra »Danmarks kommunistiske Ungdom«, havde overladt nogle af disse til forskellige andre personer med henblik på ophængning. Han erkendte i ankeinstansen, at plakaterne ikke opfyldte kravene i presselovens § 1, stk. 1 og 2, og bestred ikke, at plakaterne var trykte skrifter i presselovens forstand. I 1. instans var han straffet med en bøde på 100 kr. På forespørgsel havde han i ankeinstansen erklæret sig imod sagens afgørelse ved advarsel, jfr. retsplejelovens § 937, stk. 1, og påstod sig frifundet, idet han gjorde gældende, at »lignende tilfælde i praksis tolereres eller højst giver anledning til en af politiet meddelt advarsel«. Når tiltale til trods herfor var rejst i dette tilfælde, måtte det efter tiltaltes opfattelse være, fordi plakaterne hidrørte fra den pågældende politiske forening, hvilket hævdedes at være en sådan »tilsidesættelse af lighedsgrundsætningen«, at han ikke burde kunne domfældes. Af forsvareren blev der under sagen fremlagt en liste over et større antal plakater med reklamer for DSB, Tivoli m. m. ophængt på Københavns hovedbanegård og andre steder, som ikke opfyldte kravene i presselovens § 1, stk. 1 og 2. Det blev i tilslutning hertil af anklagemyndigheden oplyst, at Københavns Politi i 1975 havde behandlet 11 sager af tilsvarende art som den foreliggende, hvoraf 9 var sluttet med en af politiet meddelt advarsel, mens 2 sager på det pågældende tidspunkt endnu ikke var afsluttede. Ifølge dommen blev der ikke i ankeinstansen fra anklagemyndighedens side anført nogen konkret begrundelse for tiltalerejsningen i den pådømte sag. Det blev heller ikke gjort gældende, at praksis med hensyn til tiltalerejsning i Holbæk politikreds, hvor forholdene var begået, og hvor tiltalen var rejst, afveg fra den omtalte praksis i København. Ved landsrettens dom fandtes straffen »efter sagens omstændigheder, herunder det om anklagemyndighedens tiltalepraksis oplyste«, at kunne bortfalde i medfør af straffelovens § 84, stk. 2, jfr. stk. 1, nr. 3. Derimod henholdt landsretten sig for så vidt angik frifindelsespåstanden til underretsdommens præmisser. I disse var der imidlertid blot herom anført: »… idet tiltalte i det i hans egen forklaring angivne omfang findes offentligt at have udbredt plakater, findes han skyldig i overtrædelse af den i tiltalen afgivne bestemmelse i presseloven".

Påtaleopgivelse, påtalebegrænsning mv.
Retsplejelovens § 721 giver hjemmel til, at påtalen mod en person kan opgives, når visse nærmere betingelser er opfyldt. Af § 724 følger, at sigtede og forurettede skal underrettes om en eventuel påtaleopgivelse. Af § 724, stk. 2, følger, at den "overordnede anklagemyndighed" kan omgøre en beslutning om påtaleopgivelse eller tiltalefrafald, hvis meddelelse herom er forkyndt for den, der har været sigtet, "inden 2 måneder fra afgørelsens dato, medmindre sigtedes forhold har hindret forkyndelse eller betingelserne for genoptagelse efter § 975 er til stede".

Påtalen mod en person kan imidlertid også ske stiltiende. Det forekommer ofte, at en sigtet person sigtes for og afhøres om flere forskellige forhold, men at nogle af disse forhold ikke medtages i anklageskriftet. Det forekommer også, at en sigtet eller tiltalt hævder, at politiet eller anklagemyndigheden har udvist en adfærd, som den sigtede eller tiltalte har oplevet således, at påtalen helt eller delvist er opgivet, medens påtalemyndigheden er af en anden opfattelse. I disse tilfælde opstår der spørgsmål om, hvorvidt påtalemyndigheden er blevet bundet, således at der foreligger en bindende påtaleopgivelse eller en bindende påtalebegrænsning. I UfR 2002.2514 var der rejst tiltalte for overtrædelse af straffelovens § 244 ved byretten. Sagen blev anket og først under hovedforhandlingen i landsretten påberåbte anklagemyndigheden sig strafskærpelsesbestemmelsen i straffelovens § 247, stk. 1. Landsretten fandt, at anklagemyndigheden var bundet af den oprindelige (mildere) påtale. Se også UfR 2005.12, hvor anklagemyndigheden inden proceduren havde påstået frifindelse. Den kunne ikke senere påstå domfældelse i disse forhold. Se endelig UfR1994.510, hvor en spiritusbilist i august fik oplyst fra politiet, hvorledes han ønskedes straffet. 13 måneder senere kom anklageskriftet med en skærpet gentagelsesstraf. Under de foreliggende omstændigheder var anklagemyndigheden bundet.

I sagen VL 9. afd. a.s. S-1618-06 stadfæstede Vestre Landsret byrettens afgørelse om, at der var sket bindende påtaleopgivelse. Anklagemyndigheden havde under sagen udtalt sig til pressen og forsvareren om, at de tiltalte uberettiget havde brugt nogle penge men derimod ikke havde bestukket nogen. Disse udtalelser havde efter byrettens og landsrettens opfattelse givet tiltalte en berettiget forventning om, at der ikke senere blev rejst tiltale mod ham for bestikkelse. Det skal særligt bemærkes, at anklagemyndigheden tidligt i sagsforløbet havde taget forbehold for senere at udvide tiltalen.

I UfR 2013.472 H fandt Højesteret, at landsretten var bundet af, at anklagemyndigheden under en tilståelsessag ved byretten havde frafaldet tiltalen mod tiltalte for trusler på livet. I byretten var tiltalte alene blevet dømt for at have truet forurettede med "en omgang bank". Højesteret frifandt tiltalte for trusler efter straffelovens § 266 ved at have truet forurettede med "en omgang bank". Højesteret udtalte nærmere: "I byretten nægtede T at have truet B med at ville slå ham ihjel. Efter en pause erkendte T at have truet med, at hvis B blev ved med at genere hans mor, ville B få med »dem at bestille i form af tæv«. Anklageren ændrede herefter tiltalen, således at T blev tiltalt for at have truet med at give B »en omgang bank«. Sagen blev på denne baggrund fremmet som tilståelsessag, og T blev idømt fængsel i 7 dage for overtrædelse af straffelovens § 266. Vi finder, at trussel om »en omgang bank« under de erkendte omstændigheder ikke er omfattet af straffelovens § 266. Sagen burde derfor ikke være fremmet som tilståelsessag. Vi finder endvidere, at forløbet i byretten indebærer, at anklagemyndigheden har frafaldet tiltalen for trusler på livet og begrænset tiltalen til at angå trussel om »en omgang bank«. Dette blev ikke ændret af anklagemyndigheden inden for to-måneders-fristen i retsplejelovens § 724, stk. 2. Landsretten var herefter bundet af denne påtalebegrænsning. Vi finder, at den fravigelse af tiltalen, landsretten foretog med hensyn til truslens indhold, under disse omstændigheder ikke kunne ske på grundlag af retsplejelovens § 883, stk. 4, hvorfor landsretten ikke kunne dømme T som sket."

I TfK 2010.560 VLD var en person i byretten blevet idømt en betinget førerretsfrakendelse. Han havde ikke været tilstede ved domsafsigelsen den 15. januar 2009, og det vides ikke, hvornår han er blevet bekendt med dommen. Den 18. januar 2009 pågribes personen i at køre bil med en hastighed, der overskrider den tilladte hastighed med 60%. Den 24. februar 2009 underskrev personen en tilkendegivelse fra politiet, hvor han accepterede ("vedtog"), at han skal betale en bøde, at han får førerretten fradømt betinget, og at han senere skal op til en orienterende køreprøve. Den 2. marts 2009 modtog personen en "Meddelelse om betinget frakendelse af førerretten" fra politiet, hvori betingelserne er nærmere præciseret. Efter praksis fradømmes førerretten ubetinget i tilfælde, hvor er person, der sædvanligvis skal idømmes en betinget frakendelse af førerretten, inden for en nærmere angivet periode forudgående er fradømt førerretten betinget. Da anklagemyndigheden blev opmærksom på, at personen havde fået førerretten betinget fradømt ved dommen af 15. januar 2009, rejste anklagemyndigheden ved anklageskrift af 14. april 2009 tiltale med påstand om ubetinget frakendelse af førerretten for forholdet begået den 18. januar 2009. Landsretten frifandt tiltalte og udtalte blandt andet: "Under de anførte omstændigheder har tiltalte haft en berettiget forventning om, at sagen var afsluttet med den vedtagne bøde og betingede frakendelse af førerretten, og anklagemyndigheden er derfor afskåret fra at søge sanktionen i anledning af tiltaltes kørsel den 18. januar 2009 skærpet."

I TfK 2006.220 VLD var en person, der tidligere havde modtaget et tiltalefrafald for overtrædelse af byggelovgivningen, på ny blevet tiltalt for overtrædelse af byggelovgivningen vedrørende det samme byggeri. Landsretten afviste sagen og udtalte blandt andet: "Denne sag vedrører overtrædelse af byggelovens § 30, stk. 1, litra c. Ifølge tiltalen har tiltalte undladt at efterkomme et påbud af 30. oktober 2002 fra Ebeltoft Kommune. Påbuddet er udstedt med henblik på lovliggørelse af et byggeri på en ejendom, som tiltalte tidligere har ejet. Ved afgørelsen af 21. august 2000 har anklagemyndigheden tidligere over for tiltalte frafaldet en tiltale for overtrædelse af byggelovens § 30 vedrørende det samme byggeri. Det er ikke anført i afgørelsen, hvorvidt tiltalefrafaldet er begrænset til nærmere bestemte forhold. På denne baggrund, og under hensyn til indholdet af Ebeltoft Kommunes brev af 29. marts 2000 til tiltalte, må tiltalefrafaldet af 21. august 2000 antages at vedrøre ikke blot fremtvingelse af oplysninger til bedømmelse af byggeriets lovlighed, men også kravet om dets lovliggørelse, som er grundlaget for kommunens påbud og dermed for tiltalen under denne sag. Anklagemyndigheden har herved afskåret sig fra at rejse tiltale som gjort, og der er derfor ikke grundlag for at behandle sagen ved domstolene."

I FOU 2006.191 klagede en advokat på vegne af en klient til Rigsadvokaten over at en statsadvokat havde indstillet efterforskningen i en sag hvor en politibetjent i forbindelse med forfølgelse af en stjålen bil havde affyret et skud mod klientens søn. Sønnen døde kort efter. Politibetjenten blev ikke sigtet i forbindelse med efterforskningen, men blev afhørt med en sigtets rettigheder. Rigsadvokaten afgjorde, at fristen for at omgøre en afgørelse om påtaleopgivelse, jf. retsplejelovens § 724, skulle anvendes i sagen, og at fristen var udløbet kort tid efter at der var blevet klaget over afgørelsen til Rigsadvokaten. Det var derfor ikke længere muligt at omgøre statsadvokatens afgørelse om at standse undersøgelsen i sagen. Rigsadvokaten kritiserede statsadvokaten for ikke allerede i forbindelse med afgørelsen om påtaleopgivelse og påklagen heraf at have gjort sig klart om omgørelsesfristen fandt anvendelse i sagen. Ombudsmanden udtalte at han var enig med Rigsadvokaten i at omgørelsesfristen skulle anvendes, idet politibetjenten måtte betragtes som sigtet i sagen. Ombudsmanden kunne på den baggrund ikke kritisere at Rigsadvokaten ikke havde taget stilling til om han ville have anlagt en anden vurdering af skyldsspørgsmålet i sagen end statsadvokaten. Ombudsmanden udtalte endvidere at Rigsadvokaten generelt set i forbindelse med behandlingen af klager over påtaleopgivelser bør være opmærksom på påtalefristen og tilstræbe at afgøre sagerne inden for omgørelsesfristens udløb.

Se Rigsadvokatens Informerer nr. 36/2005 af 2. november 2005 om underretning til sigtede og parter om omgørelsesfristen
ved påtaleopgivelser og tiltalefrafald.

I FOB 2006.206 klagede en advokat til ombudsmanden over, at påtalen mod advokatens klient for afpresning var opgivet med henvisning til retsplejelovens § 721, nr. 2, og ikke med henvisning til retsplejelovens § 721, nr. 1. Politiet havde begrundet påtaleopgivelsen med, at videre forfølgning ikke kunne ventes at føre til at A fandtes skyldig til straf. Samme dag informerede politimesteren D om, at hun havde besluttet at opgive påtale mod bl.a. A og hans ven C. I dette brev anførte politimesteren bl.a. følgende: “Jeg har ved min afgørelse navnlig lagt vægt på f.s.v. (C) og (A), at disse intet ses at have med sagen at gøre og (…).” A's advokat, B, klagede den 13. december 2004 over politiets afgørelse idet han mente at hjemlen til påtaleopgivelse burde havde været retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1, i stedet for nr. 2 i samme bestemmelse. I et svar til advokaten skrev statsadvokaten blandt andet: "Den 16. november 2004 opgav Politimesteren på Frederiksberg påtale mod Deres klient i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2. Som begrundelse anførtes, at videre forfølgning ikke kan ventes at føre til, at Deres klient findes skyldig til straf. Påtaleopgivelsen skete således under hensyn til, at der ikke, uanset den nævnte kontakt, Deres klient havde med en sigtet i sagen, antoges at være bevismæssigt grundlag for at antage, at Deres klient havde noget med det nævnte strafbare forhold at gøre. En påtaleopgivelse i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1, forudsætter at sigtelsen har vist sig grundløs. Heri må ligge, ikke blot at der ikke er (tilstrækkeligt) bevis for den rejste sigtelses rigtighed, men at det herudover må antages, at der intet grundlag har været for sigtelsen. I denne sag var grundlaget for sigtelsen som anført, at Deres klient den pågældende dag i Søndermarken havde kontakt med en af de sigtede i en straffesag om afpresning. Den videre efterforskning har ikke kunnet underbygge en antagelse om, at denne kontakt havde noget med det strafbare forhold at gøre, men har på den anden side heller ikke kunnet udelukke det. Forudsætningen for at opgive påtale i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1, har efter min opfattelse derfor ikke været til stede.” I sin efterfølgende klage til Folketingets Ombudsmand anførte advokaten om dennes opfattelse af betydningen af, hvorvidt der i en påtaleopgivelse er henvist til retsplejelovens § 721, nr. 1, eller § 721, nr. 2, blandt andet: "Grænsedragningen er også af vigtighed på anden måde, nemlig derved at den uskyldige borger ved citeringen af nr. 1, får en art moralsk oprejsning for den anholdelse og sigtelse, han har været udsat for. Det kan heller ikke afvises, at sagen er registreret i et af politiets kartoteker, og det har selvfølgelig en betydning for borgere, om påtaleopgivelsen der er anført som sket efter den ene eller den anden bestemmelse." Efter at sagen var indbragt for ombudsmanden omgjorde Rigsadvokaten afgørelsen. Rigsadvokaten udtalte blandt andet: "at det er min opfattelse, at afgørelsen om påtaleopgivelse i den foreliggende konkrete sag burde være truffet i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1. Jeg har herved lagt vægt på, at politimesteren i den foreliggende sag efter anholdelsen af (A) den 31. august 2004 har ment, at (A)'s kontakt med de øvrige sigtede i sagen ikke har været andet end tilfældig, og at der ikke, efter at (A) havde benægtet ethvert kendskab til de strafbare forhold, er foretaget yderligere efterforskning med henblik på at opklare hans eventuelle rolle i sagen. Jeg har endvidere lagt vægt på, at politimesteren i skrivelse af 16. november 2004 meddelte (A) og hans ven, (C), at disse intet ses at have med sagen at gøre."

Statsadvokatens begrundelse for at citere retsplejelovens § 721, nr. 2, i stedet for nr. 1 i ovennævnte ombudsmandsudtalelse indeholder utvivlsomt en vis formodning for skyld, idet statsadvokaten blandt andet udtaler, at "grundlaget for sigtelsen" var, at den sigtede "havde kontakt med en af de sigtede i en straffesag om afpresning", men at politiets efterforskning ikke kunne "underbygge en antagelse om, at denne kontakt havde noget med det strafbare forhold at gøre, men har på den anden side heller ikke kunnet udelukke det". Når henses til det oplyste om sondringen mellem retsplejelovens § 721, nr. 1, og § 721, nr. 2, må en påtaleopgivelse efter retsplejelovens § 721, nr. 2, indeholde en formodning om skyld, som skal kunne domstolsprøves for, at EMRK artikel 6, § 2, ikke krænkes jævnfør det under tiltalefrafald anførte om menneskerettighedsdomstolens praksis.

I afgørelsen SA-6-2011-521-0792 havde en person, der havde været sigtet i en sædelighedssag, modtaget en påtaleopgivelse, hvor påtalen var opgivet i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2. Dette klagede den pågældende over til statsadvokaten, hvor han forlangte, at påtalen i stedet skulle opgives efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 1. Af side 4 i statsadvokatens svar af 28. december 2011 på klagen fremgår blandt andet følgende: "Det fremgår af politiets begrundelse for påtaleopgivelsen, at sådan som sagen forelå oplyst, vurderedes Deres klient ikke at have haft forsæt til seksuelle krænkelser af barnet X, mens det i relation til sigtelsen for seksuelle krænkelser af barnet Y samt for vold mod begge børn vurderedes at være påstand mod påstand, hvorfor der ikke forelå et fornødent bevis til at forvente en domfældelse herfor. En sigtelse vil normalt blive anset for grundløs, når de omstændigheder, der begrundede sigtelsen, alle kan imødegås. Såfremt der er omstændigheder, der peger i en anden retning, men disse ikke skønnes tilstrækkelige til en domfældelse, vil påtalen i stedet skulle opgives på bevisets stilling efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2". Den praksis, som afgørelsen er udtryk for, synes at stride mod praksis ved EMD. I EMDs afgørelse i sagen Mikolajova mod Slovakiet afgjort af EMD den 18. januar 2011 under sagsnummer 4479/03, som er omtalt nærmere nedenfor under tiltalefrafald, fandt EMD ikke, at det havde udgjort en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 2, at politiet, efter at politiet havde opgivet at rejse sigtelse mod klageren, fortsat havde opfattet denne som skyldig. EMD lagde vægt på, at klageren ikke var blevet "officielt underrettet eller på anden måde "substantielt påvirket" som følge af sin ægtefælles anmeldelse den 30. juni 2000 af hende for strafbart forhold" (".. officially notified or otherwise “substantially affected” following her husband's filing of a criminal complaint against her on 30 June 2000 .."). EMD fandt med denne begrundelse, at EMRK artikel 6, § 2, ikke var krænket. En påtaleopgivelse efter retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2, sendes til den tidligere sigtede og er utvivlsomt en "officiel underretning" af den person, som har været sigtet, hvoraf det fremgår, at politiet formoder, at den pågældende er skyldig i det omhandlede strafbare forhold, men at påtalen er opgivet, fordi politiet mener, at den pågældendes skyld ikke kan bevises ved domstolene.

Tiltalefrafald

Rigsadvokaturens bekendtgørelse af 25. juni 2001 om politimestrenes og statsadvokaternes adgang til at frafalde tiltale.

Efter retsplejelovens § 722 kan anklagemyndigheden - hvis anklagemyndigheden mener, at den sigtede er skyldig i et strafbart forhold - under visse betingelser angivet i §§ 722 og 723 frafalde tiltalen ved at give den sigtede et såkaldt "tiltalefrafald". Hvis anklagemyndigheden mener, at den sigtede er uskyldig, skal anklagemyndigheden opgive påtalen og må således ikke give den sigtede et tiltalefrafald. Anklagemyndigheden kan vælge at give den sigtede et tiltalefrafald i stedet for at rejse en sag mod denne, hvis forholdet er bødebelagt eller af ringe strafværdighed. Dette kan for eksempel også ske, hvor der fastsættes hjælpeforanstaltninger efter servicelovens § 52, hvor sigtede var under 18 år på gerningstidspunktet eller hvor omkostningerne eller vanskelighederne ved sagens gennemførelse står i misforhold til den sanktion, som kan forventes idømt. Af § 723 fremgår, at der kan fastsættes vilkår for et tiltalefrafald om at betale en bøde eller indgå på konfiskation. Derudover kan der fastsættes samme vilkår som i betingede domme. Det fremgår imidlertid af bestemmelsens 2. stykke, at der kun kan fastsættes vilkår, hvis sigtede "i retten har afgivet en uforbeholden tilståelse, hvis rigtighed bestyrkes ved de i øvrigt foreliggende omstændigheder", og hvis retten godkender vilkårene. Af § 724 følger, at tiltalefrafald - ligesom påtaleopgivelser - kan påklages til den "overordnede anklagemyndighed". Som det fremgår af ovenstående kan sigtede således ikke få domstolsprøvet et tiltalefrafald, medmindre der er fastsat vilkår for tiltalefrafaldet. Dette indebærer blandt andet, at en sigtet, der af anklagemyndigheden modtager et tiltalefrafald og dermed af anklagemyndigheden er anset som skyldig i et strafbart forhold, ikke kan få skyldsspørgsmålet prøvet ved retten, medmindre anklagemyndigheden har valgt at knytte vilkår til tiltagefrafaldet.

En person, der af anklagemyndigheden er fundet skyldig i et strafbart forhold og derpå meddelt et tiltalefrafald, kan i teorien anlægge en almindelig civil sag ved domstolene efter grundlovens § 63 og under en sådan sag nedlægge påstand om, at det offentlige skal anerkende, at den pågældende ikke er skyldig. Det er imidlertid tvivlsomt, om domstolene vil foretage en sådan prøvelse, idet domstolene efter praksis i sager, der domstolsprøves efter grundlovens § 63, formentlig alene foretager en legalitetsprøvelse, hvilket vil sige en prøvelse af afgørelsens retsgrundlag, myndighedens kompetence m.v. Se nærmere om dette spørgsmål i Justitsministeriets svar på spørgsmål nr. 148 af 22. december 2005 fra Folketingets Retsudvalg.

Anklagemyndighedens adgang til at træffe afgørelse i et tiltalefrafald om, at en person er skyldig i et strafbart forhold, uden at sigtede har adgang til at få prøvet skyldsspørgsmålet ved en domstol, strider mod det grundlæggende princip i den danske og internationale strafferetspleje om, at skyldsspørgsmålet i en straffesag kan kræves prøvet af en kompetent domstol. Reglen synes således ikke at være forenelig med EMRK artikel 6, stk. 1, som lyder: "Enhver skal, når der skal træffes afgørelse enten i en strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser eller angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse, være berettiget til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig tid for en ved lov oprettet uafhængig og upartisk domstol." I Mikolajova mod Slovakiet afgjort af EMD den 18. januar 2011 under sagsnummer 4479/03 var en kvinde blevet sigtet for vold mod sin ægtefælle, idet ægtefællen havde indgivet anmeldelse til politiet om, at hun havde begået vold mod ham. Af præmis 7 fremgår blandt andet, at politiet den 3. juli 2000 udstedte en afgørelse, hvoraf det fremgik, at anklagemyndigheden havde opgivet tiltalen, idet kvindes ægtemand havde modsat sig, at der blev rejst straffesag mod kvinden. Det fremgik nærmere af afgørelsen, at politiets efterforskning viste, at kvinden havde begået et strafbart forhold, men at tiltalen var frafaldet, idet offeret ikke havde givet sit samtykke som krævet i den nationale retsplejelov (også præmis 7). Ifølge kvinden blev hun bekendt med tiltalefrafaldet længe efter, at afgørelsen var truffet, idet det forsikringsselskab, som havde betalt ægtefællens helbredsudgifter, skrev til kvinden og fremkom med et regreskrav mod hende. Til støtte for kravet henviste forsikringsselskabet til tiltalefaldet (præmis 8). Af præmis 42 fremgår, at EMD ikke fandt, at tiltalefrafaldet i sig selv udgjorde en krænkelse af uskyldsformodningen i EMRK artikel 6, 2, idet kvinden ikke før hun hørte fra forsikringsselskabet havde hørt om tiltalefrafaldet. Hun havde således ikke været "formelt sigtet" ("formally charged"). Hun var ifølge EMD ikke "officielt underrettet eller på anden måde "substantielt påvirket" som følge af sin ægtefælles anmeldelse den 30. juni 2000 af hende for strafbart forhold" (".. officially notified or otherwise “substantially affected” following her husband's filing of a criminal complaint against her on 30 June 2000 .."). EMD fandt med denne begrundelse, at EMRK artikel 6, § 2, ikke var krænket. Derimod fandtes EMRK artikel 8 at være krænket. I præmis 41 udtaler EMD blandt andet: "... The prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial favours a "substantive", rather than a "formal", conception of the "charge" referred to by Article 6; it impels the Court to look behind the appearances and examine the realities of the procedure in question in order to determine whether there has been a "charge" within the meaning of Article 6 .." Et tiltalefrafald efter retsplejelovens § 722 må utvivlsomt anses for at være baseret på en "formel sigtelse", hvorfor det må antages, at meddelelsen af et tiltalefrafald indeholder en formodning om skyld, som skal kunne domstolsprøves for, at EMRK artikel 6, § 2, ikke krænkes.

Se Østjyllands Politis afgørelse af 14. oktober 2010 i sagen 4200-84172-00118-10. Den pågældende nægtede sig i den omhandlede sag skyldig i ulovlig våbenbesiddelse. Som det fremgår af sagen, har anklagemyndigheden fundet den pågældende skyldig. Den pågældende har ikke mulighed for at få skyldsspørgsmålet prøvet ved en domstol. Afgørelsen synes at være åbenlyst uforenelig med principperne, der er redegjort for i Mikolajova mod Slovakiet omtalt umiddelbart ovenfor.

Mogens Koktvedgaard & Hans Gammeltoft-Hansen anfører om tiltalefrafald i "Lærebog i strafferetspleje", Juristforbundet 1978, side 101 og side 102, blandt andet følgende: ”Et særligt problem – af mere principiel end praktisk betydning – kan knytte sig til tiltalefrafaldet. I lighed med domfældelse indebærer tiltalefrafald, at den pågældende anses for skyldig i de påsigtede forhold. Da tiltalefrafaldet ikke kræver noget egentlig samtykke fra den sigtede, kunne det forekomme, at personer, der anser sig for ikke-skyldige, og ønsker dette godtgjort gennem en frifindelse, påtvinges tiltalefrafaldet med den deri liggende skyldformodning. Problemet er dog som nævnt ikke særlig praktisk. Ved tiltalefrafald med vilkår efter § 723 a kræves sigtedes tilståelse; og også i andre tilfælde ville man næppe give frafald uden den sigtedes tilståelse eller i hvert fald hans indforståelse med denne afgørelsesmåde. Situationen kunne imidlertid tænkes at opstå, og under en mere principiel synsvinkel burde der nok indføres hjemmel for, at den sigtede i givet fald kan begære sagen indbragt for domstolene”.

I kapitel 6 i bind 13 af PET-Kommissionens Beretning, der vedrører KGB's kontakt- og agentnet i Danmark, omtales den såkaldte "Herløv-Petersen-sag". Denne person havde været sigtet for overtrædelse af straffelovens § 108 men modtog i 1982 et tiltalefrafald. I kapitlet diskuteres det blandt andet, hvorvidt tiltalefrafaldet indeholder en formodning om skyld. Af sidste afsnit i kapitel 6 fremgår blandt andet følgende: "..For PET var tiltalefrafaldet ikke nogen dårlig udgang på sagen. Som anført af politiassessor Arne Stevns var det lige så vigtigt, at sagen fik en presseeksponering og en vinkel på historien, der ville skade sovjetiske interesser og handlemuligheder i fremtiden, som at Arne Herløv Petersen blev straffet. Med justitsministerens afgørelse blev begge mål indfriet, selv om tiltalefrafald næppe var så streng en straf, som PET havde håbet på. Den britiske efterretningsekspert Chapman Pincher er inde på et lignende ræsonnement i bogen om The Secret Offensive: ”I foråret 1982 besluttede det danske Justitsministerium at undlade at retsforfølge Petersen med den begrundelse, at danske interesser ikke i tilstrækkeligt omfang var blevet skadet, men det gjorde offentligheden bekendt med hovedanklagerne og beviserne mod Petersen…. Den danske regerings aktion er et eksempel til efterfølgelse for andre vestlige regeringer, som er utilbøjelige til at involvere sig i retssager og, som tidligere har ladet en sådan undergravende opførsel gå ustraffet hen”. .."

Underretning om og omgørelse af en afgørelser om påtaleopgivelse mv. (Retsplejelovens § 724)

Retsplejelovens § 724 har følgende indhold:

"Stk. 1. Ved afgørelse om påtaleopgivelse eller tiltalefrafald underrettes sigtede, forurettede eller, hvis forurettede er afgået ved døden, forurettedes nære pårørende. Det samme gælder andre, der må antages at have en rimelig interesse heri. En afgørelse om påtaleopgivelse kan påklages til den overordnede anklagemyndighed efter reglerne i kapitel 10. Sigtede kan efter samme regler klage over en afgørelse om tiltalefrafald.

Stk. 2. Er der truffet afgørelse om påtaleopgivelse eller tiltalefrafald, kan strafforfølgning mod den, der har været sigtet, kun fortsættes efter den overordnede anklagemyndigheds bestemmelse, hvis meddelelse herom er forkyndt for den pågældende inden 2 måneder fra afgørelsens dato, medmindre sigtedes forhold har hindret rettidig forkyndelse, eller betingelserne for genoptagelse efter § 975 er til stede.

Stk. 3. Anses påtale for opgivet efter § 718 b, stk. 2 eller 3, kan den overordnede anklagemyndighed uanset stk. 2 kun træffe bestemmelse om, at strafforfølgning skal fortsættes, hvis betingelserne for genoptagelse i § 975 er opfyldt."

I FOB 2006.191 klagede en advokat på vegne af en klient til Rigsadvokaten over at en statsadvokat havde indstillet efterforskningen i en sag hvor en politibetjent i forbindelse med forfølgelse af en stjålen bil havde affyret et skud mod klientens søn. Sønnen døde kort efter. Politibetjenten blev ikke sigtet i forbindelse med efterforskningen, men blev afhørt med en sigtets rettigheder. Rigsadvokaten afgjorde at fristen for at omgøre en afgørelse om påtaleopgivelse, jf. retsplejelovens § 724, skulle anvendes i sagen, og at fristen var udløbet kort tid efter at der var blevet klaget over afgørelsen til Rigsadvokaten. Det var derfor ikke længere muligt at omgøre statsadvokatens afgørelse om at standse undersøgelsen i sagen. Rigsadvokaten kritiserede statsadvokaten for ikke allerede i forbindelse med afgørelsen om påtaleopgivelse og påklagen heraf at have gjort sig klart om omgørelsesfristen fandt anvendelse i sagen. Ombudsmanden udtalte at han var enig med Rigsadvokaten i at omgørelsesfristen skulle anvendes, idet politibetjenten måtte betragtes som sigtet i sagen. Ombudsmanden kunne på den baggrund ikke kritisere at Rigsadvokaten ikke havde taget stilling til om han ville have anlagt en anden vurdering af skyldsspørgsmålet i sagen end statsadvokaten. Ombudsmanden udtalte endvidere at Rigsadvokaten generelt set i forbindelse med behandlingen af klager over påtaleopgivelser bør være opmærksom på påtalefristen og tilstræbe at afgøre sagerne inden for omgørelsesfristens udløb. Rigsadvokaten bør således i forbindelse med en indledende gennemgang af de indkomne klager ikke alene hæfte sig ved hvad statsadvokaten har anført om fristen, men også overveje om der eventuelt kan være begået fejl hos statsadvokaten i denne henseende. Ombudsmanden mente derfor at det havde været ønskeligt om Rigsadvokaten i forbindelse med klagen i den konkrete sag havde overvejet om omgørelsesfristen skulle anvendes, og havde vurderet om det var muligt at behandle sagen inden fristens udløb.

Sigtede og dennes forsvarer

Ovenfor under advokater behandles retsplejelovens generelle bestemmelser om advokater.

Sigtedes, forsvarerens og andres adgang til aktindsigt under og efter straffesagen
Retsplejelovens § 729 a vedrører i det væsentlige forsvarerens ret til aktindsigt hos retten og hos politiet, samt forsvarerens adgang til at videregive kopier af det modtagne materiale eller oplysninger fra samme til sin klient. Som det forudsætningsvist fremgår af de mange kendelser umiddelbart nedenfor, kan forsvareren efter retsplejelovens § 746 indbringe politiets begrænsninger i forsvarerens adgang til aktindsigt eller pålæg til forsvareren om ikke at videregive oplysninger til sin klient for domstolene.

Af artikel 21 i FN's Basic Principles on the Role of Lawyers følger, at de kompetente myndigheder er forpligtede til at sikre advokaten adgang til relevant information, sagsakter og dokumenter, som myndigheden er i besiddelse af eller har kontrol over, og at dette skal ske så tidligt, at advokaten har mulighed for at yde en effektiv juridisk bistand til klienten.

Endvidere følger det af EMRK artikel 6, stk. 3, litra a, at en person, som er sigtet i en straffesag, har ret til "ufortøvet at modtage udførlig underretning på et sprog, som han forstår, om arten af og årsagen til den anklage, der er rejst mod ham. Af EMRK artikel 6, stk. 3, litra b, følger det, at en sigtet har krav på tilstrækkelig tid og lejlighed til at forberede sit forsvar. Disse bestemmelser fordrer, at en sigtet skal have rigelig tid, inden sagen afgøres, til at gennemgå sagsakterne i den sag, hvor han eller hun er sigtet.

Retsplejelovens § 729 a har følgende indhold:

"Stk. 1. Sigtede er berettiget til at vælge en forsvarer, jf. § 730. Offentlig forsvarer beskikkes efter reglerne i §§ 731-735.

Stk. 2. Retten meddeler forsvareren kopi af indførsler i retsbøgerne vedrørende sagen. Forsvareren kan gøre sigtede bekendt med kopierne, medmindre andet følger af §§ 748 og 856. Retten kan pålægge forsvareren ikke at overlevere kopierne til sigtede eller andre, hvis det må befrygtes, at kopierne vil blive benyttet på retsstridig måde.

Stk. 3. Forsvareren har adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. Forsvareren skal have udleveret kopi af materialet, i det omfang det uden ulempe kan kopieres. Forsvareren må ikke uden politiets samtykke overlevere det modtagne materiale til sigtede eller andre. Politiet giver samtykke, hvis det findes ubetænkeligt. Med hensyn til materiale, der er omfattet af § 871, stk. 1 og stk. 2, nr. 5, kan samtykke dog kun nægtes af de i stk. 4 nævnte grunde.

Stk. 4. Hvis det er nødvendigt af hensyn til fremmede magter, til statens sikkerhed, til sagens opklaring, til tredjemand eller til efterforskningen af en anden verserende sag om en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, eller som udgør en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitler 12 eller 13, kan politiet give forsvareren pålæg om ikke at videregive de oplysninger, som forsvareren har modtaget fra politiet. Pålægget kan udstrækkes, indtil tiltalte har afgivet forklaring under hovedforhandlingen."

Rigsadvokaten Informerer nr. 4/2006 om Justitsministerens redegørelse om erfaringerne i praksis med de nye regler om civile agenter og om begrænsning af forsvarerens adgang til aktindsigt. Bilag 1 med enkelte emner af generel interesse om begrænsninger i forsvarerens aktindsigt. Det anføres blandt andet, at "objektivitetsprincippet" kan begrunde, at anklagemyndigheden i visse tilfælde kan vurdere, hvilke oplysninger forsvareren bør have oplysning om.

Spørgsmålet om oplysning af identiteten på en anonym meddeler indgik i en sag, der blev afgjort ved Højesterets kendelse af 9. marts 2005. Sagen angik navnlig fortolkningen af retsplejelovens § 836 a, som blev indsat i loven samtidig med de nye regler om forsvarerens adgang til aktindsigt. Ifølge § 836 a kan en person ikke indkaldes som vidne under domsforhandlingen, hvis oplysninger om personens identitet ikke indgår i sagen, eller er undtaget fra forsvarerens (og sigtedes) adgang til aktindsigt i medfør af § 729 c. Ved en fejl fik forsvareren kendskab til, at den pågældende havde været afhørt af politiet som anonym meddeler, hvorfor forsvareren begærede den pågældende indkaldt som vidne i retten. Dette blev afvist i Højesterets kendelse, hvor blandt andet følgende blev udtalt: ”Når et vidne i en sag anonymt har afgivet forklaring til politiet, må det være op til anklagemyndigheden, om vidnet skal indkaldes til at afgive forklaring under domsforhandlingen – og derfor skal medtages i bevisfortegnelsen med navns nævnelse mv, jf. retsplejelovens § 834 – eller ej, med mindre der er grund til at antage, at vidneforklaringen vil kunne være af betydning for tiltaltes forsvar. Der er i overensstemmelse med ordlyden af og forarbejderne til retsplejelovens § 836 a, jf. herved tillige objektivitetsprincippet, jf. retsplejelovens § 96, stk. 2, og kravet om ”fair trial”, jf. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 3, litra d, ikke nogen herudover gående adgang for forsvaret til at indkalde et sådant vidne."

Nærmere om § 729 a, stk. 2:

Bestemmelsen omhandler retsbøgerne vedrørende den omhandlede sag og bestemmer, at forsvareren kan gøre sin klient bekendt med kopierne af de retsbøger, som forsvareren selv har modtaget, "medmindre andet følger af §§ 748 og 856". Endvidere følger det, at forsvareren ikke må overlevere kopier til sigtede eller andre, hvis det må befrygtes, at de vil blive benyttet på retsstridig måde. Med disse undtagelser må forsvareren således gøre sin klient bekendt med indholdet af sagens retsbøger. Undtagelserne fra hovedreglen om, at forsvareren må gøre sin klient bekendt med indholdet af retsbøgerne, behandles umiddelbart nedenfor:

Af retsplejelovens § 748, stk. 2, 5. pkt., følger, at forsvareren kun med rettens samtykke må videregive de oplysninger til sin klient fra retsmøder omhandlet af § 748, stk. 1, 2. pkt., hvilket vil sige retsmøder, der "afholdes med henblik på at opnå rettens forudgående kendelse om foretagelse af foranstaltninger i henhold til kapitlerne 69-74. Kapitel 69 angår anholdelse, kapitel 70 varetægtsfængsling, kapitel 71 indgreb i meddelelseshemmeligheden mv., kapitel 72 legemsindgreb, kapitel 73 ransagning og kapitel 74 beslaglæggelse og edition. Er der ikke tale om retsmøder, der afholdes med henblik på at opnå rettens forudgående kendelse om foretagelse af foranstaltninger i henhold til kapitlerne 69-74, skal forsvareren ikke indhente rettens samtykke til at videregive oplysninger til sin klient fra retsbøger. Skal forsvareren forhindres i at videregive oplysninger fra retsbøger til sin klient om andre slags retsmøder end de umiddelbart ovenfor nævnte, skal retten meddele forsvareren et forsvarerpålæg efter retsplejelovens § 748, stk. 6, 2. pkt., som efter bestemmelsen kun kan meddeles forsvareren, hvis der foreligger "særlige hensyn".

Jakob Lund Poulsen, medlem af Advokatrådet og formand for Advokatrådets Retsudvalg, anfører sin artikel "Videregivelse af fortrolige oplysninger" i "Advokaten" nr. 4/2007 som svar på cand. jur. Peter Hjørnes artikel "Hvad er fortrolige oplysninger?" i "Advokaten" nr. 2/2007, blandt andet:

"... Hvis sigtede har været udelukket fra retsmødet, og retsmødet ikke har vedrørt et af de i retsplejelovens § 748, stk. 1, 2. pkt. omtalte tvangsindgreb, kan retten, hvis de særlige hensyn som har begrundet udelukkelsen af sigtede fra retsmødet fortsat er til stede, pålægge forsvareren ikke at give sigtede underretning om, hvad der er passeret i retsmødet. Dette pålæg kan udstrækkes, indtil sigtede har afgivet forklaring under hovedforhandlingen, jf. retsplejelovens § 748, stk. 6. Et eksempel på et sådant forsvarerpålæg kunne være en hemmeligholdelse af medsigtedes indenretlige forklaring, jf. retsplejelovens § 747."

For så vidt angår retsmøder afholdt for lukkede døre udtaler forfatteren videre: "Retsmøder, der afholdes i henhold til retsplejelovens § 748, vil som oftest tillige blive afholdt for lukkede døre, jf. retsplejelovens § 29, stk. 1, jf. stk. 3 og § 29 a. Det følger af retsplejelovens § 29 d, at “offentlig gengivelse af, hvad der forhandles i retsmøder, der holdes for lukkede døre, er forbudt, medmindre dørlukning alene er sket under hensyn til ro og orden i retslokalet.” Heraf følger, at forsvarerens videregivelse af oplysninger fra et lukket retsmøde til andre end den sigtede som klient er forbudt, og at forsvareren i øvrigt, jf. retsplejelovens § 748, stk. 2 og stk. 6, vil kunne være undergivet et pålæg om ikke at videregive oplysningerne til den sigtede."

I TfK 2010.186 ØLK anmodede anklagemyndigheden retten om blandt andet at træffe bestemmelse om, at en mistænkt, som endnu ikke var blevet sigtet, og som ikke var orienteret om, at der pågik en politimæssig efterforskning mod ham, ikke skulle underrettes om en indenretlig afhøring af et vidne. Endvidere anmodede anklagemyndigheden om, at forsvareren fik meddelt pålæg mod at videregive oplysninger om retsmødet til den mistænkte. Landsretten imødekom ikke anklagemyndighedens begæring og udtalte blandt andet: "På baggrund heraf og efter karakteren af de forhold, som M mistænkes for at have begået, samt ud fra hvad V forventeligt kunne afgive forklaring om, finder landsretten ikke, at det undtagelsesvis kunne anses for påkrævet at undlade af give M underretning om retsmødets afholdelse og at pålægge den for M beskikkede forsvarer ikke at give underretning om, hvad der passerede i retsmødet, jf. herved retsplejelovens § 748, stk. 5, og § 748, stk. 6."

Ved dom af 2. september 2009 i sagen 2-1085/2009 ved Retten i Herning var en forsvarsadvokat tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 152, stk. 1, ved som beskikket forsvarer uberettiget til sin klient dels at have videregivet oplysninger fra et lukket retsmøde, hvor der blev afholdt grundlovsforhør mod en anden person, og dels ved at have videregivet oplysninger fra straffesagsakter, hvorom der var meddelt pålæg efter retsplejelovens § 729 a, skt. 4. Retten fandt det bevist, at forsvareren havde videregivet oplysninger fra det lukkede retsmøde til sin klient men frifandt denne herfor, da videregivelsen af oplysningerne til forsvarerens klient ikke var sket i strid med § 29 d, da der ikke var sket en offentlig gengivelse. Den pågældende blev også frifundet for overtrædelse af forsvarerpålægget givet i medfør af retsplejelovens § 729, stk. 4, idet det mod advokatens benægtelse ikke blev anset for bevist, at han endnu havde modtaget forsvarergenparterne (og dermed forsvarerpålægget) på det tidspunkt, hvor han fortalte sin klient om sagen. Dommen blev anket af anklagemyndigheden, som imidlertid frafaldt anken.

Af retsplejelovens § 729, stk. 2, sidste pkt, fremgår, at forsvareren ikke må overlevere kopierne til sigtede eller andre, "hvis det må befrygtes, at kopierne vil blive benyttet på retsstridig måde".

I TfK 2006.4472 ØLK tilkendegav tiltalte under en straffesag, at han havde til hensigt at lægge retsbøgerne vedrørende sagen på sin hjemmeside. Anklagemyndigheden anmodede retten om at forbyde, at tiltalte lægger retsbøgerne ud på sin hjemmeside og således offentliggør alt det i retten sagte. Anklagemyndigheden anførte blandt andet: "at retsplejelovens § 41 f, stk. 6, 1. pkt., som videreførte den tidligere § 41 a, stk. 6, fastsætter, at de til pressen udleverede retsbøger alene må benyttes af massemediets journalister og redaktionsmedarbejdere og kun til støtte for journalistisk og redaktionelt arbejde, hvilket bl.a. indebærer, at disse udskrifter og dokumenter ikke over for offentligheden må gengives ordret i lange sammenhængende passager, ligesom de ikke må foreholdes f.eks. en person, der interviewes. I forarbejderne til den tidligere § 41 a, stk. 6, anføres udtrykkeligt, at »[P]rincippet i retsplejelovens § 182 om, at vidner ikke må påhøre andres forklaringer i sagen, vil således ikke kunne undergraves ved ordrette gengivelser af retsbogsudskrifter i massemedierne« (Folketingstidende 1998-99, tillæg A, pag. 2036). Det gøres herefter gældende, at den samme begrænsning i retning af at udelukke offentliggørelse i videre omfang, som gælder journalister, analogisk må udstrækkes til parterne." Landsretten fulgte ikke anklagemyndighedens anmodning. Landsretten udtalte nærmere: "T's offentliggørelse af straffesagernes retsbøger i deres helhed må antages at kunne indebære en tilsidesættelse af blandt andet retsplejelovens regler om beskyttelse af navneforbud samt andre regler, herunder regler i den almindelige lovgivning om behandling af personoplysninger. Landsretten finder, at der i så fald - uanset det, der er anført af T om begrundelsen for en offentliggørelse - vil foreligge en retsstridig benyttelse af retsbøgerne, der kan begrunde, at der efter retsplejelovens § 729 a, stk. 2, 3. pkt., foretages nærmere begrænsninger i T's adgang til at få udleveret retsbogsudskrifter. En offentliggørelse, hvorved regler i lovgivningen tilsidesættes, kan desuden medføre, at der pålægges straf efter de regler, der gælder herom. Uanset at en offentliggørelse kan være retsstridig og strafbar som anført, ses der ikke at være hjemmel til, at retten som led i sin behandling af straffesagerne kan nedlægge forbud mod, at T offentliggør retsbøger, som han er i besiddelse af. Landsretten tiltræder i den forbindelse, at et sådant forbud ikke kan have hjemmel i en analogi af retsplejelovens § 41 f, stk. 7, sammenholdt med stk. 6, hvorefter det er strafbart for presserepræsentanter at offentliggøre blandt andet retsbøger. Endvidere finder landsretten, at hensynene bag retsplejelovens § 182 om vidneafhøring uden andre vidners påhør ikke udgør tilstrækkelig hjemmel til at nedlægge et sådant forbud."

Nærmere om § 729 a, stk. 3:

Bestemmelsen omhandler "materiale", som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. Dette materiale er i vidt omfang sagens politirapporter mv.

Rigsadvokatens Meddelelse nr. 7/2005 om forsvarerens almindelige adgang til aktindsigt efter retsplejelovens § 729 a, stk. 3.

Forsvarerens aktindsigt begrænser sig ikke kun til dokumenter som for eksempel politirapporter mv. I TfK 2004.643 ØLK fik forsvareren medhold i, at politiet skulle udlevere en "fotografisk kopi" af gerningsstedsfingeraftrykket og det sammenligningsaftryk, som politiet havde tilvejebragt.

Ved gennemførelsen af den såkaldte "rockerlov" i 2003 blev begrænsningen "til brug for den sag, som sigtelsen angår" tilføjet. Denne begrænsning kan komme i konflikt med EMRK artikel 6, stk. 3, (b) og synes nærmest at være bortcensureret af domstolene.

I TfK 2005.66/2 HK havde forsvareren begæret aktindsigt i sagsakter vedrørende en straffesag mod en anden person i en anden politikreds. Tiltalte var ikke sigtet i denne anden sag. Her udtalte Højesteret blandt andet: "De oplysninger, som advokat Claus Nørregaard som forsvarer for tiltalte har anmodet om aktindsigt i, er ikke tilvejebragt af politiet til brug for den sag, som tiltalen angår. Efter forarbejderne til bestemmelsen sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 6 omfatter forsvarerens adgang til aktindsigt imidlertid alt materiale, som er af betydning for sagen, uanset om det er tilvejebragt til brug for den pågældende sag."

I TfK 2007.283/1 HK havde politiet begrænset forsvarernes aktindsigt i en straffesag, hvilket forsvarerne forlangte indbragt for retten. Anklagemyndigheden henholdt sig blandt andet til, at de oplysninger og det materiale, som forsvarerne efterlyste, ikke var tilvejebragt af den omhandlede politikreds, og at det ikke var indhentet til brug for den aktuelle sag, og at det ikke befandt sig i politikredsen. Højesteret udtaler blandt andet følgende: "Efter retsplejelovens § 729 a, stk. 3, har forsvareren adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen eller tiltalen angår. Dette gælder uden hensyn til materialets betydning for sagen. De oplysninger, som advokat Kristian Mølgaard som forsvarer for tiltalte har anmodet om aktindsigt i, er ikke tilvejebragt af politiet til brug for den sag, som tiltalen angår. Efter forarbejderne til bestemmelsen sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 6 omfatter forsvarerens adgang til aktindsigt imidlertid alt materiale, som er af betydning for sagen, uanset om det er tilvejebragt til brug for den pågældende sag. Forsvareren ønsker aktindsigt i de kendelser, som har givet tilladelse til at foretage de aflytninger, som skal anvendes som bevis i sagen, med henblik på at kontrollere, at disse aflytninger er tilvejebragt på lovlig måde. Uanset erklæringen af 20. december 2005 fra chefen for Politiets Efterretningstjeneste finder Højesteret, at det ikke kan udelukkes, at det af forsvareren ønskede materiale kan være af betydning for sagen. Forsvarerens anmodning om aktindsigt i de omhandlede kendelser tages herefter til følge, dog således at der forinden skal gives anklagemyndigheden mulighed for at vurdere, om kendelserne indeholder oplysninger, som bør undtages fra aktindsigt, jf. retsplejelovens § 729 c."

Folketingets Ombudsmand udtalte sig i sin udtalelse FOB 1996.145 om forsvarerens adgang til aktindsigt i politiets såkaldte "nulrapporter". Københavns politi havde under sagen blandt andet gjort gældende, at nogle telefonaflytninger "ikke indgik" i straffesagen mod den sigtede, og at politiet derfor var berettiget til at undlade at fremlægge materialet for forsvareren. Ombudsmanden udtalte herom blandt andet: ".. Det synes som om vicepolitidirektøren er af den fejlagtige opfattelse, at forsvareren kun skal have adgang til det materiale, der indgår i en straffesag. Efter de diskussioner, der har været om de såkaldte ‘nulrapporter’ og Rigsadvokatens tilkendegivelse herom, kan der næppe herske tvivl om, at det materiale, der fra Politiets side ikke tænkes indlagt i en straffesag, er omfattet af § 745 stk. 1.”

Af Rigsadvokatens Meddelelse nr. 5 af 15. april 1992, der bærer overskriften "Meddelelse om forsvarerens adgang til det materiale, der er tilvejebragt af politiet", fremgår af side 3 f. om "O-rapporter" følgende:

"...I forbindelse med en omfattende efterforskning i større drabssager o. lign. anvendes ofte en journalgruppe, kaldet »0-rapporter« (Oplysningsgruppen). Gruppen omfatter oplysninger om personer eller emner i relation til sagen, hvoraf nogle ikke umiddelbart skønnes at have nogen betydning for sagens opklaring, herunder resultatløse undersøgelser. Herudover omfatter gruppen oplysninger, der helt indlysende er uden hold i virkeligheden, og som derfor ikke indgår i den videre efterforskning.
Den del af rapporterne i 0-gruppen, der skønnes uden betydning for sagen, kan udelades af selve sagsakterne.

Bilagsfortegnelser skal omfatte sådanne rapporter. Det gælder, selvom rapporterne er omtalt i et sagsresumé.

Uanset journaliseringsmåden, opbevaringsformen m.v. skal forsvareren have adgang til at gøre sig bekendt med sådant materiale.

Det skal derfor sikres, at forsvareren er bekendt med, at der er udeladt materiale som værende uden betydning.

Den første gang, politiet eller anklagemyndigheden i forbindelse med fremsendelse af materiale til forsvareren udskiller sådant, der på dette tidspunkt skønnes uden betydning for sagen, skal forsvareren skriftligt gøres bekendt med, at udskillelse har fundet sted. Det samme gælder, hvis materialet i den aktuelle sag er udskilt fra et større sagskompleks, uden at dette umiddelbart fremgår
af sagen.

Forsvareren har herefter som udgangspunkt krav på at kunne gøre sig bekendt med det udeholdte materiale og skal på begæring tilstilles kopi heraf i det omfang, materialet uden ulempe kan mangfoldiggøres.

Kopi af skrivelsen til forsvareren om udskillelse bør opbevares sammen med sagens akter."

Det fremgår af Rigsadvokatens hjemmeside, at det omhandlede dokument er "ophævet". Der fremgår imidlertid intet om den praksis, som afløser den af dokumentet omhandlede praksis, og således heller ikke noget om, hvorvidt praksis er ændret. Når henses til den fortolkning af retsplejelovens § 729 a, stk. 3, som Højesteret giver udtryk for i den ovenfor omtalte kendelse TfK 2007.283/1 HK, er det vanskeligt at forestille sig, at Rigsadvokaten skulle have fastsat en praksis, som fastsætter begrænsninger i forsvarerens aktindsigt udover de begrænsninger, som er omtalt i Rigsadvokatens Meddelelse nr. 5 af 15. april 1992.

I Plotnicova mod Moldova afgjort af EMD den 15. maj 2012 under sagsnummer 38623/05 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, at anklagemyndigheden ikke havde udleveret alle bilag, som anklagemyndigheden var i besiddelse af, til forsvareren og til retten. Anklagemyndigheden henviste til, at bilagene var irrelevante for sagen, og at anklagemyndigheden heller ikke selv havde gjort brug af dem under sagen. I præmis 47 påpeger EMD, at det er op til tiltalte og dennes forsvarer at vurdere, hvorvidt de ønsker at gøre brug af sagsakter under forsvaret, og at det er op til retten eventuelt at træffe en endelig afgørelse om, at materiale, som begæres fremlagt under sagen, er irrelevant ("Indeed, it was for the applicant and her lawyer to decide whether they could use the materials in question in her defence, while the final conclusion as to the importance of that evidence for the outcome of the case rested with the courts.")

Af TfK 2010.798/1 VLK fremgår blandt andet, at en forsvarer ikke uden videre kan informere en sagkyndig, som forsvareren måtte ønske at gøre brug af under forberedelsen af en straffesag, om indholdet af straffesagens akter. Det tilkommer i første række politiet at tage stilling til spørgsmålet om forsvarerens overlevering af relevant materiale til den sagkyndige, jf. retsplejelovens § 729 a, stk. 3. Et eventuelt afslag vil kunne indbringes for byretten i medfør af retsplejelovens § 746.

I TfK 2014.580/1 fik forsvareren tilladelse til for det offentliges regning at hyre lægefaglig sagkyndig bistand til at bistå forsvaret i at stille supplerende spørgsmål til retslægerådet. Forsvareren fik også tilladelse til at stille alle relevante sagsakter til rådighed for professor, overlæge, dr. Med. Peter Gøtzche, jf. retsplejelovens § 729 a, stk. 3. Landsretten præciserede, at advokaten måtte afholde udgifter til bistanden på indtil 20.000 kr. som sagsomkostning.

I sag 156/2014 (gengivet i TfK2015.351/2) udtalte Højesteret, at det ikke kræver politiets samtykke, at forsvareren foreviser materiale udleveret af politiet "for en af forsvareren valgt sagkyndig". I den konkrete sag drejede det sig om en videooptagelse af en børneafhøring, som forsvareren ønskede at afspille for en børnesagkyndig psykolog valgt af forsvareren. Højesteret udtalte herom nærmere: "..Højesteret finder, at spørgsmålet om en forsvarers ret til at forevise videoafhøring for en sagkyndig er af så principiel karakter, at kæremålet uanset bestemmelsen i retsplejelovens § 968, stk. 4, tages under behandling. Det materiale, som politiet i overensstemmelse med retsplejelovens § 745 e tilvejebringer ved videoafhøring af børn, er omfattet af retsplejelovens § 729 a, stk. 3. Efter 3. punktum i denne bestemmelse må en forsvarer ikke uden politiets samtykke overlevere det modtagne materiale til sigtede eller andre. I § 729 a, stk. 3, er det ikke fastsat, om en forsvarer må orientere sigtede eller andre om indholdet af materialet, men det følger af forarbejderne, at der i almindelighed intet er til hinder for, at en forsvarer orienterer sigtede om materialets indhold eller foreviser materialet for sigtede uden politiets samtykke. Forarbejderne omtaler endvidere den situation, at en af forsvareren valgt sagkyndig gennemgår et dokument hos forsvareren. Det er således ikke i strid med § 729 a, stk. 3, at forsvareren uden politiets samtykke foreviser materiale for en af forsvareren valgt sagkyndig. Det følger af det anførte, at forsvareren i det foreliggende tilfælde ikke efter retsplejelovens § 729 a, stk. 3, skal have samtykke fra politiet, anklagemyndigheden eller retten for at forevise videooptagelserne for en børnesagkyndig psykolog. Videooptagelserne indeholder imidlertid oplysninger om børnene, som er omfattet af forsvarerens tavshedspligt efter retsplejelovens § 129 sammenholdt med straffelovens § 152. Dette gælder, selv om der er sket videoafspilning ved et offentligt retsmøde. Forevisning for en børnesagkyndig kan derfor kun ske, hvis dette ikke vil være i strid med forsvarerens tavshedspligt. Højesteret finder, at det i almindelighed ikke vil være i strid med forsvarerens tavshedspligt at forevise videooptagelser for en børnesagkyndig psykolog, som ligeledes er underlagt tavshedspligt, hvis forsvareren vurderer, at han har behov for børnesagkyndig bistand til brug for forberedelsen af hovedforhandlingen.

Da samtykke til at forevise videooptagelserne for en børnesagkyndig psykolog som anført ikke har været fornødent, ophæver Højesteret landsrettens beslutning. ..."

Det kan formentlig udledes af TfK 2010.798/1 sammenholdt med sag 156/2014, at forsvareren skal have politiets samtykke, hvis forsvareren vil "overlevere" politiets materiale til en sagkyndig person valgt af forsvareren, men at forsvareren normalt kan "forevise" sådant materiale til en sagkyndig person valgt af forsvareren uden politiets samtykke.

I Sagen Luboch mod Polen (sagsnummer 37469/05) præciserede Den europæiske Menneskerettighedsdomstol i en afgørelse fra januar 2008 sigtedes ret til at tage notater af akterne i dennes straffesag samt sigtedes ret til, hvis det er nødvendigt, tillige at få kopi af sagens akter. Samme resultat når menneskerettighedsdomstolen frem til i sagen Lawrence Pullicino mod Malta (sagsnummer 45441/99), hvor det yderligere præciseres, at sigtedes ret til at tage egne notater af sagens akter ikke kan nægtes denne med henvisning til, at sigtede har en forsvarer.

Læs mere om sigtedes adgang til aktindsigt hos sin forsvarer. Se også bemærkningerne til § 729 a - § 729 d lov nr. 215 af 31. marts 2004 om aktindsigt i straffesager.

Af betænkning nr. 622/1971 om efterforskning i straffesager fremgår ad forslag til ny § 745 (nu retsplejelovens § 729 a), at: "Det materiale, som forsvareren får udleveret fra politiet (eller genparter heraf), må ikke uden politiets tilladelse overleveres til sigtede eller andre, således at de beholder det. Derimod er der i almindelighed intet til hinder for, at forsvareren orienterer sigtede om materialets indhold eller foreviser materialet for sigtede. Vil politiet forhindre dette, må der gives forsvareren pålæg i henhold til forslagets stk. 4- - -".

I kommentarerne til retsplejelovens § 739 om straffesager mod forsvarsadvokater mv. omtales blandt andet UfR 1995.693 VLK og UfR 1997.1325 ØLD, som begge er straffesager mod forsvarsadvokater og vedrører kravene til, hvornår forsvareren har "overleveret" sagsakter til sin klient i strid med retsplejelovens § 729 a, stk. 3.

I TfK 2005.602/1 ØLD var en forsvarsadvokat sigtet for overtrædelse af straffelovens § 155 ved at have afsendt en fuldstændig afskrift af en politirapport til forsvarsadvokatens klient, som var indsat på Anstalten ved Herstedvester. Rapporten indgik i en straffesag mod forsvarsadvokatens klient. Det fremgik af sagen, at forsvarerens sekretær havde afsendt et brev til klienten indeholdende afskriften af rapporten. Forsvarsadvokaten blev frifundet, idet det ikke blev anset for bevist, at forsvarsadvokaten havde instrueret sekretæren i at fremsende afskriften.

Efter retsplejelovens § 729 a, stk. 4, kan politiet under visse nærmere betingelser give forsvareren pålæg om ikke at videregive de oplysninger, som forsvareren har modtaget fra politiet. Et sådant pålæg, som generelt betegnes som "forsvarerpålæg") kan efter bestemmelsen "udstrækkes indtil tiltalte har afgivet forklaring under hovedforhandlingen".

I UfR 1999.90 HK blev et "generelt" forsvarerpålæg ophævet.

Om almindelig adgang - herunder pressens adgang - til aktindsigt i domme og kendelser mv. henvises der til behandlingen af retsplejelovens § 41 og § 41 a til g (kapitel 3 a) ovenfor.

§ 729 b om aktindsigt til sigtede/tiltalte uden forsvarer

Bestemmelsen i retsplejelovens § 729 b fastsætter reglerne om sigtedes/tiltaltes adgang til aktindsigt i dennes egen verserende straffesag. Bestemmelsen har følgende indhold:

"§ 729 b. En sigtet uden forsvarer skal efter anmodning have adgang til hos politiet at gøre sig bekendt med indførsler i retsbøgerne vedrørende sagen, medmindre andet følger af §§ 748 og 856. Politiet udleverer efter anmodning kopi af indførslerne til sigtede, medmindre det må befrygtes, at kopierne vil blive benyttet på retsstridig måde.

Stk. 2. En sigtet uden forsvarer skal endvidere efter anmodning have adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. Politiet kan dog afslå anmodningen af de i § 729 a, stk. 4, nævnte grunde. En begrænsning i sigtedes aktindsigt bortfalder senest inden hovedforhandlingen eller et retsmøde med henblik på sagens behandling i medfør af § 831 eller sagens afslutning ved tiltalefrafald. Politiet udleverer efter anmodning kopi af materialet til sigtede, hvis det findes ubetænkeligt. Med hensyn til materiale, der er omfattet af § 871, stk. 1 og stk. 2, nr. 5, kan udlevering dog kun nægtes af de i § 729 a, stk. 4, nævnte grunde."

Af bemærkningerne til § 729 b i lov nr. 215 af 31. marts 2004 fremgår blandt andet, at politiet skal vejlede sigtede/tiltalte om muligheden for aktindsigt, og at en sigtet uden forsvarer som udgangspunkt har ret til aktindsigt i samme omfang som en forsvarer ville have haft, hvis den sigtede havde valgt at lade sig repræsentere ved en forsvarer. Der anføres blandt andet følgende:

"... Formålet med bestemmelsen er i relation til aktindsigt i videst muligt omfang at sidestille sigtede, der ikke har en forsvarer, med sigtede, der har en forsvarer. Bestemmelsen er derfor udformet parallelt med den foreslåede § 729 a om forsvarerens aktindsigt, herunder navnlig de foreslåede regler om forsvarerens mulighed for henholdsvis at videregive oplysninger eller udlevere kopi af dokumenter til sigtede.

Forslaget indebærer således, at en sigtet, der ikke har en forsvarer, får adgang til aktindsigt i samme omfang som en sigtet, der har en forsvarer. Hvis en sigtet med en forsvarer vil kunne se et dokument hos forsvareren, men ikke få dokumentet udleveret, vil en sigtet uden forsvarer kunne se dokumentet hos politiet, men ikke få dokumentet udleveret. Hvis en sigtet med en forsvarer kan få udleveret kopi af dokumentet, vil en sigtet uden forsvarer ligeledes kunne få udleveret kopi af dokumentet.

Hensynet til bl.a. sagens opklaring og tredjemand kan således varetages i nøjagtig samme omfang, som når der er en forsvarer. Det bemærkes i den forbindelse, at disse hensyn i sagens indledende faser ofte vil kunne begrunde ret vide indskrænkninger i sigtedes aktindsigt.

Der foreslås ikke lovregler om politiets vejledning af sigtede om adgangen til aktindsigt. Politiet bør dog i hvert fald på det tidspunkt, som fremgår af den nævnte Rigsadvokatmeddelelse nr. 8/98 – dvs. når sagen er klar til afgørelse ved bødeforlæg, eller når der rejses tiltale, og det er klarlagt, at der ikke vil medvirke forsvarer ved sagens behandling i retten – vejlede sigtede om adgangen til aktindsigt. ..."

Retsplejelovens § 729 c bestemmer, at reglerne om forsvarerens og sigtedes ret til aktindsigt efter §§ 729 a og 729 b fraviges. Bestemmelsen har følgende indhold:

"§ 729 c. Retten kan efter anmodning fra politiet bestemme, at reglerne om forsvarerens og sigtedes ret til aktindsigt efter §§ 729 a og 729 b fraviges, hvis det er påkrævet af hensyn til
1) fremmede magter,
2) statens sikkerhed,
3) sagens opklaring,
4) tredjemands liv eller helbred,
5) efterforskning af en anden verserende sag om en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, eller som udgør en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitler 12 eller 13, eller
6) beskyttelse af fortrolige oplysninger om politiets efterforskningsmetoder.
Stk. 2. Afgørelse efter stk. 1 kan ikke træffes, hvis det giver anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelsen af sigtedes forsvar.
Stk. 3. Gør hensyn som nævnt i stk. 1 sig kun gældende for en del af materialet, skal forsvareren eller sigtede gøres bekendt med det øvrige indhold af materialet.
Stk. 4. Afgørelsen træffes ved kendelse. I kendelsen anføres de konkrete omstændigheder i sagen, der begrunder en fravigelse fra §§ 729 a og 729 b. Træffer retten afgørelse om, at fravigelsen skal gælde indtil videre, skal retten på ny vurdere fravigelsen, før hovedforhandlingen indledes. Træffer retten afgørelse om, at fravigelsen skal gælde i et nærmere fastsat tidsrum, kan afgørelsen forlænges ved senere kendelse. Rettens afgørelse kan kæres.
Stk. 5. Inden retten træffer afgørelse, skal der beskikkes en advokat for sigtede, og advokaten skal have lejlighed til at udtale sig. Advokaten beskikkes fra den særlige kreds af advokater, der er nævnt i § 784, stk. 2. Advokaten skal underrettes om alle retsmøder, der afholdes med henblik på at opnå rettens kendelse om fravigelse fra §§ 729 a og 729 b, og er berettiget til at overvære disse samt til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår. § 785, stk. 1, 2.-5. pkt., og stk. 2, finder tilsvarende anvendelse."

Af retsplejelovens § 729 c følger således, at retten efter anmodning fra politiet kan bestemme, at reglerne om forsvarerens og sigtedes ret til aktindsigt efter §§ 729 a og 729 b kan fraviges, når betingelserne fastsat i bestemmelsen er opfyldt. Af 2. stykke følger, at en sådan fravigelse ikke kan bestemmes, "hvis det giver anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelsen af sigtedes forsvar". I TfK 2008.75/1 HK hjemviste Højesteret en sag til fornyet behandling ved landsretten, idet forsvarerne fik medhold i, at landsretten ikke burde have forladt sig på politiets redegørelse om indholdet af nogle dokumenter, som anklagemyndigheden havde ønsket undtaget fra forsvarets aktindsigt, da landsretten havde besluttet at imødekomme anklagemyndighedens anmodning. Landsretten burde selv have foretaget en vurdering af de omhandlede dokumenter. Højesteret udtalte nærmere: "Vedrørende sagens realitet finder Højesteret, at afgørelsen om afslag af den foreliggende anmodning om aktindsigt i henhold til retsplejelovens § 729 a, stk. 3, ikke burde være truffet alene på grundlag af Politiets Efterretningstjenestes redegørelse af 19. oktober 2007, men at landsretten i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 2, 2. pkt., burde have pålagt politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår."

I TfK 2013.893 V havde byretten afsagt kendelse om, at en række nærmere angivne dokumenter i medfør af retsplejelovens § 729 c skulle undtages forsvarerens aktindsigt. Byretten var imidlertid ikke af politiet blevet oplyst om, at efterforskningen mod den person, som akterne omfattet af undtagelsen vedrørte, var indstillet. Landsretten fandt således, at grundlaget, som byretten (og senere landsretten) havde truffet afgørelsen om at undtage sagsakter fra forsvarerens aktindsigt, var forkert. Landsretten gav forsvaret medhold i, at sagen skulle hjemvises til fornyet behandling i byretten og udtalte herom blandt andet: "Når de begåede fejl sammenholdes med, at det efter det anførte om efterforskningens stade må antages, at i hvert fald nogle af de udeholdte bilag ville være blevet frigivet, hvis der var sket en behørig og retvisende forelæggelse af sagen for retten, og at de udeholdte bilag indeholder oplysninger, der må betegnes som væsentlige og nye, kan det ikke udelukkes, at fejlene har været af betydning for byrettens vurdering af skyldsspørgsmålet. På denne baggrund, og da oplysningerne i de nye bilag og det forsvar for de tiltalte, som på dette grundlag vil kunne føres, kun vil være genstand for behandling i én instans, hvis ankesagen fremmes, tager landsretten påstanden om ophævelse af byrettens dom og hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved byretten til følge."

Justitsministeriets lovafdeling har 25. januar 2006 udearbejdet en redegørelse om erfaringerne i praksis med de nye regler om civile agenter og om begrænsning af forsvarerens adgang til aktindsigt. På side 11 i redegørelsen konkluderes blandt andet: "På baggrund af indberetningerne er det Rigsadvokatens vurdering, at anklagemyndigheden er bevidst om, at undtagelse af materiale fra forsvarerens almindelige adgang til aktindsigt må have undtagelsens karakter, og at der kun fremsættes begæring herom, når det eller de hensyn, der ligger til grund for begæringen om undtagelse, er af væsentlig betydning. Rigsadvokaten bemærker også, at domstolene i intet tilfælde har afslået anklagemyndighedens begæring om at undtage materiale fra forsvarerens aktindsigt med den begrundelse, at en fravigelse kunne give anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelsen af sigtedes forsvar. Rigsadvokatens konklusion er på denne baggrund, at de nye regler ikke har givet anledning til problemer for varetagelsen af de sigtedes eller tiltaltes forsvar i indberetningsperioden."

Beskikkede forsvarere og valgte forsvarere har samme beføjelser blandt andet med hensyn til aktindsigt i en straffesags akter. I Betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager, side 42, 2. spalte, anføres således blandt andet: "Der er ikke i forslaget gjort nogen forskel mellem beskikkede og valgte forsvarere. Efter den praksis, der er vokset op på grundlag af reglen i § 733, sidste pkt., og hvorefter i realiteten enhver mødeberettiget advokat efter ønske kan beskikkes, er der ikke fundet grundlag for at opretholde forskellene mellem beskikkede og valgte forsvareres beføjelser."

En advokat, der overvejer at påtage sig en straffesag, skal som udgangspunkt have adgang til at låne sagens materiale fra politiet (eller retten), inden advokaten tager stilling til, om han eller hun vil påtage sig sagen. Se herom Justitsministeriets skrivelse nr. 11124 af 30. januar 1968 om udlån af materiale i straffesager til advokater før forsvarerbeskikkelse.

I cirkulære nr. 285 af 27. december 1932 fra Rigsadvokaten til samtlige Statsadvokater, Politidirektøren i København og samtlige Politimestre angaaende de ved Lov af 23. Juli 1932 foretagne Ændringer i Retsplejeloven fremgår under punkt 2 blandt andet, at alle advokaterne i tilfælde, hvor en sigtet/tiltalt er repræsenteret ved flere forsvarere, som udgangspunkt skal have udleveret kopi af sagens genparter. Herom anføres: "skal der af Aktstykker, der fremlægges i Retten, være sig under Efterforskning eller Forundersøgelse, i fornødent Omfang medfølge Genpart til Brug for Forsvareren; af det Retsbogen tilførte skal Udskrift snarest tilstilles Politimesteren, Forsvareren samt paa Begæring Statsadvokaten. Er der flere Forsvarere i Sagen, maa hver af dem i Almingelighed kunne fordre et Sæt Genparter og en Retsbogsudskrift."

Har forsvareren (og sigtede) ikke haft adgang til sagens akter i god tid før retsmødet, kan sagen udsættes

I TfK 2011.791 VLK gjorde forsvareren gældende, at hovedforhandlingen i en straffesag skulle udsættes, idet forsvareren ikke havde modtaget en mappe med bilag bilageret på samme måde som rettens og anklagemyndigheden, forsvareren ikke havde haft lejlighed til at gennemgå alle sagen bilag med sin klient, idet nogle af disse først var blevet udleveret til forsvareren efter hovedforhandlingens begyndelse, og idet anklagemyndigheden havde indkaldt et andet vidne fra en myndighed (SKAT) i stedet for det vidne, som fremgik af bevisfortegnelsen. Sagen blev udsat "således, at der gives forsvareren mulighed for at kunne tilrettelægge sit forsvar af tiltalte."

Beskikkelse af forsvarer under straffesager (retsplejelovens § 731 og § 732)

Betænkning 830 om beskikkelse af forsvarer under efterforskningen - 1977
Betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974
Lovbekendtgørelse nr 827 af 25. august 2005 om adgang til forsvarerbistand under en administrativ skatte- eller afgiftsstraffesag
(forsvarerbistandsloven)
Skatteministeriets bekendtgørelse nr. 960 af 12. oktober 2005 om vejledning om forsvarerbeskikkelse under en administrativ skatte- eller afgiftsstraffesag

I retsplejelovens § 731 findes reglerne om obligatorisk beskikkelse af forsvarer. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"§ 731. Offentlig forsvarer bliver, for så vidt sigtede ikke selv har valgt en forsvarer, eller den valgte forsvarer udebliver, at beskikke,
a) når sigtede fremstilles for retten med henblik på varetægtsfængsling eller opretholdelse af anholdelsen,
b) når der, forinden tiltale er rejst, skal afhøres vidner, eller besigtigelse skal ske eller syn eller skøn afgives til brug under hovedforhandling, dog at retshandlingen ej bliver at udsætte efter forsvarers tilstedekomst, når det må befrygtes, at beviset derved ville spildes,
c) når der er spørgsmål om beslaglæggelse af en formue eller en del af denne, jf. § 802, stk. 3.
d) når tiltale er rejst i sager, der skal behandles under medvirken af nævninger eller domsmænd,
e) når tiltale er rejst i sager, i hvilke der bliver spørgsmål om højere straf end bøde,
f) når der i anledning af indankning eller begæring om genoptagelse af en sag eller undtagelsesvis i anledning af kære, jf. § 972, stk. 2, skal finde mundtlig forhandling sted for retten,
g) når vidners eller syns- eller skønsmænds beedigede forklaring begæres til brug under en i udlandet indledet straffesag,
h) i alle tilfælde, hvor retten i medfør af § 29, stk. 1, og stk. 3, nr. 3, beslutter, at afhøring af sigtede skal foregå for lukkede døre,
i) når sager, hvor der er spørgsmål om fængselsstraf, fremmes i medfør af § 855, stk. 3, nr. 4.
Stk. 2. I det under litra e nævnte tilfælde og i det i § 831, stk. 4, nævnte tilfælde bliver offentlig forsvarer kun at beskikke, når den sigtede (eller hans værge) begærer det. Herom skal der gives sigtede lejlighed til at udtale sig."

Vedrørende ankesager følger af retsplejelovens § 915, at der i tilfælde, hvor landsretten ikke straks afviser anken, sker beskikkelse af forsvarer for tiltalte under sagens behandling ved landsretten, medmindre tiltalte selv har antaget en forsvarer. § 935, stk. 2, indeholder en tilsvarende regel vedrørende ankesager ved Højesteret. For så vidt angår kæremål følger det af retsplejelovens § 972, stk. 2, at der skal beskikkes en forsvarer i tilfælde, hvor sigtede ikke selv har antaget en forsvarer, og hvor det er bestemt, at kæremålet skal behandles mundtligt.

Af retsplejelovens § 1007, stk. 2, følger, at vederlaget til en valgt forsvarer normalt ikke betales af det offentlige. Af 2. punktum følger det imidlertid, at det offentlige kan betale udgiften til den valgte forsvarer, når dette "efter sagens særlige omstændigheder findes rimeligt".

Bestemmelsen i retsplejelovens § 732 vedrører den fakultative beskikkelse af forsvarer. Efter denne bestemmelse kan der ske beskikkelse for eksempel fordi, der skal føres vidner i en sag. Det kan også føre til beskikkelse af forsvarer, hvis tiltaltes personlige forhold taler for, at tiltalte kan have svært ved at varetage sine interesser under sagen på en betryggende måde uden forsvarer. Demens eller alkoholafhængighed kan for eksempel være grunde til, at der bør ske beskikkelse, selv om der er tale om en bagatelsag. Er sagen ikke en bagatelsag, taler dette naturligvis i sig selv for, at der skal ske beskikkelse. I betænkning 830, side 18, udtales det, at det kan tale for beskikkelse af forsvarer, at et særligt modsætningsforhold er opstået mellem den sigtede og politiet. Der er også adgang til at beskikke forsvarer i afsluttede straffesager, der søges genoptaget i Den Særlige Klageret.

I "Kommenteret Retsplejelov" af Bernhard Gomard m. fl., DJØF Forlag 2008, Bind 3, side 73, 1. spalte, note 7, anføres følgende:
"Endvidere henvises der til sagens karakter og betydning for T, idet skyldbedømmelsen ville få afgørende betydning for erstatningsspørgsmålet. - Også hvis sigtede er udlænding, kan forsvarerbeskikkelse være indiceret ..."

I UfR 1985.434 VLK beskikkede landsretten en forsvarer i en mindre færdselssag, hvor en person havde nægtet at vedtage en bøde på 500 kr. Landsretten redegjorde for, hvilke forhold, der sædvanligvis skal lægges vægt på, når det skal vurderes, om der er behov for forsvarerbeskikkelse i mindre sager. Landsretten udtalte blandt andet: "Afgørelsen af, om der i medfør af retsplejelovens § 732, stk. 1, skal beskikkes en forsvarer, findes at burde træffes på grundlag af en samlet bedømmelse, herunder også af det både for tiltalte og for retten hensigtsmæssige i, at en tiltalt under en politisag, hvori der skal ske afhøring af vidner, og hvori der kan opstå bevistvivl eller tvivl om anvendelsen af en straffebestemmelse m.v., har bistand af en forsvarer, og der findes ved afgørelsen ikke at burde anlægges noget snævert skøn. Det ønskelige i at undgå en meget restriktiv praksis er særligt fremtrædende i sager, hvori der er rejst tiltale efter 1. juli 1984, idet anke fra tiltaltes side i sådanne politisager som hovedregel kun kan ske, hvis der er idømt højere straf end 10 dagbøder eller bøde på 1.000 kr., jfr. den ved lov nr. 298 af 6. juni 1984 gennemførte ændring af retsplejelovens § 962, stk. 2."

Vestre Landsret omgjorde i kendelsen V.L. S-0247-13 afsagt den 7. marts 2013 en kendelse afsagt af Retten i Randers den 3. januar 2013 (sagsnummer 11-4894/2012), hvor Retten i Randers nægtede at imødekomme en anmodning om beskikkelse af forsvarer i en sag, der var indbragt for retten, efter at sigtede havde nægtet at vedtage en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3. Det fremgik af kæreskrifter af 14. januar 2013 og 31. januar 2013 fra forsvareren blandt andet, at sigtede ønskede vidneførsel under sagen, og at der bestod et modsætningsforhold mellem sigtede og politiet som følge af, at sigtede havde klaget til Den Uafhængige Politiklagemyndighed over en anholdelse, som var fundet sted umiddelbart efter, at sigtede skulle være fremkommet med de ytringer mod de tilstedeværende polititjenestemænd, der lå til grund for sigtelsen for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen. Landsretten fandt, at anmodningen om beskikkelse af forsvarer for sigtede skulle imødekommes og udtalte blandt andet: "Efter en samlet vurdering af sagens karakter og omstændigheder, og herunder navnlig henset til oplysningerne om omfanget af den forventede bevisførelse under sagen finder landsretten, at anmodningen om beskikkelse af forsvarer bør imødekommes, jf. retsplejelovens § 732, stk. 1. .."

I TfK2005.621/1, hvor en advokat på vegne af sin klient havde anmodet om efterfølgende domstolsprøvelse af en ransagning på den pågældendes bopæl, fandt Vestre Landsret - modsat af byretten - at der skulle ske beskikkelse af forsvarer. Byretten godkendte ikke ransagningen men nægtede samtidigt at beskikke advokaten som forsvarer efter retsplejelovens § 732. Det er værd at bemærke, at anklagemyndigheden blandt andet anførte, at politiets indgreb efter anklagemyndighedens opfattelse "ikke kan opfattes som en ransagning". Det fremgår af sagens akter, at sigtede "selv foreviste sit værelse og badeværelse". Både byretten og landsretten anså indgrebet som en ransagning men godkendte den ikke. Byretten udtalte nærmere: "Af sagens oplysninger fremgår, at politiet havde foretaget en undersøgelse omkring hæleri af fladjern. Det må antages, at D var mistænkt for at have købt et fladjern, og at hun i en civil patruljebil var blevet kørt til sin bopæl med henblik på, at hun kunne blive afhørt i overværelse af sine forældre, således som det er anført i anmeldelsesrapporten side 6. Det fremgår af anmeldelsesrapporten, at D selv foreviste sit værelse og badeværelse, og at der ikke sås fladjern af mærket H. H. Simonsen. Der er således foretaget en undersøgelse af D's bopæl, der kræver iagttagelse af reglerne i retsplejelovens kap. 73. Der er ikke blevet givet skriftlig tilladelse til ransagningen. Det fremgår ikke af politirapporten, at man besluttede at foretage ransagningen uden at afvente en retskendelse, fordi undersøgelsens øjemed ellers ville forspildes. Politiet gav da heller ikke en vejledning om, at sagen kunne begæres forelagt for retten til afgørelse. Betingelserne for at foretage en ransagning uden retskendelse har således ikke været til stede .." Med hensyn til spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer henviste byretten til, at der efter byrettens opfattelse ikke var "hjemmel til meddelelse af beskikkelse", hvorfor der ikke skete beskikkelse af forsvarer. Advokaten kærede på vegne af sin klient spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer til landsretten. Landsretten fandt, at der skulle ske beskikkelse af en forsvarer, og udtalte nærmere herom: "...Det fremgår, at byretten den 20. maj 2005 har afsagt kendelse om, at den af politiet hos M og D foretagne ransagning ikke kan godkendes. Det fremgår af kendelsen, at det er lagt til grund, at D var mistænkt for at have købt et stjålet fladjern. Det er således ved byrettens kendelse om ransagningen lagt til grund, at D som mistænkt har været udsat for et straffeprocessuelt indgreb i form af ransagning. Hun må derfor betragtes som sigtet og, under de nævnte omstændigheder var der grundlag for at beskikke hende en forsvarer, jf. retsplejelovens § 732, stk. 1. .."

En juridisk person kan også som sigtet få beskikket en forsvarer. I 2005.598/3 var et selskab, der blev drevet som et ApS sigtet for overtrædelse af bekendtgørelse nr. 971 af 19. november 1996 om import og eksport af affald. Landsretten fandt, at betingelserne for beskikkelse af en forsvarer for selskabet af retsplejelovens § 732 var til stede. Landsrettens begrundelse har følgende indhold: "Efter oplysningerne om sigtelsens karakter er det ønskeligt, at der i medfør af retsplejelovens § 732, stk. 1, beskikkes en forsvarer for kærende."

Læs mere om praksis med hensyn til fakultativ beskikkelse af forsvarer i straffesager.

I sagen Prezec mod Kroatien afgjort af Den europæiske Menneskeretsdomstol (EMD) den 15. oktober 2009 under sagsnummer 48185/07 fandt EMD, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi klageren ikke havde fået advokatbistand under en straffesag ved sagens behandling i første instans. Der havde således alene været advokatbistand ved sagens behandling i 2. instans. EMD fremhævede, at klageren var indsat i et fængsel og tiltalt for vold mod en ansat i fængslet. Det blev også fremhævet, at klageren led af en personlighedsforstyrrelse. Disse forhold talte for, at han burde have adgang til advokatbistand under straffesagen (præmis 29). Det udtales således, at EMD finder, at der består et særligt behov for advokatbistand i tilfælde, hvor en frihedsberøvet person er tiltalt for vold mod personale i den institution, hvor han eller hun er frihedsberøvet. I præmis udtaler EMD yderligere: " ..Furthermore, the Court's case-law is clear on the principle that where deprivation of liberty is at stake, the interests of justice in principle call for legal representation ...". EMD fastslår således, at såfremt frihedsberøvelse kan komme på tale, skal der efter praksis ved EMD ske beskikkelse af en advokat.

I Luchaninova mod Ukraine afgjort af EMD den 9. juni 2011 under sagsnummer 16347/02 fandt EMD i en bødesag, at EMRK artikel 6, § 1,samt artikel 6, § 3, (b) og (c) var krænket, blandt andet fordi klageren ikke forud for retsmødet havde haft tilstrækkelig tid til at forberede sit forsvar sammen med den forsvarer, som retten havde beskikket for hende. Det fremgår af præmis 64, at EMD var opmærksom på, at der ikke var tale om en kompliceret sag hverken med hensyn til jus eller de faktiske forhold, idet klageren var sigtet for tyveri af nogle få labels fra sin arbejdsplads, og idet bevisførelsen gik ud på afhøring af en vagt samt nogle kolleger. Klageren havde erkendt, at hun havde fjernet de omhandlede labels fra arbejdspladsen, men at hun blot ville smide dem i skraldespanden og således ikke stjæle dem. Hun var blevet idømt en bøde i første instans. I anden instans var hun fundet skyldig, men straffen var bortfaldet. I præmis 65 bemærker EMD, at klageren havde været bekendt med sigtelsen omkring to måneder før retsmødet i første instans. I præmis 66 bemærker EMD, at klageren ikke havde haft kendskab til tidspunktet for retsmødet, førend på dagen, hvor det blev afholdt. Hun havde således ikke haft tilstrækkelig tid til at forberede sagen sammen med sin beskikkede forsvarer.

I UfR 1999.1744/1 ØLK bestemte landsretten, at nogle fængselsbetjente, der skulle afhøres med "en sigtets retsstilling", ikke kunne få beskikket forsvarer efter bestemmelserne i retsplejelovens § 731 eller § 732. Om denne afgørelses forenelighed med EMRK artkel 6 henvises der til det nedenfor anførte i kapitlet "Forsvarerbistand betalt af det offentlige under politiets afhøringer af sigtede i Europa og Salduz-dommen". Se også sag nr. 120/2011, hvor Højesteret ved kendelse af 13. oktober 2011 nægtede at beskikke forsvarer til 8 fængselsbetjente ved Arresthuset i Kolding, som skulle afhøres med en sigtets rettigheder i anledning af, at en indsat i arresthuset var afgået ved døden efter, at fængselspersonale havde anvendt magt mod ham. De pågældende var repræsenteret ved advokat Stine Gry Johannesen.

Af retsplejelovens § 731, stk. 2, fremgår: "I det under litra e) nævnte tilfælde og i det i § 831, stk. 4, nævnte tilfælde bliver offentlig forsvarer kun at beskikke , når den sigtede (eller hans værge) begærer det. Herom skal der gives sigtede lejlighed til at udtale sig."

I TfK 2008.710 ØLD havde byretten truffet bestemmelse om, at en fængselsstraf skulle fuldbyrdes, idet byretten gav anklagemyndigheden medhold i, at den pågældende ikke havde overholdt et vilkår om samfundstjeneste. Den pågældende var ikke blevet vejledt om muligheden for at få forsvarerbistand under sagens behandling ved byretten. Landsretten ophævede dommen og hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Landsretten lægger til grund, at tiltalte ikke i forbindelse med byrettens behandling af sagen er blevet vejledt om adgangen til forsvarerbistand som foreskrevet i retsplejelovens § 731, stk. 2, jf. stk. 1, litra e. Herefter, og da det på det foreliggende grundlag må antages, at overholdelsen af den nævnte bestemmelse i retsplejeloven kunne have medført, at sagen fik et andet udfald, jf. retsplejelovens § 925, stk. 1, ophæver landsretten den indankede dom og hjemviser sagen til fornyet behandling i byretten."

I TfK 2000.331. ØLD havde en person under 18 år i byretten samtykket i, at en sag mod ham blev fremmet som tilståelsessag, uden at han var repræsenteret af en forsvarer. Den pågældende var blevet idømt en straf af fængsel i 4 måneder, hvoraf de to blev gjort betinget. Tiltalte ankede dommen. Dommen blev ophævet af landsretten og hjemvist til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Da forældremyndighedsindehaveren ikke har haft mulighed for at tage stilling til spørgsmålet om forsvarerbeskikkelse, jf. retsplejelovens § 731, stk. 2, og da det ikke kan udelukkes, at sagen ville have fået et andet udfald, såfremt der havde medvirket forsvarer, ophæves dommen og sagen hjemvises til fornyet behandling ved byretten, jf. retsplejelovens § 963, stk. 3, jf. § 946."

Politiets vejledningspligt om adgangen til forsvarerbistand under afhøring af sigtede (§ 732, stk. 2)

Retsplejelovens § 732, stk. 2, har følgende indhold: "Begæring om beskikkelse af en offentlig forsvarer kan fremsættes såvel af sigtede som af politiet. Justitsministeren fastsætter regler om vejledning af sigtede om adgangen til at begære en forsvarer beskikket. Det skal af politirapporten fremgå, at den sigtede har modtaget behørig vejledning. Politiet drager omsorg for, at spørgsmålet indbringes for retten." Se Justitsministeriets "bekendtgørelse nr. 467 af 26. september 1978 om vejledning af sigtede om adgangen til at begære en forsvarer beskikket".

I præmis 17 og 18 i CPT's rapport af 5. april 2012 vedrørende CPTs besøg i Holland i 2011 kritiserer CPT blandt andet, at der i Holland er en bagatelgrænse, således at personer, der er frihedsberøvede, og som er sigtede for mindre alvorlige lovovertrædelser, ikke kan få fri proces til advokatbistand under frihedsberøvelsen. Blandt andet med henvisning til EMDs afgørelse i Salduz mod Tyrkiet fra november 2008 påpeger CPT, at retten til advokatbistand skal sikres enhver person frihedsberøvet af politiet umiddelbart fra frihedsberøvelsens start (".. the right of access to a lawyer be guaranteed to any person detained by the police as from the very outset of his/her deprivation of liberty ..")

Retten til forsvarerbistand skal være effektiv og ikke blot en teoretisk mulighed - CPT kritik af Danmark

Europarådets Torturkomite (CPT) kritiserer i komiteens rapport af 17. september 2014 til de danske myndigheder blandt andet, at der i Danmark tilsyneladende ikke er en effektiv adgang til forsvarerbistand for personer, der frihedsberøves, idet en stor del af frihedsberøvede personer, som delegationen talte med under besøget i Danmark i februar 2014, udtalte, at de ikke havde mødt en advokat under den indledende frihedsberøvelse, men at de talte første gang med en advokat, da de mødte i retten til grundlovsforhør.

Komiteen fremsætter kritikken i præmis 16, som lyder:

"Danish law provides for the right of access to a lawyer upon deprivation of liberty by the police and includes inter alia the right to have a lawyer present during questioning and to consult with a lawyer in private.6 Access to a lawyer should in principle be granted as soon as a detained person is brought to a police station.7 However, in the course of the 2014 visit, a number of detained persons with whom the CPT’s delegation met stated that they had not been informed of their right to meet a lawyer at the police station and in a few cases that their requests to contact a lawyer and have him/her present during questioning had not been granted. No explanations were provided. Once again, the majority of the detained persons interviewed by the delegation indicated that the first time they had met a lawyer was in court, a few minutes before the application of the measure of remand custody was decided. Moreover, there was no clear record of whether a detained person had requested to see a lawyer and whether such a request was granted. In addition, police stations did not always possess a list of ex officio lawyers whom a detained person could consult.
The CPT recommends that the Danish authorities take the necessary steps to ensure that the right of all detained persons to have access to a lawyer is effective in practice as from the very outset of custody. Further, it recommends that, in association with the Bar Association, a list of ex officio lawyers which detained persons can consult be compiled for each police station. In addition, a record should be maintained of any request by a detained person to see a lawyer and whether such a request was granted."

CPT-rapporter er ikke bindende for medlemsstaterne, da der alene er tale om henstillinger eller "recommendations", der undertiden betegnes som "soft law". Det forekommer derfor, at medlemsstaterne ikke retter ind efter kritikken. Eksempelvis har Luxemboug fået en tilsvarende henstilling fra CPT i præmis 17 i komiteens rapport af 28. oktober 2010 til regeringen i Luxembourg. Også i Luxembourg havde en stor del frihedsberøvede personer fortalt delegationen, at de faktisk ikke havde advokatbistand under første afhøring hos politiet.

En domfældt i Luxembourg klagede i sagen A.T. mod Luxembourg, sagsnummer 30460/13, der blev afgjort af EMD den 9. april 2015, over, at han som anholdt ikke havde haft advokatbistand under første afhøring hos politiet, uagtet at han havde ønsket dette. Han havde nægtet sig skyldig under denne afhøring. Han blev imidlertid fundet skyldig i det af sagen omhandlede strafbare forhold (voldtægt), idet de nationale domstole lagde vægt på de afvigelser, der var i hans forklaringer under den første afhøring og i efterfølgende afhøringer. Selv om den pågældende således ikke havde aflagt en tilståelse under den første afhøring, hvor han ikke - mod sit ønske - havde haft en forsvarer til stede, blev Luxembourg dømt for at krænke EMRK artikel 6, stk. 3, litra c, og artikel 6, stk. 1, dels fordi han var afhørt uden forsvarerbistand til trods for sit ønske herom, og dels fordi udtalelser fra den tiltalte fremkommet under den omhandlede politiafhøring var blevet foreholdt ham ved de nationale domstole under straffesagen mod ham. De nationale domstole havde til støtte for at finde den pågældende skyldig lagt vægt på afvigelserne i hans forskellige forklaringer, medens forklaringen fra forurettede var blevet anset for sikker og troværdig. Dommen viser - ligesom andre "Salduz-sager" - at bevisbyrden for, at en frihedsberøvet frivilligt har fravalgt advokatbistand under afhøring hos politiet, hviler hos myndighederne. I præmis 90 i EMD's afgørelse henviser EMD til torturkomiteens (CPTs) henstillinger i 2010 til regeringen i Luxembourg angående effektiv adgang til advokatbistand. I artikel 35 i dommen har EMD citeret rapportens afsnit om advokatbistand i Luxembourg herunder den omstændighed, at mange frihedsberøvede til CPT-delegationen havde udtalt, at de først fik kontakt med en advokat efter første afhøring hos politiet.

EMDs afgørelse mod Luxembourg viser, at "soft law" som for eksempel rapporter fra CPT, De Europæiske Fængselsregler eller lignende, bliver påberåbt ved EMD, og at EMD kan vælge at lægge vægt på sådanne henstillinger, anbefalinger mv. Rapporterne udvikler sig på denne måde under tiden indirekte til bindende retskilder.

A. T. mod Luxembourg er kommenteret af Fair Trial Europe på linket http://www.fairtrials.org/tag/salduz-v-turkey/, idet afgørelsen efter organisationens opfattelse udvider den praksis, som hidtil er dannet på baggrund af for eksempel Salduz mod Tyrkiet. Afgørelsen fastslår blandt andet, at der foreligger krænkelse af EMRK artikel 6, selvom en afhøring, hvor advokatbistand er nægtet, ikke har ført til, at den afhørte har aflagt hel eller delvis tilståelse under sagen. Se eventuelt afsnittet "EMD's afgørelse i Salduz mod Tyrkiet har fået vidtrækkende følger i strafferetsplejen i Europa"

Beneficerede advokater (retsplejelovens § 733, stk. 1, 1. pkt.)

Retsplejelovens § 733, stk. 1, 1. pkt., har følgende indhold: "Til at beskikke som offentlige forsvarere antager justitsministeriet efter overenskomst et passende antal af de til møde for vedkommende domstol berettigede advokater eller, om fornødent, andre dertil egnede personer."

Denne bestemmelse vedrører justitsministeriets antagelse af de såkaldte "beneficerede advokater". Af punkt 2 i Justitsministeriets cirkulære af 8. juli 2002 fremgår om kriterierne, der lægges vægt på, ved antagelse af beneficerede advokater blandt andet:

"På baggrund af drøftelser med Dommerforeningen, Advokatrådet og Landsforeningen af beskikkede advokater har Justitsministeriet derfor besluttet at orientere om de hensyn, der lægges vægt på ved antagelsen af beneficerede advokater.

Det afgørende hensyn ved antagelse af en beneficeret advokat er ansøgerens kvalifikationer. Der lægges i den forbindelse vægt på, om ansøgeren har erfaring med straffesager eller strafferet i øvrigt, om ansøgeren har møderet for landsret, om ansøgeren har procedureerfaring, herunder også fra civile sager, og om ansøgeren har udvist dygtighed og engagement i sit virke som advokat. I øvrigt lægges der vægt på ansøgerens kvalifikationer som procederende advokat, således som disse kvalifikationer fremstår for de pågældende dommere. Herudover lægges der vægt på køn, alder og hensynet til den geografiske spredning af advokater i retskredsen.

Det tilstræbes, at der er i hvert fald én kvindelig beneficeret advokat i retskredsen."

Justitsministeriets cirkulære nr. 51 af 27. april 1929 til Præsidenterne for Københavns Byret og Sø- og Handelsretten i København og samtlige Underretsdommere angaaende Sagførerers Udførelse af offentlige og beneficerede Sager

Cirkulæreskrivelse nr. 11116 af 16. april 1970 om antagelse af advokater til udførelse af offentlige og beneficerede sager

Ved cirkulære nr. 99 af 3. juni 1971 og cirkulæreskrivelser af henholdsvis 14. juli 1998 og Justitsministeriets cirkulære af 8. juli 2002 har Justitsministeriet fastsat regler om antagelse af offentlige forsvarere og advokater til at udføre sager for parter, der har fri proces.

Justitsministeriets cirkulæreskrivelse nr. 9649 af 10. oktober 2003 om begrundelseskravet til advokater, der får afslag på ansøgning om et beneficium.

Af UfR 1990.925 HK fremgår, at beskikkelsen af såvel beneficerede som ikke-beneficerede advokater som forsvarer i straffesager er "personlig". En beskikket forsvarer fik derfor en påtale, idet han "uden rettens forudgående tilladelse" havde givet møde ved sin fuldmægtig.

Advokater, der skal udføre offentlige og beneficerede sager ved Højesteret udpeges efter en anden ordning, end den der gælder for de øvrige beneficerede advokater. Der ses ikke at være nærmere regler herom offentliggjort. Det kan imidlertid udledes af § 2, stk. 2, i vedtægterne for "foreningen Højesteretsskranken" fra 17. marts 2005, at der er tale om en særlig gruppe af beneficerede advokater. Thomas Rørdam omtaler i "Forsvareren", KanovGroup 2012, side 17 (i afsnittet om "beneficieordningen") denne særlige gruppe beneficerede advokater ganske kort. Han anfører nærmere: "... En advokat, der ansøger om et [almindeligt] beneficium, skal derfor have møderet for landsret. Derimod er det ikke et krav, at advokaten har møderet for Højesteret, som har sin egen ordning med beneficerede advokater". Advokater, der er antagne til udførelse af offentlige og beneficerede sager ved Højesteret, er i henhold til kongehusets "Rangforordning af 16. december 1971" placeret i rangfølgens lll klasse, 3. afdeling. I denne rangfølge er advokaterne blandt andet placeret sammen med Rigsadvokaten og Højesteretsdommere. Deres rang i rangfølgen er dog lavere end for eksempel Rigsadvokatens og Rigspolitichefens men højere end den rang, som for eksempel landets politimestre (nu politidirektører) og fængselsinspektører er placeret i. Se artikel af 1. februar 2015 af Claus Bonnez om kongehusets rangforordning. Sociolog Christoph Houman Ellersgaard hævder i et interview 14. februar 2015 i Dagbladet Information, at kongehuset er et vigtigt samlingspunkt for store dele af den danske magtelite. Interviewet foretages i anledning af, at Christoffer Houman Ellersgaard sammen med sociolog Anton Grau Larsen på tidspunktet for interviewet var i færd med et phd-forløb, hvor forfatterne i følge interviewet "forsøger at kortlægge den danske magtelite". Christoph Houman Ellersgaard citeres nærmere for at udtale: "Kongehuset har måske ikke så meget formel beslutningsmagt, men det fungerer som samlingspunkt for store dele af eliten og er også et af de steder, hvor den politiske elite og erhvervslivet kan mødes under andre forhold. Det virker også, som om store dele af eliten kerer sig ret meget om kongehuset og dets syn på dem". I interviewet giver Christoph Houman Ellersgaard en række eksempler på den "konsensus", som ifølge forfatteren eksisterer mellem medlemmerne af den danske "magtelite", som efter forfatterens undersøgelser skulle bestå af en kerne på 423 personer. Denne elite er ifølge interviewet dominerende både i fagforeninger og industri. Med henvisning til nogle eksempler på navngivne personer, der skifter frem og tilbage mellem en karriere som "venstreorienterede" politikere og top-stillinger i erhvervslivet, påpeger Christoph Houman Ellersgaard, at den "gensidige accept blandt dele af eliten i Danmark" også ses i "svingdøren mellem venstreorienterede politikere og det private erhvervsliv". Det kan overvejes, om de for højesteret beneficerede advokaters sammenkomster med for eksempel rigsadvokaten og højesteretsdommere i kongehusets regi sammenholdt med de tilsyneladende slørede procedurer for, hvilke advokater, der opnår adgang til de omhandlede beneficier, kan være symptomer på beneficerede advokaters konsensus med og manglende uafhængighed af statsmagten. Det forekommer nærliggende at overveje spørgsmålet om, hvorledes "almindelige" beneficerede advokater (og ikke-beneficerede advokater) skal arte sig for at stige i graderne og opnå et beneficium ved højesteret og den dertil knyttede plads i rangfølgen i det kongehus, som ifølge Christoph Houman Ellersgaard "stadig spiller en væsentlig rolle" for den danske magtelite.

Advokater, der kan beskikkes i visse sager om indgreb i meddelelseshemmeligheden mv. efter retsplejelovens § 784, stk. 2, antages af Justitsministeriet efter en procedure, der har lighed med proceduren vedrørende antagelse af beneficerede advokater. Derudover skal denne gruppe advokater sikkerhedsgodkendes efter reglerne i Statsministeriets sikkerhedscirkulære. Dette fremgår af Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 1630 af 21. december 2010.

Siden 1930'erne har advokatorganisationerne udtrykt betænkelig ved, at justitsministeriet udvælger de beneficerede advokater

I Sagførerbladet den 1. juli 1943 gengives et referat af et "Ordinært almindeligt Sagførermøde i København den 28. Maj 1943", hvor der under "dagsordenens punkt 7" (side 105 til side 107) er drøftelser af "Spørgsmålet om Antagelse af beneficerede Sagførere og faste Skifteretsmedhjælpere". På side 105, 2. spalte, og side 106, 1. spalte, anføres det, at årsagen til, at myndighederne vil have kontrol med, hvilke advokater, der får lov til at føre straffesager, er, at myndighederne ikke har tillid til, at alle advokater udøver den af myndighederne ønskede "diskretion". Af artiklen fremgår blandt andet følgende: "Landsretssagfører E. Harremoes, som indledede paa Forslagsstillernes Vegne, gav en kort Redegørelse for, hvordan Forholdene er i København med Hensyn til Antagelse af Sagførere til Deltagelse i Udførelsen af offentlige og beneficerede Sager, og omtalte særlig, at Justitsministeriet i Motiverne til en af Undtagelseslovene har udtalt, at en saadan Garanti for Diskretion, som udkræves i visse i Loven omhandlede Sager, "opnaas formentlig bedst ved, at Adgangen til at møde ved valgt Forsvarer udelukkes, idet de Sagførere, som er antaget til Udførelse af offentlige og beneficerede Sager, er udvalgt med særligt Hensyn til deres personlige Kvalifikationer". Dette må siges at være en stram Mundfuld for de Sagførere, der ikke er antaget som beneficerede Sagførere, hvoraf dog formentlig de fleste ogsaa kan gøre Krav paa at være i Besiddelse af fornøden Pligttroskab. Nogle vil da ogsaa mene, at det er ganske andre Hensyn, der er afgørende for, hvem der bliver udvalgt eller antaget. .." I samme artikel, side 106, 2. spalte, anfører landsretssagfører Niels Andersen, København, blandt andet: "... Frihed til at vælge sin beskikkede Sagfører, ja, det lyder jo meget godt, men der er dog i Øjeblikket Frihed til at vælge indenfor en Kreds af beneficerede Sagførere, for Københavns vedkommende ca. 60, og det er yderst sjældent, at de paagældende fremsætter et specielt Ønske. I langt det overvejende Antal Tilfælde har de paagældende ikke Kendskab tl nogen Sagfører. Den Ordning, som nu er foreslaaet, vil medføre, at der bliver 5, 10, maaske 20 Modesagførere, der ustandseligt vil gaa igen, saa derved opnaar vi altsaa ikke det, der er tilsigtet. - Det er sagt, at det ikke i sig selv er noget særlig vellønnet Arbejde at være beneficeret Sagfører. Før Krigen laa en beskikket Sagførers Indtægt paa dette Felt paa ca. 3000 Kr., i Øjeblikket ligger den paa 4 â 5000 Kr. Det vilde ikke blive til meget, hvis 2-300 Mennesker skulde have Glæde af det. ..."

I Sagførerbladet den 1. april 1943, side 25-28, udtaler landsretssagfører R. Prytz, der oplyser, at han er varetægtsfængslet og hensidder i Vestre Fængsels "danske Afdeling", at han under opholdet i fængslet har "truffet flere andre Arrestanter og drøftet deres Forhold med dem". Ifølge forfatteren er det "den almindelige Opfattelse, at den af Retten beskikkede Forsvarer kan man ikke have nogen Tillid til. Man er - skyldig eller uskyldig - kommen på Kant med Samfundet; Samfundet vil sige Politiet og dernæst Retten, der imødekommer Politiets Ønsker om Fængsling. Derfor har man heller ingen Tillid til den Sagfører, som Retten tildeler en, og som det Offentlige betaler. Thi han maa jo være afhængig af og skal staa sig godt med Ret og Politi! En enkelt af dem, jeg talte med, havde endda meddelt Politiet, at han ikke ønskede at have mere med sin Forsvarer at gøre; thi Forsvareren vilde have ham til at tilstaa, medens han selv af Grunde, som hans Forsvarer efter hans Mening ikke kunde forstaa, fastholdt sin Benægtelse trods soleklare Beviser. ...." Samme forfatter anfører videre på side 27, 2. spalte, blandt andet følgende: "... For 12 Aar siden foreslog Sagførerraadet Reformen indført og indsendte Lovforslag derom, se nærmere Sagførerbladet for Januar og September 1931. Den Gang skulde der antages nye Sagførere i København. Forinden Ministeriet antog de udpegede Sagførere, bad man Sagførerraadet om en Udtalelse om de paagældendes Virksomhed og Forhold, og Raadet svarede da bl.a.: "at den foreliggende Udvælgelse ikke vilde falde sammen med et under Raadets Medvirken efter Ansøgernes Kvalifikationer foretaget Valg." Raadets Begrundelse for at gøre Hvervet frit var den, at Retsplejereformens Gennemførelse havde aabenbaret forskellige Mangler ved den gamle Ordning, der stammede fra Sagførerloven af 1868, og som ikke havde givet Anledning til særlige Ulemper under den gamle Retspleje; det rationelle nu maatte være fri Adgang for den Sigtede i en Straffesag og den beneficerede Part i en borgerlig Sag til at udpege den Sagfører, som han ønsker beskikket til Sagens Udførelse, naar vedkommende Sagfører er villig til at føre Sagen, og han har praktiseret i mindst 5 Aar. ..." På side 28, 1. spalte. foreslår forfatteren: ".. Det vil, om Reformen gennemføres, være rimeligt, at man som Sagfører kan vælge om man f. Eks. alene ønsker Beskikkelse i borgerlige Sager; der er ingen Grund til, at det skal være nøjagtig de samme, der beskikkes i Straffesager og i civile Sager. ..."

Martin Lavesen og Lars Økjær Jørgensen omtaler i publikationen "Advokatetik - ret og rammer", 1. udgave, udgivet af Advokatsamfundet i 2008, forskellige grupper af advokater herunder de beneficerede advokater. Herom anføres på side 23, nederst, og side 24, øverst, blandt andet: ".. Den beneficerede advokat kan få et særligt forhold til den ret, som har advokaten på listen, hvilket kan påvirke uafhængigheden. Dette ses ikke i praksis som et problem, og i straffesager er det en hel grundlæggende rettighed i et moderne demokrati, at en sigtet har ret til en uafhængig forsvarer. Dette fremgår bl.a. i EMRK art. 6, stk. 3, litra c. ..."

På Landsforeningen for Forsvarsadvokaters hjemmeside anmelder foreningen under overskriften "Bogomtale - Advokatetik - Ret og rammer" den 16. september 2009 bogen, som efter foreningens opfattelse indeholder "store ord". Foreningen udtaler om det af forfatterne anførte om sigtedes adgang til en uafhængig forsvarer følgende: "Hvis der udsendes en ny udgave, kunne man måske få forfatterne til at revidere teksten eller i alle tilfælde begrunde, hvorfor de rejser tvivl – selv om den måske er formuleret teoretisk - om de beskikkede advokaters uafhængighed, ligesom resten af afsnittet kunne fortjene en gennemskrivning."

Ved lov nr. 396 af 12. juli 1946 blev det bestemt, at en advokat, der ikke var antaget af justitsministeren, efter vedkommende parts begæring kunne beskikkes, såfremt han fandtes egnet og var mødeberettiget ved den pågældende ret samt var villig til at lade sig beskikke. Af betænkning 404/1966 om fri proces mv. fremgår af note 8, side 11, 2. spalte, følgende: "Af bemærkningerne til forslaget — rigsdagstidende 1945-46, tillæg A, sp. 4149 - fremgår, at advokatrådet havde henstillet, at reglerne for antagelse af advokater til udførelse af offentlige og beneficerede sager blev ændret, således at antagelse skulle ske til hver enkelt sag efter tur blandt alle de advokater, der - eventuelt efter nogle års advokatvirksomhed - overfor justitsministeriet havde anmeldt, at de ønskede at komme i betragtning. Justitsministeriet mente ikke at kunne foreslå den af rådet ønskede ændring gennemført, men var på den anden side enig i, at det kunne være ønskeligt at tilvejebringe hjemmel for, at der, når vedkommende part ønskede det, kunne beskikkes en advokat uden for de antagnes kreds., for så vidt han måtte anses for at være kvalificeret og var mødeberettiget for den pågældende ret." Justitsministeriet henviste blandt andet til en udtalelse fremsat af præsidenten for Østre Landsret den 1. juni 1946, og som er gengivet som bilag C til lovforslaget i Rigsdagstidende 1945-46, tillæg B, spalte 2647 til 2648.

Formanden for FAAF under DJØF, foreningen for ansatte advokater og advokatfuldmægtige, Martin Cumberland, udtalte sig i "Advokaten", nr. 3, 2012, side 27, om unge advokaters valg herunder om, hvorfor unge advokater sjældent vælger at specialisere sig forsvarsadvokater. Han udtaler blandt andet: "... Og listen over beneficerede forsvarsadvokater, der bl.a. får sager via Dommervagten, er også utrolig svær at komme på. Her skal du gerne være over 40 år og kende de rigtige. ...". I en indledende artikel i samme blad (side 18) med overskriften "Grøde blandt de yngre advokater" introducerer kommunikationschef Rasmus Lindboe Martin Cumberland således: "Martin Cumberland, formand for Foreningen af ansatte advokater og advokatfuldmægtige (FAAF), kritiserer de beneficerede advokater for at gøre livet svært for unge advokater, der gerne vil optages på listen over beneficerede. Unge idealister bremses af de skjulte strukturer i branchen, mener han."

Statsmagtens forskelsbehandling af og kontrol med beneficerede og ikke-beneficerede forsvarsadvokater

Søger borgerne på en række af domstolenes hjemmesider oplysning om retskredsens forsvarsadvokater, oplyses de alene om navne og kontaktoplysninger vedrørende de beneficerede advokater men ikke om retskredsens øvrige advokater. Nedenfor vises der fem eksempler. Det er fra retskredsene Randers, Roskilde, Århus, Odense og København.

Ved et opslag den 23. oktober 2011 på hjemmesiden for Retten i Randers var der under linket "Rådgivning" anført 14 beneficerede advokater med navn og kontaktoplysninger. Retskredsens øvrige advokater var ikke optaget på listen. Ved et opslag samme dato på Advokatnøglen på www.advokatsamfundet.dk fandtes der at være 78 advokater i retskredsen.

Ved Retten i Roskilde var der på samme dag optaget 13 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Søger du rådgivning ?" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 124 advokater i retskredsen.

Ved Retten i Århus var der på samme dag optaget 18 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Rådgivning" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 504 advokater i retskredsen.

Ved Retten i Odense var der på samme dag optaget 19 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Rådgivning" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 151 advokater i retskredsen.

Ved Københavns Byret var der på samme dag optaget 65 beneficerede advokater med kontaktoplysninger under linket "Praktiske oplysninger/advokater" på rettens hjemmeside. Ved et opslag på Advokatnøglen fremkom der 2026 advokater i retskredsen. På hjemmesiden beskriver Københavns Byret en "beneficeret advokat" således: "Det vil sige advokater, som retten kan beskikke som forsvarere i straffesager eller for parter i civile sager, der har fri proces", hvilket er en forkert definition, idet enhver advokat kan beskikkes efter anmodning fra tiltalte i en straffesag.

At ordningen begrænser den frie konkurrence mellem advokater synes også at fremgå af en skrivelse fra Landsforeningen for Forsvarsadvokater til Justitsministeriet, hvor bestyrelsen for Landsforeningen for Forsvarsadvokater erklærer sig enig med retskredsens indstilling om, at et "ledigt beneficium" ikke genopslås i Korsør. Sagen blev ved Justitsministeriet behandlet under sagsnummer 2005-443-0009, og skrivelsen, som er dateret 2. marts 2005, har følgende indhold: "Med skrivelse af 24. februar 2005 har Justitsministeriet hørt foreningen vedr. retskredsens indstilling, hvorefter det ledige beneficium i Korsør ikke genopslås. Sagen har været forelagt Landsforeningens bestyrelse, der ikke har bemærkninger til det foreslåede." Skrivelsen er underskrevet af Elsebeth Rasmussen på bestyrelsens vegne.

Det er ikke underligt, at beneficerede advokater i deres markedsføring benytter sig af, at statsmagten gennem tildelingen af beneficier har udnævnt disse til at være nogle advokater, som er dygtigere, mere erfarne og mere kompetente end forsvarsadvokater, der ikke har søgt eller fået statsmagtens blå stempel i form af et beneficium - et eksempel på en sådan markedsføring kan ses på en københavnsk advokats hjemmeside under fanebladet "Beneficium"

Straffuldbyrdelsesloven tillader, at fængselsmyndighederne favoriserer de beneficerede advokater, når disse brevveksler med eller besøger indsatte i fængsler og arresthuse. Således følger det af straffuldbyrdelseslovens § 56, stk. 1, 2. pkt., at en indsat har ret til ukontrolleret brevveksling blandt andet med sin beskikkede forsvarer og derudover med de advokater, "der i medfør af retsplejelovens § 733 er antaget af justitsministeren til at beskikkes som offentlige forsvarere" (beneficerede advokater). Af straffuldbyrdelseslovens § 51, stk. 2, følger blandt andet, at en indsat har ret til besøg uden de sædvanlige begrænsninger fra sin beskikkede forsvarer og derudover fra "advokater, der efter retsplejelovens § 733 er antaget af justitsministeren til at beskikkes som offentlige forsvarere" (beneficerede advokater). Af regelsættet vedrørende besøg hos de indsatte i Statsfængslet på Søbysøgård, som disse var offentliggjort på fængslets hjemmeside den 28. december 2014, fremgår det, at beneficerede advokater (men ikke andre advokater) må medbringe mobiltelefon under besøget, selv om advokaten ikke er beskikket for den indsatte under den straffesag, der har ført til indsættelsen.

Ovennævnte eksempler rejser nogle menneskeretlige spørgsmål: Når advokater har mulighed for at blive "beneficerede" af statsmagten og dermed blive sikret såvel særlig omtale på statslige institutioners hjemmesider samt få anvist klienter fra både politiet og domstolene, opstår der risiko for, at advokaterne bliver afhængige af myndighederne, således at de anspores til helt eller delvist at varetage myndighedernes interesse frem for klientens.

Domstolene synes ofte at være overbebyrdede med store sagsmængder og kan - bevidst eller ubevidst - være fristede til at underkende ansøgninger til beneficier fra advokater, som er for besværlige (eller grundige). Det kan oplyses, at danske domstole er anset for at være meget effektive sammenlignet med domstolene i mange andre lande, forstået på den måde, at danske domstole producerer flere afgørelser til en lavere pris pr. sag end domstolene i sammenlignelige lande. Uagtet at dommere måtte evne ikke at fravælge besværlige (eller grundige) advokater, når de vurderer ansøgeres egnethed til et beneficium i retskredsen, kan en viden hos retskredsens advokater om, at dommerne har indflydelse på, om advokatens senere ansøgning om et beneficium vil blive imødekommet, have en dæmpende effekt på dem. En sådan ordning kan dermed få en virkning på retskredsens advokater, som af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol undertiden betegnes som en "chilling effect". Se for eksempel Nikula mod Finland afgjort af EMD den 21. marts 2002 under sagsnummer 31611/96, hvor der blev statueret krænkelse i et tilfælde, hvor en advokat i Finland var blevet straffet for at fremkomme med misytringer mod en anklager. EMD udtalte blandt andet, at en sådan praksis kan bidrage til en "chilling effect" hos advokater. Noget lignende kan udvikle sig, hvis advokater føler sig tilskyndet til at opføre sig i retten på en måde, som advokaten forestiller sig, dommeren ønsker det, for på den måde at få sit beneficium, selv om denne opførsel ikke nødvendigvis er i forsvarets interesse.

Det har tilsyneladende stor betydning for advokaters karriere som forsvarsadvokat, om den pågældende opnår adgang til et beneficium. I månedsbladet "Paragraf", som udgives af de jurastuderende på Aarhus Universitet, bragtes i marts 2008, side 38 ff., et portræt af en kvindelig forsvarsadvokat, som ifølge overskriften ansås for "Danmarks nok mest kendte af slagsen". På side 38, 2. spalte, anføres blandt andet følgende: "Først da hendes børn var forholdsvis store, startede hun sit advokatfirma op, og herfra gik det stærkt. Hun startede advokatfirmaet op mere eller mindre fra den ene dag til den anden ved at sætte et skilt på døren, og da hun fik et beneficium fra Justitsministeriet, som mere eller mindre svarer til, at man bliver beskikket forsvarer, tog hendes juridiske karriere for alvor fart. Resten af historien kender det fleste, og lige siden har der nærmest stået klienter i kø ...".

At adgangen til et beneficium er attraktivt for advokater, der gerne vil beskæftige sig med straffesager, støttes også af Thomas Rørdam i "Forsvareren", Karnov Group 2012, side 20, hvor forfatteren blandt anfører følgende: ".. I modsætning til situationen i visse andre lande, f. eks. USA, eksisterer der ikke et problem med kvaliteten af de beneficerede advokater i forhold til de ikke beneficerede. Det skyldes dels udvælgelsesproceduren og dels, at det blandt advokater anses for attraktivt at blive beneficeret, således at der ved opslag om nye beneficier oftest er et meget stort ansøgertal. ..."

Ingen offentliggjorte kriterier for frakendelsen af beneficier

Thomas Rørdam anfører i "Forsvareren", KanovGroup 2012, side 17 (i afsnittet om "beneficieordningen") blandt andet, at beneficiet "tildeles indtil videre, dog længst indtil udgangen af den måned, hvor advokaten fylder 70 år, jf. cirkulære nr. 11116 af 16. april 1979 om antagelse af advokater til udførelse af offentlige og beneficerede sager".

Processen, der knytter sig til frakendelsen af beneficier, forekommer vilkårlig. I TfK 2006.557/1 ØLK var en advokat den 31. marts 2004 blevet sigtet for besiddelse af børnepornografiske billeder og for at have skaffet sig adgang til sådanne på en betalingsside på internettet. Den 6. februar 2006 suspenderede Justitsministeriet den pågældende advokats beneficium. Først derefter - den 4. april 2006 - blev der rejst tiltale mod den pågældende for overtrædelse af straffelovens § 235. Sagen, der gav anledning til kendelsen, drejede sig om, hvorvidt et navneforbud kunne ophæves, uagtet at advokaten alene var tiltalt og ikke dømt for det omhandlede forhold. Det fremgår af sagen, at anklagemyndigheden i anklageskriftet blandt andet havde nedlagt påstand om, at den pågældende skulle frakendes retten til at udøve advokatvirksomhed. Anklagemyndighedens argumentation for, at navneforbuddet skulle ophæves, var blandt andet, at den pågældendes "erhvervsmuligheder" var "stærkt begrænset" som følge af, at den pågældendes beneficium var suspenderet. Sagen viser, at statsmagtens repræsentanter tilsyneladende er bevidste om, at man "stærkt" kan begrænse en advokats erhvervsmuligheder ved at fratage denne sit beneficium. Kendskabet blandt beneficerede advokater til, at beneficiet kan inddrages administrativt, kan muligvis have en "chilling effect" hos advokater og medvirke til, at disse ikke bliver alt for kantede i forhold til domstolene og anklagemyndigheden, når de repræsenterer sigtede og tiltalte i straffesager.

Det forekommer ganske oplagt, at beneficerede advokater kan fristes til at opføre sig pænere end godt er overfor anklagemyndigheden og domstolene i en ordning, hvor Justitsministeriet er bemyndiget til at suspendere beneficiet. Denne risiko forstærkes imidlertid af, at Justitsministeriet kan gøre dette på grundlag af tilsyneladende uforudsigelige og vilkårlige kriterier, der ikke er offentliggjort. Af § 6 i cirkulære nr. 99 af 3. juni 1971 omtalt ovenfor, fremgår det blandt andet, at det "bedes indberettet til justitsministeriet", såfremt "udførelsen af sagerne i øvrigt giver anledning til bemærkninger". Arten af adfærd, der kan give "anledning til bemærkninger", er der intet nærmere oplyst om.

Frygten for at domstolene måtte favorisere advokater, der ikke er alt for kantede, ved at tildele disse et beneficium, svækkes næppe af en sag, som blev afgjort af Advokatnævnet den 16. november 2009 under journalnummer 2009-02-0705. Her havde en domstol klaget til nævnet over en advokat, som i følge domstolen (Københavns Byret) skulle have tilsidesat god advokatskik ved at have udtalt, at beneficerede advokater er "police lawyers". Det fremgår af sagen, at en beneficeret advokat og den indklagede advokat begge var mødt frem til samme fristforlængelse af en varetægtsarrestant, idet der var tvivl om, hvem af de to, som varetægtsarrestanten ønskede beskikket som forsvarer. Under retsmødet forespurgte dommeren derfor den sigtede om, hvem af de to, som den pågældende ønskede beskikket som forsvarer. Retspræsidenten fremlagde under klagesagen mod advokaten ved Advokatnævnet et brev af 29. maj 2009 fra den dommer, som havde ledet den omhandlede fristforlængelse. Dommeren anfører heri blandt andet:

"Vi nåede ikke at sende endnu en ombeskikkelse ud, inden retsmødet i går om fristforlængelse, hvorfor begge advokater var indkaldt, og da den sigtede blev fremstillet startede jeg retsmødet med at spørge ham, hvem han ønskede som forsvarer. Sigtede oplyste nu, at han i fængslet havde fået at vide, at advokat [X] er "policelawyer", altså politiadvokat, eller politiets advokat. Jeg forklarede ham, at [X] ikke er politiadvokat, at han er selvstændig advokat, og at han ikke er ansat i politiet.

[Indklagede] brød herefter ind, og sagde at mine oplysninger var misvisende, idet advokat [X] er beneficeret advokat, hvilket vil sige, at han er beneficeret af justitsministeriet, der også er politiets chef, og at han derfor står på politiets liste over advokater som de kontakter, når der skal bruges en advokat.

Jeg forsøgte at forklare sigtede at en beneficeret advokat ikke er en politiadvokat, men jeg tror ikke, at det lykkedes at overbevise ham.

Jeg forklarede sigtede, at han selv kunne vælge, hvem han ville have som forsvarer. At det kunne være en af de to fremmødte advokater, eller at han kunne vælge en helt tredie. Han valgte herefter [indklagede].

Da jeg senere på dagen var i sektionskontoret, viste pigerne mig en anmodning om at få [indklagede] beskikket, der var kommet i en anden sag. I den anmodning anvender sigtede også betegnelsen "Policelawyer". .."

Den indklagede advokat udtalte heroverfor blandt andet:

"Jeg kan imidlertid oplyse, at jeg meget ofte støder på udtrykket hos klienter af udenlandsk herkomst. Det tilsvarende danske udtryk er "politiadvokat" hvormed der ikke menes en ansat hos politiet, men jeg hører det oftest anvendt som en generel betegnelse for en beskikket advokat. Jeg gætter på at udtrykket stammer fra, at den første advokat en sigtet person møder ofte ikke er en advokat den pågældende selv har valgt, men en person politiet skaffer ham eller hende i forbindelse med den første afhøring. Især ikke-vestlige klienter anvender udtrykket. Jeg forstår på klienter at de fra deres hjemlande er vant til at politiet bestemmer hvem de pågældende skal benytte som advokat."

Advokatnævnet undlod at rejse kritik af advokaten, idet nævnet udtalte: "Mod indklagedes benægtelse finder nævnet ikke, at sagen kan afgøres på det foreliggende grundlag, idet en afgørelse vil kræve en bevisførelse, der ikke kan finde sted for nævnet."

I sagen 02-0401-07-1185 afgjort af Advokatnævnet den 19. november 2007 hævdede en advokat under klagesagens skriftveksling, at politiet "kun ønsker at samarbejde med advokater med beneficium", at sigtede i den straffesag, som klagesagen udsprang af, ikke af dommeren i grundlovsforhøret blev vejledt om retten til at vælge sin egen forsvarer, og "at dette er sædvanligt i forbindelse med grundlovsforhør, når jobbet bliver varetaget af en af de beneficerede forsvarere". Det fremgår ikke af sagen, at nogen myndigheder efterfølgende har forsøgt at afdække, hvorvidt andre advokater har haft lignende oplevelser med politiet og domstolene under deres virke som ikke-beneficeret (eller beneficeret) forsvarer.

Hen over sommeren 2013 var der en række artikler i pressen, som kan forstås således, at en række beneficerede advokater og anklagemyndigheden i fællesskab vil forsøge at begrænse sigtede og tiltaltes ret til at vælge advokater fra samme advokatkontor, i hvert tilfælde hvis advokaterne fra det omhandlede kontor er ikke-beneficerede.

Eksempel på "opslag af stilling som offentlig forsvarer" opslået af Retten i Viborg i januar 2012.

Justitsministeriets cirkulære af 14. juli 1998, omtalt ovenfor var frem til 14. februar 2013, hvor det blev offentliggjort på Landsforeningen KRIMs hjemmeside, ikke offentligt tilgængeligt. Det var ikke optrykt i Ministerialtidende eller på Retsinformation. Offentliggørelsen på Landsforeningen KRIMs hjemmeside den 14. februar 2013 skete efter, at foreningen havde modtaget en kopi fra Justitsministeriet som svar på begæringer af 8. februar 2013 og 13. februar 2013 om aktindsigt. Anmodningen om aktindsigt blev indgivet, efter at Thomas Rørdam havde udgivet "Forsvareren", Karnov Group 2012, hvor han på side 17 blandt andet havde anført følgende vedrørende proceduren med hensyn til antagelse af beneficerede advokater: "Antagelsen sker efter høring af vedkommende byret og landsret, jf. cirkulære nr. 91 af 3. juni 1971 om anatagelse af offentlige forsvarere og advokater til at udføre sager for parter, der har fri proces. Endvidere høres Advokatrådet og politiet, og der indhentes oplysninger fra kriminalregisteret, jf. justitsministeriets cirkulære af 14. juli 1998 til domstolene. .." Af cirkulæret fremgår blandt andet, at der indhentes oplysninger om ansøgeren i kriminalregisteret, og at "politimesteren" høres om de pågældende, inden der tages stilling til, om de kan opnå beneficium.

Det er i sig selv bemærkelsesværdigt, at det er påkrævet at indhente yderligere oplysninger i kriminalregisteret om advokater i forbindelse med prøvelsen af advokaters ansøgning om beneficier, idet der jævnfør retsplejelovens kapitel 20 gælder et dekorumkrav for alle advokater. Mere bemærkelsesværdigt er det imidlertid, at politimesteren også høres under behandlingen af ansøgninger om beneficier. Politiet er i straffeprocessen forsvarsadvokaternes "modpart". Det skal bemærkes, at ansøgere til beneficier tilsyneladende alene orienteres om, at ansøgningerne forelægges for landsretspræsidenterne, præsidenten for den lokale byret og Advokatrådet. De orienteres således ikke om, at den også forelægges for politiledelsen. Se eksempel på "stillingsopslag" fra Københavns Byret.

I "Strafferetspleje", bind ll, udgivet på Jurist-og Økonomforbundets Forlag i 1988, udtaler Hans Gammeltoft-Hansen på side 55 blandt andet følgende: "I tilfælde af gentagne tilsidesættelser af forsvarerpligterne vil Justitsministeriets antagelse af den pågældende som offentlig forsvarer kunne inddrages. Ved cirk. nr. 99/1971, § 6, har Justitsministeriet anmodet retterne om at indberette til ministeriet, såfremt en antaget advokat ikke møder personligt, eller såfremt hans udførelse af sagerne i øvrigt giver anledning til bemærkninger". Bestemmelsen om, at der skal ske indberetning til Justitsministeriet "i tilfælde af gentagne tilsidesættelser af forsvarerpligterne", er meget vagt og upræcist formuleret. Det kan ikke undre, hvis reglerne om tildeling af og inddragelse af beneficier kan have en dæmpende effekt ("chilling effect") på forsvarsadvokater - både forsvarsadvokater, der overvejer at søge om beneficium, og forsvarsadvokater som allerede har et beneficium.

I FOB 1971, side 24, fandt ombudsmanden ikke, at sager om antagelse af advokater til udførelse af beneficerede sager (fri proces sager) eller som offentlige forsvarere var omfattet af den daværende undtagelsesbestemmelse i partsoffentlighedslovens § 11, der for så vidt angår sit anvendelsesområde svarede til den gældende bestemmelse i § 2, stk. 2, 1. pkt. De nævnte sager var ikke omfattet af partsoffentlighedsloven, da der ved antagelsen af advokaterne ikke blev etableret et tjenesteforhold mellem det offentlige og de pågældende advokater.

Internationale og menneskeretlige krav om advokaters uafhængighed af statsmagten herunder domstolene

Det er velkendt mange steder i verden, at statsmagten på forskellig vis forsøger at stække advokater, der repræsenterer borgerne i sager mod statsmagten. For at undgå dette, findes der en række menneskeretlige regler, som skal modvirke, at advokater gøres afhængige af statsmagten. Disse regler har særlig betydning i straffesager, hvor statsmagten (anklagemyndigheden) i sagens natur altid er advokatens klients modpart.

Advokater må ifølge Europarådets standarder ikke diskrimineres af myndighederne. Princip 1, § 1, i Europarådets "Recommendation Rec(2000)21 of the Committee of Ministers to member states on the freedom of exercise of the profession of lawyer" udtaler blandt andet: "All necessary measures should be taken to respect, protect and promote the freedom of exercise of the profession of lawyer without discrimination and without improper interference from the authorities ..."

I "International Principles on the Independence and Accountability of Judges, Lawyers and Prosecutors, Practitioners Guide Nr. 1" udgivet i 2007 af "The International Commission of Jurists" udtales det på side 112, at de nationale advokatsamfund ("bar associations") skal sikre advokaternes uafhængighed blandt andet ved, at de kan operere uden frygt eller favorisering ("without fear or favour").

Der kan yderligere henvises til afsnit 6 om international ret og advokaters uafhængihed ("Independence and Impartiality of Judges, Prosecuters and Lawyers") i kapitel 4 i "Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers" udgivet af FN's Højkommissær i 2003.

I "United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems" udgivet af UNODC i 2013 beskæftiger FN sig blandt andet med de kriterier, der bør lægges vægt på, når advokater skal udvælges til det offentliges lister over advokater, der anvendes i sager, hvor det offentlige betaler forsvarersalæret. Det anses for afgørende, at de institutioner, der skal tage stilling til spørgsmål om "legal aid" er uafhængige af regeringen, og at kriterierne og akkrediteringen af de personer, der skal optages på listerne over forsvarsadvokater i sager med "legal aid", fastsættes af samme uafhængige organ. I guideline 11, præmis 59 anføres blandt andet følgende:

"59 To ensure the effective implementation of nationwide legal aid schemes, States should consider establishing a legal aid body or authority to provide, administer, coordinate and monitor legal aid services. Such a body should:

(a) Be free from undue political or judicial interference, be independent of the Government in decision‑making related to legal aid and not be subject to the direction, control or financial intimidation of any person or authority in the performance of its functions, regardless of its administrative structure;

(b) Have the necessary powers to provide legal aid, including but not limited to the appointment of personnel; the designation of legal aid services to individuals; the setting of criteria and accreditation of legal aid providers, including training requirements; the oversight of legal aid providers and the
establishment of independent bodies to handle complaints against them; the assessment of legal aid needs nationwide; and the power to develop its own budget; .."

I guideline 15 med overskriften "Regulation and Oversight of legal aid Providers" er der i præmis 69, litre e, blandt andet anført følgende:

(e) Establish appropriate oversight mechanisms for legal aid providers, in particular with a view to preventing corruption".

I EU-kommissionens "STAFF WORKING DOCUMENT IMPACT ASSESSMENT" af 8. juni 2011, som ledsager et forslag til "DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL ON THE RIGHTS OF ACCESS TO A LAWYER AND OF NOTIFICATION OF CUSTODY TO A THIRD PERSON IN CRIMINAL PROCEEDINGS", er der udarbejdet oversigtstabeller over adgangen til et effektivt forsvar i de enkelte af EU's medlemslande. På side 71 til side 73 er forholdene i Danmark beskrevet i en tabel. Spørgsmålene i tabellen er i de fleste tilfælde besvaret med et "YES". Dette gælder dog ikke spørgsmålene: "Are special qualifications and/or special training required to practice criminal law?" samt "Are there guarantees for the independence of defence lawyers (e.g. from the police)". I begge tilfælde er spørgsmålene ubesvarede, og der er således blot indsat en streg i svarfelterne for de to spørgsmåls vedkommende.

FN's "Basic Principles on the Role of Lawyers fordrer, at advokatstanden er mindst mulig afhængig af statsmagten blandt andet for at sikre, at advokater vover at beskytte deres klienter mod overgreb fra myndighederne.

United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems af 25. april 2012 (E/CN.15/2012/L.14/Rev.1) stiller blandt andet krav om, at advokater, der udfører straffesager i sager med fri proces, er uafhængige (præmis 36).

FN's Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers skriver i sin årsrapport vedrørende 2013 om betydningen af, at nationale fri proces-ordninger såvel i straffesager som i civile sager organiseres således, at de ikke begrænser advokaternes uafhængighed af statsmagten (herunder domstolene). Det betones, at advokater, der antages til at føre sager med fri proces, skal have de kvalifikationer og den uddannelse, som er relevant for det område, som advokaten beskæftiger sig med I præmis 56 anføres således: "The quality of legal aid depends in primis on the qualifications and training of legal aid providers. In this regard, national legislation on legal aid should ensure that professionals working for the legal aid system possess the qualifications and training appropriate for the services they provide". Af præmis 62 fremgår blandt andet, at de natonale fri proces-systemer skal være uafhængige af regeringen, og at de selv skal fastsætte kriterierne for kontrol med og akkreditering af de advokater, der fører sager med fri proces (præmis 62).

I CAT rapport A/56/44 kritiserer FN's torturkomite (CAT) i præmis 45, side 25, at advokater i staten Belarus skal være obligatoriske medlemmer af et statskontrolleret "collegium" for advokater. Kritikken begrundes med, at ordningen indebærer, at landets advokater på denne måde underkastes justitsministeriets kontrol ("subordinating them to the control of the Ministry of Justice"), hvilket af CAT anses for at være i direkte modstrid ("in direct contravention") med FN's Basic Principles on the Role of Lawyers.

I den danske ordning er det som nævnt ovenfor også Justitsministeriet - ganske vist efter at have hørt den lokale byret, landsretten og advokatsamfundet - som har kompetencen til at træffe den endelige afgørelse om, hvilke advokater, der kan blive beneficerede og dermed få adgang til formentlig flertallet af de straffesager, som føres ved danske domstole. Det er også Justitsministeriet, som inddrager sådanne beneficier igen efter meget vagt formulerede regler i cirkulære 99/1971. En sådan ordning må af de grunde, som er anført af CAT vedrørende Belarus, være "i direkte modstrid" med ("in direct contravention") med FN's "Basic Principles on the Role of Lawyers. Som vist i eksemplerne fra praksis citeret ovenfor udnytter justitsministeriet ikke blot reglerne til at tildele udvalgte advokater beneficier. Ministeriet udnytter også reglerne til at fratage advokater beneficier, uagtet at advokaterne opfylder kriterierne for at praktisere som advokat.

OSCE (Organization for Security and Co-operation in Europe) afviklede i Tbilisi den 3. og 4. november 2005 en konference, som gengives i OSCE's rapport af 9. december 2005 med titlen "ROLE OF DEFENCE LAWYERS IN GUARANTEEING A FAIR TRIAL". På side 12 ff diskuteres blandt andet kravene, som stilles i de nationale systemer, for at kunne blive advokat. Nødvendigheden af, at der sikres en gennemsigtig optagelsesprocedure baseret på objektive og rimelige kriterier, blev betonet. På side 12 anføres således følgende: "A recommendation was made to the participating States to balance these interests in regulating admission procedures and to ensure transparent admission based on objective and fair criteria". Begrundelsen for behovet for forsvarsadvokater, som er uafhængige af statsmagten, fremhæves flere steder i rapporten. Det anføres således, at forsvarsadvokater står i frontlinjen i kampen for menneskerettigheder i ethvert samfund, idet forsvarsadvokaterne normalt er de første personer udover myndighedspersoner, som frihedsberøvede personer kommer i kontakt med efter eventuelle overgreb. Derudover er det forsvarsadvokaternes opgave at repræsentere samfundets mest upopulære mennesker. På side 27 udtrykkes dette således: "Clearly, defence lawyers are front line human rights defenders in any society. Lawyers are the first people that a person arrested and facing criminal charges turns to. Usually, lawyers are the first people outside law enforcement personnel, who hear complaints of torture and see the evidence of mistreatment. Defence lawyers in every country in the OSCE region represent those who are the least popular in every society: persons accused of committing crimes."

I Ukraine fremgår det udtrykkeligt af retsplejeloven, at politiet og anklagemyndigheden ikke må have indflydelse på, hvem der kan antages som advokat i sager, hvor det offentlige afholder udgiften til forsvarerbistand. Af side 17 i "ODIHR Report on the Regional Expert Roundtable on Legal Aid in Criminal Proceedings in Central Asia", OSCE, 2013, fremgår blandt andet følgende: "To guarantee that arbitrariness is excluded from the selection of a legal aid lawyer, law enforcement authorities should not be in a position to influence the selection process. In Ukraine, a good practice has emerged whereby only the relevant regional centre for free legal aid can select and appoint a lawyer (via a hotline which operates 24/7). This way, no party or procedural actor can influence the selection process. The Criminal Procedure Code expressly prohibits the judge or investigator to select and appoint a lawyer."

I England og Wales udføres de opgaver i straffesager, som i Danmark udføres af beneficerede advokater, af såkaldte "duty solicitors". Advokater i England og Wales, som vil være "duty solicitor" i straffesager, skal akkrediteres under det såkaldte "Criminal Litigation Accreditation Scheme" ("CLAS"), hvor de skal bestå forskellige prøver, som afholdes af det britiske advokatsamfund ("The Law Society"). Når advokaten har bestået CLAS, kan denne få vagter som "duty solicitor". Se uddrag om kravene fra det britiske advokatsamfunds hjemmeside www.lawsociety.org.uk. Se også "The Duty Solicitor Manual" udgivet af Legal Services Commission i 2005.

Danske menneskerettighedseksperter fremhæver også betydningen af særlige uddannelsesmæssige krav til forsvarsadvokater. I en kronik i Politiken 24. juli 2006 kritiserer seniorforsker ved Institut for Menneskerettigheder, Kim U. Kjær, at "enhver" advokat blot kan bede om at komme på Flygtningenævnets sekretariats liste over de advokater, asylansøgerne får beskikket, "uden nogen form for 'godkendelsesprocedure', endsige en formel eksamen". Forfatteren sammenligner i artiklen ordningen på flygtninge-området med den ordning, som gælder vedrørende udvælgelsen af beneficerede advokater i Danmark. Om beneficerede advokater anfører forfatteren i kronikken blandt andet: "For at blive godkendt af Justitsministeriet som beneficeret advokat kræves nemlig en række ganske skrappe krav opfyldt. Ministeriets afgørelse træffes på baggrund af en indstilling fra dommeren i den retskreds, hvor advokaten residerer, samt fra præsidenten for en af de to landsretter. Endvidere indhentes en erklæring fra advokatkredsens bestyrelse samt en udtalelse fra Advokatrådet. Og nok så væsentligt: Den pågældende skal have bestået en mundtlig eksamen efter at have været tilmeldt obligatoriske teoretiske efteruddannelseskurser inden for retsområder af særlig relevans. Det afgørende for, om en advokat godkendes som beneficeret, er således den pågældendes bekræftede kvalifikationer ...".

Det er værd at bemærke, at forfatteren særligt påpeger, at det er "nok så væsentligt", at de beneficerede advokater skal have bestået en eksamen. Det er også værd at bemærke, at seniorforskeren utvivlsomt tager fejl, idet der i dansk ret netop ikke er noget krav om at skulle have bestået en eksamen for at blive beneficeret advokat jævnfør punkt 2 i Justitsministeriets cirkulære af 8. juli 2002, hvor kriterierne, der lægges vægt på, ved antagelse af beneficerede advokater, er fastsat, og hvor der intet er nævnt om nogen mundtlig eksamen.

Hvis der var et krav i dansk ret om adgangseksamen for at blive beneficeret advokat således som fejlagtigt antaget af seniorforskeren, hvis denne eksamen var anonym, og hvis det var advokatsamfundet selv, som stod for afviklingen af eksamen, ville de danske kriterier opfylde de menneskeretlige krav, som der er redegjort for ovenfor.

I rapport af 4. maj 2012 om FN's Special Rapporteur vedrørende uafhængighed af dommere og advokaters besøg i Tyrkiet udtales i præmis 66 bekymring over, at advokaters aktiviteter kontrolleres af justitsministeriet, som tager sig af beskikkelsen af advokater og disciplinærsager mod disse. I præmis 67 anbefales det, at advokateksamen gennemføres på en sådan måde, at deltagernes identitet er ukendt for censorerne. Endelig bør det kun være advokater, der foretager eksamen.

I Afghanistan er advokatsamfundet, inklusive den institution, som behandler klager over og kan tildele disciplinære sanktioner til advokater, tilsyneladende uafhængige af det afghanske justitsministerium (eller andre offentlige myndigheder). Se navnlig punkt 2 og punkt 2.1 i information om Afghan Independent Bar Association. Af retsplejelovens § 144, stk. 1, fremgår blandt andet følgende: "Advokatsamfundet opretter et Advokatnævn. Advokatnævnet består af en formand og 2 næstformænd, der alle skal være dommere, samt af 18 andre medlemmer. Formanden og næstformændene udpeges af Højesterets præsident. Af de øvrige medlemmer vælges 9 af Advokatsamfundet blandt advokater, der ikke er medlemmer af Advokatrådet, og 9, der ikke må være advokater, udpeges af justitsministeren."

I USA har "ABA" (American Bar Association) i februar 2002 vedrørende advokater i USA, som fører straffesager for det offentliges regning for ubemidlede klienter, udgivet "Ten Principles Of a Public Defense Delivery System". Princip 1 lyder: "The public defense function, including the selection, funding, and payment of defense counsel, is independent." Af kommentaren i publikationen til artikel 1 fremgår følgende: "The public defense function should be independent from political influence and subject to judicial supervision only in the same manner and to the same extent as retained counsel. To safeguard independence and to promote efficiency and quality of services, a nonpartisan board should oversee defender, assigned counsel, or contract systems. Removing oversight from the judiciary ensures judicial independence from undue political pressures and is an important means of furthering the independence of public defense.4 The selection of the chief defender and staff should be made on the basis of merit, and recruitment of attorneys should involve special efforts aimed at achieving diversity in attorney staff."

Princip 1 i ovennævnte 10 principper skal modvirke, at advokater i USA, som fører straffesager på det offentliges regning for ubemidlede klienter, bliver afhængige (herunder økonomisk afhængige) af domstolene. Der er imidlertid nogle steder i USA, hvor principperne endnu ikke er gennemført. I "Progress Report, Virginia's Public Defence System", udgivet i marts 2002 af Virginia Indigent Defense Coalition anføres på side 1, at princip 1 faktisk ikke er gennemført i Virgnia. Her anføres således følgende: ".. There are two parts to Virginia' public defense delivery system. 1) Public Defender offices serve about half of Virginia' population in 21 locations and 2) a court appointed system (using private attorneys) serves the remainder of the state. Court appointed attorneys depend on local judges to appoint them and approve their fees. The appointment system compromises independence and gives the appearance that a lawyer' zealous advocacy on behalf of a client could result in a private lawyer' removal from the court appointed list. ..."

FN's specielle "Rapporteur" vedrørende dommeres og advokaters uafhængighed har i en sag angående Kyrgyzstand påpeget, at et system, hvor myndighederne i tilfælde, hvor klienten ikke selv havde valgt en forsvarer, udpegede en forsvarer til den pågældende, udviklede såkaldte "lomme-advokater" ("pocket lawyers"), som var afhængige af myndighederne for at få sager. Dette kunne efter rapporteurens opfattelse påvirke advokaterne i en grad, der kunne få dem til ikke at yde deres klienter et effektivt forsvar, eller ligefrem få dem til at foretage handlinger, der ville gavne anklagemyndigheden. Udtalelserne er fremsat i en rapport af 30. december 2005 med sagsnummer E/CN.4/2006/52/Add.3 og vedrører Kyrgyzstan. Af præmis 24, side 9, fremgår blandt andet følgende: "Investigators appoint the defence for those detainees who do not have their own lawyers. This procedure has given rise to a proliferation of so-called “pocket lawyers” who depend on the investigators to take on cases. As a result, they can be influenced to act in a manner that fails to provide their clients with an effective defence and even to encourage them to take steps that will assist the prosecution. ..."

Moshe Hacohen, District Public Defender for Jerusalem, Israeli Office of Public Defender præsenterede på "the Access to Legal Aid Forum" afholdt i Polen den 7. og 8. juni 2002 af "Helsinki Foundation for Human Rights" m. fl. publikationen “Israel’s Office of Public Defender: Lessons from the Past, Plans for the Future”. Han omtaler i indledningen (side 1, nederst) den oprindelige ordning om beskikkelse af forsvarsadvokater til ubemidlede i Israel. Han påpegede, at advokaterne blev udpeget af retten efter tur, og at der blandt andet ikke forelå klare udvælgelseskriterier. Dette kompromitterede efter forfatterens opfattelse advokaternes uafhængighed af myndighederne. Dette udtrykkes således: "..Much like in Central and Eastern Europe, before the introduction of the OPD the prevailing system of legal aid delivery in Israel was by court appointments on a case-per-case basis, which suffered from a number of disadvantages: no uniform procedures and criteria for appointment; compromised independence of legal aid attorneys whose appointment depended on the decisions of officials directing the criminal proceedings; lack of defendants’ trust in their appointed counsel. .."

I Taraburca mod Moldova afgjort af den 6. december 2011 under sagsnummer 18919/10 fandt EMD, at EMRK artikel 3 var krænket blandt andet som følge af, at en 21-årig, der i april 2009 var blevet anholdt under uroligheder ved en demonstration og efterfølgende var blevet varetægtsfængslet i 8 dage, først 6 dage efter anholdelsen havde fået lov til at tale med en advokat, som var antaget af den pågældendes familie. Han havde indtil da alene havde haft adgang til en beneficeret forsvarer ("state-appointet legal-aid lawyer"). I afgørelsens præmis 52 henviser EMD til den bekymring, som er udtalt af CPT blandt andet om de beneficerede advokaters manglende uafhængighed ("independence"). Sammenlignet med danske forhold er denne kritik ikke uinteressant, idet der i Moldova den 1. juli 2008 trådte en ny lov i kraft, der blandt andet skal sikre, at "legal aid lawyers" gøres uafhængige af statsmagten. Denne lovændring er blandt andet behandlet i "Impact Assessment of the Moldovan Law on State Guaranteed Legal Aid" redigeret af Martin Gramatikov og Nadejda Hriptievschi i 2012. Kapitel 5.4 bærer overskriften "Process of appointment of legal aid lawyers". Heraf fremgår (af side 23) blandt andet, at "virtually every candidate" ("i realiteten alle ansøgere") kan komme på listen over de advokater, der arbejder inden for fri proces-ordningen, og som kan tilkaldes til politiafhøringer mv. (svarende i nogen grad til danske beneficerede advokater), hvis blot de opfylder nogle formelle uddannelsesmæssige krav. Ordningen i Moldova fremstår således tilsyneladende gennemsigtig og synes i højere grad end den danske ordning at sikre, at advokater, der repræsenterer sigtede og tiltalte i straffesager, kan varetage deres klienters interesser uden frygt for, at retten (eller Justitsministeriet) senere vil afvise deres ansøgning om beneficium.

I "Russia's Criminal Procedure Code Five Years Out" udgivet af William Burnham, Wayne State University, og Jeffery Kahn, Southern Methodist University Dedman School of Law, i september 2007, redegøres der for nogle af virkningerne af en ændring af den russiske straffeproceslov, som blev vedtaget i 2001 og trådte i kraft i 2002. På side 36 til side 46 redegøres der for de nye reglers betydning med hensyn til politiafhøringer af sigtede eller tiltalte ("Interrogation of the Suspect or Accused"). På side 39, nederst, omtales den nye bestemmelse i den russiske straffeproceslov, hvorefter det bestemmes, at sigtede personer har ret til advokatbistand forud for og under afhøringer hos politiet. Da der i russisk ret - ligesom i dansk ret - er mulighed for, at sigtede kan fravælge forsvarerbistand, har man i straffeproceslovens artikel 75(2) bestemt, at udtalelser, som er fremsat af sigtede eller tiltalte under forberedelsen af en straffesag i en forsvarsadvokats fravær (herunder i tilfælde hvor sigtede eller tiltalte har givet afkald på, at en forsvarer er til stede), ikke kan anvendes som bevis i retten, medmindre udtalelserne bekræftes af tiltalte i retten. Af side 39, nederst, fremgår således følgende:

"..The right to counsel, however, can be waived, so long as the waiver is initiated by the suspect or accused and is provided in writing on a form to be filed in the casefile.188 A majority of the working group was concerned that the same coercive measures that could be applied to force confessions could also coerce waivers. To deal with this issue, Art. 75(2), in subpoint 1), defines as “inadmissible evidence”:

any testimony of a suspect or accused that was given in the course of the pre-trial stages of a criminal case in the absence of defense counsel, including situations where there was a waiver of defense counsel, and not confirmed by such suspect or accused in court. .."

Det hævdes i artiklen, at det russiske politi på forskellige måder forsøger på at omgå straffeproceslovens artikel 75(2). Dette sker blandt andet ved anvendelse af såkaldte "pocket-lawyers" også benævnt som "police-lawyers". På side 42, andet afsnit, anføres således følgende: "Another way of circumventing Article 75(2) is to appoint counsel, but to use “pocket” lawyers (êàðìàííûå àäâîêàòû), also called “police” lawyers (ìèëèöèéñêèå àäâîêàòû).".

I sidste afsnit på side 42 defineres "pocket lawyers" som advokater, der af politiet er kendt for at være villige til - mod modydelser for eksempel i form af, at de loves at blive antaget af politiet i fremtidige sager - ikke at varetage deres klienters interesse men derimod politiets.

På side 43, nederst, og side 44, øverst, oplyses det, at man i forskellige russiske advokatsamfund forsøger at modvirke brugen af "pocket- lawyers. I nogle russiske advokatsamfund er der derfor indsat en bestemmelse i de advokatetiske regler om, at alle anmodninger om advokatbistand skal rettes til advokatsamfundet, og at advokater ikke må indtræde i en sag på baggrund af en direkte henvendelse til advokaten uden om advokatsamfundet.

I CPT's rapport af 24. januar 2013 til den russiske regering fremhæves det i præmis 34, at delegationen hørte mange klager over kvaliteten af arbejdet udført af "ex officio lawyers" (svarende til danske beneficerede advokater") samt disses manglende upartiskhed. CPT henstiller - også i præmis 34 - til, at ex officio-advokater - gennem de rette kanaler - vejledes om, at de skal repræsentere deres klienter og ikke handle på vegne af politiets efterforskere. Det henstilles også, at systemet med ex offcio advokater revurderes grundigt og i forening med de relevante advokatsamfund.

FN's CAT-komite kritiserer i sin 5. periodiske rapport af 11. december 2012 vedrørende Rusland (CAT/c/rus/co/5) blandt andet den russiske ordning med "ex officio lawyers" og kritiserer derudover blandt andet også, at der ikke altid tilbydes anholdte fri proces ("legal aid") forud for første afhøring.

I de danske advokatetiske regler (gældende fra 1. oktober 2011) er der i § 8.1 bestemt følgende: "En advokat må alene påtage sig en sag for en klient efter direkte anmodning fra klienten, fra en anden advokat på klientens vegne eller efter anmodning fra en offentlig myndighed eller andet kompetent organ."

De danske advokatetiske regler tillader således - modsat af reglerne i flere russiske advokatsamfund omtalt ovenfor - at "myndigheder" (for eksempel politiet) formidler kontakt mellem en borger og en bestemt advokat. Denne regel kan som nævnt ovenfor misbruges af politifolk, der vil forsøge at få en klient til at udtale sig uden advokatbistand. Et eksempel på sådant misbrug ses i en dansk sag, hvor en advokat ("advokat C"), der forsøgte at forhindre politiet i at afhøre en anholdt uden advokatbistand, endte med at få en irettesættelse fra myndighederne for at begå såkaldt "klientfiskeri" (hvilket det kaldes blandt advokater, hvis en advokat lokker en klient, der allerede er repræsenteret ved en anden advokat, til at skifte over til sig selv eller andre).

Sagsforløbet kan skitseres således:

Forældrene til en 18-årig mand havde en sen eftermiddag i marts 2011 umiddelbart efter, at den 18-årige var blevet anholdt af politiet, ringet til advokat C og fortalt denne, at sønnen netop var blevet anholdt, og at sønnen havde givet forældrene besked om at kontakte advokat C med henblik på at få advokat C til at være til stede under en eventuel afhøring af sønnen. Advokat C afsendte få minutter senere en mail til politiet og meddelte, at han ønskede at tale med den anholdte, inden denne blev afhørt. Efter afsendelsen af mailen ringede advokat C straks op til politiet og bad om at få sønnen i tale. Politiet oplyste, at den anholdte allerede var afhørt, og at han i øvrigt havde en anden advokat beskikket. Advokat C troede på grund af det meget korte tidsforløb siden anholdelsen ikke på dette, og da advokat C vidste, at den anholdte havde lov til at udskifte den anden advokat med advokat C, fastholdt advokat C over for politiet, at han ville tale med den anholdte. Dette fik han lov til. Den anholdte fortalte advokat C, at han havde bedt politiet om at få fat i enten advokat J eller advokat C. Den anholdte oplyste, at han af politiet havde fået oplyst, at advokat J ganske vist havde påtaget sig sagen, men at han havde oplyst, at han ikke kunne komme til grundlovsforhøret. Den anholdte spurgte derpå advokat C, om denne kunne komme. For ikke af advokat J at blive beskyldt for "klientfiskeri", fortalte advokat C - i strid med sandheden - til den anholdte, at han heller ikke kunne være til stede ved grundlovsforhøret.

Politibetjenten, der havde talt med advokat C i telefonen, sendte den 11. marts 2011 et notat til advokat J, hvor han skrev, at advokat C havde haft ringet og havde insisteret på at tale med klienten, uagtet at betjenten havde oplyst advokat C, at der var beskikket en anden advokat for klienten. På baggrund af politiets oplysninger klagede advokat J den 18. marts 2011 til advokatnævnet over advokat C, idet advokat C efter hans opfattelse havde tilsidesat god advokatskik ved overfor politiet at insistere på at få den anholdte i tale, uagtet at advokat J var advokat for anholdte. Advokat C påpegede i sit partsindlæg overfor nævnet, at en reprimande i denne sag kan skræmme advokater fra at opsøge frihedsberøvede, der anmoder om advokatbistand, og at politiet dermed risikerer at få held med oftere at afhøre frihedsberøvede uden advokatbistand. I en kendelse af 8. marts 2012 idømte Advokatnævnet advokat C en bøde på 15.000 kr. for at have "handlet groft i strid med god advokatskik". Advokatnævnet begrundede afgørelsen således: "Det er Advokatnævnets opfattelse, at en borger, der er fængslet, og som er blevet tildelt en advokat, må beskyttes mod at modtage henvendelse fra andre advokater med tilbud om overtagelse af sagen". Advokat C indgav stævning og advokatnævnet svarskrift til retten. Den 20. december 2012 ændrede Retten i Århus i sagen BS 9-751/2012 bøden til en irettesættelse, idet retten blandt andet lagde vægt på, at det ikke kunne lægges til grund, at advokat C ved henvendelsen til den anholdte havde forsøgt at få denne til at ændre sit ønske om advokatvalg. Efterfølgende har advokat C gennem Retten i Århus fundet ud af, at klienten i virkeligheden ikke - som påstået i advokat J's klage til advokatnævnet - havde været repræsenteret af advokat J under grundlovsforhøret men af en tredje advokat (der var ansat på samme kontor som advokat J). Ifølge notatet af 11. marts 2011 fra politibetjenten omtalt ovenfor havde den anholdte umiddelbart efter anholdelsen - og inden advokat C ringede til politiet - fortalt politiet, at han ønskede enten advokat J eller advokat C beskikket under grundlovsforhøret. Politibetjenten undlod imidlertid under telefonsamtalen med advokat C at fortælle, at den anholdte havde bedt om at få advokat C beskikket, hvis ikke han kunne få advokat J beskikket. Dermed blev den anholdte afskåret fra at få en af de to advokater, som han ønskede, beskikket under grundlovsforhøret, og advokat C blev vildledt til at tro, at klienten under grundlovsforhøret ville være repræsenteret af en advokat, som han selv havde valgt, hvorfor advokat C afstod sig fra at fastholde, at han ville beskikkes. Først da klienten den 18. marts 2011 selv skrev et brev til Retten i Århus og bad om at få advokat C beskikket, skete dette. Advokat C's mail med en begæring om, at der skulle være en advokat til stede under afhøringen, forhindrede dermed ikke politiet i at bruge afhøringen som bevis mod den anholdte under straffesagen mod denne, idet begæringen i mailen ikke var fremsat af den advokat, der formelt var beskikket for den anholdte på tidspunktet for afhøringen.

Advokatnævnets argumentation er påfaldende. Det er næppe overraskende, at der ikke i Advokatnævnets trykte praksis ses blot et enkelt eksempel på, at anholdte har klaget over, at de forud for eller under afhøringer ved politiet ikke "beskyttes mod at modtage henvendelser" fra advokater, der gerne vil bistå dem med deres sag. Dette kan hænge sammen med, at de anholdte måske føler sig rigeligt beskyttede af reglerne i markedsføringslovgivningen om uanmodet markedsføring mv. fra for eksempel advokater, når de befinder sig i afhøringslokaler og andre steder i kældrene under landets politigårde, eller at de anholdte måske ligefrem ville føle sig tilpasse med at møde flere advokater i de omhandlede lokaliteter, end de gør i dag. Kredsen af klagere i Advokatnævnets trykte praksis synes i det væsentlige at være begrænset til advokater, der er utilfredse med, at tidligere klienter har valgt andre advokater. Praksis kan være en medvirkende årsag til, at anholdte i Danmark tilsyneladende ofte afhøres uden forsvarerbistand. Det ses således ikke sjældent i retspraksis, at det kommer anholdte til skade under den efterfølgende straffesag, at de ikke har haft forsvarerbistand under politiafhøringen. TfK 2009.459 VLK er et eksempel på en sådan situation. Advokatnævnets praksis synes at være opfundet af nævnet selv og forekommer ikke forenelig med den praksis, som har udviklet sig ved EMD især efter Salduz-dommen i november 2008. Advokatnævnets praksis kan have sammenhæng med, at nævnet efter gennemførelsen af først lov nr. 277 af 9. juni 1982 og især lov nr. 520 af 6. juni 2007 ikke længere er et organ, der kan betegnes som uafhængigt af statsmagten, således som det anbefales af FN og Europarådet.

Den historiske baggrund for den særlige danske ordning, hvorefter staten udvælger beneficerede advokater

Den særlige danske ordning med, at offentlige myndigheder i straffesager giver udvalgte grupper af advokater særlige privilegier, bygger tilsyneladende på en historisk tradition. Stephan Hurwitz anfører således i "Den danske strafferetspleje", GAD København 1940, side 227, note 3, blandt andet følgende: "Rpl.'s Ordning har sin Rod i Sagførervæsenets Indretning før Sagsførerloven af 26. Maj 1868, jfr. dennes § 12, hvorefter Udførelsen af offentlige og beneficerede Sager forbeholdtes de af Kongen udnævnte Sagførere, jfr. Henvisningen til denne Bestemmelse i K. U. 1875 § 51, Mot. S. 44. - Det danske System med en bestemt Kreds af beskikkede forsvarere adskiller sig fra, hvad der er sædvanligt i fremmede Proceslovgivninger, hvor som Hovedregel enhver (ved vedkommende Ret mødeberettiget) Sagfører kan beskikkes som Forsvarer, jfr. fransk Lov 8. December 1897, Code d'instruction criminelle art. 295, tysk StPO. § 144, the Poor Prisoners' Defence Act. 1930. Nærmest dansk ret kommer den norske Strafferetspleje, jfr. Straffeproceslov § 104, hvorefter Kongen udtager et Antal Sagførere (eller andre Skikkede Personer) til at gøre Tjeneste som offentlige Forsvarere. Men denne Udtagelse spiller ikke nær samme Rolle som Antagelsen af offentlige Forsvarere i Danmark på Grund af Reglen i norsk Straffeproceslov § 107 om, at den af Sigtede valgte Forsvarer paa Begæring bliver at beskikke som offentlig Forsvarer, "hvor ikke Omstændighederne gør det utilraadeligt", hvilket i Praksis er ensbetydende med, at enhver Sagfører i Almindelighed kan forlange at blive beskikket som offentlig Forsvarer. .."

Mange beneficerede advokater er organiserede i "Foreningen af Forsvarsadvokater". På generalforsamlingen, der den 28. marts 2009 blev afholdt i Horsens, blev foreningens navn ændret fra "Foreningen af Beskikkede Advokater" til "Landsforeningen af Forsvarsadvokater". Vedtægtsændringen indebar blandt andet, at ikke-beneficerede advokater kunne optages i foreningen, idet det af § 3 i vedtægterne blandt andet kom til at fremgå, at "advokater og advokatfuldmægtige, der har interesse for og beskæftiger sig med straffesager" nu også kunne indmeldes. Om ikke-beneficerede advokaters optagelse i foreningen følger af § 3, stk. 2, følgende: "Ansøgere, der ikke er beskikket som offentlig forsvarer, skal ved indmeldelse dokumentere ikke at være idømt disciplinære sanktioner eller straffedomme, af en sådan væsentlighed, at det måtte antages at ville gøre den pågældende uegnet til beskikkelse som offentlig forsvarer".

Hovedparten af de kunder, som søger hjælp hos medlemmerne af Landsforeningen af Forsvarsadvokater, er idømt straffedomme - eller er med få undtagelser på vej til at blive det. Det udtrykkelige krav om, at medlemmerne af Landsforeningen af Forsvarsadvokater ikke må være "idømt straffedomme", kan opfattes som en meget åbenlys tilkendegivelse af, at foreningens medlemmer anser sig selv som bedre mennesker end sine kunder. En sådan holdning er et særsyn i et liberalt (eller socialliberalt) samfund, hvor udbydere af varer og tjenesteydelser normalt tilstræber i det mindste at udvise en vis grad af respekt for den kundekreds, som de skal leve (helst godt) af. Landsforeningen af Forsvarsadvokaters vedtægter kan næppe opfattes anderledes, end at foreningen billiger et system, hvor statsmagten gennem brug af straffeattester effektivt forhindrer deres kunders reintegration i det gode selskab. Hvis man anskuer situationen således, at medlemmernes "kunder" i virkeligheden ikke er de klienter, som de får tildelt fra politiet og domstolene, men derimod de politifolk og dommere, som tildeler dem klienterne, kan det naturligvis ikke hævdes, at foreningens vedtægter fornærmer kunderne.

Ifølge Landsforeningen af Forsvarsadvokaters hjemmeside den 15. februar 2013 havde foreningen i foråret 2013 454 medlemmer - hvoraf 40 ikke var beneficerede.

Vedtægt for Landsforeningen af Forsvarsadvokater af 28. marts 2009.

På side 69 til 74 i Betænkning 1419 afgivet i 2002 af Udvalget om eksklusivbestemmelser redegøres der for, at advokaters uafhængighed af statsmagten bedst sikres ved, at alle advokater pålægges at være medlem af et fælles advokatsamfund, som har disciplinærbeføjelser mv. i forhold til advokaterne.

Beneficerede advokaters manglende uafhængighed af statsmagten kan hænge sammen med en generel udvikling i de skandinaviske lande

Den canadiske NGO "Centre for Law and Democracy" foretog i april 2013 en analyse af dels den danske offentlighedslov og dels et forslag til ændring af loven, som var til behandling i folketinget. I en "rating" af lovforslaget påpegede centret, at der var 77 lande, hvor der var videre adgang til dokumenter i den offentlige forvaltnings besiddelse, end tilfældet var i Danmark. Danmark fik således en meget lav placering med hensyn til åbenhed og gennemsigtighed i den offentlige forvaltning. Det blev blandt andet fremhævet, at Letland, Pakistan, Guinea og Argentina havde en mere åben lovgivning om offentlighed i forvaltningen end Danmark.

Analysen "Denmark - Comments on the draft Act on Openness in Administration" indledes med en generel bekymring om udviklingen i de skandinaviske lande. På side 1, 1. afsnit, anføres således:

"It can be easy for democratic countries to adopt a complacent attitude towards the right to information (RTI), or right to access information held by public bodies. When elections are regular and peaceful, and core human rights are generally respected, people often take for granted that their country is meeting international standards of openness and transparency. The reality can be quite different. Over the past decade, leadership in designing and implementing the right to information has shifted from the developed to the developing world, as many emerging democracies have sought to cement government accountability by establishing robust structures for RTI. By contrast, as global standards have advanced, legal frameworks in many Western democracies have stagnated or even regressed to more secretive models. Nowhere are the implications of this shift more starkly visible than in Scandinavia, the birthplace of the right to information."

Afsnittet kan oversættes således:

"Det kan være nemt for demokratiske lande at udvikle holdninger præget af selvtilfredshed med hensyn til åbenhed i forvaltningen (RT)), eller retten til adgang til oplysninger i det offentliges besiddelse. Når der regelmæssigt afholdes fredelige valg, og når de grundlæggende menneskerettigheder normalt overholdes, tager befolkningen det for givet, at deres land lever op til de internationale standarder med hensyn til åbenhed og gennemsigtighed. Realiteterne kan dog være ganske anderledes. Gennem de sidste 10 år, er det udviklingslandene, der frem for de udviklede lande har taget føringen med hensyn til at udvikle og gennemføre offentlighedslovgivning, idet mange demokratier under opbygning har forsøgt at fastholde kontrollen med deres regeringer ved at opbygge en robust struktur med hensyn til offentlighedslovgivning. Medens de globale standarder udbygges, sker det omvendte i mange vestlige demokratier, som stagnerer eller er på retur hen imod mere lukkethed. Der er ikke noget sted, hvor følgerne af denne udvikling er mere åbenlys end i Skandinavien - offentlighedslovenes vugge."

Den manglende adgang til fri proces i straffesager, den manglende adgang til domstolsprøvelse til strafafsonere, der udsættes for langvarig isolation, og den manglende adgang til aktindsigt i sager om overførsel mellem fængsler kan være eksempler på en mere generel deroute med hensyn til respekten for demokrati og menneskerettigheder i Danmark.

Ordninger der pålægger forsvarsadvokater at påtage sig upopulære sager findes i alle lande og kan ikke undværes

Det har været anført som begrundelse for den særlige danske ordning med beneficerede advokater, at den medvirker til at sikre, at sigtede og tiltalte, som ingen eller få advokater har lyst til at repræsentere, kan sikres rimelig forsvarerbistand, idet et beneficium er betinget af, at ansøgeren til beneficiet forpligter sig til at påtage sig anviste klienter. Denne begrundelse er ikke overbevisende. I mange andre lande er det advokatsamfundet selv, som udtager kvalificerede ansøgere til at blive opført på de lister over advokater, som står til rådighed for sigtede og tiltalte, der ikke selv har antaget en forsvarer. Også her er det almindeligt, at advokater som betingelse for optagelse på listen skal påtage sig anviste sager.

Adgangen for alle til retfærdig rettergang ville blive kompromitteret, hvis det alene var markedskræfterne, der regulerede adgangen til forsvarerbistand. Det er velkendt over hele kloden, at forsvarsadvokater sorterer i klienter. De fleste forsvarsadvokater vil gerne repræsentere sigtede og tiltalte i medieomtalte "high-profile cases" som for eksempel mange drabssager og store narkosager. På samme måde vil de fleste forsvarsadvokater formentlig også gerne påtage sig oplagte "vinder-sager", hvor risikoen for et dårligt resultat er lille og muligheden for medieomtale i forbindelse med en sag med et godt resultat stor. De vil også ofte gerne repræsentere organiserede kriminelle i bander, mafia-grupperinger o. lign., hvorfra advokaten kan sikres et stabilt flow af sager, der opstår, når organisationens medlemmer anbefaler den omhandlede advokat til hinanden. Lige så velkendt er det, at advokater kan have en interesse i ikke at repræsentere "upopulære" klienter som for eksempel sigtede i sædelighedssager mod børn og lign., idet de frygter, at det kan skade deres omdømme blandt andre grupper af klienter. I Berlingske den 2. april 2011 (1. sektion) interviewede journalist Elisabeth Arnsdorf Haslund en dansk forsvarsadvokat, der ofte reklamerer med at yde "den bedste bistand i straffesager". I interviewet citeres advokaten blandt andet for at udtale: "Jeg er ikke beneficeret advokat. så jeg har den luksus at kunne vælge, hvilke sager jeg ikke vil have. Nogle mennesker kan måske ikke forstå, hvorfor jeg kan forsvare drabsmænd og rockere. men siger nej til noget andet. Og jeg siger eksempelvis altid nej til børneporno og drab på børn. Det har jeg ikke lyst til ..". Den pågældende advokats fremgangsmåde er utvivlsomt fornuftig i forhold til advokatens egne indtjeningsmuligheder. Der er imidlertid grund til at frygte, at netop den gruppe sigtede og tiltalte, som han ikke vil yde bistand, kan være blandt de personer, der har den største risiko for at blive ofre for justitsmord. Der findes mange tilfælde i dansk ret, hvor en person er blevet fundet skyldig i at have misbrugt et barn alene på grundlag af barnets udtalelser. Skulle det være tilfældet, som hævdet af advokaten selv, at han er blandt de "bedste" forsvarsadvokater, afskæres sigtede i den omhandlede gruppe af sager generelt bistand fra i hvert tilfælde en god advokat.

Nægtelse af beskikkelse af en bestemt forsvarer (retsplejelovens § 733, stk. 2)

Retsplejelovens § 733, stk. 2, har følgende indhold:

"Retten kan ved kendelse nægte at beskikke den advokat, som sigtede ønsker som forsvarer, hvis dennes medvirken vil medføre en forsinkelse af betydning for sagens fremme eller der er påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagens opklaring."

Retsplejelovens § 733, stk. 2, skal fortolkes i overensstemmelse med EMRK artikel 6, § 3, (c), som blandt andet fastslår, at enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, er i særdeleshed berettiget til: "at forsvare sig personligt eller ved juridisk bistand som han selv har valgt ...."

Valget af en bestemt forsvarer medfører "en forsinkelse af betydning for sagens fremme"

I forarbejderne til bestemmelsen udtales, at det er i overensstemmelse med den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 1, at tillade medlemsstaterne at nægte sigtede en bestemt forsvarer, hvis valget af denne forsvarer forsinker sagen. Ifølge samme forarbejder synes praksis efter denne bestemmelse dog "at vise, at afvisning af den ønskede forsvarer navnlig kan komme på tale ved forsinkelser i størrelsesordenen 3-5 måneder eller derover". Se bemærkningerne til retsplejelovens § 733 i lov nr.493 af 17. juni 2008.

Se også redegørelse fra juni 2013 om tiltag, der kan medvirke til at nedbringe den tid, der går fra politianmeldelse og anholdelse af sigtede til domfældelse fra en arbejdsgruppe nedsat af Domstolsstyrelsens 20. april 2012

I TfK 2013.97 var der ved anklageskrift af 19. oktober 2012 rejst tiltale ved Retten på Frederiksberg mod en person for vold begået den 31. maj 2012. Sagen blev 24. oktober 2012 berammet til foretagelse den 30. november 2012. Retten beskikkede advokat B som forsvarer. Tiltalte blev ved brev af 1. november 2012 bedt om at henvende sig til politiet. Tiltalte henvendte sig til politiet 7. november 2012, hvor han tilsigelsen forkyndt. Tiltalte henvendte sig samme dag (7. november) til advokat A, som han ønskede beskikket som forsvarer i stedet for advokat B. Advokat A bad ved telefax af 14. november 2012 Retten på Frederiksberg om at blive beskikket i sagen. Advokat A bad samtidigt retten om at omberamme sagen, idet han var optaget af et andet retsmøde den 30. november 2012, hvor hovedforhandlingen var berammet. Den 19. november meddelte retten telefonisk advokat A, at man ikke ville beskikke ham i sagen. Ved brev af 21. af 21. november kærede advokat A denne afgørelse. Den 22. november 2012 afsagde Retten på Frederiksberg kendelse i sagen, hvor retten fastholdt, at der ikke kunne ske ombeskikkelse. Retten udtalte nærmere: ".. Sagen drejer sig om overtrædelse af straffelovens § 244. Retterne er pålagt særligt at prioritere disse sagers fremme. Den ønskede forsvarer kan ikke møde til den allerede berammede hovedforhandling, hvorfor en ombeskikkelse vil indebære, at sagen skal udsættes. Da retten henset til sagens karakter finder, at en ombeskikkelse til ny forsvarer som ønsket vil medføre en forsinkelse af betydning for sagens fremme, tages begæringen ikke til følge, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2. Herefter fortsætter den hidti[di]gt beskikkede forsvarer, advokat B, som beskikket forsvarer for tiltalte, herunder med henblik på repræsentation ved hovedforhandlingen den 30. november 2012, kl. 9.30 ..." Advokat A kærede byrettens afgørelse ved et kæreskrift fremsendt til Retten på Frederiksberg den 22. november 2012. Anklagemyndigheden protesterede mod omberammelse af sagen og anførte blandt andet: ".. at tiltalte først kontaktede advokaten den 7. november 2012, hvorfor der gik 14 dage fra anklagemyndighedens fremsendelse af anklageskriftet, før han ytrede ønske om en bestemt advokat, og at der herefter gik en uge, før advokaten reagerede over for Retten på Frederiksberg. Der er således ikke handlet med den fornødne hurtighed fra tiltaltes og forsvarerens side. Endvidere bør sagen, der vedrører vold og dermed som sagstype hasteprioriteres, ikke udsættes på grund af forsvarerskifte med udsættelse af hovedforhandlingen til følge. .." Klageretten fandt, at der ikke var grundlag for at nægte at beskikke A som forsvarer for tiltalte. Klageretten udtalte herom nærmere: "Efter retsplejelovens § 730, stk. 1, er den sigtede som udgangspunkt berettiget til at vælge en forsvarer til at bistå sig. Retten til frit at kunne vælge forsvarer er endvidere omfattet af artikel 6, stk. 3, litra c, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det frie forsvarervalg er dog undergivet visse begrænsninger, jf. retsplejelovens § 730, stk. 3, og § 733, stk. 2. Efter § 733, stk. 2, kan retten således nægte at beskikke den forsvarer, som sigtede ønsker, »hvis dennes medvirken vil medføre en forsinkelse af betydning for sagens fremme eller der er påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagens opklaring.« Som sagen er oplyst, lægger Klageretten til grund, at T først ved henvendelsen til politiet den 7. november 2012 blev bekendt med retssagen mod ham. Da han henvendte sig til advokat A allerede samme dag, og da advokaten bad om at blive beskikket ved fax af 14. november 2012 til retten, finder Klageretten, at såvel T som advokaten har handlet med den fornødne hurtighed i forhold til begæringen om beskikkelse. Klageretten finder, at sagens karakter af voldssag i sig selv tilsiger en hurtig sagsbehandling. Retsplejelovens § 843 a, der bestemmer, at hovedforhandlingen »så vidt muligt« skal berammes inden for 2 uger efter anklagemyndighedens indlevering af anklageskrift til retten, og målsætningen om, at særlige voldssager skal behandles inden for 37 dage, er med til at sikre en hurtig sagsbehandling ved domstolene. Selvom målsætningerne i såvel retsplejelovens § 843 a som »37-dagesreglen« så vidt muligt skal overholdes, finder Klageretten det problematisk, hvis målsætningerne i sig selv fratager tiltalte muligheden for selv at vælge sin forsvarer. Retten skal altid ved en begæring om beskikkelse af en bestemt forsvarer foretage en konkret afvejning af retten til det frie forsvarervalg over for hensynet til sagens fremme. Det fremgår af sagens oplysninger, at hovedforhandlingen blev berammet, før T kunne nå at vælge en forsvarer, og at T kontaktede advokat A straks efter modtagelsen af anklageskriftet med henblik på beskikkelse. Retten afslog ved advokatens henvendelse herom at beskikke denne, uden at det blev undersøgt, om et forsvarerskifte ville medføre nogen særlig forsinkelse af sagen. Det har formodningen imod sig, at dette skulle være tilfældet, da der er tale om en mindre straffesag mod en enkelt tiltalt. Klageretten finder, at der under disse omstændigheder ikke er tilstrækkeligt grundlag for at nægte at beskikke advokat A som forsvarer for T, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2."

I sag 69/2011 afgjort den 30. marts 2011 af Højesteret havde landsretten i en kendelse af 2. december 2010 bestemt, at hovedforhandlingen i en stor sag med 14 tiltalte og et stort antal forsvarere skulle berammes med første retsdag den 3. maj 2011 og sidste retsdag den 20. december 2011. Dette skete til trods for, at der var nogle af de beskikkede forsvarere, der ikke kunne møde på alle de omhandlede datoer. Det fremgår af sagen, at landsretten havde forsøgt at få retsmødet berammet over et længere stykke tid. Havde landsretten fastholdt de datoer, som var valgt ved en "foreløbig berammelse", ville alle forsvarerne kunne have givet møde, men dette ville indebære en forsinkelse af sagen med cirka 3 måneder. Højesteret ophævede kendelsen, således at den foreløbige berammelse, der gav alle forsvarere mulighed for at møde, og som indebar en forsinkelse af sagen, blev opretholdt. Højesteret begrundede afgørelsen således: "Efter en samlet vurdering af sagens kompleksitet og omfang, den forholdsvis beskedne tidsgevinst, der vil blive opnået ved den ændrede berammelse, samt hensynet til de kærendes forsvarervalg, finder Højesteret, at den foreløbige berammelse af 8. november 2010 må opretholdes. Dette resultat findes ikke at være i strid med retsplejelovens § 843 a, jf. § 917, eller art. 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om behandling af sagen inden for en rimelig frist. .." Afgørelsen er gengivet i TfK 2011.634/1 HK.

I TfK 2012 1134 var der rejst tiltale for vold efter straffelovens § 245, stk. 1, jf. § 247, stk. 1. Sagen er modtaget ved Retten i Horsens den 26. september 2012. Den 27. september 2012 blev sagen berammet til hovedforhandling med foretagelse den 22. oktober 2012 kl. 9.00-12.00. Advokat B blev beskikket som forsvarer. Ved telefax af 27. september 2012 anmodede advokat A Sydøstjyllands Politi om at foranledige advokat A beskikket som forsvarer for T. Telefaxen blev videresendt og modtaget ved Retten i Horsens den 11. oktober 2012. Tiltalte meddelte den 9. oktober 2012 telefonisk Retten i Horsens, at han ønskede advokat A som forsvarer. Retten kontaktede herefter advokat A's kontor, hvor det blev oplyst, at advokat A ikke kunne deltage i hovedforhandlingen den 22. oktober 2012. Retten i Horsens anmodede ved brev af samme dato advokat A om bl.a. at oplyse, om han tidligere havde repræsenteret tiltalte, samt hvilke datoer inden den 1. november 2012 han havde mulighed for at deltage i en hovedforhandling af 3 timers varighed. Ved telefax af 9. oktober 2012 til Retten i Horsens fastholdt advokat A sin anmodning om ombeskikkelse og oplyste samtidig, at han ikke havde mulighed for at møde i retten før den 1. november, men at han kunne give møde den 5. december 2012. Den 10. oktober 2012 afsagde retten i Horsens en kendelse med følgende indhold: "Advokat A har meddelt, at han ikke kan møde den 22. oktober 2012, og hans brev af 9. oktober 2012 må forstås sådan, at han tidligst vil kunne møde den 5. december 2012. Anmodningen om forsvarerskift vil derfor indebære en omberammelse af sagen, og at hovedforhandlingen ikke gennemføres indenfor de 37 dage, der anses som en rimelig sagsbehandlingsfrist i voldssager. En sådan anmodning kan kun imødekommes, såfremt særlige forhold tilsiger det. Da der ikke er oplyst sådanne særlige forhold, nægter retten af hensyn til sagens fremme at imødekomme anmodningen om ombeskikkelse, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2." Klageretten omgjorde byrettens kendelse og udtalte blandt andet: "Klageretten finder, at sagens alvor og karakter i sig selv tilsiger en hurtig sagsbehandling. Under hensyn til at T kontaktede advokat A straks efter modtagelsen af anklageskriftet med henblik på beskikkelse, og at advokat A har oplyst, at han kan møde for T i december 2012 sammenholdt med oplysningerne om baggrunden for T's ønske om ombeskikkelse, finder Klageretten imidlertid, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at nægte at beskikke advokat A som forsvarer for T, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2."

I TfK 2009 158 tilsidesatte Den Særlige Klageret en kendelse fra byretten om ikke at beskikke en varetægtsfængslet den forsvarer, som den varetægtsfængslede havde anmodet om. Kendelsen var blevet afsagt den 4. september 2008. Byretten havde i kendelsen henvist til, at der var flere varetægtsfængslede i sagen, at medgerningsmandens forsvarer kunne møde den 23. og 24. oktober 2008, og at den af sagen omhandlede forsvarer tidligst kunne møde den 8. og 9. december 2008, hvorfor byretten fandt, at beskikkelse af denne forsvarer ville "medføre en sådan forsinkelse af sagen", at der burde ske ombeskikkelse til en anden forsvarer. Byretten henviste også til, at sagen blandt andet vedrørte overtrædelse af straffelovens § 281, stk. 1, jf. § 286, stk. 1. Klageretten fandt ikke, at retsplejelovens § 736, stk. 2, jf. § 733, stk. 2, var tilstrækkeligt grundlag for, at beskikkelsen af den omhandlede advokat som forsvarer for den pågældende skulle tilbagekaldes

I TfK 2005.184/1 ØLK var det vanskeligt at få berammet 2 yderligere dage i en større sag, idet forsvarenes kalendere var optagede. Der blev derfor berammet retsdage på to lørdage.

I TfK 2006 441 havde en person under samme straffesag ved landsretten skiftet forsvarer 5 gange og ønskede at skifte forsvarer endnu engang til Advokat A. Dette havde landsretten afvist "under hensyn til sagens forløb og fremme". Denne afgørelse blev af tiltalte kæret til Den Særlige Klageret. Af kendelsen fremgår blandt andet: "Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at landsrettens afgørelse stadfæstes, og har navnlig anført, at hensynet til sagens behørige fremme må føre til, at den tiltaltes begæring om at få beskikket advokat A i stedet for advokat B må afvises, at der siden sagens indbringelse for landsretten har været gennemført 5 forsvarerskifter, således at der under sagen har været beskikket i alt 7 forskellige advokater som forsvarer for tiltalte, at landsretten allerede i marts 2005 tilkendegav, at yderligere begæringer om forsvarerskift måtte forventes afslået, såfremt sådan begæring ville medføre, at domsforhandlingen alene af den grund skulle udsættes, at bistandsadvokaten for forurettede, F, telefonisk har oplyst, at sagen går hende meget på, og at det er magtpåliggende at få ankesagen, hvorunder hun skal afgive vidneforklaring, afsluttet hurtigst muligt, og at tiltaltes gentagne uoverensstemmelser med forsvarere, klager over disse og begæringer om udsættelse af domsforhandlingen i vidt omfang må anses for forsøg på trainering af ankesagen". Den Særlige Klageret tillod forsvarerskiftet og anførte: "Da advokat A har oplyst, at han kan give møde til den berammede domsforhandling, tages kærendes påstand til følge."

I TfK 2012.66/2 VLD havde tiltalte siden 5. januar 2011 været varetægtsfængslet som sigtet sammen med mange medsigtede i en større sag vedrørende narkotikakriminalitet. Ved brev af 26. september 2011 anmodede tiltalte gennem en advokat, som var villig til at modtage beskikkelse som forsvarer for tiltalte, om forsvarerskifte. Retten i Kolding nægtede at imødekomme anmodningen om forsvarerskifte og henviste til en kendelse afsagt 7. september af retten, hvor en tidligere anmodning fra sigtede om forsvarerskifte ikke var blevet imødekommet. Retten henviste blandt andet til, at sigtede siden varetægtsfængslingen den 5. januar 2011 havde haft beskikket 7 forskellige forsvarere, og at der foreløbigt var afholdt salærudgifter til sigtedes forsvar med i alt 144.788 kr. med tillæg af moms, hvortil kom kørselsudgifter og udgifter til dækning af diverse udlæg. Byretten henviste endvidere til, at sagen allerede var berammet med anklagemyndigheden og forsvarerne til de 4 tiltalte, at der var afsat 22 retsdage, og at første retsdag var den 11. januar 2012. Vestre Landsret stadfæstede ved kendelse af 21. oktober 2011 byrettens kendelse og udtalte blandt andet: "Som udgangspunkt imødekommer retten en sigtet eller tiltalt persons anmodning om et forsvarerskifte uden krav om særlig begrundelse. I den foreliggende sag har tiltalte 7 gange tidligere anmodet om en ny forsvarer med udgifter på foreløbigt 144.788 kr. for statskassen til følge. Retten finder, at tiltalte i en sådan situation bør fremkomme med en udførlig og saglig relevant begrundelse for ønsket om endnu et forsvarerskifte. En sådan begrundelse er ikke fremkommet, idet noget tyder på, at ønsket om at udskifte advokat G med en anden forsvarer skyldes en misforståelse mellem forsvareren og sigtede. ...". Det kan under tiden være en stor byrde for en klient, for retten, for en forsvarer, og eventuelt også for forsvarerens kontor, at domstolene påtvinger en klient at beholde en forsvarer, som klienten ikke ønsker at være repræsenteret af. Dette kan imidlertid være nødvendigt, da alle tiltalte i ikke bagatelagtige straffesager har krav på et effektivt forsvar. Ved brev af 18. november 2011 skrev den forsvarer, som nu var blevet pålagt at varetage klientens forsvar, til sin klient og foreslog denne at forsøge at finde en advokat, som havde så god plads i sin kalender, at han eller hun ville kunne overtage sagen uden, at dette krævede, at nogle af de 22 retsdage skulle omberammes. Forsvareren gjorde i brevet endvidere klienten opmærksom på en kendelse fra Den Særlige Klageret gengivet i TfK 2006.441, hvor en tiltalt, der havde udskiftet et større antal forsvarere, på ny fik lov til at skifte forsvarer, idet den nytilkomne forsvarer havde meddelt retten, at han kunne give møde på de allerede berammede retsdage. Klienten lod sig inspirere og fandt derpå en advokat, der meddelte Retten i Kolding, at han kunne give møde på samtlige af de 22 berammede retsdage. Med henvisning blandt andet til, at den beskikkede forsvarer selv havde instrueret klienten i, hvorledes klienten kunne formå retten at acceptere endnu et forsvarerskifte, indvilgede Retten i Kolding i, at der skete ombeskikkelse. Det lykkedes således klienten at få beskikket i alt 8 forskellige forsvarere i den omhandlede sag.

I UfR 1965.804 ØLK ønskede en arrestant, der havde en beneficeret advokat beskikket som forsvarer, at få beskikket landsretssagfører Carl Madsen i stedet, hvilket byretten ikke ville imødekomme. Landsretssagfører Carl Madsen gjorde under kæremålet blandt andet gældende, at ombeskikkelse i et sådant tilfælde bør ske, når "der ikke derved finder en forhaling af sagen sted, der kan betegnes som væsentlig". Begæringen om ombeskikkelse blev imødekommet.

I TfK 2004.79/2 VLK havde byretten nægtet en arrestant, at han kunne få beskikket en anden forsvarer end den forsvarer, der var beskikket i forvejen. Der blev henvist til, at han tidligere under sagen havde skiftet forsvarer. Landsretten omgjorde byrettens kendelse og udtalte: "Da der efter det anførte kun er sket ombeskikkelse en gang efter anmodning fra tiltalte, og da ny ombeskikkelse kan ske uden, at sagen derved forhales, jf. retsplejelovens § 736, stk. 1, skal sigtedes begæring herom imødekommes."

Den nye bestemmelse i retsplejelovens § 843 b om forhåndsberammelse vil formentlig kunne bidrage til, at det i mindre grad fremover vil være nødvendigt at begrænse tiltaltes ret til selv at vælge sin forsvarer med henvisning til, at den ønskede forsvarer har for travlt.

28 kendelser fra Den Særlige Klageret om beskikkelse af en bestemt forsvarer for sigtede/tiltalte. De 28 kendelser er afsagt i tiden mellem den 26. september 2008 og den 24. januar 2013. De har sagsnumrene: K-097-08, K-167-08, K-168-08, K-209-08, K-220-08, K-072-09, K-001-10, K-005-10, K-007-10, K-008-10, K-043-10, K-047-10, K-049-10, K-078-10, K-101-10, K-014-11, K-079-11, K-087-11, K-094-11, K-098-11, K-118-11, K-119-11, K-019-12, K-039-12, K-126-12, K-137-12, K-156-12 og K-008-13. Kendelserne tager stilling til sigtedes og tiltaltes ønsker om at få beskikket en bestemt forsvarer i deres straffesag. Overordnet viser kendelserne, at det undertiden er svært for tiltalte i sager med flere medtiltalte at få højprofilerede og travle advokater beskikket i deres sager. Sådanne advokater har ofte deres kalender fyldt op langt frem i tiden, og beskikkelse af disse kan i visse tilfælde derfor være uforeneligt med hensynet til sagens fremme og hensynet til de medtiltalte - ikke mindst varetægtsfængslede medtiltalte. Kendelserne viser, at der foretages en konkret afvejning i de enkelte sager på den ene side af hensynet til tiltaltes ønske om at få beskikket den advokat, som tiltalte ønsker, og på den anden side hensynet til sagens fremme (herunder medtiltaltes ønske om at få sagen afgjort hurtigst muligt).

Der er "påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagens opklaring"

I TfK 2005.819 fandt Den Særlige Klageret, at det ikke medførte en påviselig risiko for, at sagens opklaring ville blive hindret eller modvirket, at sigtede i en straffesag fik beskikket en forsvarer mod hvem, der var rejst sigtelse for til medsigtede at have videregivet fortrolige oplysninger fra et lukket retsmøde, som advokaten havde deltaget i som forsvarer for en af sine andre klienter. Klageretten udtalte blandt andet: ""Ifølge retsplejelovens § 736, stk. 2, jf. § 733, stk. 2, kan beskikkelsen af en advokat som forsvarer tilbagekaldes bl.a. i situationer, hvor der er påviselig risiko for, at advokaten vil hindre eller modvirke sagen opklaring. I forarbejderne til bestemmelsen, jf. Folketingstidende 1977-78, Tillæg A, sp. 2382 f., hedder det: »Bestemmelsen om udelukkelse af hensyn til »sagens opklaring« vil navnlig kunne tænkes anvendt i tilfælde, hvor en advokat gør sig skyldig i tilsidesættelse af påbud i medfør af retsplejelovens §§ 745 eller 748.« Klageretten finder, at der ikke ved de oplysninger, som advokat A er sigtet for uberettiget at have videregivet, eller i de oplysninger, der i øvrigt foreligger for Klageretten, er fuldt tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde beskikkelsen af advokat A som forsvarer for S1, jf. retsplejelovens § 736, stk. 2, jf. § 733, stk. 2."

Forsvarerens habilitet (retsplejelovens § 734, stk. 1)

Bestemmelsen har følgende indhold:

"Til offentlig forsvarer må ingen beskikkes, der selv er forurettet ved forbrydelsen eller står i et sådant forhold til den forurettede, som ville udelukke en dommer fra at handle i sagen, eller der er kaldet til at forklare som vidne, syns- eller skønsmand i sagen eller har handlet i den som anklager eller rettergangsfuldmægtig for den forurettede eller som politiembedsmand eller som dommer eller domsmand eller i en anden straffesag har været forsvarer for en sigtet, med hvis interesse i sagen den nu sigtedes står i strid, eller hvis beskikkelse ifølge § 60, stk. 1, nr. 3, ville medføre inhabilitet hos dommeren."

Da advokater er omfattet af vidneudelukkelsesgrundene i retsplejelovens § 170, stk. 1, forekommer det i praksis sjældent, at en advokat indkaldes af anklagemyndigheden til at vidne mod advokatens klient eller tidligere klient. Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at forsvarsadvokater ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i retsplejelovens § 170, stk. 2, Dette indebærer, at en forsvarer ikke kan pålægges at afgive forklaring mod sin klient eller tidligere klient, uagtet at dette måtte anses for at være af "afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og betydning for vedkommende part eller samfundet findes at berettige til, at forklaring afkræves."

I TfK2014.316/1 (U.2014.905 H) fandt højesteret, at der ikke burde være sket beskikkelse af flere advokater fra samme advokatkontor i en grov narkosag. Højesteret henviste blandt andet til, at i sager, hvor flere sigtede ønsker advokater fra samme kontor beskikket som forsvarere, er der et behov for særligt at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges og fremstår som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt af forsvaret af de øvrige. Højesteret udtalte videre, at der kan være særligt behov for ikke at beskikke flere sigtede i samme sag advokater fra samme kontor, når der er tale om grov kriminalitet begået af flere i forening, navnlig hvis kriminaliteten er banderelateret, eller der er særlig forbindelse mellem de sigtede for eksempel familierelationer. Højesteret udtalte nærmere:

"Sagen angår, om en advokat er afskåret fra at blive beskikket som offentlig forsvarer, fordi en anden advokat fra samme kontor er beskikket som forsvarer for en medsigtet.

Bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 2, varetager - ligesom andre bestemmelser i retsplejelovens kapitel 66 om sigtede og hans forsvar, herunder bl.a. § 730 om sigtedes ret til at vælge en forsvarer og § 736, stk. 1, hvorefter en beskikkelse af en offentlig forsvarer kan tilbagekaldes, når det findes nødvendigt i forsvarets interesse - grundlæggende retsplejemæssige hensyn til som led i en retfærdig rettergang at sikre et troværdigt effektivt forsvar for personer, der er sigtede i straffesager, jf. herved også artikel 6, stk. 3, litra c, i den europæiske menneskerettighedskonvention.
Bestemmelsen i § 734, stk. 2, må således også ses i sammenhæng med retsplejelovens § 126, hvorefter advokater skal udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik, og med Advokatrådets vejledende advokatetiske regler.

Efter § 734, stk. 2, kan samme person kun være beskikket som forsvarer for flere sigtede under samme sag, når de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende. For at den samme advokat kan beskikkes som forsvarer for flere sigtede i samme sag, skal der være en høj grad af sandsynlighed for, at der ikke kan opstå modstridende interesser. Bag bestemmelsen ligger en formodning for modstridende interesser blandt flere sigtede i samme sag såvel med hensyn til skyldspørgsmålet, hvis de nægter sig skyldige, som med hensyn til grundlaget for strafudmålingen.
Også hvor flere sigtede i samme sag ønsker advokater fra samme kontor beskikket som forsvarere, er der et behov for særligt at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges og fremstår som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt af forsvaret af de øvrige. De nævnte retsplejemæssige hensyn kan derfor begrunde, at beskikkelse af flere forsvarere fra samme kontor for flere sigtede i samme sag må nægtes, når de sigtedes interesser under sagen er modstridende, eller der er nærliggende risiko herfor.

En sådan nærliggende risiko vil navnlig kunne være til stede, hvis der er tale om grov kriminalitet begået af flere i forening, f.eks. narkotikakriminalitet og personfarlige forbrydelser. Hvis kriminaliteten samtidig er banderelateret, eller hvis der på anden måde er en særlig forbindelse mellem de sigtede, f.eks. i kraft af familierelationer, vil de retsplejemæssige hensyn i almindelighed føre til, at der ikke bør ske beskikkelse af flere forsvarere fra samme kontor. Det spiller også en rolle, om de sigtede ikke eller kun i begrænset omfang har afgivet forklaring om egen eller andres rolle i hændelsesforløbet. I sidste ende beror det på en konkret vurdering af samtlige sagens omstændigheder, om der på grund af risiko for interessekonflikter er grundlag for at afslå beskikkelse.

I den konkrete sag er der rejst sigtelse for grov narkotikakriminalitet begået af flere i forening, og de sigtede har kun i begrænset omfang afgivet forklaring. Der foreligger ikke oplysninger, som understøtter, at de sigtede ikke har modstridende interesser.

Højesteret finder, at der under de foreliggende omstændigheder ikke burde være sket beskikkelse af advokat Kristian Mølgaard. Anklagemyndighedens påstand om, at beskikkelsen af advokat Kristian Mølgaard som forsvarer for T1 tilbagekaldes, tages derfor til følge."

I TfK 2014.446/2 fandt højesteret, at der ikke burde være sket beskikkelse af flere advokater fra samme kontorfællesskab i en narkosag. Højesteret udtalte blandt andet: "Højesterets kendelse af 17. december 2013 i sag 208/2013 (U.2014.905 H) angår »advokater fra samme kontor« og hensynet til at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges og fremstår som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt af forsvaret af de øvrige. Advokat Merethe Stagetorns og advokat Henrik Stagetorns kontorfællesskab fremstår udadtil som en og samme advokatvirksomhed, jf. herved også Højesterets dom af 5. maj 1998 (UfR 1998.1105/2). På denne baggrund er spørgsmålet herefter, om de sigtedes interesser i den konkrete sag er modstridende, eller der er nærliggende risiko herfor. Der er i sagen rejst sigtelse for grov narkotikakriminalitet begået af flere i forening, og de sigtede har kun i begrænset omfang afgivet forklaring. Der foreligger ikke oplysninger, som understøtter, at de sigtede ikke har modstridende interesser. Højesteret tiltræder, at der under de foreliggende omstændigheder ikke burde være sket beskikkelse af advokater fra samme kontorfællesskab. Anklagemyndighedens påstand tages derfor til følge."

I UfR 1997.1125 ØLK havde anklagemyndigheden protesteret mod, at sigtede fik beskikket den forsvarer, som de sigtede havde valgt. Der var tale om en sigtelse for bedrageri, og anklagemyndigheden anførte, at forsvareren, som de sigtede ønskede beskikket, havde været advokat for de sigtede i den periode, hvor det påståede bedrageri skulle være fundet sted. Anklagemyndigheden overvejede derfor at indkalde advokaten som vidne. Byretten afviste at imødekomme anklagemyndighedens protest og tillod, at den af de sigtede ønskede forsvarer blev beskikket. Byretten begrundede sin afgørelse således: "Når henses til retsplejelovens princip om frit forsvarervalg og til artikel 6, stk. 2, litra c, i Den europæiske Menneskerettighedskonvention findes en sådan analog anvendelse af bestemmelsen at burde forudsætte, at ganske særlige eller ekstraordinære omstændigheder foreligger. Da sådanne ganske særlige eller ekstraordinære omstændigheder ikke ses at foreligge i denne sag, finder retten ikke, at der med hjemmel i retsplejelovens § 734, stk. 1, er grundlag for at undlade at beskikke advokat A som forsvarer for T1 og T2." Landsretten nåede frem til samme resultat som byretten og udtalte blandt andet: "Da politimesteren ikke har fundet tilstrækkelig anledning til at medtage advokat A som vidne på bevisfortegnelsen, tiltrædes det, at der ikke er grundlag for at afslå T1's og T2's begæring om beskikkelse af advokat A som deres forsvarer, jf. retsplejelovens § 734,.... ."

I UfR 1979.197 VLK, hvor der var rejst sigtelse om mandatsvig, protesterede anklagemyndigheden mod, at den forsvarer, som sigtede ønskede beskikket, blev beskikket, idet forsvareren, der havde været advokat for sigtede, ifølge anklagemyndigheden "måtte påregnes at skulle afhøres som vidne under den videre efterforskning og eventuelle domsforhandling, jfr. retsplejelovens § 734". Landsretten tillod, at den omhandlede advokat blev beskikket som forsvarer for sigtede. Landsretten udtalte blandt andet: "Bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 1, hvorefter ingen må beskikkes til offentlig forsvarer, der »er kaldet til at forklare som vidne«, findes ikke at være til hinder for beskikkelse af advokat Junge til forsvarer for sigtede. Der er herved lagt vægt på, at advokat Junge ikke er indkaldt til afgivelse af vidneforklaring, at den blotte mulighed herfor efter bestemmelsens ordlyd og formål ikke findes at afskære hans beskikkelse, og at han uanset eventuel beskikkelse vil kunne indkaldes til afgivelse af vidneforklaring, såfremt dette i øvrigt er foreneligt med bestemmelsen i retsplejelovens § 170."

I UfR 1979.633 VLK protesterede anklagemyndigheden med henvisning til retsplejelovens § 734 mod, at en bestemt forsvarer var beskikket for tiltalte, i det den omhandlede forsvarer havde været advokat for tiltalte blandt andet i forbindelse med oprettelse af nogle anpartsselskaber. Anklagemyndigheden anførte, at advokaten "agtes indkaldt som vidne" under straffesagen. Efter at forsvareren havde henvist til praksis, præciserede anklagemyndigheden, at anklagemyndigheden "herved indkalder advokat Willumsen som vidne i sagen mod tiltalte". Landsretten imødekom ikke anklagemyndighedens begæring og tillod den omhandlede advokat beskikket som forsvarer for tiltalte. Landsretten udtalte blandt andet: "Bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 1, hvorefter ingen må beskikkes til offentlig forsvarer, der »er kaldet til at forklare som vidne«, findes ikke at være til hinder for beskikkelse af advokat Willumsen til forsvarer for sigtede. Det bemærkes herved, at der hverken i bestemmelsens ordlyd eller dens forarbejder findes at være grundlag for at fastslå, at den blotte mulighed for, at advokaten vil blive indkaldt til afgivelse af vidneforklaring, vil afskære hans beskikkelse, og den omstændighed, at anklagemyndigheden - som i den foreliggende sag sket - i et retsmøde forud for tiltalespørgsmålets afgørelse erklærer, at advokaten nu »indkaldes« som vidne i sagen, findes ikke at kunne medføre nogen hindring for beskikkelse af den pågældende i medfør af den nævnte lovbestemmelse. Det bemærkes endvidere, at advokaten uanset eventuel beskikkelse vil kunne indkaldes til afgivelse af vidneforklaring, såfremt dette iøvrigt er foreneligt med bestemmelserne i retsplejelovens § 170."

Flere sigtedes valg af samme forsvarer (retsplejelovens § 734, stk. 2)

Retsplejelovens § 734, stk. 2, har følgende ordlyd: "Er flere personer sigtede under samme sag, kan forsvaret kun udføres af den samme person, når de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende".

Flere sigtedes valg af forsvarere tilknyttet samme advokatkontor

I "Straffeprocessen", 2. udgave, Forlaget Thomson 2008, af Eva Smith m. fl., anføres på side 255 blandt andet: "Flere sigtede i samme sag kan ønske forsvarere beskikket fra samme kontor. I sådant tilfælde kan det overvejes, hvorvidt beskikkelse af forsvarere udelukkes, når de driver forretning sammen. En forsvarers tavshedspligt gælder ubetinget og selvsagt tillige over for en kollega på samme kontor. Selve det forhold, at flere advokater driver forretningen sammen, uanset om dette sker i et partnerskab eller et kontorfællesskab, kan ikke i sig selv medføre inhabilitet efter bestemmelsen i § 734, stk. 1. Spørgsmålet har været rejst et fåtal af gange, hvor domstolene i de fleste tilfælde har fundet, at der ikke forelå inhabilitet".

I advokatnævnets Kendelser af 20. september 2002 og 22. maj 2003 og Vestre Landsrets dom af 11. juni 2004 havde en advokat repræsenteret forurettede som bistandsadvokat, medens en anden advokat fra samme kontor som bistandsadvokaten havde repræsenteret sigtede som forsvarer. Forurettede i straffesagen klagede til advokatnævnet over bistandsadvokaten (advokat X), idet forurettede mente, at der forelå en interessekonflikt. Advokatnævnet udtalte: "”Advokat [X] burde senest ved domsforhandlingens begyndelse have gjort retten opmærksom på, at tiltaltes forsvarer var fra samme kontor som han selv, og at der derfor var risiko for interessekonflikt. Nævnet finder, at han har tilsidesat god advokatskik ved at undlade en sådan orientering.” Advokat X udtog stævning mod advokatnævnet. Under sagens behandling ved landsretten udtalte dommeren, at han var bekendt med, at de to advokater var fra samme advokatkontor, men "at han ikke anså det for et problem, da der ingen protester kom". Landsretten tiltrådte nævnets afgørelse og udtalte: "Af de grunde, som Advokatnævnet har anført i kendelsen af 22. maj 2003, tiltrædes det, at advokat [X] er tildelt en irettesættelse for tilsidesættelse af god advokatskik ved at have undladt ved retsmødets begyndelse udtrykkelig at gøre retten opmærksom på, at der kunne foreligge en interessekonflikt som følge af, at han og advokat [Y] var fra samme advokatkontor. Han burde således have medvirket til at sikre, at der af retten blev truffet afgørelse om, hvorvidt han og advokat [Y] kunne repræsentere henholdsvis forurettede og en af de tiltalte. Det bemærkes herved, at det må lægges til grund, at der umiddelbart før retsmødet fandt en uformel drøftelse af spørgsmålet sted mellem advokat [X] og advokat [Y], som [dommeren] hørte, uden at der i den forbindelse af retten blev truffet afgørelse af spørgsmålet, og i øvrigt også uden at advokat [X] orienterede sin klient om problemstillingen. Advokat [X] findes imidlertid ikke herved at have opfyldt den forpligtelse, der i den foreliggende situation påhvilede ham som beskikket advokat. Landsretten tager derfor Advokatnævnets påstand [om stadfæstelse] til følge.”

I TfK 2010.214/1 VLK nægtede byretten to sigtede, der som varetægtsfængslede i en større narkotikasag havde nægtet at udtale sig til politiet og under grundlovsforhøret, at få beskikket forsvarere fra samme advokatkontor. Som begrundelse anførte byretten blandt andet: "Selv om der som udgangspunkt ikke er noget til hinder for, at advokater fra samme kontor beskikkes som forsvarere for flere sigtede i samme sag, må dette udgangspunkt fraviges i situationer, hvor samme advokat ikke vil kunne beskikkes for de pågældende sigtede. I den foreliggende sag er de sigtede, der ikke har ønsket af afgive forklaring, hverken til politiet eller i retten, varetægtsfængslede, fordi der er fundet at foreligge bestemte grunde til at antage, at de vil vanskeliggøre forfølgningen i sagen ved (bl.a.) at advare eller påvirke andre, og der er fundet at foreligge bestemte grunde til at antage, at varetægtsfængslingen ikke i sig selv er tilstrækkelig til at hindre de sigtede i at vanskeliggøre forfølgningen i sagen. Uanset at der ikke på nuværende tidspunkt er grundlag for at antage, at de sigtede har modstridende interesser i sagen, er der efter sagens beskaffenhed en så nærliggende risiko herfor, at beskikkelse af advokat Jan Schneider efter § 734, stk. 2, eller dennes analogi, må afslås." Afgørelsen blev af en af de sigtede kæret til landsretten, som tillod, at han fik beskikket en forsvarer fra samme advokatkontor som medsigtedes forsvarer. Landsretten udtalte: "De sigtede S2 og S1 har ikke ønsket at udtale sig om sigtelserne. Begge er varetægtsfængslet i isolation. Det er ikke herved eller ved det, der i øvrigt er anført af anklagemyndigheden, påvist, at de har modstridende interesser i sagen. Sigtede S2's anmodning om, at advokat Jan Schneider beskikkes som forsvarer, kan derfor ikke afslås i medfør af retsplejelovens § 734, stk. 2, eller dennes analogi."

Om retstilstanden i Norge se "Interessekonflikt i straffesaker som forsvareretisk problemstilling, Rapport avgitt den 17. oktober 2008 av utvalg for forsvareretikk, nedsatt av Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977".

Kære af afgørelse om at nægte beskikkelse af en bestemt forsvarer sker i visse tilfælde til den overordnede ret og i andre tilfælde til klageretten

Retsplejelovens § 737 har følgende indhold:

"Stk. 1. Rettens afgørelse i medfør af §§ 730, stk. 3, 733, stk. 2, eller 736, stk. 2, kan påkæres til Den Særlige Klageret inden en uge efter, at afgørelsen er meddelt. Kæremålet behandles mundtligt, hvis der fremsættes anmodning herom eller retten bestemmer det. I øvrigt finder reglerne i §§ 968, stk. 1, 969, stk. 2, 970-972 og 974 tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Den Særlige Klagerets afgørelse kan ikke appelleres."

En modsætningsslutning fra § 737, stk. 1, fører til, at nægtelse af beskikkelse af en bestemt forsvarer efter for eksempel § 734 ikke skal påkæres til Den Særlige Klageret men til den overordnede ret som andre kæremål. Som det fremgår af nedenstående afgørelser er kæreadgangen til klageretten en undtagelse fra de almindelige kæreregler.

I TfK 2006.435 afviste Den Særlige Klageret at behandle et kæremål, hvor en advokat efter retsplejelovens § 734 var blevet nægtet beskikkelse som forsvarer i en straffesag. Afgørelsen er ikke uventet, idet nægtelse af beskikkelse efter retsplejelovens § 734 ikke er omfattet af retsplejelovens § 737.

I UfR 1995.320 VLK kærede anklagemyndigheden til landsretten, efter at byretten mod anklagemyndighedens protest havde beskikket sigtede den forsvarer, som sigtede ønskede beskikket. Anklagemyndigheden havde protesteret med henvisning til retsplejelovens § 733, stk. 2, hvorfor forsvareren påstod afvisning af kæremålet med henvisning til, at retsplejelovens § 737 foreskriver, at et sådant kæremål skal indgives til klageretten. Da beskikkelse af den ønskede forsvarer ikke var blevet nægtet, da kæremålet således var indgivet af anklagemyndigheden, fordi den ønskede forsvarer var blevet beskikket, og da lovgiver med "bestemmelsen i § 737, stk. 1, har haft de tilfælde i tankerne, hvor en ønsket forsvarer er blevet nægtet", fandt landsretten, at kæremålet skulle behandles ved landsretten og ikke ved klageretten, uagtet ordlyden i retsplejelovens § 737, stk. 1.

I TfK 2005.271 havde en advokat straks, da der i byretten blev afsagt kendelse om, at han ikke kunne blive beskikket som forsvarer for sigtede under en sag, hvor anklagemyndighedens anmodning om en kendelse til telefonaflytning skulle behandles, kæret byrettens afgørelse til landsretten. Landsretten henviste sagen til Den Særlige Klageret, idet landsretten anså kæremålet for omfattet af retsplejelovens § 785, stk. 2, jf. § 733, stk. 2. Klageretten anså sig ikke som kompetent til at behandle kæremålet og henviste følgelig kæresagen til Vestre Landsret. Klageretten begrundede afgørelsen således: "Afgørelsen om ikke at beskikke kærende som advokat efter retsplejelovens § 784, stk. 1, er endvidere ikke truffet, efter at »… den, som indgrebet vedrører …«, har udtrykt »ønske« om at få kærende beskikket, jf. retsplejelovens § 733, stk. 2. Den omstændighed, at kærende i andre relationer er advokat for vedkommende, kan ikke antages at medføre, at kærende i den aktuelle sammenhæng har fuldmagt til for sin klient at udtale, at klienten »ønsker« kærende beskikket som advokat efter retsplejelovens § 784, stk. 1. Jf. herved blandt andet retsplejelovens § 785, stk. 2, 2. punktum, hvorefter nægtelse af på et senere tidspunkt at imødekomme en - nu - sigtets »ønske« om som forsvarer at få beskikket den advokat, der indtil da - i medfør af retsplejelovens § 784, stk. 1 - har været beskikket som advokat for vedkommende, ikke kan antages kun at kunne ske, hvis betingelserne i retsplejelovens § 733, stk. 2, for at nægte at beskikke denne advokat som forsvarer er opfyldt (jf. Betænkning nr. 1023/1984 s. 83 f. Det kan derfor ikke antages, at afgørelsen er truffet med hjemmel i retsplejelovens § 733, stk. 2, og der er herefter i retsplejelovens § 737, stk. 1, 1. punktum, ikke utvivlsom hjemmel for Den Særlige Klageret til at tage kæremålet under påkendelse. Efter den meget konkrete begrundelse (jf. Folketingstidende 1977-78, tillæg B, sp. 1394 f.), der førte til indførelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 737, stk. 1, som en snæver undtagelsesbestemmelse fra retsplejelovens almindelige appelsystem, jf. retsplejelovens § 968, stk. 1, foreligger der i den konkrete sag ikke omstændigheder, der kan begrunde, at hovedreglen om landsrettens kompetence over for afgørelser truffet af en byret ikke fastholdes."

Sagsforløbet i TfK 2005.271 citeret ovenfor viser, at en forsvarer, der er i tvivl om, hvorvidt det er landsretten eller Den Særlige Klageret, der skal behandle et kæremål om beskikkelse af en bestemt forsvarer, sikrer sig bedst muligt ved at indgive kæremålet såvel til landsretten som til klageretten inden for den særligt korte frist på "en uge", som gælder i retsplejelovens § 737.

Sigtede må selv tage ordet, kommentere beviser og procedere sin sag - selv om han/hun har en eller flere forsvarere (retsplejelovens § 738, stk. 1)

Retsplejelovens § 738, stk. 1, har følgende ordlyd:

"Retten kan tillade, at flere valgte forsvarere optræder for samme sigtede. Retten kan endvidere undtagelsesvis beskikke flere offentlige forsvarere for sigtede. Sigtede er berettiget til selv tillige at tage ordet til sit forsvar".

Af bestemmelsen fremgår det således, at retten "kan tillade", at flere valgte forsvarere optræder for samme sigtede, og at retten "undtagelsesvist" kan beskikke flere forsvarere for sigtede.

I Grinenko mod Ukraine afgjort af EMD den 15.november 2012 under sagsnummer 33627/06 fandt EMD, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi det ikke ansås for godtgjort, at klageren frivilligt havde fravalgt forsvarerbistand under en afhøring, og - for så vidt angår nogle andre afhøringer - fordi, en advokat, som klagerens far havde engageret, ikke var blevet indkaldt til de omhandlede afhøringer. Det havde alene været den beneficerede forsvarer, der havde været til stede under disse afhøringer. EMD udtalte i præmis 97 og 98 således: "97. Lastly, it appears that despite the fact that the applicant designated two lawyers as his representatives, on several occasions the investigator questioned the applicant exclusively in the presence of the legal aid lawyer. There is no indication that the lawyer hired by the applicant’s father had been properly notified of those investigatory measures. 98. The above considerations are sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention."

EMD's afgørelse må forstås således, at myndighederne som udgangspunkt ikke kan modsætte sig, at sigtede/tiltalte har bistand fra to forsvarere, men at myndighederne tillige skal godtgøre, at myndighederne faktisk har berammet for eksempel afhøringer med begge forsvarere. I TfK 2007,793/1 tillades en tiltalt i en større sag (den såkaldte "Tvind-sag"), og som i forvejen har beskikket 2 forsvarere, at lade sig repræsentere af en yderligere (privat antaget) forsvarer. Det fremgår af afgørelsen, at det er "rent undtagelsesvist", at tiltalte fik tilladelse til at lade sig bistå af en yderligere forsvarer. Det fremgår blandt andet af sagen, at den omhandlede advokat på forhånd havde tilkendegivet, at han - uanset sagens resultat - ville afstå sig fra efterfølgende efter retsplejelovens § 1007, stk. 2, at rejse krav om vederlag fra det offentlige. Det må antages, at det skyldes, at der i forvejen var beskikket to forsvarere for den pågældende, at landsretten kun "rent undtagelsesvist" tillod tiltalte selv at vælge endnu en forsvarer, idet EMDs afgørelse må forstås således, at sigtede i almindelighed har ret til selv at vælge en yderligere forsvarer ud over den beskikkede forsvarer til at bistå sig under sagen. I TfK 2008.52/1 tillod Højesteret ikke, at der blev beskikket to forsvarere for den tiltalte i en sag om "terror". Afvisningen synes alene at være begrundet i økonomiske hensyn, og der var ikke subsidiært anmodet om, at den yderligere forsvarer kunne antages privat.

§ 738, stk. 1, giver endvidere sigtede ret til selv at tage ordet til sit forsvar, uagtet at denne er repræsenteret ved en eller flere forsvarere. Reglen skal ses i sammenhæng med § 877, der foreskriver, at tiltalte ligesom forsvareren har ret til at udtale sig om "bevisførelsens resultat og om de retlige spørgsmål i sagen (proceduren)". I UfR 1971.10 HD bemærkede højesteret, at det er "rettest", at en tiltalt "spørges, om han ønsker at udtale sig".

En væsentlig bestemmelse vedrørende sigtedes adgang til at have ordet under et retsmøde er retsplejelovens § 866, stk. 2. Af denne bestemmelse fremgår følgende: "Efter hvert enkelt vidnes forklaring og efter ethvert andet bevis har tiltalte adgang til at afgive forklaring, hvis beviset giver anledning til dette".

Man kan af ovenstående tre bestemmelser udlede, at sigtede løbende under forhandlingerne i et retsmøde har ret til at "tage ordet i sit forsvar". Bestemmelsen er bred og må forstås således, at den giver tiltalte ret til at tage ordet, når dette blot sker for at tilgodese den sigtedes "forsvar". Dertil kommer, at tiltalte kan kommentere "hvert enkelt vidnes forklaring" og "ethvert andet bevis". Sidstnævnte kan for eksempel være et dokumentbevis, en fotofremvisning eller en afspilning af en lydoptagelse. Endelig følger det af § 877, at tiltalte selv har ret til at procedere sagen, selv om denne har en forsvarer, der gør det samme.

Sigtedes ret til at tage ordet i retten er således alene undergivet de begrænsninger, der også gælder for anklageren og forsvareren. Retten kan som et led i den almindelige procesledelse bede enhver herunder naturligvis også sigtede om kke at tage ordet, medens andre taler. Retten kan endvidere afskære irrelevant bevisførelse, begrænse upassende sprogbrug, fornærmelige udtalelser osv.

Det er værd at være opmærksom på, at en god forsvarer utvivlsomt vil vejlede (i hvert tilfælde nogle af) deres klienter om, at det kan være hensigtsmæssigt ud fra blandt andet taktiske overvejelser, at de er mere eller mindre tilbageholdende med at udnytte muligheden for at tage ordet ved en hver given lejlighed under forhandlingerne i retten. Sigtede har en ret til men ikke nogen pligt til at komme til orde i retten. Sigtedes ret til ikke at udtale sig i retten, er en højt værdsat rettighed i en demokratisk retsstat.

Straffesager, klager mv. mod advokater og især forsvarsadvokater (retsplejelovens § 739)

Retsplejelovens § 739 har følgende indhold:

"§ 739. Misbruger en advokat eller nogen til forsvaret beskikket mand sin stilling til at modarbejde sagens oplysning, eller gør han sig skyldig i tilsidesættelse af de ham påhvilende pligter til behørig at fremme sagen, bliver han at anse efter straffelovens kap. 16."

Bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 209 af 23. juli 1932.

Udover at advokater kan forfølges med eventuelle erstatningskrav, strafforfølges efter den almindelige straffelovgivning og derudover også efter straffelovens kapitel 16 i de i retsplejelovens § 739 nævnte tilfælde, kan advokater endvidere af advokatnævnet efter retsplejelovens kapitel 15 a og 15 b idømmes sanktioner for at overtræde sine pligter som advokat.

Ved dom af 2. september 2009 i sagen 2-1085/2009 ved Retten i Herning var en forsvarsadvokat tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 152, stk. 1, blandt andet ved som beskikket forsvarer uberettiget til sin klient at have videregivet oplysninger fra et lukket retsmøde, hvor der blev afholdt grundlovsforhør mod en anden person. Retten fandt det bevist, at forsvareren havde videregivet oplysninger fra det lukkede retsmøde til sin klient men frifandt denne herfor, da videregivelsen af oplysningerne til forsvarerens klient ikke var sket i strid med § 29 d, da der ikke var sket en offentlig gengivelse. Dommen blev anket af anklagemyndigheden, som imidlertid frafaldt anken.

I TfK 2009.430/2 ØLD blev en forsvarer straffet med dagbøder for overtrædelse af straffelovens § 155 jævnfør retsplejelovens § 739. Forsvareren var tiltalt for i juni 2007 at have misbrugt sin stilling som beskikket forsvarer for en person, der var varetægtsfængslet og undergivet brev- og besøgskontrol, idet tiltalte, efter ukontrolleret besøg i arresten hos sin klient telefonisk kontaktede klientens svigerdatter B og bad denne om at kontakte vidnet C og oplyse vidnet C om, at hendes forklaring ville kunne påvirke udfaldet af straffesagen, og at hun ikke behøvede at vidne mod sin far (forsvarerens klient). Landsretten fandt forsvareren skyldig og udtalte blandt andet: "Også for landsretten har tiltalte forklaret, at han bad B om at orientere C om vidnefritagelsesgrunden, og at han ved den lejlighed samtidig orienterede B om forskellen mellem straffelovens § 244 og § 245. Tiltalte har forklaret, at han ikke regnede med, at B ville videregive oplysningerne om straffelovsbestemmelserne og disses betydning for sagen til C. Efter den af B nu afgivne forklaring, der understøttes af hendes noter fra telefonsamtalen, finder landsretten, at det kan lægges til grund, at tiltalte orienterede hende om uenigheden om, hvad der var blevet kastet med, og om dennes betydning for, hvorvidt forholdet skulle dømmes efter straffelovens § 244 eller § 245, og konsekvenserne heraf, samt at B videregav disse oplysninger til C. Det tiltrædes herefter, at tiltalte har indset eller anset det for overvejende sandsynligt, at B under samtalen med C ville videregive ikke blot oplysningerne om vidnefritagelsesmuligheden, men også oplysningerne om, at der var uenighed om, hvad der var blevet kastet med, og om, at hendes forklaring herom kunne have betydning for sagens udfald. Landsretten finder, at formidling af oplysningen om vidnefritagelsesmuligheden i den skete sammenhæng naturligt af C ville blive opfattet som en opfordring til at undlade at afgive forklaring, og at dette må have stået klart for tiltalte. Landsretten finder på den baggrund, at tiltalte ved sine dispositioner har misbrugt sin stilling som beskikket forsvarer til at modarbejde sagens oplysning, og derfor med rette er fundet skyldig som sket."

Ovennævnte dom kommenteres i Karnov, Retspleje og Strafferet, Thomson Reuters Professional A/S, København 2010, side 524 i note 667 til straffelovens § 155. Her anføres blandt andet: ".. Afgørelsen ligger til en vis grad i forlængelse af retspraksis, hvorefter § 155 i et vist omfang har fundet anvendelse på handlinger foretaget af forsvarere i strid med § 739, men det må nok erkendes, at gerningsindholdet i § 155 kun vanskeligt kan siges at dække et forhold som det beskrevne, idet det jo næppe kan være i strid med det offentliges ret at vejlede et vidne om indholdet af rp. § 171. Det ville formentlig være bedre at indsætte en særskilt straffehjemmel i rpl. § 739 med (sædvanligt) forbehold for højere straf efter retsplejelovens kapitel 16). ..." Umiddelbart kan man få den opfattelse, at forfatteren til kommentaren til dommen har overset, at landsretten udtrykkeligt udtalte i sin begrundelse for dommen, at forsvareren - udover at fortælle B om muligheden for vidnefritagelse - også fortalte hende om "uenigheden om, hvad der blev kastet med, og om dennes betydning for, hvorvidt forholdet skulle dømmes efter straffelovens § 244 eller § 245, og konsekvenserne heraf ...". Der synes således ikke at være grundlag for den opfattelse, at forsvareren alene blev straffet for at ville vejlede vidnet om indholdet af retsplejelovens § 171. Derimod synes det at være den omstændighed, at forsvareren videregav oplysninger til B fra politiets materiale i straffesagen mod forsvarerens klient, der førte til, at forsvareren blev straffet.

I sagen UfR 2005.2674 ØLD blev en forsvarsadvokat frifundet for overtrædelse af straffelovens § 155, fordi det ikke fandtes bevist, at han uden politiets samtykke i strid med retsplejelovens § 729 a, stk. 3, 4. pkt., havde tilladt sin medhjælper at fremsende en afskrift af en politirapport fra forsvarergenparterne til sin klient. I byrettens afgørelse efter hvilken advokaten også blev frifundet, henvistes der til, at lovens forarbejder kun foreskrev, at der skulle rejses straffesag mod en forsvarer for at udlevere kopi af sagsakter uden politiets tilladelse i tilfælde, hvor de omhandlede sagsakter er omfattet af et forsvarerpålæg. Efter praksis ved EMD kan tiltalte kun nægtes aktindsigt i sin sag, hvis dette er "strictly necessary".

I TfK 2010.145/2 VLD havde en forsvarsadvokat til sin klient udarbejdet et referat af en straffesag mod klienten, hvor politiets materiale fyldte 10 ringbind, og hvor Nordjyllands Politi kun havde udleveret materialet til forsvarsadvokaten og ikke til klienten. Advokatens referat blev under en ransagning senere fundet hos klientens bekendte i København. Anklagemyndigheden rejste straffesag mod advokaten, idet anklagemyndigheden mente, at advokaten ikke var berettiget til at lave det omhandlede referat af sagen og udlevere dette til vennen. Den 8. juni 2009 blev forsvarsadvokaten frifundet ved Retten i Aalborg, der fastslog, at en sådan handling ikke er strafbar efter straffelovens § 155. Sagen blev anket af anklagemyndigheden til Vestre Landsret, som i november 2009 frifandt forsvarsadvokaten. Flertallet (5 dommere) frifandt tiltalte med henvisning til, at det ikke ansås for bevist, at tiltalte "bevist har søgt at omgå forbuddet i retsplejelovens § 729 a, stk. 3, og dermed har haft forsæt til at misbruge sin stilling til at krænke det offentliges ret, jf. straffelovens § 155". En dommer frifandt tiltalte med følgende begrundelse: "Tiltalen vedrører straffelovens § 155. For at domfælde A for overtrædelse af denne bestemmelse skal anklagemyndigheden efter bestemmelsens ordlyd godtgøre, at han har misbrugt sin stilling som forsvarer til at krænke det offentliges ret. I retsplejelovens § 739 er der en bestemmelse om, at forsvareren bliver at anse efter straffelovens kapitel 16 (herunder § 155), hvis han eller hun har misbrugt sin stilling til at modarbejde sagens oplysning. Denne bestemmelse må - også selv om den ikke er gentaget i tiltalen for landsretten - i relation til muligheden for at straffe en forsvarer for misbrug af stillingen ses i sammenhæng med bestemmelserne i straffelovens kapitel 16, herunder § 155. Det er derfor ikke enhver overtrædelse af en forsvarers pligter efter retsplejelovens kapitel 66, der kan anses som en overtrædelse af straffelovens § 155, men der skal foretages en konkret vurdering af baggrunden for overtrædelsen og grovheden heraf. Der er ikke oplysninger om, at notatet er misbrugt til at modarbejde sagens oplysning. Hertil kommer, at notatet ikke indeholder oplysninger, som S ikke var berettiget til at få, og at notatet også er udarbejdet til A's eget brug. Under disse omstændigheder finder jeg, at det ikke er bevist, at A ved overleveringen af notatet til S har misbrugt sin stilling som forsvarer på en sådan måde eller krænket det offentliges ret på en sådan måde, at han derved har overtrådt straffelovens § 155." Se rigsadvokatens kommentarer til dommen i Rigsadvokaten Informerer nr. 19/2009.

I UfR 1995.693 VLK havde en forsvarer fået en påtale fra Politimesteren i Varde (nu inddraget under Syd- og Sønderjyllands Politi) for forud for en afhøring hos politiet at have overdraget sagsakter til sin klient, således at klienten selv kunne læse fra materialet. Advokaten indbragte spørgsmålet for retten efter retsplejelovens § 746. Byretten gav politiet medhold i, at kritikken var berettiget, idet forsvareren efter byrettens opfattelse ifølge bestemmelsen alene havde adgang til at "orientere sigtede om materialets indhold" samt "forevise" sigtede materialet. Byretten mente ikke, at forsvareren efter bestemmelsen havde lov til at "række" materialet til sigtede. Landsretten fandt politiets kritik af forsvareren uberettiget og udtalte blandt andet: "En forsvarers overladelse af det fra politiet modtagne materiale alene til klientens gennemsyn i forsvarerens overværelse kan herefter ikke - ej heller sprogligt - betegnes som overlevering."

I UfR 1997.1325 ØLD fandt byretten, at det var i strid med retsplejelovens § 745, stk. 1, 3. pkt. [nu retsplejelovens § 729 a, stk. 3), at en forsvarer havde overladt sigtede i en straffesag sagens akter, således at sigtede havde adgang til sagsakterne, uden at forsvareren var til stede. Det fremgår af sagen, at forsvareren boede i København, og sigtede, som var advokat af profession, boede på Færøerne. Landsretten udtalte vedrørende sagens forhold a: "Hvad angår materiale vedrørende efterforskningen i Skálafjall-sagen bemærkes, at den ordning, som tiltalte uden at indhente politiets samtykke havde etableret, og hvorefter den da tiltalte A uden kontrol af tiltalte havde fri adgang til sagsakterne og herunder til at tage kopier af materialet, må karakteriseres som en overlevering, der er i klar strid med forbuddet i retsplejelov for Færøerne § 745, stk. 1, 3. pkt. Når henses til, at ordningen må antages etableret på baggrund af de praktiske vanskeligheder med hensyn til kommunikationen mellem tiltalte og hans klient, der skyldtes den geografiske afstand, og til, at tiltalte havde føje til at regne med, at materialet ikke ville komme uvedkommende i hænde eller i øvrigt blive misbrugt, findes overtrædelsen ikke at være af en sådan grovhed, at den kan henføres under straffelovens § 155." Med hensyn til sagens forhold b udtalte landsretten: "Den skete overlevering til A og til nyhedsmedierne var i strid med forbuddet i den færøske retsplejelov § 745, stk. 1, 3. pkt. Instruktionsrapporterne omhandlede tilrettelæggelsen af den allerede gennemførte ransagning og havde derfor ved overleveringen alene betydning i forbindelse med en række forsvareres klage over ransagningen. Under disse omstændigheder findes overtrædelsen ikke at være af en sådan grovhed, at den kan henføres under straffelovens § 155."

Afgørelsen forekommer særlig interessant for så vidt angår materialet omtalt i forhold b, idet landsretten - ligesom byretten - synes at være af den opfattelse, at materialet, som forsvareren i strid med retsplejeloven havde overleveret til sin klient, ikke (længere) vedrørte politiets efterforskning men alene advokaternes klagesag.

Da ovennævnte sag mod advokaten verserede, fremkom der synspunkter om, at beslutningen om tiltalerejsning mod advokaten var "politisk" motiveret. Se herom § 20-spørgsmål S 1836 af 28. marts 1996 stillet af Frank Aaen, Enhedslisten. I artiklen UfR 1997B.417 antyder advokat Bent Unmack Larsen, at tiltalerejsningen var et udtryk for magtmisbrug. I artiklens punkt 3.2 anfører forfatteren således: "I den pågældende sag var det, til trods for at sagen på forhånd var dømt til at falde ud til frifindelse, lykkedes Landfogden på Færøerne at formå Justitsministeren til, efter indhentet råd fra Statsadvokaten for Sjælland, at rejse tiltale for overtrædelse af straffelovens § 155 mod en københavnsk advokat, som til Landsfogdens fortrydelse havde formået i to tilfælde at få frifundet en færøsk advokat for de af Landsfogden i to skibsfinansieringssager mod ham rejste tiltaler for (medvirken til) bedrageri. .." I note 8 i omhandlede artikel anfører forfatteren videre: "Tiltalen angik to forhold, begge vedrørende overholdelse af reglen i retsplejelovens § 745, stk. 1, 3. punktum [nu retsplejelovens § 729 a, stk. 3, 3. punktum], hvorefter overlevering af forsvarergenparter af det af politiet under efterforskningen tilvejebragte materiale til sigtede kræver politiets samtykke, som efter bestemmelsens forarbejder og retspraksis normalt skal gives, medmindre der er grund til at befrygte, at materialet derved vil komme på afveje. § 155 er ikke tidligere i noget tilfælde anvendt på forhold af denne art, som i de tilfælde, hvor de er blevet behandlet disciplinært, af advokatnævnet er takseret til advarsel eller irettesættelse. Der foreligger et tidligere tilfælde, hvor der i anledning af forhold af lignende art, men langt grovere karakter er rejst tiltale for overtrædelse af § 155, men hvor der skete frifindelse ved landsretten, refereret i Sagførerbladet 1948, s. 347 f., og to tidligere tilsvarende tilfælde, hvor der er rejst sigtelse efter § 155, men hvor Rigsadvokaten opgav påtale (Advokatnævnets j.nr. 355/1977 og 546/1978)."

I VLT 1949.23 havde en beskikket forsvarer udleveret forsvarergenparter til de sigtede samt disses pårørende. Der skete frifindelse for overtrædelse af straffelovens §§ 152 og 155. Frifindelsen for overtrædelse af straffelovens § 155 var begrundet med, at det ikke ansås for godtgjort, at tiltalte (advokaten) "har villet modarbejde sagernes undersøgelse eller på anden måde krænke det offentliges ret". Advokaten blev fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 157 med følgende begrundelse: "Når henses til, at de af retten og politiet til tiltalte som beskikket forsvarer overleverede udskrifter og genparter må anses for bestemt til brug for tiltalte personligt, findes tiltalte ikke blot ved uden kontrol og - efter det oplyste - uden i alle tilfælde forinden selv at have gjort sig bekendt med indholdet at have ladet sit kontorpersonale udlevere de fornævnte papirer til gennemsyn af sigtede eller disses pårørende, men også ved forholdene 3-5 selv at have udlånt eller givet udtrykkelig tilladelse til udlån til sigtedes pårørende, at have udvist en forsømmelse som nævnt i straffelovens § 157".

18. oktober 2011 meddelte en advokat fra Aarhus til Sydøstjyllands Politi via sin sekretær, at advokaten, der var beskikket forsvarer for en varetægtsfængslet i en større narkosag, efter et besøg hos klienten i arresthuset havde opdaget, at klienten havde haft et af sagens 6 ringbind liggende i sin celle siden advokatens forrige besøg i arresthuset omkring en uge tidligere, formentlig fordi advokaten havde overset det, da han havde pakket ringbindene sammen ved afslutningen af det forrige besøg. Ved straks at underrette politiet herom ville advokaten forebygge, at materiale fra ringbindet eventuelt ville kunne blive anvendt retsstridigt. Kun to dage efter, at advokaten havde ladet politiet underrette, meddelte politiet ham skriftligt, at man havde indledt strafferetlig efterforskning mod advokaten. Kort tid efter fik advokaten oplyst, at han ville blive sigtet for overtrædelse af straffelovens § 155. Under en afhøring af advokatens klient forklarede denne til politiet, at han havde haft held med at tage ringbindet fra advokaten, medens advokaten i et kort øjeblik var optaget af at opstille udstyr i cellen til afspilning af lydfiler. Advokatens klient fortalte videre til politiet, at der var gået en uges tid, inden advokaten var kommet tilbage og havde fået ringbindet igen. Klienten havde i mellemtiden fået arresthusets sygeplejerske til at kopiere nogle sagsakter fra ringbindet. Ifølge klienten havde sygeplejersken spurgt ham om, hvordan han dog havde båret sig af med at få fat i sagsakter fra sin straffesag. Hertil havde klienten ifølge sin forklaring til politiet fortalt sygeplejersken, at han havde stjålet ringbindet fra sin advokat. Ifølge klientens forklaring, havde sygeplejersken "grinet", hvorpå hun havde foretaget kopieringen for klienten. På dette grundlag opgav politiet at strafforfølge advokaten. Politiet rejste imidlertid heller ikke straffesag mod sygeplejersken, uagtet at det utvivlsomt er en overtrædelse af straffelovens § 155, såfremt fængselspersonale hjælper en indsat med at mangfoldiggøre sagsakter, som den indsatte har stjålet fra sin forsvarer. Allerede fordi der efter praksis ikke sker domfældelse af forsvarsadvokater for overtrædelse af straffelovens § 155 i tilfælde, hvor en forsvarer uden politiets tilladelse - bevidst eller ubevidst - overlader sagsakter til sin klient i tilfælde, hvor der ikke er forsvarerpålæg, valgte advokaten at klage til Den Uafhængige Politiklagemyndighed (DUP) over politiet for magtmisbrug. Især fordi advokaten i mange tilfælde har repræsenteret borgere i sager mod politiet, var han opmærksom på den mulighed, at personer i politiets tjeneste kunne have en særlig interesse i at varetage usaglige hensyn netop i forhold til ham. Advokaten henledte også DUP's opmærksomhed på et håndskrevet brev, som han havde modtaget fra sin klient, hvor klienten havde undret sig over, at politiet havde henvendt sig hos ham i arresthuset for at tale med ham om emner, der ikke havde noget med klientens egen straffesag at gøre. Da klienten havde oplyst til politiet, at han ikke ville tale med dem, havde en betjent spurgt, om han dog ikke ville høre det "gode tilbud, vi har med til dig". Advokaten bad DUP efterforske, om politiets "tilbud" havde været et tilbud om belønning til den indsatte for at vidne mod advokaten. DUP meddelte, at DUP ikke ønskede at efterforske sagen. Advokaten klagede derfor i brev af 18. juni 2012 over DUPs afgørelse til Statsadvokaten for Midt-, Vest- og Sydøstjylland. Ved brev af 17. august 2012 meddelte Statsadvokaten for Midt-, Vest- og Sydøstjylland (sagsnummer 2012-326-0004), at statsadvokaten heller ikke ville efterforske sagen nærmere.

Københavns Byret frifandt ved dom af 10. november 2014 i sagen SS 3-21034/2014 en advokat for overtrædelse af straffelovens § 155. Byretten lagde på baggrund af en forklaring fra en politiassistent, der vidnede mod advokaten, til grund, at advokaten bevidst havde videregivet 14 fotos fra en straffesag, hvor advokaten var beskikket forsvarer, til sin varetægtsfængslede klient umiddelbart efter hovedforhandlingens afslutning og umiddelbart inden, at politiet skulle køre klienten tilbage til fængslet. Byrettens flertal begrundede frifindelsen med, at advokatens klient, "der netop var blevet dømt i sagen, allerede var bekendt med overvågningsbillederne, og at disse primært viser ham, men også andre personer i Jægersborggade". Byrettens flertal udtalte, at denne handling ikke var "af en sådan grovhed, at den kunne henføres under straffelovens § 155", men at den alene var i strid med retsplejelovens § 729 a, stk. 3. 3. pkt. Et medlem af retten ville domfælde advokaten under henvisning til "sagens omstændigheder og tiltaltes hverv". Det er ikke underligt, at anklagemyndigheden - til trods for dissensen - har undladt at anke den frifindende dom, idet der forud for afsigelsen af dommen allerede lå en fast praksis ved landsretterne, hvorefter advokater ikke straffes for overtrædelse af straffelovens § 155 eller straffelovens § 157 for i strid med retsplejeloven at overdrage forsvarergenparter til deres klienter i tilfælde, hvor der ikke er meddelt forsvarerpålæg vedrørende de omhandlede forsvarergenparter. Det er værd at bemærke, at den politiassistent, som vidnede mod advokaten, og som var sagens eneste vidne, forklarede, at de 14 billeder var blevet efterladt ved forsvarerens og dennes klients pladser i retssalen i forbindelse med, at anklageren havde fremvist billederne for klienten under en afhøring. Politiassistenten forklarede, at han så advokaten give disse billeder videre til klienten, efter at anklageren havde forladt retssalen uden at tage billederne med sig. Politiassistenten forklarede også, at klienten, efter at politiet havde taget billederne fra klienten, havde fortalt, at "han ville have hængt billederne op i sin celle". Det fremgår ikke af sagen, at anklageren er blevet sigtet for overtrædelse af straffelovens § 157 for skødesløs adfærd ved at have efterladt billederne i retssalen, hvor der var offentlig adgang, og hvor enhver derfor ville kunne have sat sig i besiddelse af billederne. Den af sagen omhandlede advokat er - ligesom advokaten fra Aarhus omtalt ovenfor i sagen om efterladte ringbind med sagsakter i en fængselscelle - offentligt kendt for at høre til de advokater, der bistår mange borgere i sager mod politiet ved Den Uafhængige Politiklagemyndighed, og for at kritisere politiet i pressen. Det er indtil videre ikke oplyst, at sagen har givet anledning til, at advokatsamfundet eller Foreningen af Forsvarsadvokater har indgivet anmeldelse om magtmisbrug mod de personer, der har rejst sagen. Sagen giver ellers sammen med nogle af de øvrige sager rejst mod advokater for overgivelse af sagsakter til disses klienter anledning til overvejelser om, hvorvidt anklagemyndigheden rejser grundløse straffesager mod advokater med henblik på at skræmme advokater, der rejser kritik mod politiet og anklagemyndigheden, fra at udføre deres arbejde. Byretters afgørelser trykkes sædvanligvis ikke i for eksempel Ugeskrift for Retsvæsen. Det samme er tilfældet for så vidt angår påtaleopgivelser. Det er således ikke muligt at se, hvor ofte advokater mødes med grundløse sigtelser, der ender med påtaleopgivelser eller frifindelser, som ikke ankes af anklagemyndigheden. Da den af advokaten udviste adfærd ikke - heller ikke således som denne blev beskrevet i politiassistentens meget detaljerede vidneforklaring - var i strid med straffeloven, er politiassistentens forklaring ganske uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt advokaten havde overtrådt straffeloven. Alligevel er det værd at bemærke, at forklaringen efter en nærmere prøvelse virker usandsynlig. Politiassistenten forklarede således, at han så advokaten give klienten de omhandlede fotos "i hånden", medens betjenten stod i retssalen og overvågede klienten. Dette skal sammenholdes med, at advokaten som forsvarer for klienten havde besøgt denne i fængslet, hvor han havde haft rig lejlighed til under uovervågede forsvarerbesøg at overdrage billederne (eller andre sagsakter) til klienten uden selv at komme i vanskeligheder. Det forekommer noget mere sandsynligt, at advokaten blot har forladt retssalen uden at medtage de af anklageren efterladte billeder, hvorefter klienten selv har taget dem til sig. Alle forsvarsadvokater ved formentlig, at varetægtsfængslede klienter efter at være kommet retur til fængslet efter for eksempel et retsmøde rutinemæssigt bliver visiteret, og at genstande, som advokaten måtte have givet til klienten, højst sandsynligt vil blive fundet under sådan en visitation. Det er også værd at bemærke, at politiassistenten i sin vidneforklaring udtrykkeligt forklarede, at han ikke hørte, hvad der blev sagt, da advokaten gav klienten billederne i hånden - han så kun, at advokaten gav klienten billederne i hånden. En uhæderlig og uetisk advokat ville formentlig blot have valgt at kigge den anden vej og lade sin klient tilegne sig billederne i stedet for selv at sikre dem og sørge for, at anklageren fik dem igen. I øvrigt var klientens mor ifølge politiassistenten til stede i retssalen, hvorfor en advokat af samme beskaffenhed også havde haft mulighed for at give billederne til hende, hvorpå hun kunne have modtaget billederne og overdraget dem sikkert til sønnen efter løsladelsen.

Advokatnævnet afgjorde den 4. januar 1996 under journalnummer 41-208-95-19 en sag, hvor to kriminalassistenter havde indgivet anmeldelse til politimesteren mod en advokat for at have overtrådt straffelovens § 147, subsidiært § 148, ved at have indgivet anmeldelse mod de to kriminalassistenter for strafbart forhold. Advokaten havde støttet sin anmeldelse på, at advokatens klient, der var varetægtsfængslet i isolation, havde fortalt advokaten, at han havde været afhørt, uden at advokaten havde været til stede. Ifølge advokaten havde klienten til advokaten fortalt, at polititjenestemændene skulle have udtalt til klienten: "Du kan lige så godt lægge kortene på bordet, så vi kan få sagen afsluttet". Advokatnævnet udtalte i sagen følgende: "Det må lægges til grund, at advokat A har opfattet situationen således, at hans isolationsfængslede klient havde været underkastet en ulovlig afhøring, og at der ikke har foreligget momenter, som umiddelbart kunne give anledning til nærmere efterprøvning af klientens oplysninger herom. Han findes herefter at have været berettiget til at anmelde forholdet til den relevante myndighed med henblik på en nærmere undersøgelse. Advokat A vil herefter være at frifinde for den rejste adfærdsklage."

Af et Ritzau-telegram gengivet i en artikel af 25. maj 2011 i jp.dk, indland, fremgik blandt andet følgende: "Rigsadvokaten vil ikke rejse tiltale mod en ung advokat, som var sigtet for at advare en klient om, at hun risikerede at blive aflyttet af politiet. - Der er intet grundlag for at rejse tiltale, oplyser rigsadvokatens kontor. Den unge advokat er ansat på et højprofileret københavnsk advokatkontor. Hans klient var netop løsladt fra varetægtsfængsel i en narkosag, da han over telefonen gav hende rådgivning, fortæller advokatens forsvarer, Torben Koch: - Han indskærpede, at hun stadig var sigtet og nævnte som led i sin generelle rådgivning, at hun dermed risikerede at blive aflyttet. - Men han vidste ikke, at deres samtale blev aflyttet af politiet, som derefter sigtede ham for blandt andet brud på tavshedspligten og embedsmisbrug, siger Torben Koch. Det er et år siden, at advokaten blev sigtet af Sydsjællands- og Lolland-Falsters Politi for tre overtrædelser af straffeloven. Politiet mente, at han havde talt med klienten trods et pålæg fra retten om, at det måtte han ikke ..."

Nordjyllands Politi overvejede i marts 2008 en straffesag mod en forsvarsadvokat, idet man fandt, at forsvarsadvokaten ikke var berettiget til at foretage efterforskning til fordel for sin klient på egen hånd. Politiet meddelte samme dag i medierne, at man havde opgivet straffesagen mod advokaten. KRIM anmeldte Nordjyllands Politi til statsadvokaten for at forsøge at intimidere advokater med den omhandlede straffesag, idet forsvarsadvokater efter en fast praksis, som politiet burde kende, har ret (og i visse tilfælde pligt) til selv at foretage efterforskning herunder at foretage vidneafhøring uden først at underrette politiet. KRIM fandt således, at det kunne være et udtryk for strafbar magtmisbrug, at politiet havde rejst sagen mod advokaten. Se artikel af 22. marts 2008 af Claus Bonnez om praksis med hensyn til forsvarerens selvstændige efterforskning i straffesager.

I Mirilashvilli mod Rusland afgjort af EMD den 11. december 2008 under sagsnummer 6293/04 fremgår det af præmis 224, at national lov forbyder forsvarsadvokater som led i deres efterforskning til fordel for sin klient i en straffesag at foretage afhøring af vidner, som politiet allerede har afhørt. Dette blev under sagen ved EMD anført som begrundelse for, at de russiske domstole ikke havde tilladt en forsvarsadvokat som bevis under en straffesag mod advokatens klient at fremlægge nogle erklæringer fra 3 vidner om, at disse 3 vidner ikke længere ville vedstå de belastende forklaringer mod tiltalte, som de tidligere havde afgivet til politiet. I præmis 227 kritiserer EMD, at forsvarsadvokaten ikke ved de nationale domstole fik lov til at fremlægge de omhandlede erklæringer. I præmis 226 udtaler EMD, at loven om at forbyde forsvarsadvokater som led i disses efterforskning at afhøre vidner, som er afhørt af politiet, efter EMDs opfattelse ikke synes at varetage noget sagligt formål ("persue any identifiable legitimate interest").

Om forsvarerens beføjelser til at foretage efterforskning se bemærkningerne til retsplejelovens § 1007.

Af en artikel af 17. november 2011 i jp.dk med overskriften "Politiet afviser klage fra forsvarsadvokat" fremgår blandt andet, at Rigsadvokaten for nylig har "givet en påtale til en betjent i Østjyllands Politi, som på eget initiativ hængte advokaten ud i det centrale motorregister. Her stod hans bil opført som stjålet og Peter Hjørne som "rockeradvokaten"." Det fremgår ikke af artiklen, at der er rejst straffesag mod den omhandlede polititjenestemand for ulovlig registrering af advokaten. Af artiklen fremgår blandt andet yderligere, at den samme advokat har klaget til statsadvokaten over, at han i juli måned uberettiget blev anholdt i sin bil ud for Tivoli i København for kørsel i narkopåvirket tilstand. Det viste sig senere, at advokaten ikke var narkopåvirket. Under en efterfølgende klagesag undskyldte betjentene sig blandt andet med, at advokaten "virkede oppustet og rød i hovedet, rystede på hænderne og var usikker på benene", en undskyldning som blev godtaget af ledelsen af Københavns Politi. Særligt skal det fremhæves, at det fremgår af artiklen, at advokaten havde været kørende i sin bil med det iøjnefaldende registreringsnummer "Justice". Advokaten havde ifølge artiklen været tilbageholdt i "et par timer", og hans bil, bilnøgler og kørekort var blevet beslaglagt. Advokaten er kendt for at have udtalt megen kritik af politiet og de judicielle myndigheder gennem mange år. I 2009 udgav journalisten Ulrikke Moustgaard bogen "Djævelens advokat - Peter Hjørne" på forlaget Documentas. I anmeldelsen af bogen på freelancegruppen.dk udtales blandt andet: "Peter Hjørnes stædighed og lyst til at provokere har givet anledning til stadig mere indædte sammenstød med politi og anklagemyndighed."

Betegnelsen "rockeradvokat" om ovennævnte advokat hænger tilsyneladende sammen med, at "rockere" ofte søger bistand som klienter hos denne. Se for eksempel "Ekstra Bladet" den 21. januar 2004, hvor avisen under overskriften "Rocker-advokat fart-knaldet" blandt andet fortæller, at samme advokat er "rockernes foretrukne forsvarer". Såvel den omhandlede avis som den umiddelbart ovenfor omtalte polititjenestemand fra Østjyllands Politi foretager ved valget af betegnelsen "rocker-advokat" en meget utvetydig identifikation af advokaten med de "rockere", som måtte optræde i advokatens klientkreds. En sådan praksis er i strid med artikel 18 i FN's "Basic Principles on the Role of Lawyers", som har følgende indhold: "Lawyers shall not be identified with their clients or their clients' causes as a result of discharging their functions." Det kan således undre, at Rigsadvokaten ikke (blandt andet også af denne grund) har valgt at strafforfølge den omhandlede polititjenestemand fra Østjyllands Politi og for eksempel sigte denne for overtrædelse af straffelovens kapitel 16. Artikel 18 i principperne har stor praktisk betydning for, at advokatstanden kan udføre dens opgaver på en tilfredsstillende måde. Fandtes reglen ikke, ville advokater muligvis kunne skræmmes fra at forsvare personer, der hænges særligt meget ud i pressen, som for eksempel "pædofile", "rockere", "bander", "stalkere" mv. Sådan frygt kan naturligvis også øges, hvis det er almindeligt kendt, at myndighedspersoner og andre, som bryder reglerne, ikke strafforfølges.

I "Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, Mr. Param Cumaraswamy" FN dokument E/CN.4/1998/39 af 12. februar 1998 anføres i konklusionen blandt andet i præmis 179 følgende: "The Special Rapporteur views with some concern the increased number of complaints concerning Governments' identification of lawyers with their clients’ causes. Lawyers representing accused persons in politically sensitive cases are often subjected to such accusations. Generally only a few lawyers undertake such cases in any jurisdiction; hence, they are usually quite visible. Identifying lawyers with their clients’ causes, unless there is evidence to that effect, could be construed as intimidating and harassing the lawyers concerned. The Governments have an obligation to protect such lawyers from intimidation and harassment."

Ifølge artikel i Dagbladet Information den 14. august 2000 af journalist Niels Rohleder følte en forsvarsadvokat sig intimideret og chikaneret, da han modtog en tilsigelse til afhøring hos politiet i anledning af, at hans navn fandtes på en telefonliste fundet under ransagning i august 1999 hos Greenpeace-aktivister.

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har anlagt en streng kurs ved bedømmelsen af sager, hvor en advokat gør gældende, at straffesager, civile sager eller disciplinærsager mod advokater krænker EMRK. Indblanding fra ivrige advokater på vegne af borgere, som er i karambolage med myndighederne, kan i visse tilfælde utvivlsomt irritere myndighedspersoner. Særligt i straffesager eller i sager om påståede menneskerettighedskrænkelser står advokaten over for magtfulde myndigheder som for eksempel politiet eller fængselsmyndighederne. Disciplinærsager eller straffesager mod advokater rejst af sådanne myndigheder eller på initiativ af sådanne myndigheder synes i særlig grad at påkalde sig menneskerettighedsdomstolens opmærksomhed. Eksempler fra EMDs praksis findes blandt andet i strafferetten i afsnittet om ærekrænkelser, hvor der ses eksempler på, at de nationale myndigheder har rejst straffesager eller disciplinærsager mod advokater på grund af disses udtalelser om myndighedspersoner.

I Heino mod Finland afgjort af EMD den 15. februar 2011 under sagsnummer 56720/09 ansås EMRK artikel 8 som krænket efter en ransagning hos en advokat i Helsingfors den 7. oktober 2009. I præmis 38 konstaterer EMD, at ransagningen var i overensstemmelse med national ret. I præmis 44 bemærker EMD, at beslutningen om at ransage var truffet af politiet selv og ikke af et uafhængigt eller judicielt organ. I præmis 45 bemærkes det dog, at der i finsk ret er adgang til efterfølgende domstolsprøvelse. Klageren havde imidlertid i den konkrete sag ikke haft adgang til en effektiv efterfølgende domstolsprøvelse (også præmis 45). I præmis 54 fremhæver de finske myndigheder, at der i den finske lovgivning udover adgangen til en efterfølgende domstolsprøvelse blandt andet også består mulighed for, at de relevante polititjenestemænd pådrager sig strafansvar eller et civilretligt ansvar. Af præmis 57 fremgår, at advokaten - efter sin egen påstand - af EMD blev tilkendt 4.000 euro i godtgørelse. I præmis 43 udtaler EMD blandt andet, at EMD gentagne gange har udtalt, at forfølgelse og chikane af medlemmer af retssektoren rammer selveste kernen i de menneskeretlige konventioner, og at ransagning af advokaters gemmer derfor skal være genstand for særlig streng prøvelse (".... the Court has repeatedly held that since persecution and harassment of members of the legal profession strikes at the very heart of the Convention system, the searching of lawyers' premises should be subject to especially strict scrutiny")

I Aleksanyan mod Rusland afgjort af EMD den 22. december 2008 under sagsnummer 46468/06 fandt EMD blandt andet, at EMRK artikel 8 var krænket som følge af en ransagning foretaget hos en advokat (præmis 218). Der var indhentet ransagningskendelse. Begrundelsen i ransagningskendelsen ansås imidlertid for at være for upræcist formuleret, og beskrivelsen af, hvad der måtte ransages ifølge kendelsen, var for upræcis (præmis 216 og 217). I præmis 214 udtaler EMD generelt, at "EMD gentagne gange har udtalt, at forfølgelse og chikane af medlemmer af retssektoren rammer selveste kernen i de menneskeretlige konventioner" ("The Court has repeatedly held that persecution and harassment of members of the legal profession strikes at the very heart of the Convention system."), hvorfor ransagning af en advokats lokaliteter skal være genstand for særlig streng prøvelse ("should be subject to especially strict scrutiny").

Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende ransagning hos advokater er nærmere omtalt nedenfor under ransagning.

Den russiske NGO "The International Protection Centre", som yder gratis retshjælp navnlig i sager om påståede menneskerettighedskrænkelser i russiske fængsler, har på organisationens hjemmeside www.ip-centre.ru gengivet forskellige eksempler på de russiske myndigheders forfølgelse af advokater ("persecution of lawyers") fra centret samt på chikane mod forsvarsadvokater ("haressment of defence lawyers"). Myndighedernes midler består i følge hjemmesiden blandt andet i at sætte begrænsninger i kommunikationen mellem forsvarsadvokaten og klienterne ("restricting communications between defence lawyers and their clients"), indblanding i advokat-klient privilegiet ("interference in attorney-client privilege"), irettesættelser og forsøg på at indlede disciplinærsager mod advokaterne ("..reprimands and attempted disciplinary proceedings ...").

OSCE (Organization for Security and Co-operation in Europe) afviklede i Tbilisi den 3. og 4. november 2005 en konference, som gengives i OSCE's rapport af 9. december 2005 med titlen "ROLE OF DEFENCE LAWYERS IN GUARANTEEING A FAIR TRIAL". Her behandlede mødedeltagerne blandt andet spørgsmålet om myndigheders chikane af advokater, som forsvarer upopulære klienter. Af side 34 i rapporten fremgår således følgende udtalelse: "In some countries, again happily only a few, the lawyer defending an unpopular client may find himself or herself harassed or intimidated. Most of us are fortunate enough to be free of such excesses. But in even the more fortunate countries, defence lawyers face problems.". På side 37 omtalte en advokat, som havde praktiseret i mange år i Sydafrika under apartheid-systemet, FN's regler omtalt ovenfor om, at advokater ikke af myndighederne må identificeres med deres klienters værdier. Om apartheid-styrets respekt af denne regel udtalte han blandt andet (også side 37): "There is another aspect of my South African experience which is, I think, relevant to this Conference. Earlier I quoted from the Basic Principles stated by the United Nations Congress on Prevention of Crime the principle that “Lawyers should not be identified with their clients or their clients’ causes”. Even in apartheid South Africa that principle was recognised by the judges, by the lawyers themselves, and even by members of the public. This principle certainly makes it easier for lawyers to take on cases for clients who are unpopular with the government or sections of the public."

Kendelse af 18. juli 2007 fra Advokatnævnet: Under behandlingen af en drabssag ved retten afgav A's datter vidneforklaring. Den sigtedes forsvarer, advokat X, nævnte i sin procedure 10 vidners for- og efternavne. Advokat X oplyste under en senere drøftelse, at der på intet tidspunkt under retssagen var indgået aftale mellem parterne om vidnernes anonymitet, at anklagemyndigheden dog havde orienteret hende om, at man ikke agtede at nævne vidnernes efternavne, men at Østre Landsret ikke havde truffet bestemmelse om anonym vidneførsel, ligesom der ikke under retssagen fra parterne eller fra landsrettens side, var givet nogen vidner løfter om anonymitet. Ingen af vidnerne havde fremsat begæring om anonymitet eller om, at tiltalte eller tilhørere blev ført ud, når forklaringen skulle afgives. Samtlige vidneforklaringer under retssagen var afgivet for åbne døre, og hverken politiet eller anklagemyndigheden havde fremsat begæring over for retten om, at de tiltalte ikke blev gjort bekendt med vidnernes identitet. Anklagemyndigheden og politiet havde været klar over, at vidnernes identitet ikke var hemmelig, og at der på intet tidspunkt under retssagen havde været oplysninger fremme om, at nogen vidner skulle have været udsat for trusler. Senere udtalte retsformanden, at det var en misforståelse mellem forsvareren og anklageren, der førte til, at forsvareren under sin afsluttende procedure havde nævnt både for- og efternavn på en række vidner, der ifølge dem selv var blevet lovet navnebeskyttelse. Advokat X havde efter hans opfattelse handlet i god tro. A klagede til Advokatnævnet, der afgjorde sagen således: ”Advokatnævnet lægger til grund, at der ikke af Østre Landsret er afsagt kendelser om beskyttelse af vidnets identitet, jf. retsplejelovens § 848, stk. 2, nr. 2 – nu § 856, stk. 2, nr. 2. Nævnet lægger endvidere til grund, at der ikke er indgået aftale mellem anklagemyndigheden og forsvaret om ikke at nævne vidnernes efternavne under domsforhandlingen. På den baggrund finder nævnet ikke, at advokat [X] ved at nævne vidnernes efternavne i sin procedure har tilsidesat god advokatskik, hvorfor hun frifindes for den rejste klage.”

Meddelelse fra Rigsadvokaten RAC skr. 43/73 6 af 28. november 1973 vedrørende indberetning om sager mod advokater til statsadvokaterne og rigsadvokaten. Det fremgår heraf blandt andet, at alle sigtelser mod advokater skal indberettes til statsadvokaten, og at dette også gælder for sigtelser, som antages at være grundløse.

Der henvises til strafferetten under kapitel 16 om Repressalier mod borgere kan lægge en dæmper på lysten til at klage over myndighedspersoners magtmisbrug

I Elci m. fl. mod Tyrkiet afgjort af EMD den 13. november 2003 under sagsnummer 23145/93 udtalte EMD sig generelt om de nationale myndigheders pligt til at foretage en særlig omhyggelig vurdering af mistankegrundlaget, når der er tale om at anholde medlemmer af retssektoren herunder advokater. Afgørelsen gennemgås nærmere anholdelse.

I Aleksanyan mod Rusland afgjort af EMD den 22. december 2008 under sagsnummer 46468/06 fandt EMD blandt andet, at EMRK artikel 8 var krænket som følge af en ransagning foretaget hos en advokat (præmis 218). Der var indhentet ransagningskendelse. Begrundelsen i ransagningskendelsen ansås imidlertid for at være for upræcist formuleret, og beskrivelsen af, hvad der måtte ransages ifølge kendelsen, var for upræcis (præmis 216 og 217). I præmis 214 udtaler EMD generelt, at "EMD gentagne gange har udtalt, at forfølgelse og chikane af medlemmer af retssektoren rammer selveste kernen i de menneskeretlige konventioner" ("The Court has repeatedly held that persecution and harassment of members of the legal profession strikes at the very heart of the Convention system."), hvorfor ransagning af en advokats lokaliteter skal være genstand for særlig streng prøvelse ("should be subject to especially strict scrutiny").

Af præmis 669 fremgår således følgende (oversat af undertegnede): "EMD skal understrege den centrale rolle, som retssektoren har med hensyn til retshåndhævelsen og opretholdelsen af legalitetsprincippet. Friheden for advokater til at praktisere uden hindringer er en afgørende del af et demokratisk samfund og en nødvendig forudsætning for at gennemtvinge konventionens regler, i særdeleshed retten til en retfærdig rettergang og retten til personlig sikkerhed. Forfølgelse og chikane mod medlemmer af retssektoren er derfor et angreb mod selve kernen i konventionssystemet. Af denne grund vil beskyldninger om sådan forfølgelse uanset, hvilken form denne tager, men især anholdelse og tilbageholdelse af advokater i stort omfang og ransagninger af advokaters kontorer blive gjort til genstand for en særlig streng prøvelse ved EMD". På originalsproget er præmis 669 formuleret således: "The Court would emphasise the central role of the legal profession in the administration of justice and the maintenance of the rule of law. The freedom of lawyers to practise their profession without undue hindrance is an essential component of a democratic society and a necessary prerequisite for the effective enforcement of the provisions of the Convention, in particular the guarantees of fair trial and the right to personal security. Persecution or harassment of members of the legal profession thus strikes at the very heart of the Convention system. For this reason, allegations of such persecution in whatever form, but particularly large scale arrests and detention of lawyers and searching of lawyers' offices, will be subject to especially strict scrutiny by the Court."

Særligt om sanktioner mod advokater for disses ytringer
Dette emne er nærmere behandlet nedenfor under kapitlet om ærekrænkelser. Det fremgår af kapitlet om ærekrænkelser blandt andet, at advokater, som mødes med sanktioner eller trusler om sanktioner fra de nationale myndigheder for udtalelser fremsat af advokaten for eksempel under retsmøder, i processkrifter eller i pressen, ofte får medhold ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i, at sanktioner eller trusler om sanktioner mod advokater for sådanne ytringer er i strid med EMRK artikel 10. Menneskerettighedsdomstolen udtaler i nogle af sine afgørelser bekymring over, at truslen om sanktioner mod advokater, der udtaler sig for skarpt navnlig om myndigheder eller myndighedspersoner, kan have en såkaldt "chilling effect".

Særligt om politiets chikane, bagtalelse mv. af kritiske eller kontroversielle forsvarsadvokater

Det ses med mellemrum i dagspressen, at forsvarsadvokater hævder, at de chikaneres eller bagtales overfor disses klienter af polititjenestemænd i polititjenestemændenes forsøg på at få de pågældende til at vælge en anden forsvarer, uden at der tilsyneladende rejses straffesager mod polititjenestemændene efter straffelovens kapitel 16. I en artikel af 25. juli 2007 med overskriften "Politiet bagtaler kritiske forsvarsadvokater" i Dagbladet Information skriver journalist Marie Louise Sjølie om en række forsvarsadvokater, som giver mange eksempler på, at politifolk forsøger at lokke sigtede fra at søge advokatbistand hos de pågældende. I artiklen udtaler advokaterne Thorkild Høyer, Michael Juul Eriksen, Hugo Steinmetz, Bjørn Elmquist, Torben Bagge og Peter Hjørne sig om, at de alle har været udsat for sådan politiadfærd. I straffesagen 3300-73251-00003-15 modtog advokat Claus Bonnez i januar 2015 et brev fra sin varetægtsfængslede klient, der var indsat i Arresthuset i Tønder, hvor klienten skriver, at en politibetjent opsøgte ham i arresthuset for at overtale ham til at skifte til en anden forsvarer, idet advokat Claus Bonnez efter politibetjentens opfattelse var "optaget".

I bladet "Paragraf, Månedsblad for det juridiske studium ved Aarhus Universitet", nr. 6, 2011, side 6 og 7, bliver advokat Mette Grith Stage interviewet. Hun citeres blandt andet således: "Da Mette skiftede fra anklagemyndigheden til forsvarer var det fordi hun følte, at hun der kunne gøre en større forskel. For hende var det som ethvert andet jobskifte, men ikke alle de tidligere kolleger havde helt samme pragmatiske syn på sagen. Det blev af nogle anklagere opfattet som en slags forræderi, men det var i høj grad også politifolkene, der syntes, at det var "total dårlig stil" og blev helt anderledes overfor hende. Egentlig synes Mette, at det var ubegrundet, da de jo arbejder inden for samme lov. Så selvom hun ikke selv følte sig som en afhopper, var der alligevel nogen, der så hende på den måde. Ligesom andre populære forsvarere oplever hun også, at politiet ind imellem er trætte af hende og kan finde på at fortælle den sigtede ting, der skal afskrække vedkommende fra at vælge netop hende. Det tager Mette helst med ro, for som hun siger, er det også et slags kvalitetsstempel, at politiet godt kan være lidt trætte af en som forsvarer."

I dagbladet BT den 23. januar 2005 anføres om advokat Peter Hjørne følgende: "...»Jeg bliver generet af politiet, og det har også omkostninger for mit privatliv. Jeg er stort set konstant sigtet for et eller andet besynderligt og konstrueret. Engang, efter at jeg havde besøgt en klient i et arresthus, tømte jeg mit bagagerum i en container. Den blev efterfølgende gennemsøgt af politiet, og da de fandt en tom vodkaflaske, blev jeg sigtet for at have smuglet ting ind i arresten. Jeg oplever, at det er organiseret chikane,« siger Peter Hjørne. Så sent som den 17. december sad han for første gang i sit liv på den forkerte side af skranken i en retssal. Han var tiltalt for at have givet en klient fortrolige oplysninger, som var tilvejebragt af politiet. Selv forklarer han, at det eneste, han gjorde, var at fortælle en klient, hvad han var blevet sigtet for: »Den sag havde intet med straffeloven at gøre. Det var ren chikane. Da jeg skulle have stævningen, dukkede der adskillige politifolk op i mit hjem, i stedet for at der bare kommer én og afleverer stævningen, som man plejer at gøre det. Det viser for mig, at det er chikane,« ..". Om advokat Bjørn Elmquist fremgår blandt andet følgende: "Det tidligere medlem af Folketinget og formand for Folketingets Retsudvalg, Bjørn Elmquist, har ligeledes oplevet, at politiet nærmest griner hånligt ad nogle af hans klienter, når de fortæller, at de vil have Elmquist.". Afslutningsvist fortæller journalisten, at man forgæves havde forsøgt at få en kommentar fra rigspolitichef Torsten Hesselbjerg.

Den omstændighed, at polititjenestemænd tilsyneladende slipper ustraffet fra sådan adfærd, kan skyldes, at advokaterne ikke orker (eller vover) at anmelde dem til statsadvokaten for overtrædelse af bestemmelserne om magtmisbrug mv. i straffelovens §§ 155-157. Det kan også skyldes, at myndighederne ikke gennemfører strafforfølgning, når oplysninger om sådan adfærd kommer til myndighedernes kundskab. Se i fremstillingen om politiklageordningen om det menneskeretlige begreb "impugnity", hvor spørgsmålet om myndighedernes uvilje mod at strafforfølge sig selv behandles.

Ikke kun chikane mod advokater men også en streng kurs med hensyn til disciplinære reaktioner mod advokater kan tilskynde disse til at være for forsigtige, ikke mindst hvis advokatens bistand ønskes overfor offentlige myndigheder eller andre indflydelsesrige institutioner eller personer. Det kan derfor være bekymrende, at formanden for Advokatnævnet, Jon Stokholm, i bladet Advokaten nr. 5, udgivet 15. juni 2011 argumenterer for, at landets advokater skal straffes strengere end tidligere, når de begår advokatfejl. Han citeres for at udtale, at "advokaterne skal tage dette system yderst alvorligt". Derpå citeres formanden for at udtale, at han "går efter en nulfejlskultur hos advokaterne"

Forsvarerens opgaver

Retsplejeloven indeholder ingen udtrykkelig definition af forsvarerens opgaver. Retsplejelovens § 740 forudsætter dog, at det er forsvarerens opgave, at "foretage de handlinger, som han anser for nødvendige eller hensigtsmæssige" for sigtedes "tarv". Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Beskikkelse af en offentlig forsvarer indskrænker ikke sigtedes ret til selv at drage omsorg for sit forsvar, men forsvareren behøver ikke sigtedes samtykke til at foretage de handlinger, som han anser for nødvendige eller hensigtsmæssige til dennes tarv".

Stephan Hurwitz anfører om forsvarerens opgaver i "Den Danske Strafferetspleje", G. E. C. Gad København 1940, side 235, blandt andet:

".. Rpl. indeholder ingen udtrykkelig Definition af Forsvarerens Opgaver, men henholder sig her til den almindelige Opfattelse i saa Henseende. Efter denne kan som Forsvarets Hovedopgaver fremhæves: 1) Forsvarerens Virksomhed som Raadgiver overfor Sigtede, 2) hans uden- og indenretlige Virksomhed som Sigtedes Bistand, navnlig med Henblik paa Samling af Bevismateriale, Fremsættelse af Begæringer, Nedlæggelse af Paastande, Udførelse af Procedure, Benyttelse af Retsmidler, 3) hans Virksomhed som Repræsentant eller Fuldmægtig for Sigtede i dennes Fravær. .."

Som det fremgår af formuleringen "kan som Forsvarets Hovedopgaver fremhæves" anvendt af forfatteren, kan opregningen af hovedopgaverne på ingen måde anses for udtømmende.

I afsnit 8.2. i betænkning nr. 1522, Reform af den civile retspleje Vl, Behandling af forurettedes civile krav under straffesager (Adhæsionsprocessen) afgivet af Retsplejerådet i 2010 antages det, at forsvareren også har pligt til at bistå sigtede i forhold til eventuelle borgerlige krav, som påtales under straffesagen. Dette er i betænkningen formuleret således:

"Retsplejeloven indeholder ingen udtrykkelig definition af forsvarerens opgave, og retsplejelovens regler om forsvarerens beføjelser, rettigheder og pligter angår navnlig forsvarerens varetagelse af sigtedes tarv i relation til skyldsspørgsmålet og strafudmålingen. I retsplejelovens § 740 er det forudsat, at forsvareren skal foretage de handlinger, som han anser for nødvendige eller hensigtsmæssige til varetagelse af sigtedes tarv. Det må antages også at gælde i relation til eventuelle borgerlige krav, som påtales under straffesagen."

Se nærmere nedenfor under retsplejelovens § 991 om adhæsionsprocessen.

I "Vejledning om Ungdomssanktion" udgivet af Servicestyrelsen i 2007 beskriver styrelsen på side 45, hvorledes denne opfatter forsvarerens opgaver i forhold til vejledningens målgruppe. Styrelsen anfører:

"Forsvareren vil være til stede under politiets afhøringer, hvis den unge ønsker det. Ligeledes møder forsvareren op sammen med den unge til alle retsmøder. Under grundlovsforhøret og i alle andre retsmøder vil forsvareren også være til stede. Forsvareren har mulighed for at anmode anklagemyndigheden om en personundersøgelse af den unge. Dette tiltrædes i givet fald af anklagemyndigheden, som anmoder den lokale afdeling af Kriminalforsorgen i Frihed om at foretage denne undersøgelse.

Det er forsvarerens opgave at tage kontakt til den unge og dennes forældre i perioden op til domsafsigelsen, vejlede den unge om rettigheder og pligter og herunder f.eks. orientere om ungdomssanktionen. Såfremt den unge ikke er enig i, at der gennemføres brev- og besøgskontrol, kan han eller hun anmode forsvareren om at indbringe det for retten.

Når sagen kommer for retten – hovedforhandlingen - - er det forsvarerens opgave at forsvare den unge, hjælpe med at forstå dommen og eventuelt at anke."

Af den nu ophævede Fororning af 13. Apr. 1686 Om en Inqvisitions- Commissions Indretning i Tyvs-Sager fremgik blandt andet, at en forsvarer ("Procurator"), som forsøgte at forvirre retten og fordreje sagen, selv om klienten øjensynligt var tyv, selv var at anse for medvidende om sin klients gerninger, hvorfor den pågældende ikke længere skulle have lov til at repræsentere ærlige mennesker i retten. I øvrigt havde enhver, der blev tilsagt til at give møde ved den omhandlede inkvisitionskommission, pligt til at udtale sig.

Forsvarerens opgaver omfatter blandt andet kontrol af de forhold, som tilbydes frihedsberøvede klienter
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) har den 13. oktober 2009 i sagen Dayanan mod Tyrkiet, sagsnummer 7377/03, fundet, at der var sket en krænkelse af EMRK, artikel 6, i et tilfælde, hvor en person ikke havde fået lov til at få bistand fra en advokat, medens den pågældende var i politiets varetægt. Han havde ikke udtalt sig til politiet under tilbageholdelsen. På trods af dette fandt EMD, at nægtelsen af forsvarerbistand udgjorde en krænkelse. EMD lagde vægt på, at forsvareren ikke kun havde til opgave at bistå den pågældende under eventuel afhøring. EMD udtalte, at en retfærdig rettergang mod en sigtet person, der er frihedsberøvet, kræver, at den pågældende kan opnå adgang til alle de ydelser, der normalt forbindes med juridisk bistand: adgang til at diskutere sagen, planlægningen af forsvaret, indsamling af bevismateriale, forberedelse af afhøring, støtte til en sigtet i krise og kontrol af forholdene, hvorunder den pågældende er frihedsberøvet (præmis 32).

Om den europæiske torturkomites krav til nationale regler om advokatbistand med det formål at forebygge overgreb mod anholdte kan der henvises til CPT-standard, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, om "Access to a lawyer as a means of preventing ill-treatment", side 15 til 16.

I afgørelsen UfR 2008.2378 havde en forsvarer i en periode på 2½ måned aflagt sin klient 12 fængselsbesøg med en samlet varighed på ca. 20 timer. Advokaten havde til støtte for sit forslag til salær anført, at sagen har været tidskrævende på grund af en omstændelig kommunikation med klienten. Hun har i tilknytning til oplysningerne om klientens personlige forhold oplyst, at han, grundet sin alder, har følt sig isoleret i fængslet. Østre Landsret udtalte: " ..at fængselsbesøg honoreres, i det omfang det har været begrundet i varetagelsen af hvervet som forsvarer. Der er ikke nærmere redegjort for baggrunden for det ekstraordinært store antal fængselsbesøg, og advokat X har ikke forudgående indhentet tilladelse fra landsretten til at gennemføre besøg med den skete hyppighed. Efter sagens karakter, og da kommunikationen til tiltalte i et vist omfang er sket gennem tolk, fastsætter retten efter et samlet skøn af det for sagen rimelige tidsforbrug salæret for fængselsbesøg til 10.000 kr."

Advokaters fængselsbesøg hos varetægtsarrestanter skal for at blive honoreret af det offentlige være begrundet i varetagelsen af hvervet som forsvarer, det er således ikke tilstrækkeligt, at den fængslede selv beder om besøgene.

I TfK 2014.762 skiftede den varetægtsfængslede tiltalte forsvarer under ankesagen ved landsretten. I byretten var tiltalte blevet idømt fængsel i 1 år og 6 måneder blandt andet for voldtægt. Tiltalte var også blevet idømt betinget udvisning. Forsvareren A, der havde ført sagen ved byretten, var således beskikket forsvarer for tiltalte ved landsretten frem til tidspunktet for forsvarerskiftet. Ved forsvarerskiftet fremsendte advokat A en salæropgørelse på 12.120 kr. med tillæg af moms for 7 fængselsbesøg og andet arbejde. Landsretten anmodede advokat A om at redegøre nærmere for fængselsbesøgene. Advokaten oplyste som svar på anmodningen, at besøgene var aflagt "efter anmodning fra tiltalte - i flere tilfælde efter flere anmodninger herom". Landsretten udtalte herom: ".. at fængselsbesøg kun kan honoreres, hvis de må anses for begrundet i varetagelse af hvervet som forsvarer, og at det forhold, at tiltalte har anmodet om besøg af forsvareren, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at begrunde et uforholdsmæssigt stort antal fængselsbesøg. Herefter, og idet der ikke i øvrigt er redegjort for de mange fængselsbesøgs betydning for forsvarerhvervet, tillægges der advokat A i salær 5.000 kr. med tillæg af moms, der foreløbigt udredes af statskassen."

Fængsledes ret til at korrespondere med andre advokater end den beskikkede forsvarer
Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) fandt i sagen Schönenberger og Durmaz mod Schweiz, sagsnummer 11368/85, afgjort den 20. juni 1988, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 8, idet de schweiziske myndigheder havde undladt at videresende et brev til en arrestant fra en advokat, der tilbød arrestanten, at han ville påtage sig at bistå arrestanten i den sag, der havde ført til, at han var blevet fængslet. Arrestantens hustru havde den 16. februar 1984 kontaktet advokaten, da hun havde fået oplyst, at hendes ægtemand tidligere samme dag var blevet anholdt. Advokaten havde straks både ringet og skrevet til politiet. Han havde i sit brev til politiet vedlagt et brev til den fængslede ægtemand samt en fuldmagt, der skulle underskrives og returneres til advokaten af ægtemanden, såfremt denne ønskede advokatens bistand. Advokaten havde bedt politiet videresende brevet til den anholdte ægtemand. Politiet opfordrede den fængslede ægtemand til selv at finde en advokat, uden at politiet fortalte den fængslede ægtemand, at politiet var blevet kontaktet af advokaten, som hustruen havde anmodet om at bistå ægtemanden. Den fængslede havde, da politiet havde bedt ham om selv at vælge en advokat, således valgt en advokat, der var en anden end den, som hustruen havde bedt om at repræsentere den fængslede. Han var fortsat uvidende om, at hustruen havde bedt en advokat om at bistå ham. Retten havde derpå beskikket den advokat, som den fængslede havde valgt. Advokaten, som på hustruens opfordring havde kontakte politiet, havde i brevet, som han havde bedt politiet videresende til ægtemanden, blandt andet anført, at han anbefalede ægtemanden ikke at udtale sig til politiet om sagen. Han havde også vejledt ægtemanden om risikoen for, at politiet kan finde på at lægge pres på arrestanter, for at få dem til ikke at benytte deres ret til ikke at udtale sig. Advokaten valgt af hustruen (hr. Schönenberger) og ægtemanden (hr. Durmaz) klagede efterfølgende begge til EMD og gjorde gældende, at det var en krænkelse af EMRK artikel 8, at brevet ikke var blevet videresendt af politiet til arrestanten. De var begge af den opfattelse, at myndighederne ikke krænkede artikel 8 ved at åbne brevet og læse det. Myndighederne burde blot have videresendt brevet. Såvel advokaten som ægtemanden var således klagere i konventionens forstand, og begge deres klager blev antaget til realitetsbehandling. I præmis 29 anfører de schweiziske myndigheder, at advokaten, som hustruen antog til at bistå sin mand, ikke var formelt beskikket af retten, og at myndighederne derfor var berettiget til at forhindre denne i at rådgive den fængslede. EMD udtalte (også i præmis 29), at EMD ikke fandt det væsentligt, hvorvidt den pågældende var formelt beskikket, men at det er en væsentlig ret efter konventionens artikel 6, at en fængslet kan vælge sin egen forsvarer. EMD anførte således, at hustruens skridt og de skridt, som blev taget af den advokat, som hustruen havde valgt, var indledende skridt, der kunne sætte den fængslede i stand til at vælge sin egen forsvarer ("preliminary steps intended to enable the second applicant to have the benefit of the assistance of a defence lawyer of his choice"). Det er værd at bemærke, at den omstændighed, at den fængslede ægtemand af politiet blev tilbudt selv at vælge en forsvarer, og at han faktisk valgte en forsvarer selv, ikke førte til, at EMD undlod at finde, at artikel 8 var krænket. Det var ikke oplyst, at ægtemanden af myndighederne var blevet presset til at vælge en bestemt forsvarer. Derimod fremgår det af sagen, at han fik lov til at vælge den forsvarer, som han selv ønskede. Artikel 8 blev dog anset for krænket, fordi manden blev afskåret fra den information, som den af ægtefællen valgte forsvarer, fremsendte til den fængslede. Havde han haft adgang til denne information, ville dette kunne have påvirket ham til at vælge den af hustruen foreslåede forsvarer. Det er denne påvirkning, der efter EMDs opfattelse er legitim, og som er et bidrag til, at klageren havde haft en reel mulighed for at vælge en forsvarer efter sit eget ønske.

Afgørelsen er kommenteret på side 228, nederst, og side 229 i kapitel 6 i "Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers" udgivet i 2003 af OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS IN COOPERATION WITH THE INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Her anføres:

".. The Court further attached “little importance” to the Government’s argument that the lawyer concerned had not been instructed by Mr. Durmaz, since he “was acting on the instructions of Mrs. Durmaz and had moreover so apprised the ...district prosecutor by telephone”. In the view of the Court,

“these various contacts amounted to preliminary steps intended to enable the second applicant to have the benefit of the assistance of a defence lawyer of his choice and, thereby, to exercise a right enshrined in another fundamental provision of the Convention, namely article 6. ... In the circumstances, the fact that Mr. Schönenberger had not been formally appointed is therefore of little consequence.”

There had consequently been a breach of article 8 in this case, which thus provides an important reminder that the relationship between a person suspected, accused or charged with a criminal offence and his legal counsel, albeit potential, is a privileged one, which the domestic authorities must carefully safeguard. However, this issue will be further dealt with in section 6.4 below."

I Öcalan mod Tyrkiet afgjort af EMD (Storkammeret) den 12. maj 2005 under sagsnummer 46221/99 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, at advokater, som var antaget af familien til en anholdt, af myndighederne var blevet forhindret i at sætte sig i forbindelse med den anholdte. Se navnlig afgørelsens præmis 131.

I Vetrenko mod Moldova afgjort af EMD den 18. maj 2010 under sagsnummer 36552/02 klagede en person blandt andet over, at han ikke havde fået en retfærdig rettergang, blandt andet fordi han under en afhøring kun havde fået bistand fra, hvad der svarer til en beneficeret forsvarer i dansk ret, og at en advokat antaget af klagerens moder var blevet nægtet kontakt med klageren første dag af tilbageholdelsen og først fik lov til at komme i kontakt med klageren anden dag (præmis 30 og præmis 40). I præmis 41 afviser EMD at tage stilling til den del af klagen, idet klageren ikke havde fremlagt dokumentation for, at den af moderen engagerede advokat faktisk havde rettet henvendelse til politiet første dag, og at den pågældende advokat var blevet nægtet kontakt med klageren. Af præmis 54 fremgår, at EMRK artikel 6, § 1, ansås for krænket blandt andet som følge af, at der kunne rejses tvivl om ægtheden af den pågældendes tilståelse. EMD hæftede sig blandt andet ved, at afhøringsrapporterne ikke var underskrevet af klageren, idet dette efter EMDs opfattelse kunne bidrage til tvivlen om, hvorvidt tilståelserne havde været frivillige.

Dommene indikerer, at EMD tillægger det betydning, at en advokat, som de pårørende har valgt, får mulighed for at bistå en anholdt eventuelt, indtil den anholdte måtte vælge en anden forsvarer. Denne praksis hænger formentlig sammen med den åbenlyse risiko, der består for, at en en anholdt person af myndighederne kan afskæres fra at tage kontakt med en advokat, medens den anholdtes venner eller familie kan have meget bedre muligheder for (hurtigt) at tage kontakt til forsvarsadvokater på vegne af den anholdte. Allerede af denne grund er der en åbenlys interesse for den anholdte i, at advokater, som de pårørende har taget kontakt til, får mulighed for at bistå den anholdte, indtil den anholdte eventuelt vælger en anden advokat.

I Grinenko mod Ukraine afgjort af EMD den 15.november 2012 under sagsnummer 33627/06 fandt EMD, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi det ikke ansås for godtgjort, at klageren (en 21-årig mand) frivilligt havde fravalgt forsvarerbistand under en afhøring, og - for så vidt angår nogle andre afhøringer - fordi, en advokat, som klagerens far havde engageret, ikke var blevet indkaldt til de omhandlede afhøringer. Det havde alene været den beneficerede forsvarer, der havde været til stede under disse afhøringer. EMD udtalte i præmis 97 og 98 således: "97. Lastly, it appears that despite the fact that the applicant designated two lawyers as his representatives, on several occasions the investigator questioned the applicant exclusively in the presence of the legal aid lawyer. There is no indication that the lawyer hired by the applicant’s father had been properly notified of those investigatory measures. 98. The above considerations are sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention."

Det er ikke kun i Europa, at advokater valgt af pårørende til en frihedsberøvet skal have adgang til den frihedsberøvede: Af principle 5, § 5, i "Principles and Best Practices on the Protection of Persons Deprived of Liberty in the Americas" fra 2008 følger blandt andet, at frihedsberøvede personer har ret til advokatbistand stillet til rådighed af myndighederne ("provided by the state") eller til, at de selv ("themselves") eller deres familie ("their family") kan udpege en advokat til den pågældende.

I sagen State v. John Reed, 133 N.J. 237 (1993) fandt New Jersey Supreme Court, at det udgjorde en krænkelse af en sigtets "Miranda rights" (der blandt andet omfatter frihedsberøvedes ret til at have en forsvarer til stede under afhøringer hos politiet), at politiet ikke havde oplyst sigtede om, at en advokat antaget uden sigtedes viden af sigtedes kæreste, havde indfundet sig hos politiet og bedt om at få en samtale med sigtede, hvilket politiet havde nægtet advokaten. Selv om sigtede flere gange under afhøringen var blevet vejledt om retten til at have en forsvarer til stede under afhøringen, tillodes det ikke, at afhøringen blev brugt som bevis mod tiltalte.

En praksis, der følges af de danske advokatmyndigheder, hvorefter der gives disciplinærstraffe i form af bøder mv. til advokater, der henvender sig til fængslede, der allerede er repræsenteret ved en forsvarer, for at tilbyde disse deres bistand, kan være uforenelig med EMDs praksis som vist i ovennævnte afgørelse. Det er ikke ualmindeligt at for eksempel pårørende til en varetægtsfængslet retter henvendelse til en advokat og anmoder om, at advokaten vil overtage sagen efter en advokat, som de pårørende giver udtryk for, at de (eller den varetægtsfængslede) ikke er tilfredse med. I sådanne tilfælde straffes advokaten efter praksis ved de danske advokatmyndigheder, hvis han eller hun vælger at rette henvendelse til den fængslede. En kendelse af 6. november 2008 fra advokatnævnet er et eksempel på denne praksis. Et andet eksempel er en kendelse af 10. januar 2003 fra Advokatnævnet. Advokaterne A og B var beskikkede forsvarere for to udenlandske personer, der den 21/12 2001 blev isolationsfængslet frem til den 7/1 2002. I slutningen af december 2001 aflagde advokat X besøg hos de to fængslede personer og drøftede muligheden for, at han repræsenterede dem. Advokat X forklarede under klagesagen, at han rettede henvendelse på baggrund af anmodninger fra de pågældendes familier. Advokatnævnet udtalte følgende: Det er nævnets opfattelse, at advokat [X] vidste, at de to varetægtsfængslede personer var repræsenteret af advokat. Nævnet finder, at den borger, der er fængslet og som er beskikket en forsvarer, må beskyttes mod at modtage henvendelser fra andre advokater med tilbud om overtagelse af sagen. Det er på den baggrund nævnets opfattelse, at det er stridende mod god advokatskik, at advokat [X] rettede henvendelse direkte til de varetægtsfængslede på baggrund af henvendelsen fra disses familie. Nævnet tildelte advokaten en irettesættelse.

I sagen 02-0401-07-1185 afgjort af Advokatnævnet den 19. november 2007 blev en advokat straffet for i brev til en varetægtsarrestant at have tilbudt sin bistand til varetægtsarrestanten i en sag, hvor advokaten ikke var beskikket som forsvarer for den varetægtsfængslede. Advokaten oplyste under sagen ved Advokatnævnet, at han fra den varetægtsfængsledes pårørende havde fået oplyst, at den varetægtsfængslede ønskede ham som forsvarer. Som det fremgår af Den europæiske Menneskerettighedsdomstols præmisser i sagen Schönenberger og Durmaz mod Schweiz, sagsnummer 11368/85, omtalt nærmere ovenfor finder menneskerettighedsdomstolen, at det er en varetægtsfængslets ret efter EMRK artikel 8 at modtage henvendelser fra advokater, som af den varetægtsfængsledes familie er anmodet om at sætte sig i forbindelse med den varetægtsfængslede.

I Shishkin mod Rusland afgjort af EMD den 7. juli 2011 under sagsnummer 18280/04 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, at en advokat, der var blevet antaget af de pårørende til en anholdt, af politiet var blevet nægtet at sætte sig i forbindelse med den anholdte i de første døgn efter anholdelsen. Af afgørelsens præmis 14 og 15 fremgår det, at den anholdtes pårørende ("relatives") antog en advokat den 30. januar 2001, at denne advokat forsøgte at sætte sig i forbindelse med den anholdte den 30. og 31. januar, og at hun først fik tilladelse til at besøge den anholdte den 2. februar 2001. I præmis 143 og præmis 144 konkluderer EMD, at EMRK artikel 6, stk. 3, litra c, var krænket som følge af, at den fængslede ikke tidligere havde fået adgang til bistand fra advokaten. I præmis 141 fremhæver EMD, at anholdte personer er særligt sårbare ("particulary vulnerable") i tiden umiddelbart efter anholdelsen. Derpå anfører EMD: "In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task is, among other things, to help to ensure respect for the right of an accused not to incriminate himself ..."

Ovennævnte forskelle i praksis på den ene side hos EMD og på den anden side hos de danske advokatmyndigheder synes at indikere, at EMD lægger hovedvægten på det udgangspunkt, at advokaters adgang til fængselsinstitutioner og politistationer, hvor deres klienter opholder sig, skal beskytte fængslede (og disses familie) mod overgreb fra politiet, fængselsmyndighederne og domstolene, medens de danske myndigheder synes at lægge mere vægt på, at fængslede skal værnes mod markedsføring fra advokater, der går på såkaldt "klientfiskeri". Det er muligt, at EMD under en eventuel sag kan tilslutte sig de danske myndigheders synspunkt om, at uanmodede henvendelser fra grådige advokater til fængslede personer, kan være en ulempe, der kan forstyrre indsatte i fængsler og arresthuse. Det er imidlertid tydeligt, at EMD prioriterer det højt, at fængslede skal have muligheden for at modtage information fra forskellige advokater (herunder advokater foreslået af bekendte og pårørende) i samme grad som alle andre borgere, således at de kan få et mere kvalificeret grundlag at træffe beslutning om forsvarervalg på.

Af Landsforeningens Meddelelse 70/2009 fremgår blandt andet, at en advokat (S) i en kendelse afsagt den 6. november 2008 af Advokatnævnet blev pålagt en bøde på 10.000 kr. Advokaten, som af en kollega ansat på samme advokatkontor som advokaten selv var blevet oplyst om, at en varetægtsfængslet (V) ønskede den pågældende beskikket som forsvarer, havde skrevet et brev, som på kuverten var påført teksten "forsvarerbrev" til den varetægtsfængslede med oplysning om, at han havde modtaget beskeden med ønsket om at få advokat S beskikket som forsvarer i stedet for den forsvarer (advokat K), som arrestanten allerede havde fået beskikket, og at han ville skrive til politiet og anmode om ombeskikkelse. Det var fremsendelsen af dette brev til den varetægtsfængslede, der førte til, at den aktuelt beskikkede forsvarer K klagede til advokatnævnet over, at advokat S havde kontaktet den varetægtsfængslede (V), uagtet at advokat S burde vide, at V som varetægtsarrestant allerede havde en beskikket forsvarer. Af Landsforeningens meddelelse fremgår det også, at kriminalforsorgen havde tilbageholdt brevet fra advokat S til den varetægtsfængslede og overgivet det til politiet. Af meddelelsen fremgår således blandt andet følgende:

"..Brevet blev stoppet som led i besøgs- og brevkontrollen. Arresten påførte konvolutten en gul lap med påskriften "Fangen har ikke dette advokatfirma. De forsøgte i går at tale med fangen på tlf., hvilket ikke blev givet lov til - censur."

Politiet modtog efterfølgende det stoppede brev. Advokat K blev kontaktet og forespurgt, om han kendte noget til ønsket om forsvarerskifte, hvilket K afkræftede og oplyste, at han den 11/1 2008 havde haft møde med V, der på intet tidspunkt havde
givet udtryk for, at han ønskede at skifte forsvarer...."

Det fremgår videre af meddelelsen, at det af en politirapport af 16. januar 2008 skulle fremgå, at "arrestanten i anden anledning blev kontaktet af politiet og oplyste, at han ønskede K som forsvarer og på intet tidspunkt havde udtrykt ønske om at skifte advokat, heller ikke til S, hvorfor han ikke kendte noget til henvendelsen om dette til Retten i Randers." Der henvises også til et "notat" fra en kollega til advokat S, hvoraf blandt andet følgende skulle fremgå: "...at arrestanten havde opgivet at skifte forsvarer, da han var blevet kontaktet af politiet, som havde bebrejdet ham dette, og af K, der havde forsøgt at overtale ham til at undlade at skifte advokat." Det fremgår af meddelelsen, at den varetægtsfængslede den 3. april 2008 fik beskikket en forsvarer fra det kontor, hvor advokat S var ansat, og at beskikkelsen af advokat K således blev tilbagekaldt. Det fremgår ikke af sagen, hvorvidt myndighederne på baggrund af påstandene i notatet fra kollegaen til advokat S om, at en polititjenestemand skulle have "bebrejdet" den varetægtsfængslede, at han havde ønsket at skifte forsvarer, for at få fastslået om polititjenestemanden kunne have gjort sig skyldig i magtmisbrug efter straffelovens kapitel 16.

Advokatnævnet anførte i kendelsen blandt andet: "Det er nævnets opfattelse, at indklagede vidste, at der var beskikket en forsvarer for arrestanten på tidspunktet for afsendelse af brevet den 10. januar 2008. Det var derfor uberettiget og i strid med god advokatskik, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1, at indklagede benævnte sit brev som "forsvarerbrev". ..."

I en kendelse med journalnummer 2009-02-1213, 6. advokatkreds, 5/7 2010 fra Advokatnævnet blev en advokat frifundet for klientfiskeri. Den pågældende havde gennem en kollega fra det firma, hvor han selv var ansat, fået oplyst, at ægtefællen til en varetægtsfængslet til kollegaen havde oplyst, at den varetægtsfængslede til ægtefællen skulle have fortalt, at han enten ville have kollegaen eller en anden advokat anbefalet af kollegaen beskikket som forsvarer. Advokat havde på dette grundlag anmodet politiet om at blive beskikket som forsvarer for den varetægtsfængslede. Dette klagede den varetægtsfængsledes forsvarer over. Advokat blev frifundet for tilsidesættelse af god advokatskik, idet advokaten af ægtefællen skulle have fået oplyst, at der forelå skriftlig dokumentation for den varetægtsfængsledes ønske om advokatskifte.

Retten i Kolding tiltrådte den 18. januar 2011 i sagen BS 10-530/2010, at Advokatnævnet havde meddelt en advokat en irettesættelse. Advokaten havde modtaget et brev fra en varetægtsfængslet, der havde anmodet om at få advokaten beskikket. Da advokaten i anden anledning var på besøg i arresthuset, havde advokaten bedt den varetægtsfængslede bekræfte, at han havde skrevet brevet. Han havde samtidigt oplyst til den varetægtsfængslede, at han ikke kunne drøfte sagen med den pågældende, førend han havde modtaget beskikkelse. Dagen efter besøget i arresthuset skrev advokat til politiet og bad om at blive beskikket som forsvarer for den pågældende. Den beskikkede forsvarer klagede over, at advokaten havde henvendt sig til den varetægtsfængslede, forinden der var sket ombeskikkelse. Advokatnævnet gav den pågældende en irettesættelse, hvilken blev stadfæstet af Retten i Kolding. Det fremgår ikke af sagen, at byrettens dom er anket.

I Saman mod Tyrkiet afgjort 5. april 2011 under sagsnummer 35292/05 udtalte EMD i præmis 33, in fine, blandt andet, at hvis en sigtet ikke har nogen advokat, har han en mindre chance for at blive informeret om sine rettigheder, og, som en følge heraf, er der mindre chance for, at den pågældendes rettigheder vil blive respekteret ("if an accused has no lawyer he has less chance of being informed of his rights and, as a consequence, there is less chance that they will be respected ...")

Danske domstole accepterer tilsyneladende i nogle tilfælde, at advokater anmoder om beskikkelse som forsvarer i straffesager på grundlag af henvendelser fra de pårørende og ikke den varetægtsfængslede selv. Se for eksempel UfR 1977.776/ ØLK. Heraf fremgår blandt andet følgende: "Den 1. februar 1977 meddelte advokat Jørgen Jacobsen, København, telefonisk til kriminalpolitiet i Nakskov, at han havde fået telefonisk henvendelse fra en navngiven advokatforbindelse i Sverige, som var blevet opsøgt af fængsledes kæreste, der er bosiddende i Hagersten og havde bedt om, at der måtte blive beskikket en anden forsvarer for fængslede, da han ikke kunne forstå den beskikkede stedlige advokat. Den svenske advokat havde anmodet advokat Jørgen Jacobsen om at overtage forsvaret, hvilket han var villig til. Fængslede, der samme dag blev underrettet herom, erklærede derefter den 4. februar 1977, at han i stedet ønskede advokat Jørgen Jacobsen beskikket, hvilket skete i et retsmøde den 15. februar 1977 ..."

Se om "klientfiskeri" dom afsagt af Vestre Landsret den 29. juni 2011 under sagsnummer V.L. B-0893-09. I denne sag havde Advokatnævnet ved kendelse af 9. oktober 2006 givet en irettesættelse til en advokat, idet advokaten på baggrund af en anmodning fra de pårørende til en varetægtsarrestant at have sat sig i forbindelse med varetægtsarrestanten i arresthuset med tilbud om at overtage dennes straffesag, uagtet at den pågældende allerede havde fået beskikket en forsvarer. Advokaten stævnede Advokatnævnet, og Retten i Horsens tiltrådte ved dom af 15. april 2009 i sagen BS 150-1670 nævnets kendelse. Advokaten ankede dommen til Landsretten. Vestre Landsret frifandt den pågældende advokat og udtalte blandt andet følgende: "Det lægges til grund, at B og C – som var henholdsvis D’ forretningsfører i Litauen og ægtefælle – var rejst her til landet, at de havde et møde med D, og at de herefter havde et møde med advokat A, hvorunder de fortalte, at D ønskede at få A som forsvarer eller at få et møde med ham. Advokat A kontaktede på dette grundlag D i arresten, idet han samtidig pr. mail orienterede bl.a. den beskikkede forsvarer, advokat E. Som sagen således foreligger for landsretten, er der ikke grundlag for at antage, at advokat A har tilsidesat god advokatskik ved at rette henvendelse til D. Landsretten tager derfor advokat As påstand om frifindelse til følge."

Ovennævnte dom afsagt af Vestre Landsret den 29. juni 2011 er tilsyneladende kommenteret på side 12 i tidsskriftet "ADVOKATEN" nr. 1, 2012 i et artikel, hvor blandt andet formanden for Landsforeningen af Danske Forsvarsadvokater samt medlem af "Regel- og Tilsynsudvalget" i Advokatrådet Line Sofie Bytoft udtaler sig om "klientfiskeri". Dommen er i artiklen gengivet således:

"Den indsatte, som ikke ønskede at skifte advokat

Den beskikkede advokat i en sag modtog en e-mail fra advokat Y, hvor det bl.a. fremgik, at
“[navn] har bedt mig overtage forsvaret […] Jeg har i dag møder med en af hans medarbejdere og hans hustru og anmoder venligst om akterne allerede i dag […] Jeg regner med at besøge [navn] i arresten i løbet af weekenden.”

Advokat Y havde samme dag henvendt sig i arresten for at tale med den indsatte og angiveligt oplyst, at han var forsvarer for vedkommende. Den indsatte nægtede dog at tale med advokat Y eller at have ønske om et forsvarerskifte.

Advokat Y påstod, at den indsattes ægtefælle og medarbejder havde bedt ham om at overtage sagen på vegne af den indsatte.

Advokatnævnet gav advokat Y en irettesættelse for at have tilsidesat god advokatskik ved at henvende sig direkte til den indsatte i arresten i stedet for at henvende sig til retten for at afklare, hvorvidt den fængslede ønskede at skifte forsvarer.

Vestre Landsret var enig i Advokatnævnets kendelse og udtalte, at indsatte skal være beskyttet mod sådanne henvendelser i arresten."

Det er svært at sige, om Vestre Landsrets afgørelse i V.L. B-0893-09 har påvirket advokaters adfærd, når pårørende til frihedsberøvede på vegne af den frihedsberøvede spørger om advokatens bistand. Noget tyder på, at advokater i dag uden videre beder domstolene eller politiet om at blive beskikket i straffesager mod frihedsberøvede personer alene på grundlag af oplysninger fra den frihedsberøvedes pårørende til advokaten om, at den frihedsberøvede har meddelt de pårørende, at den frihedsberøvede ønsker den omhandlede advokat beskikket som sin forsvarer. Se for eksempel sagen 3-2170/2014 ved Retten i Århus, hvor Retten i Århus får oplyst, at en advokat har meddelt politiet, at de pårørende til en varetægtsfængslet har meddelt advokaten, at den varetægtsfængslede ønsker advokaten beskikket som sin forsvarer.

Det norske advokatsamfund har den 19. november 2011 vedtaget et sæt supplerende advokatetiske regler, er særligt gælder for forsvarsadvokater, og som forbyder forsvarsadvokater at rette henvendelse til varetægtsfængslede, der allerede er repræsenteret ved en advokat.

Amnesty International har i en "public statement" af 5. november 2012 (AI Index: EUR 60/010/2012) blandt andet henstillet til myndighederne i Tajikistan, at disse sikrer, at en frihedsberøvet i Tajikistan får adgang til en forsvarer udpeget af den frihedsberøvedes familie ("ensure that he has access to a lawyer appointed by his family").

En advokat blev i en sag, der blev afgjort af Højesteret den 28. november 2011 under sagsnummer 355/2010, straffet med en betragtelig bøde, idet han som advokat for nogle udlændinge i en sag mod udlændingemyndighederne blandt andet havde fremsat "en grundløs politianmeldelse og et grundløst sagsanlæg mod sagsbehandlere i den offentlige forvaltning personligt".

Retsplejelovens § 741 om vederlag fra statskassen til offentlige forsvarere (salær)

"§ 741. Der tilkommer den offentlige forsvarer vederlag af statskassen, herunder godtgørelse for rejseudgifter, som han med føje har haft i forbindelse med hvervet. Bestemmelserne i § 333, stk. 1, 2. pkt., og § 334, stk. 3 og 5, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Vederlaget fastsættes af den ret, der har foretaget beskikkelsen. Vederlaget fastsættes ved dommen eller ved særskilt beslutning."

Præsidenterne for Vestre og Østre Landsret udarbejder vejledende takster for salærer til forsvarere i straffesager, bistandsadvokater samt beskikkede advokater i forældreansvars- og børnefjernelsessager.

Vejledende takster pr. 1. oktober 2014 for salærer til forsvarere i straffesager, bistandsadvokater samt til beskikkede advokater i ægteskabs-, forældreansvars- og børnefjernelsessager.

I straffesager med flere tiltalte forekommer det ikke sjældent, at der behandles et eller flere forhold, den kun vedrører en enkelt eller nogle enkelte af samtlige tiltalte i sagen. Medens behandlingen af sådanne forhold foregår, kan hovedforhandlingen være helt uden betydning for de forsvarere, hvis klienter ikke er tiltalt i disse forhold. Det kan især i sager, der løber over flere retsdage, forekomme, at retten på forhånd tilkendegiver over for en eller flere af sagens forsvarere, at der på bestemte retsdage kun vil blive behandlet forhold, der ikke vedrører disse forsvareres klienter, hvorfor forsvarerne ikke behøver at være til stede under hovedforhandlingen. I sagen U.2003.1737/3H tog Højesteret stilling til spørgsmålet om, hvorvidt forsvarere, der havde fået oplyst af retten, at der på givne retsdage ikke ville blive behandlet forhold, der vedrørte deres klienter, havde krav på salær, hvis de alligevel valgte at møde frem uagtet tilkendegivelsen fra retten. Anklagemyndigheden havde principalt nedlagt påstand om, at der ikke tilkendes salær til en forsvarer for deltagelse i de dele af domsforhandlingen, der ikke vedrører den pågældendes klient, når det i forvejen gennem sagens tidsplaner er oplyst, at klientens forhold ikke berøres, og subsidiært at salæret nedsættes som følge af det manglende eller langt mindre behov for forberedelse. Højesteret fandt, at forsvarerne i den konkrete sag havde krav på reduceret salær for deltagelse i retsmøder, der ikke vedrørte deres klienter og gav således anklagemyndigheden medhold i dennes subsidiære påstand. Højesteret udtalte nærmere: "Efter retsplejelovens § 845, stk. 1, skal den beskikkede forsvarer være til stede under hele domsforhandlingen, så længe han har adgang til at få ordet. Bestemmelsen udgør en væsentlig retsgaranti som led i tiltaltes krav på en retfærdig rettergang. Bestemmelsen indebærer, at forsvareren som udgangspunkt har ikke blot ret, men også pligt til at være til stede under hele domsforhandlingen. I sager som den foreliggende, der angår flere tiltalte, og hvor ikke alle forhold angår hver enkelt tiltalt, må det antages, at retten kan tillade, at en forsvarer ikke er til stede i retten under behandlingen af forhold, der klart ikke angår den pågældende forsvarers klient. Såfremt forsvareren ønsker at være til stede også under et retsmøde, der angår forhold, som ikke involverer den pågældende forsvarers klient, er forsvareren berettiget hertil og er som udgangspunkt berettiget til honorar for sin tilstedeværelse. Efter formålet med bestemmelsen i § 845, stk. 1, bør dette udgangspunkt alene fraviges i tilfælde, hvor det på forhånd er åbenbart og tilkendegivet, at et retsmøde ikke kan vedrøre den pågældende forsvarers klient, f.eks. fordi retsmødet angår et forhold, der ingen forbindelse har til det eller de forhold, klienten er tiltalt for, og som heller ikke på anden måde kan have forbindelse til denne. Efter det oplyste er der ikke grundlag for at fravige udgangspunktet i det foreliggende tilfælde. Det fremgår af landsrettens kendelse, at det fastsatte salær pr. retsdag forudsætter, at der til en retsdag på 6 timer er forbundet ca. 5 timers forberedelse. I tilfælde, hvor en forsvarer er til stede i retten under behandlingen af forhold, der ikke angår den pågældende forsvarers klient, må det antages, at der ikke er knyttet nogen særlig forberedelse til forsvarerens deltagelse i retsmødet. Selv om den anslåede sædvanlige forberedelsestid til en retsdag bygger på gennemsnitsbetragtninger, er der efter Højesterets opfattelse grundlag for - som subsidiært anført af anklagemyndigheden - at tage hensyn hertil ved salærfastsættelsen."

I TfK 2015.31 fik en forsvarer, der havde repræsenteret en tiltalt i en narkotikasag, der løb over 28 retsdage og bestod af en "skunkdel" og en "amfetamindel" kun såkaldt "tilstedeværelsessalær" for de retsdage, der vedrørte skunkdelen, som advokatens klient ikke var tiltalt i. Advokaten fik medhold i, at hun skulle have delvis salær i et tilfælde, hvor et planlagt retsmøde var blevet aflyst dagen før. Det fremgår af landsretspræsidenternes vejledende takster pkt. A.13, at hvis et planlagt retsmøde aflyses samme dag, som det skulle have fundet sted, eller hvor aflysning sker med dags varsel, fastsættes salær under hensyntagen til den tid, der har været afsat til sagen, op til ½ salær.

I TfK2001.696 havde en forsvarer afholdt 15 arrestbesøg hos sin klient i tidsrummet fra 11. juni 2001 til 24. september 2001. Forsvareren repræsenterede tiltalte i en ankesag ved landsretten. Tiltalte var i byretten idømt fængsel i 10 måneder for røveri efter straffelovens § 288, stk. 1, nr. 1, tyveri og forsøg herpå samt brugstyveri. Landsretten fandt, at der efter det foreliggende herunder sagens karakter ikke var grundlag for at honorere et så stort antal arrestbesøg med sædvanlig takst. Salæret for arrestbesøgene blev herefter skønsmæssigt til et samlet beløb på 6.000 kr. eksklusiv befordringstid. Retten tillagde den beskikkede forsvarer i samlet salær 15.500 kr. + moms 25%, der udredes af tiltalte.

Internationale menneskeretlige organer er kritiske overfor den omstændighed, at domstolene (og især politiet) har indflydelse på fastsættelsen af beskikkede forsvareres salærer (herunder godtgørelse for rejsetid og dækning af rejseudgifter for beskikkede forsvarere). Dette skyldes risikoen for, at domstolene og politiet kan opnå indflydelse på forsvarerens forsvar af dennes klient gennem sin salærfastsættelse. Det kan for eksempel befrygtes, at en advokat, som efter rettens mening trækker en straffesag i langdrag ved at forlange omfattende vidneførsel, begære udsættelse mv., kan blive straffet gennem salærfastsættelsen. Af side 17 i "ODIHR Report on the Regional Expert Roundtable on Legal Aid in Criminal Proceedings in Central Asia", OSCE, 2013 fremgår blandt andet følgende: "...As competence and accountability of legal aid providers constitute key factors in ensuring high quality legal aid services, the state should create incentives for lawyers to get involved in legal aid schemes, including adequate financial compensation and adequate working conditions. Many of the participants noted that because the pay is so low, lawyers do not feel accountable to clients to deliver quality legal aid service. Similarly, the low payment of legal aid cases deters many experienced lawyers from taking up such cases. Of equal importance is the system for calculating the compensation of legal aid providers. As discussed previously, in certain countries of Central Asia, attorneys’ fees are calculated by the authority appointing the lawyer, i.e. the investigator or prosecutor. This in turn renders the attorney dependent upon the appointing authority and encourages the practice of “pocket lawyers”. The compensation system should also foresee the appropriate reimbursement of certain costs incurred such as travel or telephone costs. .."

Beskikkelse med rejseforbehold (retsplejelovens § 741, stk. 1, 3. pkt. jf. § 333, stk. 1, 2. pkt. og § 334, stk. 3 og 5,)
Af retsplejelovens § 334, stk. 3, følger, at beskikkelse af udenbys advokater kan betinges af et såkaldt rejseforbehold, der indebærer, at sigtede eller tiltalte selv skal afholde rejseudgifterne for den valgte forsvarer, idet rejseforbeholdet indebærer, at advokaten skal acceptere, at han eller hun ikke får sine rejseudgifter - og sin rejsetid - dækket af det offentlige. Bestemmelsen overlader det efter sin formulering til domstolene at skønne over, hvornår der bør tages rejseforbehold.

I sager, hvor der ikke tages rejseforbehold, ydes godtgørelsen for forsvarerens rejseudgifter efter finansministeriets cirkulære om satsregulering for tjenesterejser (tjenesterejsecirkulæret), der også regulerer spørgsmålet om forsvarerens diæter mv. Betalingen for rejsetid fastsættes sammen med salæret i øvrigt af præsidenterne for de to landsretten.

Østre Landsrets præsident afgav den 22. juni 2001 en udtalelse til Landsforeningen af Beskikkede Advokater om, hvorledes landsretten forholder sig til spørgsmålet om rejseforbehold. Heraf følger blandt andet: "For så vidt angår . . . praksis vedrørende rejseforbehold, er det landsrettens opfattelse, at der er tale om konkrete afgørelser, som tager i betragtning 1) sagens størrelse og 2) betydning for tiltalte samt 3) forsvarerens eventuelle hidtidige beskæftigelse med sagen på den ene side, og 4) den geografiske afstand på den anden side, og at landsretten vil være åben over for argumenter fra forsvarerne, også efter et i beskikkelsen taget forbehold. ..." Der er afsagt adskillige kendelser om spørgsmålet om advokaters rejseudgifter, der også i visse tilfælde skal afholdes af det offentlige, selvom retten har taget rejseforbehold. Se om praksis her. Vestre Landsret har i skrivelse af 1. juli 2010 præciseret de faktorer, som landsretten lægger vægt på, når der tages stilling til spørgsmålet om rejseforbehold. Østre Landsret har i skrivelse af 11. november 2010 på samme måde præciseret de retningslinjer, som følges, når der her tages stilling til spørgsmålet om rejseforbehold.

I FM 2013.45 citeres en afgørelse af 7. januar 2013 fra Vestre Landsret. Her fik sagsøgte beskikket en advokat fra en anden retskreds, end hvor sagsøgte selv havde bopæl, uden at der blev taget rejseforbehold.

I VL.S.2897-12 ophævede Vestre Landsret 21. december 2012 - efter en vurdering af merudgifterne ved at beskikke en udenbys advokat - et rejseforbehold i en sag, hvor en advokat fra Viborg var beskikket i en sag ved Retten i Aarhus. Der blev bl.a. lagt vægt på, at tiltalte under varetægtsfængslingen havde ophold i arresthusene i Randers og Viborg.

I VL.S.3228-12 ophævede landsretten 7. januar 2013 et rejseforbehold, der af Retten i Sønderborg var taget i en forældremyndighedssag over for en midtjysk advokat, hvor klienten havde bopæl i samme retskreds som advokaten.

Ved afgørelse af 25. januar 2013 i VL.S.-0063-13 ophævede Vestre Landsret et rejseforbehold, der af Retten i Hjørring var taget over for en advokat fra Viborg, idet der blev lagt vægt på, at tiltalte havde bopæl i Aarhus. Det er værd at bemærke, at tiltalte ikke boede i samme retskreds som den valgte advokat, idet Viborg og Aarhus er to forskellige retskredse. Er den geografiske afstand mellem advokatens kontors adresse og klientens adresse ikke stor sammenlignet med afstanden til den ret, hvor sagen verserer, taler dette således for en ophævelse af rejseforbeholdet.

I TfK 2011.912 VLK ophævede Vestre Landsret 13. juli 2011 en kendelse afsagt af Retten i Aalborg om, at beskikkelse af en advokat med adresse i Århus skulle ske med rejseforbehold. Landsretten udtalte blandt andet: "Den foreliggende sag omfatter flere sigtelser for både overtrædelse af straffelovens § 244 og § 245 i gentagelsestilfælde, to tilfælde af trusler efter straffelovens § 266 samt hærværk i gentagelsestilfælde efter straffelovens § 291, stk. 2. Hertil kommer, at sigtede er varetægtsfængslet. Under hensyn til sagens karakter og forventede omfang, herunder forholdet mellem rejseudgifterne og udgifterne til forsvarer i øvrigt, finder landsretten, at rejseforbeholdet bør ophæves."

I TfK 2011.799/1 HK ophævede Højesteret et rejseforbehold givet af Vestre Landsret i en sag, hvor samme forsvarer med kontor i København under behandling ved byretten (Retten i Sønderborg) ikke havde haft rejseforbehold. Højesteret udtalte blandt andet: "at der kun helt undtagelsesvis bør tages rejseforbehold for landsretten, hvis advokaten har været beskikket for klienten i byretten uden rejseforbehold, jf. herved også Østre Landsrets retningslinjer i præsidentmeddelelse af 11. november 2010. Dette gælder også i situationer, hvor byretten burde have taget rejseforbehold."

I TfK 2011.264 VLK var en person ved Retten i Viborg tiltalt for et enkelt tilfælde af overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1. Der var afsat to timer til retsmødet. Tiltalte havde valgt en forsvarer fra Vejle, som havde repræsenteret ham tidligere. Retten i Viborg afsagde kendelse om, at beskikkelsen skulle ske med rejseforbehold. Retten i Viborg henviste til "sagens karakter og forventede omfang, herunder forholdet mellem rejseudgifter og udgiften til forsvareren i øvrigt". Advokaten kærede afgørelsen til Vestre Landsret. Vestre Landsret ophævede rejseforbeholdet. Af landsrettens kendelse fremgår blandt andet følgende: "Advokat Niels Juncker har i kæreskriftet bl.a. oplyst, at han tidligere har været beskikket som forsvarer for T. På denne baggrund, og efter størrelsen af de merudgifter, der er forbundet med advokat Niels Junckers kørsel fra Vejle til Viborg t/r, ophæver landsretten rejseforbeholdet." Ifølge google maps er der fra den omhandlede advokats kontor på Havnepladsen 2 i Vejle til Retten i Viborg en afstand på 95,2 km. og en rejsetid (i bil) på 1 time og 39 minutter.

I TfK 2010.1057 VLK ophævede Vestre Landsret et rejseforbehold bestemt af Retten i Esbjerg vedrørende en advokat med kontor i Kolding i en sag, hvor forurettede ønskede advokaten som bistandsadvokat i en sag, hvor tiltalte senere blev fundet skyldig i vold efter straffelovens § 244 mod forurettede samt trusler efter straffelovens § 266 mod forurettede. Retten i Esbjerg havde fastsat et salær på kr. 4.600 tillagt moms. Vestre Landsret ophævede rejseforbeholdet og udtalte blandt andet: "Navnlig efter det oplyste om den hidtidige tilknytning mellem F og advokat Vickie Fogeds kontor, sammenholdt med den relativt beskedne merudgift ved beskikkelse af en advokat fra Kolding frem for en advokat hjemmehørende i Esbjerg Retskreds samt i øvrigt efter sagens karakter, finder landsretten, at det tagne rejseforbehold bør ophæves". Det er oplyst i sagen, at advokaten havde oplyst, at hun havde kørt 152 km.

Et rejseforbehold omfatter normalt også forsvarerens transport til og fra politiafhøringer, således at sigtede/tiltalte selv må afholde udgiften til sin forsvarers transport til og fra politiafhøringer jævnfør for eksempel TfK 2010.558/2 VLK. Sigtede og tiltalte har ikke pligt til at udtale sig til politiet. En forsvarer har pligt til at medvirke til, at dennes klient ikke påføres unødige omkostninger. Forsvareren bør derfor overveje at vejlede sin klient om muligheden for, at klientens deltagelse i politiafhøringen betinges af, at afhøringen foregår på advokatens kontor. De forøgede afstande til politiets tjenestesteder, som følger af politireformen i 2007, må formodes at øge den samlede udgift til sigtede og tiltalte, som skal afhøres af politiet, og som ønsker en udenbys advokat er tilstede under afhøringen. Rådgivning om spørgsmålet kan derfor være blevet mere relevant, end tilfældet var tidligere.

I TfK 2010.11/1 ØLK var en forsvarer ved Retten i Hillerød blevet beskikket med rejseforbehold. Klienten var tiltalt efter færdselslovens § 53, stk. 1, for spirituskørsel. Forsvareren havde kontor i Gentofte. Under hovedforhandlingen mødte to vidner ikke op, idet de ved en fejl ikke var indkaldt, hvorfor sagen blev udsat. Forsvareren var således mødt forgæves. Ved det følgende retsmøde udeblev vidnerne også, idet de fejlagtigt ikke var indkaldt, hvorfor hovedforhandlingen på ny blev udsat. Ved det tredje retsmøde mødte vidnerne frem, og sagen kunne gennemføres. Tiltalte og dennes forsvarer gjorde gældende, at det offentlige måtte bære udgiften til forsvarerens transporttid og transportudgifter for de to forgæves retsmøder. Landsretten gav forsvareren og tiltalte medhold og udtalte blandt andet: "Det forgæves fremmøde ved de to retsmøder har påført tiltalte ekstraudgifter til forsvarerens transport, der i medfør af retsplejelovens § 741, stk. 1, jf. § 334, stk. 5, 2. pkt., skal betales af tiltalte, idet landsretten forudsætter, at der er indgået aftale mellem tiltalte og forsvareren herom. Da det forgæves fremmøde skyldes, at retten fejlagtigt ikke havde tilsagt vidnerne, finder landsretten, at statskassen skal betale disse udgifter. Der tillægges derfor forsvareren yderligere 1.800 kr. med tillæg af moms i salær for rejsetid samt 455,68 kr. med tillæg af moms i kørselsgodtgørelse, som endeligt betales af statskassen."

TfK 2009.255 ØLK er en færdselssag, hvor anklagemyndigheden havde nedlagt påstand om betinget frakendelse af førerretten samt bøde. Her godkendte Østre Landsret, at Retten i Nykøbing Falster havde taget rejseforbehold i et tilfælde, hvor tiltalte havde valgt en forsvarer med kontor i København.

I UfR 2009.1423 H ophævede Højesteret et rejseforbehold i et tilfælde, hvor såvel Retten i Næstved som Østre Landsret havde truffet bestemmelse om rejseforbehold. Den pågældende var tiltalt for tre indbrudstyverier, et tyveriforsøg, to tilfælde af vold efter straffelovens § 245, hæleri samt to tilfælde af overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. Der skete frifindelse for indbrudstyverierne, idet tiltalte alene blev dømt for hæleri samt de øvrige forhold i anklageskriftet Den pågældende blev idømt en straf af fængsel i 1 år, der indeholdt en reststraf af fængsel i 2 måneder. Det fremgår af sagen, at den tiltalte var varetægtsfængslet i Arresthuset i Køge, og at byretten havde præciseret, at rejseforbeholdet ikke udelukkede, at forsvareren fik sine rejseomkostninger mv dækket i forbindelse med arrestbesøg. Forsvareren havde kontor i København. I Højesterets kendelse af 21. maj 2010 i sag nr. 38/2010, hvor der alene var rejst tiltale for og sket domfældelse for et enkelt tilfælde af vold efter straffelovens § 244 og idømt en straf af fængsel i 40 dage, godkendte højesteret, at en udenbys forsvarer var blevet beskikket med rejseforbehold og tillagt et salær på 8.000 kr. med tillæg af moms, uagtet at tiltalte havde været repræsenteret af samme advokat to gange tidligere.

I TfK 2008.735/1 VLK ophævede Vestre Landsret et rejseforbehold, som Retten i Aalborg havde taget over for en forsvarer med kontor i Århus. Landsretten lagde vægt på, at klienten var sigtet for indførsel af ikke under 3.200 gram kokain til Norge, og at han derfor risikerede en lang fængselsstraf. Landsretten udtalte videre, at rejseudgifterne ved at gennemføre sagen med advokaten fra Århus ville være "relativt beskedne".

I UfR 2005.1592 H ophævede Højesteret et rejseforbehold taget af Østre Landsret i en sag, hvor der var rejst tiltale for drabsforsøg, og som skulle behandles ved et nævningeting i Odense. Forsvareren havde kontor i Københavnsområdet.

I TfK 2000.335 ØLK var en person sigtet for overtrædelse af skattekontrolloven og momsloven. Der var nedlagt påstand om ubetinget frihedsstraf og en tillægsbøde på ikke under 1.050.000 kr. Den pågældende fik ved Retten i Slagelse beskikket en forsvarer men med rejseforbehold. Den pågældende kærede og henviste til, at han havde valgt den udenbys forsvarer, idet han mente, at denne forsvarer var særligt specialiseret inden for det omhandlede område. Østre Landsret ophævede rejseforbeholdet og udtalte blandt andet: "Under hensyn til karakteren af sigtelsen for overtrædelse af henholdsvis skattekontrolloven og momsloven, for så vidt angår unddragne skattebetalinger på 635.436 kr. og unddragelse af moms for 427.546 kr., samt til, at anklagemyndigheden har nedlagt påstand om frihedsstraf samt om tillægsbøde på ikke under 1.050.000 kr., finder landsretten, at væsentlige hensyn taler for at imødekomme sigtedes ønske om at få beskikket en bestemt advokat, der efter sigtedes opfattelse har særligt kendskab til skatte- og afgiftsstrafferet, selv om denne har kontor uden for Slagelse retskreds." Kendelsen må forstås således, at landsretten ikke har foretaget nogen vurdering af forsvarerens særlige kvalifikationer, men at landsretten har lagt vægt på, at sigtede selv opfattede den pågældende forsvarer som særlig kvalificeret på området.

Landsdommer Ole Dybdahl, Østre Landsret, anfører i en artikel med overskriften "Sådan trimmer den gode forsvarer sig" i "Advokaten", nr. 6/2009 den 24. august 2009, at udviklingen "inden for de seneste ti år" formentlig er gået i retning af, at rejseforbehold tages i mindre omfang end tidligere.

Det har gennem de senere år været hævdet, at advokater i højere grad end tidligere specialiserer sig. En af de væsentlige begrundelser for politireformen i 2007 var at sikre en yderligere specialisering af politiet og anklagemyndigheden. Af side 14, 1. spalte, i "Anklagemyndighedens Resultater 2007" udgivet af Rigsadvokaten i 2008 fremgår blandt andet følgende: "..Som led i reformen blev anklagemyndigheden i politikredsene som hovedregel samlet på hovedstationen. Mens der i de gamle politikredse normalt var relativt få anklagere – ned til tre-fire i de mindste kredse – er der med samlingen på hovedstationen normalt ca. 35 jurister ved hvert embede. Formålet med samlingen af anklagemyndigheden er at opnå et bedre fagligt miljø med mulighed for specialisering og en bedre udnyttelse af anklagernes ressourcer. .." På side 16 i samme publikation diskuteres blandt andet den omstændighed, at reformen har medført, at politiet og anklagemyndigheden bruger flere ressourcer på transport. Se også Justitsministeriets udkast af 15. december 2005 til forslag til lov om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (Politi- og domstolsreform) side 141. Her anføres blandt andet "Efterforskningsenheden vil kunne bestå af en række specialafdelinger (f.eks. narkoafdeling, bedrageriafdeling mv.) og særlige taskforces (f.eks. vedrørende organiseret kriminalitet). Dette vil bl.a. give øgede muligheder for specialisering inden for efterforskningsfunktionen og kunne medvirke til at opbygge et stærkt fagligt miljø." Som en ganske væsentlig begrundelse for reformen anførtes også, at der var behov for en specialisering af dommerne. Af side 175 fremgår således følgende: "Retsplejerådet lægger endvidere bl.a. op til, at der skal være mulighed for en vis specialisering af dommerne ved de enkelte byretter." Om øget specialisering af dommere se også kapitel 4.2.3 på side 209 f.

Det forekommer oplagt, at advokaterne specialiserer sig for eksempel således, at visse advokater fremover i højere grad alene beskæftiger sig med straffesager. En sådan udvikling vil utvivlsomt føre til, at de specialiserede advokater - ligesom anklagemyndighedens ansatte - vil skulle rejse over større afstande for at kunne udføre disse mere specialiserede opgaver. Udviklingen i retning af, at rejseforbehold gives mindre i dag end tidligere, som anført af landsdommer Ole Dybdahl, kan således hænge sammen med princippet om "Equality of Arms", som forudsætter, at forsvaret i en straffesag ikke stilles ringere end anklagemyndigheden.

Visse rejseudgifter mv. afholdt af forsvareren dækkes af det offentlige til trods for rejseforbehold

Et rejseforbehold indebærer ikke, at rejseudgifter og rejsetid for en advokat med kontor uden for retskredsen bliver dækket af det offentlige i mindre omfang, end tilfældet ville have været, hvis advokaten havde kontor i retskredsen. Rejseforbeholdet betyder blot, at det offentlige ikke skal betale yderligere rejseomkostninger, end det offentlige skulle have dækket, hvis sigtede/tiltalte havde valgt en lokal advokat som forsvarer. Det er for eksempel ikke usædvanligt, at sigtede er indsat i et arresthus, der ligger uden for retskredsen, eller at der skal foretages efterforskningsskridt uden for retskredsen, der kræver forsvarerens medvirken. I sådanne tilfælde bliver udgiften til en udenbys forsvarers rejse samt dennes rejsetid mv. dækket af det offentlige i et omfang, der svarer til, hvad en forsvarer med kontor i retskredsen ville have fået dækket. Domstolene vejleder nogle gange om dette i forbindelse med, at der sker beskikkelse med rejseforbehold. Et eksempel ses i sagen 1-5636/2014 ved Retten i Kolding, hvor der blev taget rejseforbehold, og hvor retten herefter tilføjede følgende: "Rejseforbeholdet omfatter dog ikke kørsel til arrestbesøg og politiafhøringer uden for retskredsen. Forsvarere fra andre retskredse kan få dækket rejsetid og udgifter, der ikke overstiger, hvad en forsvarer med kontor i retskredsen ville få godtgjort." Denne vejledning må anses for god domstolsskik, men manglende vejledning har naturligvis ikke indflydelse på, hvorvidt rejseudgifter og rejsetid i det konkrete tilfælde dækkes eller ikke.

Fra praksis kan som eksempel nævnes TfK 2002.673/1 VLK, hvor en forsvarer, der var beskikket med rejseforbehold, fik sine rejseomkostninger og sin rejsetid dækket vedrørende arrestbesøg hos sin klient. I TfK 2010.269/2 VLK var en advokat beskikket med rejseforbehold under henvisning til, at der ikke forelå oplysninger om "tidligere klientrelationer til advokaten". Advokaten havde kontor i København, sagen verserede ved Retten i Århus, og klienten havde været indsat i arresthusene i Aalborg og Kolding under sagens behandling. Da landsretten afsagde kendelse om, at rejseforbeholdet ikke blev ophævet, præciserede landsretten dog, at "forsvareren vil kunne få dækket rejsetid og udgifter i forbindelse med arrestbesøg, der ikke overstiger, hvad en forsvarer med kontor i Århus Retskreds ville få godtgjort".

Advokatbistand til vidner og bistandsadvokat til den forurettede (retsplejelovens § 741 a til § 741 g)

Betænkning 1102 om den forurettedes stilling i voldtægts- og voldssager - 1987
Betænkning 1485 om forurettedes processuelle retsstilling i straffesager afgivet af Strafferetsplejeudvalget i 2006
Rapport afgivet i december 2010 af en af justitsministeren nedsat arbejdsgruppe om en styrket indsats over for ofre for forbrydelser

Retsplejelovens § 741 a til § 741 g (kapitel 66 a) vedrører forurettedes retsstilling i en straffesag. Heraf følger blandt andet, at forurettede i visse tilfælde har adgang til at få beskikket en bistandsadvokat, hvis salær skal udredes af det offentlige. Nedenfor behandles bestemmelserne nærmere. Endvidere behandles offererstatningsloven, som under visse betingelser giver forurettede i en straffesag adgang til erstatning fra det offentlige.

Udgangspunktet er således, at vidner i almindelighed ikke har krav på at få beskikket en advokat. Ønsker et vidne advokatbistand, må vidnet normalt selv afholde udgiften herved.

I TfK 2004.540/2 ØLK, hvor et vidne havde anmodet om advokatbistand i forbindelse med, at der skulle tages stilling til, om vidnet var omfattet af retsplejelovens § 171 om vidnefritagelse for en parts nærmeste, gjorde anklagemyndigheden gældende, at der ikke er hjemmel til at beskikke en advokat for vidner bortset fra visse tilfælde, hvor vidnet er forurettet i straffesagen. Landsretten tiltrådte byrettens afgørelse om at beskikke en advokat for vidnet. Landsretten udtalte blandt andet: "at der normalt ikke bør ske beskikkelse af advokat for et vidne, der påberåber sig en vidnefritagelses- eller vidneudelukkelsesgrund. Efter retspraksis er der mulighed for ganske undtagelsesvis at beskikke advokat for et sådant vidne, hvis helt særlige forhold gør sig gældende."

Bistandsadvokatens adgang til aktindsigt, deltagelse i afhøringer og andre processuelle beføjelser
Retsplejelovens § 741 c indeholder en række regler om de beføjelser, som bistandsadvokaten har under sagen. I medfør af retsplejelovens § 741 c, stk. 1, har advokaten adgang til at overvære afhøringer af den forurettede såvel hos politiet som i retten og har ret til at stille yderligere spørgsmål til den forurettede. Advokaten underrettes endvidere om tidspunktet for afhøringer og retsmøder.

Advokaten har endvidere adgang til at gøre sig bekendt med den forurettedes forklaring til politirapport, jf. retsplejelovens § 741 c, stk. 2, 1. pkt. Når der er rejst tiltale i sagen, har advokaten tillige adgang til at gøre sig bekendt med det øvrige materiale i sagen, som politiet har tilvejebragt, jf. § 741 c, stk. 2, 2. pkt. I det omfang materialet uden ulempe kan mangfoldiggøres, skal genpart tilstilles advokaten. Advokaten må dog ikke uden politiets samtykke overlevere det modtagne materiale til den forurettede eller andre, og han må ikke uden politiets samtykke gøre den forurettede eller andre bekendt med indholdet af det i stk. 2, 2. pkt., nævnte materiale, jf. § 741 c, stk. 3.

Af forarbejderne til retsplejelovens § 741 c, stk. 2, jf. FT 1979-80, tillæg A, sp. 469 ff, fremgår det, at advokaten for den forurettede – i modsætning til forsvareren – først har fuld aktindsigt, efter at der er rejst tiltale i sagen. Det anføres i den forbindelse, at denne forskel må ses i sammenhæng med forskellen mellem den sigtedes og den forurettedes stilling i sagen. Mens den sigtede under sagen har adgang til at nægte at udtale sig og ikke kan straffes, hvis den pågældende giver falsk forklaring, er den forurettede hovedkilden til sagens oplysning og som vidne i retten forpligtet til at udtale sig i overensstemmelse med sandheden.

Bistandsadvokatens processuelle stilling i retten, herunder advokatens stilling i forbindelse med afhøringer af den forurettede eller andre vidner samt sigtede, er ikke nærmere reguleret i § 741 c. Af bemærkningerne til § 741 c, jf. FT 1979-80, tillæg A, sp. 470, fremgår det, at det i vidt omfang vil være overladt til domstolene at fastlægge advokatens beføjelser i forbindelse med den almindelige retsledelse. Det gælder bl.a. med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt og på hvilken måde advokaten kan stille spørgsmål til andre end den forurettede, dvs. til sigtede og eventuelle vidner, samt advokatens stilling i forbindelse med forsvarets og anklagemyndighedens afhøringer.

Det understreges dog i bemærkningerne, at advokaten under afhøringerne ikke bør kunne rådgive sin klient om den umiddelbare besvarelse af stillede spørgsmål. Det anføres således, at da denne regel er udtrykkeligt fastslået i retsplejelovens § 752, stk. 5, og § 754, stk. 1, for så vidt angår den sigtede og dennes forsvarer, må det på grund af den forurettedes stilling som vidne så meget mere desto mere gælde, når det drejer sig om forholdet mellem den forurettede og dennes advokat.

Det fremhæves endvidere, at den forurettedes advokat ikke bør kunne virke som en yderligere anklager i sagen. Advokaten bør derfor ikke have adgang til at procedere med hensyn til skyldsspørgsmålet og strafudmålingen. Derimod fremgår det, at det vil være rimeligt, at advokaten får adgang til at procedere med hensyn til en række andre spørgsmål, f.eks. spørgsmål om hvorvidt sagen skal behandles for lukkede døre, jf. retsplejelovens § 29 a, og om afhøring af den forurettede skal ske uden den tiltaltes tilstedeværelse mv., jf. retsplejelovens § 848. Ligeledes har bistandsadvokaten adgang til at procedere spørgsmålet om en eventuel erstatning. Der henvises til FT 1979-80, tillæg A, sp. 471.

Bistandsadvokatens adgang til aktindsigt blev udvidet ved lov nr. 558 af 24. juni 2005 (Forbedring af voldtægtsofres retsstilling mv. og beskikkelse af bistandsadvokat for pårørende til afdøde i straffesager mod politipersonale). Ved ændringen blev bistandsadvokatens adgang til dokumenter forud for afgørelsen om tiltalerejsning udvidet til at omfatte ikke alene forurettedes forklaring til politirapport, men også andet materiale vedrørende forurettede, herunder lægelige udtalelser, jf. retsplejelovens § 741 c, stk. 2, 1. pkt.

Efter retsplejelovens § 741 c, stk. 3, skal bistandsadvokaten have udleveret kopi af materialet, i det omfang det uden ulempe kan kopieres. Advokaten må ikke uden politiets samtykke gøre den forurettede bekendt med indholdet af det i stk. 2, 2. pkt., nævnte materiale. Advokaten må således alene gøre forurettede bekendt med hans eller hendes egen forklaring og de dokumenter, der i øvrigt vedrører forurettede.

Med hensyn til den situation, hvor der ikke rejses tiltale, og hvor sagen henlægges, henvises til det, der er anført i afsnit 2.3.9.1. om adgang til meroffentlighed efter retsplejelovens § 41 g.

Se punkt 2.3.9.2 i Betænkning 1485 om forurettedes processuelle retsstilling i straffesager afgivet af Strafferetsplejeudvalget i 2006

Bistandsadvokatens opgaver
Bistandsadvokatens arbejde består i almindelighed i at bistå forurettede med en eventuel erstatningsopgørelse samt at bistå samme under afhøringer hos politiet og i retten.

Se nedenfor under adhæsionsprocessen med hensyn til under en straffesag at fremsatte krav om erstatning og tortgodtgørelse til forurettede efter erstatningsansvarsloven, offererstatningsloven mv.

Bistandsadvokatens arbejde kan af domstolene ikke begrænses til kun at omfatte opgørelse af erstatningskrav og eventuelt møde med forurettede uden for retten. Forurettede har krav på at få dækket udgiften til, at bistandsadvokaten giver møde under hovedforhandlingen. Se artikel af 22. januar 2010 om bistandsadvokatens pligter og adgangen til salær for udførelsen af disse. Artiklen gennemgår blandt andet bistandsadvokatens opgaver, således som der er redegjort for disse i betænkning 1102 fra 1987, kapitel 4, afsnit 4.1.3. side 41 ff.

Se i øvrigt artikel af 14. september 2004 af advokat Jørgen Lange, København, i Advokaten nr. 9, 2004. Jørgen Lange anfører blandt andet, at der "ikke findes entydige og udtømmende retningslinier for, hvilke arbejdsopgaver, der naturligt henhører under" bistandsadvokatens hverv. Han anfører videre: "Efter sagens natur må grænsen være flydende, og bistandsadvokaten er – inden for en rimelig margin – berettiget til at skønne over klientens konkrete og relevante behov for assistance. I det omfang der måtte opstå situationer, hvor det kan være tvivlsomt at anvende betydelige tidsmæssige ressourcer eller afholde væsentlige udgifter på f.eks. indhentelse af lægelige oplysninger i form af speciallægeerklæringer, bør forholdet i første omgang forelægges retten ved en uformel henvendelse."

Efter retsplejelovens kapitel 93 a kan der ydes dækning fra det offentlige til udgiften til advokatbistand i forbindelse med fremsættelsen af krav om erstatning for uberettigede straffeprocessuelle indgreb.

Efter retsplejelovens kapitel 93 b og c kan der ydes advokatbistand til hjælp til at fremsætte klager over uberettiget magtanvendelse mv. fra politiet samt til forurettede under behandlingen af straffesager mod polititjenestemænd.

Adgangen til bistandsadvokat under straffesagen samt advokatbistand under sagens behandling ved erstatningsnævnet
Af Rigsadvokatens meddelelse nr. 8/2007 af 28. september 2007 fremgår politiets pligt til at vejlede forurettede om reglerne om bistandsadvokat, erstatning og offerrådgivning til forurettede.

Af TfK 2009.802 V fremgår det, at forurettede kan få beskikket en bistandsadvokat efter det tidspunkt, hvor politiet har besluttet at indstille efterforskningen. Vestre Landsret udtalte i sin kendelse blandt andet: "...NN har anmodet om beskikkelse af bistandsadvokat den 3. oktober 2008, og politiet har herefter den 21. oktober 2008 indstillet efterforskningen uden forinden at have fremsendt anmodningen om advokatbeskikkelse til retten. Den omstændighed, at retten som følge heraf først har taget stilling til anmodningen om advokatbeskikkelse, efter at politiet har indstillet efterforskningen i sagen, kan ikke i sig selv ændre vurderingen efter retsplejelovens § 741 a. Herefter og da advokatbistand efter de foreliggende oplysninger om overfaldet på NN ikke kan anses for åbenbart unødvendig, jf. retsplejelovens § 741 a, stk. 3, ændres byrettens kendelse, således at advokat Hans Kjellund beskikkes som bistandsadvokat for NN, jf. retsplejelovens § 741 a, stk. 1. ..."

I sag 122/2011 (TfK 2012.51 H) bestemte Højesteret den 13. oktober 2011, at forældrene til en person, der var afgået ved døden i Arresthuset i Kolding, efter at han af fængselspersonale var blevet pacificeret og anbragt i observationscelle, kunne få beskikket en bistandsadvokat. Dødsårsagen var uafklaret, og sagen var under efterforskning af politiet. Det var uafklaret, om der forelå en forbrydelse. Ingen var sigtet i sagen. Højesterets flertalt fandt, at der forelå sådanne særlige hensyn, at der kunne ske beskikkelse af en bistandsadvokat efter retsplejelovens § 741 a, stk. 5, jf. stk. 1 eller 4. Se under straffuldbyrdelse om fængselspersonalets overgreb mod indsatte.

Af kendelsen UfR.2004.1358.V kan udledes, at Vestre Landsret har fundet, at der i tilfælde, hvor forurettede er indsat i kriminalforsorgens institutioner, tillige kan bestå en pligt for bistandsadvokaten til at bistå den forurettede med spørgsmål om for eksempel strafafbrydelse eller benådning, hvis dette har sammenhæng med den forbrydelse, der har ført til beskikkelse af bistandsadvokaten.

I UfR.2007.1463.Ø afslog landsretten at beskikke bistandsadvokat til en fængselsfunktionær, der var forurettet i en sag om overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 3.

Efter lov om erstatning til ofre for forbrydelser, § 15, stk. 2, kan en ansøger om erstatning efter loven i "særlige tilfælde" få dækket "udgifter, som han har afholdt i anledning af sagen". Efter nævnets praksis kan der efter denne bestemmelse ydes ansøgeren hel eller delvis dækning for dennes udgifter til advokatbistand i forbindelse med sagen. Denne praksis er nærmere omtalt i afgørelsen UfR 2003.249 ØLK, hvoraf det blandt andet fremgår, at advokatens arbejde som beskikket advokat efter retsplejelovens kapitel 66 a afsluttes, når der afsiges dom i straffesagen, og at der kan ydes salær til den beskikkede bistandsadvokat frem til dette tidspunkt efter reglerne i retsplejelovens kapitel 66 a. I det omfang, at advokaten efter dette tidspunkt har et merarbejde af mere end cirka 1 times varighed i forbindelse med sagens videre behandling i erstatningsnævnet, vil nævnet efter § 15, stk. 2, i lov om erstatning fra staten til ofre for forbrydelser kunne yde advokaten halvt takstmæssigt procedure salær, som på dette tidspunkt udgjorde mindst 2.500 kr. eksklusive moms.

Ved Lov nr. 349 af 23. maj 1997 ændredes reglerne blandt andet således, at forurettede i voldssager og sædelighedssager som udgangspunkt har krav på at få beskikket en bistandsadvokat. En lovændring i 2005 sikrede voldtægtsofre en bedre adgang til bistandsadvokat, samtidigt med at bistandsadvokatens processuelle beføjelser blev forbedret. Se nærmere betænkning 1458 afgivet i 2005 af Justitsministeriets strafferetsplejeudvalg om forbedring af voldtægtsofres retsstilling.

Bistandsadvokatens salær skal ikke afholdes af domfældte som sagsomkostninger

I UfR 1998.526 ØLD havde byretten pålagt tre personer, der var fundet skyldige i vold, som sagsomkostninger at erstatte statskassen udgiften til forurettedes bistandsadvokat. En af de tre ankede denne afgørelse og fik ved landsretten medhold i, at han ikke skulle erstatte statskassen udgiften til forurettedes bistandsadvokat. Landsretten udtalte nærmere: "Af de foran gengivne udtalelser i forarbejderne til retsplejelovens § 741 e fremgår, at det har været forudsat, at udgiften til bistandsadvokat for den forurettede afholdes af det offentlige. Herefter tages T1's påstand til følge." Landsretten bestemte yderligere, at landsrettens dom skulle tillægges virkning også for de to øvrige domfældte i medfør af retsplejelovens § 965, stk. 1, jf. § 959, stk. 2.

Retsmøder skal så vidt muligt berammes, således at bistandsadvokaten kan være til stede
I UfR 2010.77 VLK fastslog Vestre Landsret, at retsmøder, hvor "forurettede skal afhøres", så vidt muligt skal berammes efter aftale med bistandsadvokaten, jf. retsplejelovens § 741 c, stk.

Se også UfR 2007.879 ØLK, hvor Østre Landsret udtalte: "Efter retsplejelovens § 741 c, stk. 1, som affattet ved lov nr. 558 af 14. juni 2005, skal retsmøder, hvor forurettede skal afhøres, så vidt muligt berammes efter aftale med bistandsadvokaten. I en situation som den foreliggende, hvor domsforhandlingen allerede var berammet, da bistandsadvokaten blev beskikket, og hvor bistandsadvokaten straks anmodede om omberammelse, må bestemmelsen føre til, at byretten burde have undersøgt, om sagen kunne behandles på et andet tidspunkt, eller om bistandsadvokaten kunne give møde ved en kollega. Imidlertid foretog byretten sig intet og reagerede ikke over for bistandsadvokaten, før denne nogle dage før domsforhandlingen rykkede for et svar. Bistandsadvokaten har oplyst, at hun som følge heraf endnu ikke har afholdt møde med forurettede om opgørelse af erstatningskrav m.v. og i øvrigt end ikke har modtaget sagens akter fra politiet. I hvert fald under de således foreliggende omstændigheder, hvor domsforhandlingen den 12. december 2006 herefter ikke vil kunne gennemføres på en måde, hvor forurettedes interesser varetages forsvarligt, finder landsretten, at domsforhandlingen ikke bør fastholdes."

Bistandsadvokatens habilitet
I UfR 1996.827 V fandt Vestre Landsret, at en beskikkelse af advokat som forsvarer under ankesag kunne tilbagekaldes, da advokatens kompagnon under såvel byretssagen som ankesagen var beskikket som bistandsadvokat for forurettede.

Kendelse af 14. december 2006 fra Advokatnævnet: Advokat A repræsenterede faderen, og advokat X repræsenterede moderen i en sag om samvær til parrets fællesbørn. I sagen blev der gennemført en børnesagkyndig undersøgelse, og statsamtet traf afgørelse i sagen i to omgange. Advokat X påklagede den sidste afgørelse til Familiestyrelsen. Der blev efterfølgende rejst en sædelighedssag mod advokat faderen. Advokat X blev beskikket som bistandsadvokat for barnet i denne sag. Advokat A klagede til Advokatnævnet bl.a. over, at advokat X havde ladet sig beskikke som bistandsadvokat for barnet i sædelighedssagen, når hun samtidig var advokat for moderen i samværssagen. Advokatnævnet afgjorde sagen således: ”Advokatnævnet [finder], at advokat [X] handlede i strid med god advokatskik, da hun lod sig beskikke som bistandsadvokat for pigen i straffesagen mod faderen, efter at hun havde optrådt som advokat for moderen i samværssagen, idet pigens interesser ikke uden videre var identiske med moderens, og idet der kunne være grund til frygt for, at advokat [X], når hun repræsenterede pigen, lod sig influere af moderens interesser i samværssagen. Som følge heraf har advokat [X] i medfør af retsplejelovens § 126, stk. 1, tilsidesat god advokatskik og tildeles i medfør af retsplejelovens § 147 c, stk. 1, efter omstændighederne en irettesættelse."

1.12 - Politiets efterforskning og straffeprocessuelle indgreb
Betænkning 622 om efterforskning i straffesager mv. - 1971
Betænkning 1385 om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. - 2000
Se retsplejelovens § 746 vedrørende domstolsprøvelse af politiets efterforskningsskridt og forsvarerens adgang til at begære efterforskning

Indledende om politiets efterforskning og straffeprocessuelle indgreb

Politiets efterforskning

Retsplejelovens § 742 har følgende indhold:

"§ 742, stk. 1. Anmeldelser om strafbare forhold indgives til politiet.
Stk. 2. Politiet iværksætter efter anmeldelse eller af egen drift efterforskning, når der er rimelig formodning om, at et strafbart forhold, som forfølges af det offentlige, er begået."

Retsplejeloens § 743 har følgende indhold:

"§ 743. Efterforskningen har til formål at klarlægge, om betingelserne for at pålægge strafansvar eller anden strafferetlig retsfølge er til stede, og at tilvejebringe oplysninger til brug for sagens afgørelse samt forberede sagens behandling for retten"

Der er ikke i retsplejeloven eller anden lovgivning (herunder politiloven) fastsat detaljerede regler for politiets efterforskning af straffesager, idet lovgivningsmagten forudsætter, at justitsministeriet og rigsadvokaten i fornødent omfang giver nærmere "instruktoriske forskrifter" angående politiets virksomhed under efterforskningen. Efterforskningen mod børn er i videre omfang lovreguleret. Det samme er de såkaldte "straffeprocessuelle indgreb", som under visse betingelser kan anvendes som et led i politiets efterforskning, og som er nærmere omtalt nedenfor.

Om den generelle (og begrænsede) lovregulering af politiets efterforskning anføres på side 9 i Betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager mv. blandt andet følgende:

"I konsekvens af de foranstående betragtninger har udvalget anset det for den væsentligste opgave at overveje, i hvilket omfang der bør gives regler for politiets efterforskning, og at fremkomme med forslag om forsvarerens stilling under efterforskningen og om adgangen til at forelægge retten tvistigheder under efterforskningen mellem forsvareren og sigtede på den ene side og politiet på den anden side.

Herudover indeholder udvalgets udkast kun få realitetsændringer i forhold til den faktisk gældende retstilstand, men hele 3. afsnit (kap. 74 og 75) samt kap. 70 er skrevet om, idet udvalget har bestræbt sig på at forkorte og forenkle lovteksten og udskille stof, der alene har instruktorisk karakter og således alene betydning i forholdet mellem den overordnede og underordnede anklagemyndighed og i forholdet mellem politiet og anklagemyndigheden. Bestemmelserne indeholder hovedreglerne for den fremgangsmåde, som skal følges ved undersøgelsen af en straffesag. Det forudsættes, at justitsministeriet og rigsadvokaten i fornødent omfang giver nærmere instruktoriske forskrifter angående politiets virksomhed under efterforskningen, herunder regler til erstatning for de bestemmelser af administrativ karakter i retsplejeloven, som udvalget foreslår udeladt. Gennem undervisningen på politiskolen og praktisk efterforskningsarbejde under ledelse af juridisk uddannede foresatte vil der som hidtil ske en uddybning af disse forskrifter og en indlæring af de helt eller delvis ulovbestemte principper for politimæssig efterforskning.

1. Udvalget har ikke anset det for ønskeligt, at der gives detaillerede regler for politiets efterforskning, bortset fra de nedenfor side 21 omtalte regler vedrørende efterforskning i sager mod børn. En stor del af bestemmelserne i § 801 til § 808, således bestemmelserne om efterforskning i sager, der er afhængig af justitsministerens befaling, af opfordring fra en anden offentlig myndighed eller af begæring fra en privat, hører ligesom det interne forhold mellem politiet og anklagemyndigheden hjemme i instruktoriske bestemmelser.

Udvalget har fundet det tilstrækkeligt i udkastets § 742, stk. 2, i overensstemmelse med gældende ret at fastslå, at politiet iværksætter efterforskning af egen drift eller efter begæring »når der er rimelig formodning om, at et strafbart forhold, der forfølges af det offentlige, er begået.«

Efterforskningen, hvis formål bør fastlægges i loven, er karakteriseret ved, at den skal klarlægge, om betingelserne for at pålægge straf eller anden retsfølge er til stede, tilvejebringe de oplysninger, der er nødvendige til sagens afgørelse, herunder personlige oplysninger, mentalundersøgelse og lignende samt forberede sagens behandling ved retten. Udvalgets forslag i §§ 742 og 743 svarer stort set til de af den norske straffeprosesslovkomité i juni 1969 i § 229 og § 231 foreslåede regler."

I Politikommissionens betænkning 1410/2001 om politilovgivning, anføres på side 30 i kapitel 4.3, der bærer overskriften "Politiets opgaver", om politiets efterforskning følgende:

"Det følger af retsplejelovens § 742, stk. 2, at politiet er forpligtet til at iværksætte efterforskning, når det bliver bekendt med et muligt strafbart forhold, der påtales af det offentlige. I praksis indebærer det forhold, at politiet må prioritere dets ressourcer, at ikke alle konstaterede strafbare forhold giver anledning til efterforskning.

Endvidere fører politiet som udgangspunkt ikke tilsyn med de særlovsområder, hvor tilsynet varetages af særlige myndigheder, f.eks. told og skattelovgivningen, bygge- og boliglovgivningen, sociallovgivningen samt miljølovgivningen. På sådanne områder bliver politiet i praksis normalt først bekendt med et muligt strafbart forhold efter anmeldelse fra tilsynsmyndigheden på området. Endvidere har de pågældende særmyndigheder i visse tilfælde hjemmel til administrativt at udstede bødeforlæg i anledning af overtrædelser af særlovgivningen."

Som det fremgår af retsplejelovens § 742, stk. 2, kan en efterforskning indledes (eller fortsættes) "af egen drift", hvilket indebærer, at en straffesag, der er undergivet offentlig påtale, kan efterforskes uden hensyn til, om en eventuel forurettet ønsker dette eller ikke.

Iværksættelse af efterforskning kræver en "rimelig formodning" for, at strafbart forhold undergivet offentlig påtale er begået

Politiet iværksætter, som nævnt ovenfor, efter retsplejelovens § 742, stk. 2, efterforskning, når "der er rimelig formodning" om, at et strafbart forhold, som forfølges af det offentlige, er begået.

Selv om en efterforskning ikke nødvendigvis indeholder egentlige straffeprocessuelle indgreb, kan personer, som en efterforskning måtte være rettet imod, føle sig stigmatiseret eller på anden måde forulempet ved bevidstheden om, at de er genstand for en efterforskning og eventuelt risikerer en sigtelse. Der er således behov for en analyse af, om der er en "nedre grænse" for, hvornår politiet har lov til at indlede en efterforskning, især hvis denne er rettet mod bestemte personer.

Det er relevant at se på, hvorledes ordene "rimelig formodning" retsplejelovens § 742, stk. 2, forstås i praksis. Der stilles ikke de samme krav til grundlaget for at efterforske mod en person som for at anholde en person, hvor det i retsplejelovens § 755 kræves, at personen, som skal anholdes, "med rimelig grund mistænkes for et strafbart forhold, som er undergivet offentlig påtale".

Særligt om efterforskningen af overgreb og vold begået mod borgere af myndighedspersoner m. fl.

Blandt andet den europæiske menneskerettighedskonvention forudsætter, at der i de nationale retssystemer er indbygget mekanismer, som skal sikre, at rimeligt begrundede påstande om myndighedspersoners vold, overgreb eller chikane mod borgere efterforskes. Der skal være adgang til oprejsning for borgere, som har været udsat for sådan adfærd fra myndighedspersoner, og der skal være strafforfølgning for sådan adfærd, der skal mødes med tilpas strenge sanktioner. Politiets uvilje mod at indlede efterforskning mod ansatte i politiet eller ansatte i andre offentlige myndigheder (for eksempel fængselspersonale, der af indsatte beskyldes for vold eller andre overgreb mod den indsatte eller medindsatte) er et fænomen, som påkalder sig stor opmærksomhed hos Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og den Den Europæiske Torturkomite. Emnet behandles mere indgående nedenfor under kapitlet om såkaldt "impuniy" (immunitet mod strafforfølgning).

Det er ikke tilstrækkeligt til at begrænse myndighedspersoners (for eksempel fængselspersonales) immunitet mod strafforfølgning, at politiet loyalt forfølger sagerne, når der indgives anmeldelse. Indsatte i fængsler eller disses pårørende vover måske ikke at indgive anmeldelse til politiet af skræk for repressalier fra de berørte myndighedspersoner eller disses kolleger. Menneskerettighedsdomstolen har udviklet en praksis, hvorefter myndighederne er pålagt på eget initiativ at efterforske forholdet, hvis der opstår mistanke om vold eller overgreb mod personer i myndighedens varetægt.

Offentlige myndigheders pligt til at indgive politianmeldelse i tilfælde, hvor der hos myndigheden er opstået mistanke om, at ansatte under myndigheden, kan have begået strafbart forhold, følger blandt andet af Justitsministeriets cirkulære nr. 219 af 10. november 1938 til samtlige Statsmyndigheder angaaende Anmeldelse til de strafforfølgende Myndigheder af Lovovertrædelser begået af Tjenestemænd og dermed ligestillede." Cirkulæret, der har baggrund i en række anbefalinger fra et udvalg nedsat under Justitsministeriet, præciserer blandt andet den selvfølgelighed, at myndighederne har pligt til at indgive anmeldelse til politiet, så snart, der er opstået "rimelig Formodning" om, at personale under myndigheden kan have overtrådt straffeloven, "ogsaa selv om Anmeldelse ikke foreligger, og selv om den krænkede ikke ønsker noget foretaget".

I bemærkningerne i kapitel 14 i Betænkning nr. 1507 om behandling af klager over politiet til retsplejelovens § 1020 a om politiklagemyndighedens pligt til at indlede efterforskning, når der er rimelig formodning for, at polititjenestemænd har begået strafbart forhold, fremgår følgende:

"Til § 1020 a

Politiklagemyndigheden kan ikke kun indlede efterforskning, hvis der indgives en anmeldelse, men kan også af egen drift indlede en efterforskning, hvis det på grund af oplysninger i medierne eller af andre grunde skønnes nødvendigt for at få strafforfulgt politipersonale, der kan have gjort sig skyldig i strafbare forhold.

Det er dog efter stk. 1 normalt en betingelse for at indlede en efterforskning, at der er rimelig formodning om, at der er begået et strafbart forhold, som forfølges af det offentlige. Denne betingelse svarer til, hvad der almindeligvis gælder i straffesager, jf. retsplejelovens § 742, stk. 2.

Efter stk. 2 fraviges betingelsen om rimelig formodning om et strafbart forhold dog i de meget alvorlige sager, hvor nogen er kommet alvorligt til skade eller er død som følge af politiets indgriben, eller mens den pågældende var i politiets varetægt. Der skal i sådanne tilfælde altid indledes en efterforskning i strafferetsplejens former for at sikre, at der gennemføres en tilbundsgående undersøgelse. Det gælder også, selv om der ikke er en rimelig formodning om, at nogen har begået et strafbart forhold. Som angivet i bemærkningerne til lovforslaget i 1995 (Folketingstidende 1994-95, tillæg A, s. 3572) har efterforskningen i disse tilfælde et noget videre sigte, end det normalt er tilfældet efter retsplejelovens § 743. Begivenhedsforløbet f.eks. i forbindelse med en skudafgivelse, hvor nogen bliver dræbt eller kommer alvorligt til skade, skal oplyses så grundigt som muligt ikke blot for at vurdere, om der er grundlag for et strafferetligt eller disciplinært ansvar, men også for at lære af hændelsesforløbet, herunder om forløbet kan give anledning til at ændre procedurer, indskærpe regler eller lignende. Om § 1020 a, stk. 2-sagerne henvises i øvrigt til kapitel 3.5.2.3.

Udvalget foreslår ikke ændringer i bestemmelsen i stk. 2, dog således at det naturligvis nu er Politiklagemyndigheden, der skal forestå efterforskningen. Disse sager betegnes i daglig tale § 1020 a, stk. 2-sager, og det vil stadig kunne være tilfældet.

Hvis der er rimelig formodning om, at en polititjenestemand har begået et strafbart forhold, eller der er tale om dødsfald eller alvorlig tilskadekomst, jf. § 1020 a, stk. 2, skal politiet straks underrette Politiklagemyndigheden. Det forudsættes, at der etableres en vagtordning, således at det altid er muligt at etablere kontakt til Politiklagemyndigheden, der hurtigst muligt sørger for at komme til stede. Indtil medarbejdere fra Politiklagemyndigheden kan komme til stede, kan politiet f.eks. foretage afspærring, iværksætte lægeundersøgelse og sikre vidners identitet, jf. lovudkastets § 1020 c, stk. 3. Politiet bør derimod almindeligvis ikke påbegynde egentlig afhøring af de involverede eller vidner.

Bestemmelsen i stk. 3 svarer til sidste punktum i den gældende § 1020 a, stk. 2. Det foreslås, at denne bestemmelse udskilles til et særskilt stykke."

Retsplejelovens § 1020 a angår, som det fremgår ovenfor, alene polititjenestemænd. For at opfylde kravene i artikel 2 og artikel 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er myndighederne pligtige til at foretage en en grundig efterforskning og eventuel strafforfølgning også i tilfælde, hvor andre (for eksempel fængselspersonale) med rimelig grund mistænkes for en lignende adfærd. I straffuldbyrdelsesretten behandles indsatsen mod fængselspersonales vold og overgreb mod indsatte nærmere.

Det hævdes undertiden, at for eksempel dørmænd, vagtfolk, butiksdetektiver m. fl., som anmeldes for vold i forbindelse med deres arbejde, i højere grad end andre undgår strafforfølgning som følge af en generel uvilje hos politiet og anklagemyndigheden mod at strafforfølge sådanne personer. Statsadvokatens afgørelse SA3-2006-321-0282 kan opfattet som et eksempel på en sådan holdning hos polititjenestemænd. Her var to polititjenestemænd blandt andet tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 155 ved at have undladt at rejse sigtelse mod personer involveret i et slagsmål foran et diskotek, hvortil polititjenestemændene var tilkaldt. Den ene af de to polititjenestemænd var derudover tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 125, stk. 1, nr. 2, om bevisforvanskning ved at have bortskaffet en kniv, som han havde fået overdraget fra en dørmand på gerningsstedet, hvor der i forbindelse med volden havde været anvendt kniv. Den pågældende polititjenestemand blev fundet skyldig i bevisforvanskning. Det fremgår ikke af sagen, hvilken straf, som polititjenestemændene blev idømt ved byretten. Det fremgår imidlertid, at de af Rigspolitichefen hver blev idømt hver en disciplinær bøde på 800 kr. Polititjenestemændene ses således ikke at være afskediget som følge af sagen. Anklagemyndigheden ankede i øvrigt ikke byrettens afgørelse.

I Biser Kostov mod Bulgarien afgjort af EMD den 10. januar 2012 under sagsnummer 32662/06 fandt EMD, at den processuelle del af EMRK artikel 3 var krænket. Anklagemyndigheden havde undladt at rejse tiltale mod butikspersonale for vold mod en person, som butikspersonalet mistænkte for butikstyveri. Personen, der af butikspersonalet var blevet tilbageholdt i butikkens baglokale for tyveri af en flaske spiritus, havde til politiet forklaret, at han var blevet udsat for vold, medens han og butikspersonalet befandt sig i butikkens baglokale og ventede på politiet, som butikspersonalet havde tilkaldt. Der var efterfølgende konstateret skader på personen. Butikspersonalet havde forklaret under en efterfølgende sag ved de nationale myndigheder, at personen til dem havde forklaret, at han havde været i slagsmål, inden han ankom i butikken. I præmis 78 præciserer EMD, at myndighederne også er pligtige til at indlede en uafhængig ("independent") undersøgelse i tilfælde, hvor der klages over adfærd omfattet af EMRK artikel 3 udøvet af private. I sådanne tilfælde skal der naturligvis også være tale om en rimeligt begrundet anmeldelse ("arguable claim").

I dansk ret er anklagemyndigheden underkastet et såkaldt objektivitetsprincip, som udledes af retsplejelovens § 96, stk. 2. Heraf fremgår, at anklagemyndigheden "skal fremme enhver sag med den hurtighed, som sagens beskaffenhed tillader, og derved ikke blot påse, at strafskyldige drages til ansvar, men også at forfølgning af uskyldige ikke finder sted".

Det er efter straffelovens § 164 forbundet med straf at indgive falsk anmeldelse til politiet (eller andre myndigheder).

Politiet skal udfærdige rapport over eller anden form for redegørelse om afhøringer og andre efterforskningsskridt, rpl. § 744

Retsplejelovens § 744 har følgende indhold:

"§ 744. Politiet udfærdiger snarest rapport om de afhøringer, der foretages, og om andre efterforskningsskridt, medmindre oplysninger herom foreligger på anden måde."

Af betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager mv. fremgår af side 41 blandt andet følgende i bemærkningerne til bestemmelsen: "Et notat i en døgnrapport vil efter omstændighederne kunne være tilstrækkeligt til at: opfylde bestemmelsens krav." Bestemmelsen svarer til den tidligere § 807, stk. 5.

Af retsplejelovens § 751 følger det, at det "væsentlige indhold af de afgivne forklaringer" skal tilføres afhøringsrapporten. Af samme bestemmelse følger, at den afhørte skal have lejlighed til at gøre sig bekendt med gengivelsen af forklaringen i rapporten, og at denne skal have sine "eventuelle rettelser og tilføjelser" medtaget.

I den såkaldte "fladjern-sag" blev der i pressen i 2006 rejst kritik af, at to unge piger, som politiet mistænkte for at have stjålet fladjern, af politiet den 13. maj 2005 var blevet kørt hjem til deres bopæl, hvor politiet havde foretaget ransagning, uden at der var blevet udfærdiget tilstrækkeligt detaljerede politirapporter om forløbet. Først efter, at der var klaget over politiet, blev der tilført mere detaljerede oplysninger om efterforskningsskridtene. I en skrivelse af 19. juni 2006 fra Statsadvokaten i Aalborg (nu Statsadvokaten for Nord- og Østjylland) redegør denne blandt andet om statsadvokatens (og rigsadvokatens) behandling af klagesagen fra de to unge pigers advokat.

Af side 7 fremgår følgende uddrag af statsadvokatens afgørelse i sagen:

"...Af retsplejelovens § 744 fremgår, at ”Politiet udfærdiger snarest rapport om de afhøringer, der foretages, og om andre efterforskningsskridt, medmindre oplysninger herom foreligger på anden måde”.

Udgangspunktet er således, at alt, hvad der foretages af efterforskningsskridt, skal skrives i rapporten. .."

og

"... Da politiassistent ……. opfattede det således, at pigerne var ude af sagen, og at der ikke var foretaget ransagning, finder jeg heller ikke tilstrækkelig grundlag for at kritisere, at hele hændelsesforløbet ikke blev skrevet i rapporten den 13. maj 2005. Jeg lægger også vægt på, at han af tidsmæssige årsager valgte at skrive så kort som muligt.

Jeg finder dog, at det have været mere hensigtsmæssigt, om hele hændelsesforløbet havde været skrevet i rapporten fra starten, således at det i det mindste kort var fremgået, at pigerne var taget med i patruljebilen, og var kørt eller forsøgt kørt hjem til forældrene. ...”

Rigsadvokaten er i skrivelsen (side 8) citeret således:

"Jeg er enig med statsadvokaten i, at politiassistentens rapport ikke giver et fyldestgø-rende billede af de efterforskningsskridt, de polititjenestemændene foretog i sagen. Rapporten af 13. maj 2005 burde derfor have indeholdt de oplysninger, der senere og efter indgivelsen af klagen, blev tilføjet.

Udover det af statsadvokaten anførte kan jeg tilføje, at det ikke mindst af hensyn til mulighederne for anklagemyndighedens løbende legalitetssikring af anvendelsen af straffeprocessuelle tvangsindgreb er centralt, at en politirapport giver et retvisende billede af anvendelsen af sådanne. .."

Polititjenestemanden, som klagen angik, havde under sagen mod ham anført, at årsagen til, at rapporten ikke var særlig detaljeret, var, at han ikke havde opfattet den besigtigelse, der var sket, som en egentlig ransagning, og at der ikke var blevet rejst nogen sag mod pigerne, hvilket - som det fremgår af ovenstående - efter hverken statsadvokatens eller rigsadvokatens opfattelse kunne føre til, at der ikke skulle udfærdiges rapport på sædvanlig vis.

I Rigsadvokatens afgørelse RA-2005-321-0265 fandt Rigsadvokaten det "stærkt kritisabelt", at en polititjenestemand blandt andet havde undladt at sigte en person for hæleri, uagtet at polititjenestemanden burde have gjort dette, og at polititjenestemanden derudover i strid med retsplejelovens § 744 havde undladt at skrive rapport om sagen.

I afgørelsen SA3-2006-321-0282 var to polititjenestemænd ved byretten blevet fundet skyldige i at have undladt at indlede efterforskning og i at have undladt at udfærdige politirapporter efter retsplejelovens § 744 om en voldsepisode med flere involverede foran et diskotek, hvortil de var blevet tilkaldt. Begge polititjenestemændene blev imidlertid frifundet for overtrædelse af straffelovens § 155, idet straffelovens § 155 efter sin ordlyd – og i modsætning til lovens § 156 – ikke omfatter undladelser i form af manglende opfyldelse af tjenestepligter, idet anklagemyndigheden ikke havde nedlagt nogen subsidiær påstand om henførelse under § 156, og idet spørgsmålet om henførelse under § 156 ikke havde været rejst og forhandlet under sagen.

I Justitsministeriets svar af 6. maj 2009 på spørgsmål nr. 442 (Alm. del) fra Folketingets Retsudvalg om, hvorvidt ministeren vil sikre, "at politiet altid optager rapport, når fængselsfunktionærer trues i deres fritid, således at de kan dokumentere trusler, når og hvis sagen udvikler sig", svarer ministeriet, at Rigspolitiet har oplyst, at "Rigspolitiet ikke har kendskab til sager, hvor politiet skulle have undladt at optage rapport i forbindelse med en anmeldelse" vedrørende trusler og vold mod fængselsbetjente.

I UfR 1996.200/1 ØLK fandt Østre Landsret ikke, at en forsvarer havde krav på aktindsigt i de notater, som nogle politifolk havde taget i forbindelse med afhøring af et vidne. Forsvareren henviste til, at politiet havde undladt at overholde retsplejelovens § 744 om, at rapport snarest skal udfærdiges om en foretagen afhøring. Den aktuelle rapport var udfærdiget den 6. december 1993 og afhøringen formentlig foretaget den 29. oktober 1993. Landsretten henviste til, at politiassistenters notater er internt arbejdsmateriale og som sådant ikke omfattet af retsplejelovens § 745, stk. 1, 1. pkt. Afgørelsen kan øge behovet for, at der i dansk ret gennemføres regler om lydoptagelse af politiafhøringer som anbefalet af Europarådets torturkomite CPT.

Indledende om straffeprocessuelle indgreb

Politiet har en særlig adgang til - når visse betingelser er opfyldt - at anvende såkaldte "straffeprocessuelle indgreb" mod borgere og virksomheder i forbindelse med efterforskningen af straffesager. Sådanne indgreb kan bestå i for eksempel anholdelse, ransagning, telefonaflytning, rumaflytning, brevåbning, brevstandsning, optagelse af fingeraftryk eller legemsundersøgelser. Personundersøgelser og mentalundersøgelser er også straffeprocessuelle indgreb. Formålet med at udstyre politiet med beføjelser til at foretage sådanne indgreb er at sikre politiet muligheder for at opklare forbrydelser. Indgreb af den omhandlede slags kan virke ubehagelige på mennesker - herunder mennesker som ikke har begået den forbrydelse, som politiet mistænker dem for. Lovgivningsmagten har derfor indsat en række bestemmelser i retsplejeloven, der sætter begrænsninger for politiets adgang til at foretage sådanne indgreb. Retsplejelovens kapitel 93 a giver adgang til, at der i visse tilfælde kan udbetales erstatning til personer, der har været udsat for straffeprocessuelle indgreb.

Private har en meget snæver adgang til i visse tilfælde at foretage straffeprocessuelle indgreb for eksempel anholdelse og ransagning. Har en privat foretaget en uberettiget anholdelse, og vælger politiet at opretholde anholdelsen, når politiet kommer til stede, kan borgeren søge erstatning hos politiet efter retsplejelovens kapitel 93 a. Såfremt politiet ikke opretholder anholdelsen, er borgeren henvist til at anlægge et civilt søgsmål med krav om erstatning over for den borger, der har foretaget den uberettigede anholdelse. Har den uberettigede anholdelse karakter af ulovlig frihedsberøvelse, kan den i øvrigt være strafbar.

Politiet har i visse tilfælde af præventive årsager adgang til at foretage indgreb, der minder om straffeprocessuelle indgreb, for eksempel anholdelse, selvom der ikke er mistanke om, at en person har begået et strafbart forhold. I så fald er der ikke tale om et "straffeprocessuelt" indgreb. Indgreb, som politiet foretager af præventive grunde, er ikke regulerede i retsplejeloven men i politiloven. Skønner politiet for eksempel, at en person eller gruppe af personer vil udgøre en fare (eller blive udsat for fare), hvis ikke de tilbageholdes af politiet et kortere eller længere stykke tid, kan politiet tilbageholde personerne, hvis ikke en mindre indgribende foranstaltning er tilstrækkelig til at forebygge faren. Retsplejelovens kapitel 43 a giver borgerne ret til domstolsprøvelse, såfremt indgrebet har karakter af frihedsberøvelse (selv en kortvarig tilbageholdelse), og borgeren senest 4 uger efter indgrebets ophør overfor politiet begærer spørgsmålet om indgrebets lovlighed og/eller hensigtsmæssighed prøvet ved retten. Viser det sig, at domstolene finder, at politiets skøn var forkert, kan borgeren i visse tilfælde tilkendes erstatning efter retsplejelovens kapitel 43 a.

Andre offentlige myndigheder kan i forskellige love være tillagt beføjelser til at foretage indgreb overfor borgere og virksomheder. For eksempel har skattemyndighederne i visse tilfælde adgang til at henvende sig på en virksomhed for at gennemgå virksomhedens regnskabsdokumenter, bilag mv. Sådanne indgreb er ikke "straffeprocessuelle indgreb" men betegnes normalt som "indgreb uden for strafferetsplejen". Se eventuelt "Redegørelse til Folketinget om forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter uden for strafferetsplejen", som er afgivet af Justitsministeriets lovafdeling i februar 2009. Publikationen indeholder en række eksempler på lovgivning, der hjemler adgang for andre offentlige myndigheder end politiet til at foretage indgreb (uden for strafferetsplejen). Der gælder også her - ligesom indenfor strafferetsplejen - et almindeligt proportionalitetsprincip.

Straffeprocessuelle indgreb som for eksempel anholdelse og ransagning er så indgribende for den enkelte, at såvel grundloven som den europæiske menneskerettighedskonvention indeholder bestemmelser, der skal beskytte borgerne mod misbrug af de omhandlede indgreb.

I det følgende behandles nogle af de straffeprocessuelle indgreb.

1.12.2 - Forsvarerens kontrol med politiets efterforskning og straffeprocessuelle indgreb

Forsvarerens tilstedeværelse ved visse efterforskningsskridt

Af retsplejelovens § 745 c fremgår, at forsvareren har "adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede og ret til at stille yderligere spørgsmål". Endvidere hedder det, at forsvareren "efter begæring" skal underrettes om tidspunktet for afhøringerne. Endelig fremgår det, at i tilfælde, hvor sigtede er varetægtsfængslet, og hvor der vil blive truffet bestemmelse om isolation jævnfør retsplejelovens § 770 a, må sigtede ikke afhøres uden at forsvareren er til stede, medmindre såvel den sigtede som forsvareren samtykker heri.

Forsvareren har adgang til selv at stille spørgsmål til sigtede, men sigtede har ikke adgang til at rådføre sig med forsvareren om den "umiddelbare besvarelse af et stillet spørgsmål". Dette udelukker naturligvis ikke, at forsvareren på et hvert tidspunkt under afhøringen kan anbefale sigtede ikke at udtale sig yderligere.

Af betænkning nr. 622 fra 1971, side 42, 2. spalte, fremgår blandt andet, at bestemmelsen "hjemler forsvareren en adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede og til i forbindelse hermed at stille yderligere spørgsmål". Videre anføres der: "En tilsvarende lovhjemlet adgang har forsvareren ikke i dag, men sigtede kan ved at nægte at udtale sig, medmindre hans forsvarer er til stede, normalt opnå samme resultat. Afhøringerne ledes af politiet, og forsvarerens ret til at stille yderligere spørgsmål må ikke benyttes til at overtage afhøringen eller til at gribe ind i politiets afhøring. Sigtede må således ikke rådføre sig med forsvareren om den umiddelbare besvarelse af et stillet spørgsmål, jfr. § 752, stk. 5, ligesom forsvarerens yderligere spørgsmål normalt først må stilles, når politiets afhøring er til ende, eller afhøringen om et enkelt afsnit er afsluttet. Reglen hjemler ikke forsvareren adgang til at overvære afhøringen af andre f. eks. anmelderen eller medsigtede, men udelukker ikke, at politiet giver forsvareren adgang dertil. Bestemmelsen om forsvarerens adgang til at være til stede under politiafhøring af sigtede kan ikke fraviges efter stk. 4. Dette følger allerede af, at sigtede altid kan nægte at udtale sig, medmindre forsvareren er til stede."

I TfK 2013.684/2 indbragte forsvareren en afhøring af forsvarerens klient foretaget af politiet, og som forsvareren mente var ulovlig, for retten efter retsplejelovens § 746. Spørgsmålet blev realitetsbehandlet af byretten og senere af landsretten, idet forsvareren kærede byrettens afgørelse om, at afhøringen ikke var ulovlig. Det fremgår af sagen, at kæremålet var påstået afvist, idet forsvarerens kæreskrift afsendt i almindeligt brev på sidste dag før fristens udløb var kommet 2 dage for sent frem formentlig som følge af langsommelighed ved postvæsenet. Forsvareren havde imidlertid også fremsendt kæreskriftet inden fristens udløb via e-mail. Landsretten fandt, at langsommelighed hos postvæsenet ikke skulle komme kærende til skade, idet kærende havde afsendt brevet samme dag, som han havde afsendt e-mailen. Kæremålet blev derfor ikke afvist..

I UfR 1998.384 ØLD blev en polititjenestemand straffet for overtrædelse af straffelovens § 156 ved at have foretaget afhøring af en varetægtsfængslet person, uagtet at forsvareren havde meddelt politiet, at den pågældende ikke ønskede at udtale sig til politiet.

Se også bemærkningerne til retsplejelovens § 752.

Retsplejelovens § 745 d foreskriver, at forsvareren skal underrettes af politiet, når "en afhøring, en konfrontation, en fotoforevisning eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under hovedforhandlingen". Det fremgår også af teksten, at grunden til denne regel er, at "forsvareren kan få lejlighed til at være til stede". Endelig følger det, at forsvareren "har adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt".

Retsplejelovens § 745 d har følgende indhold:

".. Når en afhøring, en konfrontation, en fotoforevisning eller andet efterforskningsskridt af lignende betydning kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, giver politiet meddelelse til forsvareren inden foretagelsen, således at forsvareren kan få lejlighed til at være til stede. Forsvareren har adgang til at stille forslag med hensyn til gennemførelsen af det pågældende efterforskningsskridt. Forsvarerens bemærkninger i så henseende skal tilføres politirapporten. Har forsvareren ikke mulighed for at komme til stede, eller er det ikke muligt for politiet at give forsvareren meddelelse, kan der kun foretages efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes. Har forsvareren ikke været til stede, skal forsvareren uden ophold underrettes om det foretagne. .."

Af betænkning nr. 622 fra 1971, side. 42, fremgår om bestemmelsen blandt andet, at den "pålægger politiet pligt til at underrette forsvareren, inden der foretages udenretlige efterforskningsskridt, der kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under sagen. Forsvareren skal endvidere have lejlighed til at være til stede. De pågældende efterforskningsskridt - typisk konfrontationer, rekonstruktioner af handlingsforløb eller fonetisk optagelse af børns forklaringer - må i realiteten anses som anteciperet bevisførelse og vil kunne have en lignende betydning for sagens afgørelse. .."

I betænkning 1298 om fotoforevisning, konfrontation, efterlysning og observation afgivet i 1995 af strafferetsplejeudvalget beskæftiger udvalget sig blandt andet med fremgangsmåden, som skal følges, når sådanne bevismidler bringes i anvendelse. I punkt 2.4.3. (side 40) beskæftiger man sig med "fremgangsmåden ved forevisning af personfotografier" og påpeger blandt andet behovet for forsvarerens adgang til at være til stede under "fotoforevisninger, der kan formodes at finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, idet dette efterforskningsskridt typisk har samme formål som konfrontation".

På side 41 og 42 i betænkning 1298 gennemgås nogle punkter, som politiet "særligt bør være opmærksomme på i forbindelse med gennemførelsen af fotoforevisninger (fotokonfrontationer)". Det fremhæves blandt andet, at politiet skal være opmærksom på, "hvor sikker vidnet er i sin udpegning,
herunder om den udpegede person er genkendt som gerningsmand, eller om vidnet har udtaget den afbilledede person som "type". Der bør som hovedregel gøres en bemærkning i rapporten om, hvorledes udpegningen er foregået.". Der henvises derpå til bemærkningerne i punkt 3.7.1, og punkt 3.7.2. i betænkningens kapitel vedrørende fremgangsmåden ved konfrontationsparader, som efter udvalgets opfattelse også bør gælde ved fotoforevisninger. Om konfrontationsparader fremgår af side 59, nederst, og side 60, øverst, den selvfølgelighed, at den mistænkte ikke bør "skille sig ud fra figuranterne i paraden", og at "der må være tilstrækkelig med figuranter til, at der præsenteres et regulært valg".

Fra praksis kan der henvises til UfR 2003 1327 HK. Her fandt Højesteret i et tilfælde, hvor et vidne hos politiet fik forevist flere skydevåben og blandt disse skulle forsøge at udpege gerningsvåbnet, var et "efterforskningsskridt", hvor forsvareren burde have haft mulighed for at være til stede. I UfR 2003.2645 ØLK fandt Østre Landsret, at politiet ikke havde pligt til at underrette forsvareren om en forestående ransagning hos en sigtet. Østre Landsret anførte i sine bemærkninger blandt andet følgende: ".. Af betænkning nr. 622/1971, s. 42, fremgår bl.a., at retsplejelovens § 745, stk. 3 (nu § 745 d, stk. 1), om pligt til at underrette forsvareren, ikke gælder ransagninger. ..".

I U.2015.861V var T den 19. marts 2014 blevet varetægtsfængslet som sigtet for et hjemmerøveri. Den 25. marts 2014 skiftede T forsvarer fra advokat E til advokat M. Efter forsvarerskiftet (den 29. april 2014) deltog forurettede i et andet røveri end det, der havde begrundet varetægtsfængslingen af T, i en fotoforevisning. Her fik forurettede forevist en fotomappe med fotos af 10 personer. Advokat E havde forinden gennemset fotomappen og havde bemærket overfor politiet, at der på to personer i fotomappen (herunder T) var synlige tatoveringer. Da politiet havde oplyst til advokat E, at forurettede kun havde set gerningsmandens øjne, idet gerningsmanden bar elefanthue, havde advokat E med sin underskrift dog godkendt fotomappen. Det fremgår af sagen, at politiet på det tidspunkt, hvor de gennemførte fotoforevisningen for forurettede (29. april 2014) var opmærksom på, at der kunne være tale om samme gerningsmand som i det forhold, der havde begrundet varetægtsfængslingen. Der var tvivl om, hvorvidt advokat E var blevet tilbudt også at overvære fotokonfrontationen. Advokat M protesterede mod, at fotokonfrontationen kunne bruges som bevis mod T. Advokat M anførte til støtte for påstanden, at det kan lægges til grund, at advokat Esben Bjerregaard, som godkendte fotomappen, ikke er blevet spurgt, om han ønskede at være til stede under fotokonfrontationen. Politiet burde have indkaldt forsvareren, der i forvejen var beskikket for tiltalte. Det fremgår således af retsplejelovens § 745 d, at forsvareren skal have mulighed for at være til stede, medmindre der er tale om et efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes, hvilket der ikke var tale om i dette tilfælde. Det har i denne sag konkret betydning, om forsvareren havde muligheden for at være til stede. Fotografiet af tiltalte skilte sig ud fra de andre fotos som følge af, at tiltalte ses med en tatovering på halsen. Hvis en person skiller sig ud i fotomappen, kan det give anledning til, at vidner, der får forevist fotomappen, ubevist peger på vedkommende. Forsvareren kunne være kommet med forslag om at beskære billederne, således at tatoveringerne ikke var synlige. Betingelserne for at anvende fotokonfrontationen som bevis er ikke opfyldt, fordi der er for stor usikkerhed om, om den er retvisende. Anklagemyndigheden anførte, at retsplejelovens regler var fulgt, idet en advokat havde godkendt billederne, og idet denne advokat blot selv kunne have taget initiativ til at forlange at overvære fotokonfrontationen. Desuden var en halstatovering uden betydning i den aktuelle sag, hvor forurettede kun havde set øjnene på gerningspersonen. Byretten fandt ikke, at fotokonfrontationen kunne udelukkes som bevis, hvorfor advokat M kærede til landsretten. Landsretten tillod ikke, at fotokonfrontationen blev anvendt som bevis og udtalte følgende: "Den 19. marts 2014 blev T varetægtsfængslet som sigtet for røveri og forsøg herpå i privat hjem (anklageskriftets forhold 2). Advokat Mikkel Nielsen har oplyst, at han blev beskikket som forsvarer for T den 25. marts 2014. Fotoforevisningen for forurettede i forhold 1 fandt sted den 29. april 2014, og det fremgår af politirapporten, at den fotomappe med fotos af 10 personer, der blev anvendt, forinden var blevet forevist for advokat Esben Bjerregaard, som pegede på, at to af personerne (herunder T) havde synlige tatoveringer. Advokat Esben Bjerregaard har dog med sin underskrift godkendt fotomappen. Det må anses for uafklaret, om politiet har spurgt advokat Esben Bjerregaard, om han ønskede at være til stede under fotoforevisningen. På tidspunktet for fotoforevisningen var politiets opmærksomhed blevet henledt på, at der kunne være tale om samme gerningsmand som i forhold 2. Under disse omstændigheder burde den allerede beskikkede forsvarer, advokat Mikkel Nielsen, have været inddraget i overensstemmelse med reglerne i retsplejelovens § 745 d, stk. 1. Da denne bestemmelse således ikke kan anses for overholdt, og da forsvareren har fremsat konkrete indsigelser mod fotomappen, som ikke uden videre kan afvises, og desuden ikke har fået lejlighed til at være til stede under fotoforevisningen, tager landsretten forsvarerens protest mod fotoforevisningens anvendelse som bevis til følge."

I TfK 2014.583/1 blev anklagemyndigheden nægtet at anvende en kriminalteknisk rapport vedrørende en billedsammenligning mellem billeder fra videoovervågningen på gerningsstedet med billeder optaget i et studie af figuranter iklædt tøj sikret fra de tiltalte som bevis under hovedforhandlingen, idet forsvarerne ikke var blevet tilbudt at være til stede i studiet under optagelsen - en såkaldt "atelieroptagelse". Anklagemyndigheden gjorde til støtte for, at retten skulle tillade, at rapporten kunne anvendes som bevis under hovedforhandlingen, blandt andet gældende, at forsvarerne ikke har ret til at blive orienteret om og være til stede ved ethvert udenretligt efterforskningsskridt, jf. retsplejelovens § 745 d modsætningsvist. Anklagemyndigheden fremhævede, at efterforskningsskridt omfattet af retsplejelovens § 745 d typisk er rekonstruktioner af handlingsforløb, konfrontationer, fotoforevisninger eller lignende, der har karakter af anteciperet bevisførelse. Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse om, at rapporten ikke burde anvendes som bevis og henviste i sin helhed til byrettens begrundelse, der lød således: "...Den af Københavns Politis foretagne atelierfotografering med henblik på udarbejdelse af en kriminalteknisk rapport vedrørende billedsammenligning må utvivlsomt anses som et efterforskningsskridt, som skal anvendes som et bevis under straffesagen. Spørgsmålet er herefter alene, om atelieroptagelsen kan anses for at være »af lignende betydning« i forhold til en afhøring, en konfrontation eller en fotoforevisning. Efter forarbejderne til bestemmelsen omfatter »andet efterforskningsskridt af lignende betydning« f.eks. rekonstruktioner af handlingsforløb og fonetiske optagelser af børns forklaringer. Atelieroptagelser med henblik på billedsammenligning nævnes ikke i forarbejderne, men retten finder, at et sådant planlagt efterforskningsskridt kan sammenlignes med f.eks. en rekonstruktion af et handlingsforløb og derfor må være omfattet af bestemmelsen. Retten finder i øvrigt, at det forhold, at det i praksis kan være vanskeligt at koordinere en atelieroptagelse med deltagelse af forsvareren, ikke adskiller sig fra, hvad der gælder for andre planlagte efterforskningsskridt. Det fremgår endvidere af bestemmelsens 4. pkt., at efterforskningsskridt, som ikke kan opsættes, kan foretages, selv om forsvareren ikke har mulighed for at komme til stede, eller det ikke er muligt for politiet at give forsvareren meddelelse. Der er således med bestemmelsen taget højde for den situation, at det ikke er praktisk muligt at sikre medvirken af forsvareren, idet det dog også følger af forarbejderne til bestemmelsen, at det bør have undtagelsens karakter, at de af bestemmelsen omfattede efterforskningsskridt gennemføres i forsvarets fravær, når denne udtrykker ønske om at være til stede. .."

EMD har den 25. februar 2010 i sagen Lisica mod Kroatien (sagsnr. 20100/06) fundet, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, at et plasticstykke fra et dørhåndtag til en VW Golf personbil, der var blevet fundet i klagerens BMW personbil under en ransagning af denne, blev anvendt som bevis i en straffesag mod klageren, uagtet at klagerens advokat og klageren ikke var blevet tilbudt at overvære ransagningen af klagerens bil. Det omhandlede plasticstykke ansås af de nationale domstole for at være en del af et dørhåndtag, der manglede på netop den VW Golf personbil, som havde været anvendt til et røveri mod en pengetransport. Klageren havde nægtet sig skyldig i dette røveri. Der var meget få beviser mod klageren. Plasticstykket fundet i klagerens bil knyttede imidlertid klageren til røveriet. Han blev ved de nationale domstole fundet skyldig i røveriet. Af afgørelsens præmis 60 fremgår blandt andet følgende: "In the present case the search of the VW Golf vehicle carried out by the police on 24 May 2000 as well as the entry of the police into the first applicant’s vehicle on 26 May 2000, both without the applicants or their counsel being present or even informed of these acts and without a search warrant for the search of the BMW on 26 May 2000, produced an important piece of evidence". Såfremt danske domstole - for eksempel ved at henvise til UfR 2003.2645 ØLK - fremover fortsat udelukker forsvareren fra at overvære ransagninger af dennes klients lokaliteter mv., vil det bevismateriale, som måtte fremkomme under sådanne ransagninger, næppe kunne anvendes som bevis i en straffesag mod klienten, uden at dette kan risikere at udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6.

I TfK2005.739/1 fandt landsretten, at en undersøgelse foretaget af Retsmedicinsk Institut af snor af den samme type og længde som den i sagen anvendte (sagen drejede sig om, hvorvidt en person havde hængt sig selv eller var blevet dræbt af tiltalte), måtte anses som et efterforskningsskridt omfattet af retsplejelovens § 745 d. Landsretten udtalte derpå følgende: "Da henvendelsen af 21. januar 2005 og undersøgelsen af 25. januar 2005 fandt sted uden forudgående meddelelse til forsvareren, og da de erklæringer, der er fremkommet på baggrund heraf, må antages at ville blive tillagt betydelig vægt i forbindelse med afgørelsen af skyldsspørgsmålet i sagen, findes de omhandlede erklæringer ikke at kunne dokumenteres under straffesagen. Domsforhandlingen udsættes som følge heraf til indhentelse af fornyede erklæringer under iagttagelse af retsplejelovens § 745 d."

I kendelsen TfK 2009.643 VLK afsagt af Vestre Landsret den 20. maj 2009 fastslog landsretten, at en fotoforevisning ikke kunne indgå som bevis i en straffesag, hvor en mand var tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 244 ved i juni 2008 at have slået en person i ansigtet med knyttet hånd og med tandskade til følge. Forsvareren havde ikke været underrettet om fotooptagelsen og dermed haft mulighed for for eksempel at påvirke sammensætningen af fotos under konfrontationen. Anklageren fastholdt, at fotoforevisningen kunne anvendes som bevis. Da tiltalte ikke var sigtet i sagen på det tidspunkt, skulle der heller ikke beskikkes forsvarer for ham. Landsrettens kendelse lød således: "På tidspunktet for fotoforevisningens foretagelse havde politiet fra lederen af campen fået oplyst, at tiltalte af vidner den pågældende aften var blevet udpeget som gerningsmanden. Det må antages, at denne oplysning er baggrunden for, at tiltaltes billede er blandt de personfotografier, der blev forevist for vidnerne. Selv om en anden person på det tidspunkt var sigtet i sagen, burde tiltalte under de foreliggende omstændigheder også være sigtet og have haft adgang til at få en forsvarer beskikket. Da retsplejelovens § 745 d om forsvarerens adgang til at være til stede således ikke kan anses for overholdt, og da forsvareren har fremsat konkrete indsigelser mod fotoforevisningens gennemførelse, som ikke uden videre kan afvises, tages forsvarerens protest mod forevisningens anvendelse som bevis til følge."

Af retsplejelovens 745 e fremgår, at forsvareren skal underrettes om efterforskningsskridt som for eksempel en videoafhøring af et barn og have lejlighed til at være til stede under denne. Det fremgår også, at sigtede ikke har ret til at overvære afhøringen men har ret til at se denne og eventuelt forlange genafhøring.

I TfK 2003 714 ØLK fik forsvareren medhold i, at det var relevant at foretage en genafhøring af barnet.

I V.L. S-0096-11 skiftede de sigtede forsvarer umiddelbart efter, at de børn, som de var sigtede for at have forbrudt sig imod, havde afgivet forklaring til politiet under en videoafhøring. Den nye forsvarer ønskede genafhøring af børnene, og han anmodede derfor inden 14 dage efter videoafhøringen om, at der blev foretaget en ny videoafhøring. Politiet afviste at imødekomme begæringen fra den nye forsvarer, som derpå forlangte spørgsmålet domstolsprøvet. Byretten afviste begæringen, som af forsvareren blev kæret til Vestre Landsret. Landsretten udtalte i sin kendelse af 2. februar 2011, at spørgsmålene, som den nye forsvarer ønskede stillet til børnene ikke var relevante, således som tiltalen var rejst. Imidlertid bemærkede landsretten, at begæringen om genafhøring var fremkommet inden for den af politiet fastsatte frist på 14 dage, og at det må "anses for rimeligt begrundet i hensynet til tiltaltes varetagelse af sit forsvar i forhold til den rejste tiltale, at der gives forsvareren lejlighed til, at der stilles yderligere spørgsmål til børnene", hvorpå forsvarerens anmodning om genafhøring af børnene blev taget til følge.

Se nærmere nedenfor under afsnittet om videoafhøring af børn som bevismiddel.

Forsvarerens ret til domstolsprøvelse af tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt

Retsplejelovens § 746 har følgende ordlyd:

"§ 746. Retten afgør tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt samt om sigtedes og forsvarerens beføjelser, herunder om begæringer fra forsvareren eller sigtede om foretagelsen af yderligere efterforskningsskridt. Afgørelsen træffes på begæring ved kendelse.

Stk. 2. Ved tvistigheder om lovligheden af politiets afgørelser efter § 729 a, stk. 3, 1. pkt., eller § 729 b, stk. 2, 1. pkt., skal politiet redegøre for grundene til den afgørelse, der er truffet. Retten kan endvidere pålægge politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår.

Stk. 3. Bliver dommeren bekendt med, at en foranstaltning, der er iværksat af politiet i medfør af denne lov, og som kræver rettens godkendelse, ikke er forelagt retten inden udløbet af den herfor fastsatte frist, bestemmer han efter at have afkrævet politiet en redegørelse, om foranstaltningen skal opretholdes eller ophæves.
"

Begæring om domstolsprøvelse af et efterforskningsskridt (for eksempel en ransagning eller en anholdelse) kan ske, uanset om efterforskningen er afsluttet eller ikke. Der er ikke fastsat nogen frist for, hvornår en begæring om domstolsprøvelse efter bestemmelsen skal fremsættes.

Bestemmelsens nuværende udformning er i det væsentlige resultatet af et forslag fremsat i betænkning 622 om efterforskning i straffesager mv., hvor der på side 14, 1. spalte og 2. spalte, øverst, er udtalt følgende om bestemmelsen:

"Udvalgets forslag indebærer en principiel ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til undersøgelsen af sagen. Det er en følge heraf og af de foran beskrevne beføjelser, som tillægges forsvareren, at der i § 746, stk. 1, foreslås tillagt retten kompetence til at afgøre tvistigheder om
lovligheden af politiets efterforskningsskridt og om sigtedes og forsvarerens beføjelser samt til at tage stilling til begæringer fra forsvareren eller sigtede om foretagelse af yderligere efterforskningshandlinger.

Der tillægges således retten adgang til at prøve hensigtsmæssigheden af begæringer fra forsvareren om foretagelsen af undersøgelser,
medens retten for så vidt angår politiets efterforskningshandlinger kun kan prøve lovligheden. Politiet bør inden for de grænser, som sættes af loven og dens retsgrundsætninger, være frit stillet med hensyn til, hvilke undersøgelser det vil foretage, og hvilken fremgangsmåde det vil følge under efterforskningen. Politiets virksomhed er undergivet tjenstlig kontrol, og domstolskontrol med hensyn til formålstjenligheden er hverken nødvendig eller hensigtsmæssig, med mindre det drejer sig om anvendelsen af retsmidler som anholdelse, fængsling, ransagning m. v., der reguleres af de særlige bestemmelser herom. Da forsvareren ikke som politiet er undergivet nogen tjenstlig kontrol, og begæringer om overflødige eller urimelige efterforskningsskridt vil kunne forhale sagen, må der gives retten adgang til at vurdere, om sådanne begæringer bør imødekommes.

Efter forslaget indføres der fuldt ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til at begære afholdt retsmøder under efterforskningen. I kraft heraf kan en forsvarer, som mener, at politiet overskrider sine beføjelser eller ikke efterkommer hans begæringer om efterforskningsskridt eller lignende, anmode om rettens stillingtagen til uoverensstemmelsen. Antager modsætningsforholdet karakter af en klage over myndighedsmisbrug fra politiets side, normerer reglerne i kap. 93 b i udvalgets lovudkast den fremgangsmåde, som skal følges."

I "Kommenteret Retsplejelov - EF-Domskonvention" redigeret af Bernhard Gomard m. fl., DJØF 2008, oplyses det i note 4 til § 746, at politiets efterforskningsskridt kun er undergivet legalitetskontrol. Dog fremgår af side 84, 2. spalte, blandt andet følgende: ".. Anderledes forholder det sig ved foranstaltninger, hvor den egentlige beslutning normalt er henlagt til retten, f. eks. fængsling, ransagning, aflytning mv. Her skal retten ud over lovligheden også tage stilling til, hvorvidt det pågældende indgreb er påkrævet og hensigtsmæssigt; jf. Straffeprocesudkast 1899 mot. sp. 131 (447). ..."

Af bemærkningerne i spalte 131 og 132 i Straffeprocesudkast 1899 ses, at adgangen til, at domstolene kunne prøve såvel lovligheden af som hensigtsmæssigheden af den type efterforskningsskridt, der "reguleres af de særlige bestemmelser herom", også fandtes forud for indsættelsen af retsplejelovens § 746.

Efterforskningsskridt, som ifølge betænkning 622 "reguleres af de særlige bestemmelser herom", var - som nævnt ovenfor - blandt andet "anholdelse, fængsling, ransagning m.v.". Det skal tilføjes, at retsplejeloven oprindeligt anså de indgreb, som i dag betegnes som "legemsindgreb" som "ransagning" eller "personlig ransagning". Se for eksempel § 761 i Lov nr. 90 af 15. april 1916 om Rettens Pleje. Udskillelsen af "legemsindgreb" fra andre ransagninger er resultatet af et forslag i betænkning 1104/1997 om legemsindgreb under efterforskning.

I Betænkning 1159/1989 om ransagning under efterforskning foreslog flertallet af udvalgets medlemmer, at der skulle ske en opdeling af ransagninger i de to kategorier ("kategori 1" og "kategori 2"), som i dag findes henholdsvis i retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1, og i retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2. Efter tidligere lovgivning krævedes retskendelse ved alle typer af ransagninger. Retskendelse kunne kun undgås, hvis den, som ransagningen var rettet i mod, gav samtykke, og i enkelte andre tilfælde. I følge forslaget i betænkning 1159 skulle kompetencen for så vidt angår "kategori 2-ransagninger" flyttes fra domstolene til politiet. Det er imidlertid værd at bemærke, at det var en forudsætning for forslaget, at "tvister" om ransagninger fortsat skulle kunne domstolsprøves men nu efter retsplejelovens § 746. Af side 63 i betænkningen fremgår således: "Endelig lægger flertallet vægt på, at der i retsplejelovens § 746, stk. 1, er hjemmel til at indbringe eventuelle tvister om en ransagning for retten. ..."

At domstolsprøvelsen af efterforskningsskridt som ransagning, legemsbesigtigelse, indgreb i meddelelseshemmeligheden mv. skal være intensiv, kan udledes af den praksis, der knytter sig til EMRK artikel 8, stk. 2. EMRK artikel 8, stk. 2, er en undtagelse fra hovedreglen i EMRK artikel 8, stk. 1, om, at enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance. Stk. 2 bestemmer, at ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af nogle i bestemmelsen nærmere opregnede grunde. Jon Friedrik Kjølbro anfører herom på side 599 i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere", 3. udgave, DJØF 2010, blandt andet følgende: "Det er vigtigt at være opmærksom på, at stk. 2 i artikel 8-11 er undtagelsesbestemmelser, og at de derfor skal fortolkes indskrænkende, og at behovet for at gøre indgreb skal godtgøres på en overbevisende måde ("must be convincingly established"). ..". Nederst på samme side og øverst på side 600 anfører samme forfatter videre: "Ved vurderingen af, om et indgreb er "nødvendigt", er det vigtigt at være opmærksom på, at begrebet "nødvendigt" ikke er lige så fleksibelt som udtryk som "hensigtsmæssig", "ønskelig" eller lignende formuleringer". På side 679 påpeger Jon friedrik Kjølbro blandt andet, at hvis "politiet har ret til at standse og visitere personer på offentlig vej, skal lovgivningen opfylde konventionens legalitetskrav, herunder indeholde tilstrækkelige retssikkerhedsgarantier til beskyttelse mod vilkårlige indgreb, og indgrebet skal være proportionelt".

I sagen Silver m. fl. mod Det Forenede Kongerige ( blandt andet sagsnummer 5947/72) afgjort den 25. marts 1983 af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), tog EMD stilling til en klage fra nogle indsatte over de engelske fængselsmyndighedernes indgreb i disses brevkorrespondance. De indsatte gjorde blandt andet gældende, at domstolsprøvelsen ved de nationale domstole, der alene var en legalitetsprøvelse, havde været i strid med EMRK artikel 13. Denne bestemmelse kræver, at de nationale myndigheder skal stille effektive retsmidler til rådighed for personer, der vil klage over påståede konventionskrænkelser. EMD fandt, at domstolsprøvelsen ikke havde været tilstrækkelig omfattende. Der var ikke ved de engelske domstole sket en prøvelse af myndighedernes skøn over, hvorvidt indgrebet var i overensstemmelse med EMRK. Af præmis 117 fremgår blandt andet, at de engelske domstoles prøvelse af fængselsmyndighedernes indgreb i de indsattes korrespondance var "limited to determining whether or not those powers have been exercised arbitrarily, in bad faith, for an improper motive or in an ultra vires manner." De engelske domstole havde således begrænset sig til en prøvelse af indgrebets forenelighed med loven og afstået sig fra at prøve myndighedernes skønsudøvelse.

§ 746, stk. 2, blev indsat ved lov nr. 436 af 10. juni 2003 og 2. stykke, 1. led, blev ændret ved lov nr. 215 af 31. marts 2004

I TfK 2012.646 havde politiet foretaget ransagning af en bygning, hvor politiet havde fået oplysning om, at nogle deltagere i COP-15 demonstrationen i december 2009 opholdt sig. Politiet havde endvidere anholdt personer, der var antruffet på stedet. Det fremgår af sagen, at politiet cirka 1½ time forud for ransagningen og anholdelserne fra en vagt havde fået oplyst, at der havde været en fremmed person inde på det indhegnede område på Teglholmen, hvor såkaldt "sweepede" køretøjer, der skulle benyttes under COP15, befandt sig. Denne person havde vagten efterfølgende set løbe ind i den bygning på Teglholmen, hvor ransagningen og anholdelserne blev foretaget. Byretten fandt både ransagningen og anholdelserne for ulovlige. Det samme gjorde landsretten. Ransagningerne var indbragt for retten i medfør af retsplejelovens § 796, stk. 3. Under sagens behandling i landsretten påstod anklagemyndigheden, at ransagningen skulle godkendes. For så vidt angår anholdelserne påstod anklagemyndigheden principalt afvisning og subsidiært, at anholdelserne skulle godkendes som lovlige. Anklagemyndigheden gjorde blandt andet gældende, at der for anholdelserne var blevet udbetalt erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a. Landsretten udtalte: "I henhold til retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt, og denne legalitetskontrol findes ikke at være afskåret som følge af den forudgående behandling af sagen efter retsplejelovens kapitel 93 a. Af de grunde, der er anført af byretten, og da det af anklagemyndigheden i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat". Om sin afgørelse vedrørende anholdelserne havde byretten blandt andet anført: "Henset til, at der forløb ca. 1½ time fra bevogtningspersonalet på det indhegnede område på Teglholmen ca. kl. 05.10 havde observeret i hvert fald en person, der havde været inde på området, og til politiet indfandt sig på adressen Teglholmsgade 30 ca. kl. 06.35, at politiet ikke havde noget signalement af den pågældende person, herunder om det var en mand eller kvinde, at ingen af de personer, der befandt sig i lokalerne på Teglholmsgade 30, da politiet ankom, satte sig til modværge eller forsøgte at undvige, og at ejeren af ejendommen Teglholmsgade 30 ikke havde anmeldt de tilstedeværende for at have skaffet sig adgang til fremmed hus eller andet ikke frit tilgængeligt sted, findes betingelserne for anholdelse i medfør af retsplejelovens § 755, stk. 1, ikke opfyldt." Kendelsen viser, at domstolene (trods landsrettens formulering "efterprøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt") foretog en ganske intensiv prøvelse både af grundlaget for ransagningen og af grundlaget for anholdelsen. hvilket stemmer overens med det anførte i betænkning 622 citeret ovenfor, hvoraf det fremgår, at domstolene skal prøve hensigtsmæssigheden af de retsmidler som for eksempel anholdelse, der "reguleres af de særlige bestemmelser herom".

I TfK 2008.879 VLK foretog politiet ransagning af en bil, idet politiet havde mistanke om, at der kunne findes euforiserende stoffer i bilen. Politifolkene havde bemærket, at bilen kørte "langsommere", og at "passageren rodede med noget ved benene". Derudover havde politifolkene bemærket, at der lugtede af hash i bilen. Personerne blev endvidere visiteret. Politiet beslaglagde 44.450 kr., som en af personerne i bilen havde på sig. Man fandt ikke narkotika i bilen, uagtet at man fik rekvireret en narkohund til brug for søgningen. Landsretten fandt ved en efterfølgende domstolsprøvelse, at ingen af indgrebene havde været lovlige. Afgørelsen synes at vise, at domstolene ikke begrænser intensiteten af sin prøvelse af indgrebets hensigtsmæssighed, uagtet at der er tale om en såkaldt "kategori 2-ransagning", hvilket i øvrigt stemmer overens med det anførte i betænkning 622 omtalt nærmere umiddelbart ovenfor.

I UfR 1986.383 V gjorde anklagemyndigheden blandt andet gældende, at domstolene ikke kunne prøve lovligheden af politiets efterforskningsskridt, hvis politiet havde opgivet påtalen, inden begæringen blev indgivet. Dette fik anklagemyndigheden ikke medhold i. Landsretten udtalte herom: "Efter retsplejelovens § 746, stk. 1, afgør retten tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt. Der findes hverken efter bestemmelsens ordlyd eller efter forarbejderne støtte for den af anklagemyndigheden hævdede indskrænkende fortolkning, hvorefter denne prøvelse skulle være udelukket, når efterforskningen er afsluttet. Anklagemyndighedens principale påstand om ophævelse af kendelsen kan derfor ikke tages til følge." I den aktuelle sag var retten både anmodet om at tage stilling til lovligheden af nogle anholdelser og af nogle ransagninger. Landsretten fandt, at en enkelt anholdelse var sket i strid med retsplejeloven. Landsretten undlod at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der burde have været anvendt håndjern, idet landsretten fandt, at spørgsmålet om, hvorvidt "politiet har overskredet grænsen for sin magtanvendelse", skal behandles under politiklageordningen i retsplejelovens kapitel 93 b og kapitel 93 c. I dommen omtales lov nr. 325 af 13. juni 1973, hvor den tidligere § 814 i retsplejeloven, Efter denne bestemmelse kunne domstolene behandle klager over formentlig myndighedsmisbrug fra politiets side.

I UfR 1993.196/2V fik en person, der havde været anholdt af politiet, medhold i, at han efter retsplejelovens § 746 havde krav på legalitetsprøvelse af anholdelsen ved domstolene uden hensyn til, om den pågældende har klaget over anholdelsen til politiklagemyndigheden, eller om efterforskningen er afsluttet. Landsretten udtalte nærmere: "Efter bestemmelsen i retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af blandt andet en anholdelse, og der er ikke grundlag for at statuere, at domstolene ikke kan udøve legalitetskontrol, fordi kærende ikke har indgivet klage til lokalnævnet [nu Den Uafhængige Politiklagemyndighed], eller at prøvelse efter retsplejelovens § 746, stk. 1, skulle være udelukket, fordi efterforskningen er afsluttet. Anklagemyndighedens påstand om stadfæstelse kan derfor ikke tages til følge."

I TfK 2009.141 VLK var en person sigtet for overtrædelse af skattekontrollovens § 13 B og momslovens § 81, stk. 4, ved at have udstedt fakturaer til sine kunder med et urigtigt indhold, idet fakturaerne var påført teksten »Erhvervs-beklædning« o.l. i stedet for det, der rent faktisk er leveret/solgt, hvorved der var unddraget skat for 98.989 kr. og moms for 82.415,53 kr. Forsvareren anmodede i medfør af retsplejelovens § 746 om, at retten skulle pålægge politiet at rette henvendelse til samtlige kunder blandt andet med forespørgsel om, hvorledes kunderne faktisk anvendte tøjet, og hvorledes fakturaerne var anvendt skattemæssigt og momsmæssigt. Anklagemyndigheden protesterede og anførte blandt andet: "at det af forarbejderne til skattekontrollovens § 13 B, jf. lovforslag nr. 229 af 21. april 1999, fremgår, at det strafbare er udstedelse af en faktura, der er egnet til at blive anvendt som grundlag for opgørelsen af den skattepligtige indkomst, og som på grund af sit urigtige indhold fremmer modtagerens muligheder for på et senere tidspunkt at begå skattesvig. Da forholdet fuldbyrdes allerede ved fakturaens udstedelse, er det uden betydning, om modtageren faktisk har foretaget fradrag i skatteregnskabet for det købte. Det afgørende for sagen er, at sigtede ved at nøjes med at skrive »erhvervsbeklædning« har åbnet op for muligheden for skattesvig." Forsvareren fik delvist medhold såvel ved byretten som landsretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Det kan ikke på forhånd udelukkes, at en undersøgelse af købernes anvendelse af beklædningen kan få betydning for bedømmelsen af, om fakturaerne har "et urigtigt indhold"..". Landsretten pålagde således politiet at efterforske, hvorledes beklædningen var anvendt af sigtedes kunder. Derimod fik forsvaret ikke medhold i, at det kunne pålægges politiet at undersøge, hvorledes fakturaerne var anvendt skattemæssigt og momsmæssigt. Landsretten udtalte herom: "Som sigtelsen er formuleret, forudsættes det, at der rent faktisk er unddraget skat og moms. Anklagemyndigheden har bevisbyrden herfor, og landsretten finder ikke, at sigtelsens formulering i sig selv kan begrunde, at det - mod anklagemyndighedens protest - pålægges politiet at foretage denne efterforskning, der må antages at være forholdsvis omfattende."

I TfK 2008.529 ØLK blev anklagemyndigheden på forsvarerens begæring i en sag om udlevering til strafforfølgning for narkotikakriminalitet i USA pålagt at indhente og fremlægge sagsmateriale herunder nogle mulige "plea agreements" fra myndighederne i USA. Anklagemyndigheden fik ikke medhold i et synspunkt om, at der ikke er de samme beviskrav i en udleveringssag som i en straffesag, og at forsvareren derfor ikke havde behov for materialet. Landsretten fandt, at forsvareren burde have adgang til materialet, således at denne havde mulighed for "på et kvalificeret grundlag" at kunne "varetage sine pligter i relation til sagen".

I UfR 1965.410 H foretager domstolene en fuld prøvelse af hensigtsmæssigheden af en ransagning og når frem til, at det ikke var hensigtsmæssigt at udføre ransagningen.

I TfK 2008.75 HK hjemviste Højesteret en sag til fornyet behandling i landsretten. Landsretten burde ikke have have truffet afgørelse om at nægte forsvarerne adgang til politiets materiale i en sag alene på grundlag af en redegørelse om materialet fremlagt af Politiets Efterretningstjeneste (PET). Landsretten burde selv have undersøgt materialet. Højesteret udtalte blandt andet: "Vedrørende sagens realitet finder Højesteret, at afgørelsen om afslag af den foreliggende anmodning om aktindsigt i henhold til retsplejelovens § 729 a, stk. 3, ikke burde være truffet alene på grundlag af Politiets Efterretningstjenestes redegørelse af 19. oktober 2007, men at landsretten i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 2, 2. pkt., burde have pålagt politiet over for retten at fremlægge det materiale, som tvisten angår."

En person, der var blevet anholdt for overtrædelse af retsplejelovens § 750 for at nægte at oplyse navn med videre til politiet, forlangte i sagen UfR 1993 196 VLK i medfør af retsplejelovens § 746 at få prøvet lovligheden af anholdelsen ved retten. Efterforskningen var, da den pågældende forlangte sagen indbragt for retten, afsluttet. Anklagemyndigheden fik ved byretten medhold i, at sagen burde afvises, idet klager "over politiets adfærd under anholdelse og tilbageholdelse" skulle behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93. Vestre Landsret hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten anførte blandt andet: "Efter bestemmelsen i retsplejelovens § 746, stk. 1, kan domstolene efterprøve lovligheden af blandt andet en anholdelse, og der er ikke grundlag for at statuere, at domstolene ikke kan udøve legalitetskontrol, fordi kærende ikke har indgivet klage til lokalnævnet, eller at prøvelse efter retsplejelovens § 746, stk. 1, skulle være udelukket, fordi efterforskningen er afsluttet."

I Østre Landsrets kendelse S-2204-11 afsagt af 4. afdeling den 19. juli 2011 fik anklagemyndigheden ikke medhold i , at forsvareren ikke efter retsplejelovens § 746 kunne forlange anklagemyndighedens afvisning af at imødekomme forsvarerens begæring om, at anklagemyndigheden skulle indhente en personundersøgelse vedrørende forsvarerens klient, prøvet ved domstolene. Se nærmere om afgørelsen under kommentarerne til retsplejelovens § 808.

Selv om det fremgår af retsplejelovens § 746, stk. 1, at retten afgør tvistigheder om bl.a. lovligheden af politiets efterforskningsskridt, finder bestemmelsen efter praksis ikke anvendelse på klager over sagsbehandlingstiden, jf. UfR 1982.1201 Ø. I Rigsadvokatens Meddelelse nr. 4, 2006, med titlen: "Sagsbehandlingstiden i straffesager. Klager fra sigtede over lang sagsbehandlingstid samt indberetning af domme med vurdering af sagsbehandlingstiden", udtales blandt andet: "I kraft af over/underordnelsesforholdet kan den overordnede anklagemyndighed imidlertid give den underordnede anklagemyndighed pålæg vedrørende behandlingen af konkrete sager. Det betyder, at den overordnede anklagemyndighed f.eks. kan pålægge den underordnede anklagemyndighed at afslutte efterforskningen af en sag, fremme behandlingen af sagen, tage stilling til spørgsmålet om tiltalerejsning m.m. Den overordnede anklagemyndighed kan meddele sådanne pålæg bl.a. på baggrund af en klage fra f.eks. den sigtede. Det følger heraf, at den sigtede f.eks. kan klage til statsadvokaten over sagsbehandlingstiden i straffesager".

Begæring efter rpl. § 747 om retsmøde f. eks. vedrørende anticiperet bevisførelse for at begrænse varetægtsfængsling

Betænkning 622/1971 om efterforskning i straffesager mv.
Betænkning 1492/2007 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængsling
Betænkning 1469/2006 om varetægtsfængsling i isolation efter 2000-loven

Retsplejelovens § 747 har følgende indhold:
Retsmøde afholdes, når der fremsættes anmodning om foranstaltninger, som kræver rettens medvirken.
Stk. 2. Efter anmodning afholdes endvidere retsmøde, når det er påkrævet for at sikre bevis, som
1) det ellers må befrygtes vil gå tabt,
2) ikke uden uvæsentlig ulempe eller forsinkelse vil kunne føres for den dømmende ret eller
3) må antages at være af betydning for efterforskningen eller af hensyn til en offentlig interesse.
Stk. 3. Retsmøde med henblik på at sikre bevis kan endvidere afholdes efter anmodning, hvis
1) sigtede er varetægtsfængslet, herunder i isolation,
2) sikringen af bevis vil kunne få betydning for spørgsmålet om varetægtsfængslingens eller isolationens ophævelse og
3) væsentlige praktiske hensyn ikke taler imod.
Stk. 4. Imødekommer retten en anmodning efter stk. 3, skal retsmødet afholdes snarest og så vidt muligt inden for 2 uger fra rettens modtagelse af anmodningen.

Af betænkning 822 om efterforskning i straffesager mv,, side 43 og side 44 fremgår blandt andet, at det med indsættelsen af § 747 i retsplejeloven var hensigten at udvide den adgang til anticiperet bevisførelse i forhold til de dagældende bestemmelser i § 806, stk. 3, og § 818.

Ved lov nr. 493 af 17. juni 2008 blev § 747, stk. 3, ændret således, at for eksempel forsvareren kan anmode om, at der afholdes et retsmøde, hvor sigtede, medsigtede eller vidner kan afgive forklaring med henblik på, at varetægtsfængsling kan bringes hurtigere til ophør. Indtil lovændringen i 2008 havde bestemmelsen kun givet denne mulighed i tilfælde, hvor varetægtsfængslingen fandt sted i isolation, hvilket forudgående var blevet gennemført med lov nr. 1561 af 20. december 2006. Se bemærkningerne vedrørende § 747, stk. 3, i lov nr. 1561 af 20. december 2006. I bemærkningerne til § 747, stk. 3, i lov nr. 493 af 17. juni 2008 fremhæves det, at lovændringen er rettet mod de tilfælde, hvor varetægtsfængslingen er "begrundet i hensynet til at hindre sigtede i at vanskeliggøre forfølgningen i sagen, jf. retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3". I sådanne tilfælde "vil en anticiperet (foregrebet) bevisførelse på samme måde som i sager om isolationsfængsling efter omstændighederne kunne medføre, at der efter den skete bevisførelse vil være grundlag for at ophæve varetægtsfængslingen". Det fremhæves i bemærkningerne, at en anmodning om bevisførelse efter bestemmelsen bør imødekommes, hvis ikke "væsentlige praktiske hensyn taler imod". Som et eksempel på et sådant væsentligt praktisk hensyn nævnes, at "der skal indkaldes vidner fra udlandet".

I "Rigsadvokatens meddelelse nr. 7-1997: Meddelelse om indenretlig afhøring af vidner - Anteciperet bevisførelse" anmodes politiet om i "videst muligt omfang" at benytte bestemmelsen om anteciperet bevisførelse i kampen mod organiseret kriminalitet og rockerkriminalitet. Rigsadvokaten anfører i meddelelsen blandt andet: "hvis der er risiko for, at det vil være faktisk umuligt at opnå en vidneforklaring senere under domsforhandlingen, f.eks. fordi et vidne ligger for døden. Bestemmelsen kan imidlertid også anvendes, hvor vidnet nok vil kunne afhøres senere, men hvor der er mulighed for, at den pågældende ikke vil være i stand til - eller ønske - at afgive en troværdig forklaring, f.eks. ved afhøring af vidner, der kan tænkes at blive udsat for trusler. Det samme må antages at gælde, når der kan være risiko for, at vidner kan blive udsat for vold, pression eller i øvrigt føle sig under pres, som får dem til at ændre forklaring eller nægte at afgive forklaring." Rigsadvokaten gør i meddelelsen yderligere opmærksom på retsplejelovens § 748, stk. 1, hvor af det følger, at sigtede så vidt muligt underrettes om retsmødet, og er berettiget til at overvære retsmødet. Herom anfører rigsadvokaten blandt andet: "Retten kan dog på begæring bestemme, at der ikke skal gives sigtede underretning om et retsmødes afholdelse, eller at sigtede skal være udelukket fra at overvære et retsmøde helt eller delvis, hvis hensynet til fremmede magter, til statens sikkerhed eller til sagens opklaring undtagelsesvis gør det påkrævet, jf. retsplejelovens § 748, stk. 5."

I U 2013.2422 V havde byretten bestemt, at et vidne kunne afhøres i en indenretlig afhøring efter retsplejelovens § 747, stk. 2, vedrørende en straffesag, hvor hovedforhandlingen var påbegyndt men var blevet udsat. Landsretten tilsidesatte byrettens kendelse, idet afholdelse af retsmøde i medfør af retsplejelovens § 747, stk. 2, alene kan ske inden tiltalerejsning. Landsretten udtalte nærmere: "Afholdelse af et retsmøde i medfør af retsplejelovens § 747, stk. 2, kan alene ske inden tiltalerejsning. Afholdelse af et retsmøde i medfør af retsplejelovens § 843 kan kun finde sted, inden hovedforhandlingen påbegyndes. Byretten har således ikke under den fortsatte hovedforhandling haft hjemmel til at afholde et særskilt retsmøde uden deltagelse af domsmændene med henblik på afhøring af vidner. Det er uden betydning, at vidnerne igen kan indkaldes på ny til afgivelse af forklaring under den fortsatte eller nye hovedforhandling."

Sigtede underrettes med få undtagelser så vidt muligt om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem
Retsplejelovens § 748, stk. 1, lyder således: "Sigtede underrettes så vidt muligt om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Dette gælder ikke retsmøder, der afholdes med henblik på at opnå rettens forudgående kendelse om foretagelse af foranstaltninger i henhold til kapitlerne 69-74. Er sigtede varetægtsfængslet, kan fremstilling af ham undlades, hvis den vil være forbundet med uforholdsmæssigt besvær".

I V.L. S-1739-14 havde en varetægtsfængslet gennem sin forsvarer bedt om, at han kunne være til stede under et retsmøde, hvor man ville forsøge at få sagen mod en medsigtet afgjort som en tilståelsessag efter retsplejelovens § 831. Da retsmødet mod den medsigtede skulle gå i gang, og den varetægtsfængsledes forsvarer spurgte anklagemyndigheden om, hvorfor hans klient ikke var til stede i retssalen, oplyste anklagemyndigheden, at man ikke var bekendt med det brev, som forsvareren havde sendt 3 dage tidligere til retten, hvor forsvareren havde meddelt, at forsvarerens klient ønskede at være til stede ved retsmødet. Byretten afsagde kendelse om, at man ikke ville udsætte retsmødet, således at den varetægtsfængslede kunne transporteres til retten fra arresthuset, der lå cirka 35 km. væk. Byretten anførte i sin kendelse blandt andet følgende: ".. Hvis S skal have mulighed for at blive fremstillet og derved overvære retsmødet, vil det medføre, at det må udsættes i det mindste til senere på dagen. Efter det foreliggende er der ikke noget, der tyder på, at der i kraft af M's forklaring vil fremkomme oplysninger, der belaster S i videre omfang, end han allerede er i kraft af hans egen forklaring. Under de foreliggende omstændigheder vil det på nuværende tidspunkt være forbundet med uforholdsmæssigt besvær at imødekomme anmodningen fra advokat Hanne Ziebe om, at S skal fremstilles i retten i forbindelse med behandlingen af sagen mod M, jf. retsplejelovens § 748, stk. 1, sidste pkt." Landsretten omgjorde kendelsen, idet landsretten fandt, at byretten burde have udsat retsmødet eventuelt til et tidspunkt senere på dagen, således at den varetægtsfængslede kunne bringes til stede og få mulighed for at overvære retsmødet. Sagen er også gengivet i TfK2014.1195.

I TfK 2010.402 VLK indkaldte politiet sigtede til et retsmøde, hvor spørgsmålet om opretholdelse af en beslaglæggelse af sigtedes bil skulle behandles, ved at fremsende et almindeligt brev til sigtedes adresse i Danmark, idet politiet mente, at sigtedes adresse i Sverige var en "proformaadresse". Byretten godkendte beslaglæggelsen. Denne kendelse blev kæret til landsretten. Landsretten ophævede kendelsen og hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Sigtede skal ifølge retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt., så vidt muligt underrettes om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Det er uklart, om den adresse i Sverige, der fremgår af sagens dokumenter, og hvor S gør gældende, at han bor, er S' reelle adresse, eller om der som hævdet af politiet er tale om en proformaadresse. Ved alene at sende underretningen om retsmødet til den adresse i - - -, hvor S efter politiets opfattelse bor, og ikke tillige til adressen i Sverige, har S ikke fået behørig underretning om retsmødet. Landsretten ophæver herefter byrettens kendelse og hjemviser sagen til byretten til fornyet behandling".

I TfK 2010.904/1 ØLK havde byretten forgæves forsøgt at få berammet et retsmøde med forsvareren, hvor der skulle tages stilling til spørgsmålet om, hvorvidt sigtede skulle mentalundersøges. Forsvareren havde lovet retten at ringe tilbage vedrørende berammelse af sagen men gjorde angiveligt ikke dette. Byretten havde derfor afsagt kendelse om, at der skulle ske mentalundersøgelse, uden at sigtede og forsvareren havde være tilstede i retsmødet. Landsretten hjemviste sagen til fornyet behandling i byretten og udtalte blandt andet: "Hverken sigtede eller hans forsvarer var til stede i retsmødet, hvor der blev truffet bestemmelse om mentalundersøgelse. Retsplejelovens § 809, stk. 1, forudsætter, at tiltalte er til stede, og at han har adgang til at udtale sig om sin holdning til en begæring om mentalundersøgelse. Det følger endvidere af retsplejelovens § 810, at sigtede skal spørges om, hvorvidt han samtykker i, at der søges tilvejebragt oplysninger om hans personlige forhold ved henvendelse til hans pårørende eller andre personer til brug for mentalundersøgelsen. Forsvareren har endvidere krav på underretning om ethvert retsmøde og adgang til at være til stede i sådanne møder, jf. retsplejelovens § 748, stk. 2."

I TfK 2009.600/ ØLK anmodede anklagemyndigheden om, at en sigtet person blev udelukket i medfør af retsplejelovens § 748, stk. 5, fra at overvære et retsmøde, der var berammet med henblik på at fremme sagen mod en medsigtet som en tilståelsessag. Anklagemyndighedens anmodning blev afvist. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter ordlyden af retsplejelovens § 748, stk. 5, kan en sigtet kun undtagelsesvis udelukkes fra at overvære et retsmøde helt eller delvis. Efter de for landsretten foreliggende oplysninger er der ikke grundlag for at antage, at S' tilstedeværelse under det planlagte retsmøde til fremme af sagen mod M som tilståelsessag vil være til hinder for, at M afgiver en uforbeholden forklaring om de rejste sigtelser. Den mere teoretiske mulighed for, at S senere som vidne vil skulle afgive forklaring mod M, kan ikke begrunde, at S undtagelsesvis udelukkes fra at overvære retsmødet, jf. retsplejelovens § 748, stk. 5. Der er herefter ikke grundlag for på forhånd at udelukke S fra at overvære retsmødet."

I TfK 2007.441 VLK var en varetægtsfængslet person ikke underrettet om et retsmøde mod en af dennes medsigtede. Den pågældendes forsvarer, der var til stede under retsmødet mod den medsigtede, begærede retsmødet udsat med henblik på, at hans klient blev bragt til stede. Retten imødekom ikke begæringen men udsatte på samme forsvarers begæring retsmødet, idet denne forsvarer til støtte for udsættelsesbegæringen også havde henvist til, at han ikke havde modtaget alle sagsakter forud for retsmødet, idet han var blevet opmærksom på, at medforsvareren var i besiddelse af 3 ringbind, medens han kun var i besiddelse af 2. Landsretten gav under et kæremål forsvareren medhold i, at sagen skulle være udsat også med den begrundelse, at denne forsvarers klient skulle have mulighed for at komme til stede til retsmødet. Landsretten udtalte blandt andet: "Det følger af retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt., at en sigtet så vidt muligt skal underrettes om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Det fremgår af Højesterets kendelse af 7. november 1996 (Ugeskrift for Retsvæsen 1997, side 113), at dette udgangspunkt tillige finder anvendelse vedrørende et retsmøde, hvor en medsigtet i et sagskompleks skal afgive forklaring med henblik på fremme af dennes sag som tilståelsessag. Fravigelse af ovennævnte hovedregel om sigtedes ret til at være til stede forudsatte - da retsmødet den 28. februar 2007 ikke var af en karakter, som omfattes af § 748, stk. 1, 2. pkt., eller af § 748, stk. 7 - en forhandling om, hvorvidt der var grundlag for at udelukke sigtede i medfør af § 748, stk. 5. Det fremgår af betænkning nr. 622 fra 1968 om efterforskning i straffesager m.v., side 44, at bestemmelserne i § 748, stk. 1, svarede til de dagældende regler i bl.a. § 822. Denne bestemmelse, som vedrørte retsmøder under forundersøgelsen, havde følgende ordlyd: »Er sigtede fængslet, kan han forlange sig henbragt til retsmødet - i hvilken henseende der bør gives ham lejlighed til at udtale sig - medmindre det afholdes uden for underretskredsen og i en sådan afstand, at uforholdsmæssig besvær kan forudses at følge deraf«. .."

Det følger modsætningsvist af retsplejelovens § 748, stk. 1, 3. pkt., at myndighederne har pligt til at "fremstille" sigtede for retsmøder. Kun i tilfælde, hvor en sådan fremstilling er forbundet med "uforholdsmæssigt besvær", kan den undlades. Der skal ganske meget til, før domstolene finder, at en sådant besvær måtte være "uforholdsmæssigt". I TfK 2001.333 VLK blev en sag hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet landsretten ikke fandt, at det var "forbundet med uforholdsmæssigt besvær", at fremstille en person, der var indlagt til mentalundersøgelse i Århus til en fristforlængelse i Fredericia.

Det er anklagemyndighedens pligt at sørge for, at sigtede, tiltalte eller vidner, der er fængslede eller anholdte, bringes til retsmøder. Se retsplejelovens § 844, stk. 3 og 4, som er behandlet nærmere nedenfor under 2.13.4 - Det er anklagemyndighedens (eller politiets) ansvar, at fængslede sigtede, tiltalte eller vidner bringes til retten.

Retsmøder skal aftales med forsvareren, således at denne har en rimelig mulighed for at være til stede
Efter retsplejelovens § 748, stk. 2, skal forsvareren "underrettes om alle retsmøder og er berettiget til at overvære dem. Det fremgår videre, at uopsættelige retsmøder kan foretages uden underretning af forsvareren. Selv om det ikke direkte fremgår af lovteksten, skal retten beramme retsmødet med forsvarerens kontor og bestræbe sig på at lægge retsmødet på et tidspunkt, hvor forsvareren har mulighed for at give møde. I kendelsen UfR 2008.803 ØLK omgjorde landsretten en kendelse om edition afsagt af byretten under et retsmøde, som man ganske vist havde underrettet forsvareren om, men hvor byretten havde afholdt retsmødet på et tidspunkt, hvor forsvareren havde meddelt retten, at forsvareren ikke havde mulighed for at give møde på grund af sin deltagelse i et andet retsmøde. Landsretten fandt, at byretten ikke havde "udfoldet sådanne bestræbelser på at muliggøre advokat A's tilstedeværelse, at retsmødet mod hans ønske kunne gennemføres uden hans deltagelse. Efter karakteren af den beføjelse, som forsvareren herved blev afskåret fra at udøve, tager landsretten kærendes påstand til følge."

I TfK 2008.106 VLK ønskede anklagemyndigheden at afhøre en sigtet indenretligt under en fristforlængelse, der var berammet 4 uger senere. En medsigtets forsvarer meddelte, at hun ikke havde mulighed for at give møde under den omhandlede fristforlængelse, og at hun derfor anmodede om, at man berammede et retsmøde, hvor hun havde mulighed for at deltage, hvor den omhandlede indenretlige afhøring af medgerningsmanden kunne finde sted. Byretten ville ikke omberamme retsmødet og anførte i sin kendelse blandt andet: "S1 har i medfør af retsplejelovens § 767, stk. 1, jf. § 764, stk. 2, ret til at udtale sig i retsmødet og også til at afgive forklaring, herunder en grundig forklaring, som vil kunne indgå i rettens vurdering af, om han skal løslades eller fortsat fængsles. Retten finder imidlertid også af de grunde, som anklagemyndigheden har anført, at betingelserne for at afhøre S1 med henblik på at sikre bevis i forhold til de øvrige sigtede, er til stede, jf. retsplejelovens § 747, og at de øvrige forsvarere er underrettet med et rimeligt varsel om afhøringen". Landsretten hjemviste sagen byretten med henblik på, at byretten forsøger at beramme retsmødet, så de forsvarere, der ønsker det, kan deltage. Landsretten udtalte: "Anklagemyndigheden har ved anmodningen til byretten om berammelse af et retsmøde med henblik på, at S1 skal afgive forklaring, henvist til retsplejelovens § 747. Dette må indebære, at anklagemyndigheden forbeholder sig muligheden for at anvende forklaringen som bevis under en eventuel straffesag mod de medsigtede. Det følger af Højesterets afgørelse af 30. december 2004 (UfR 2005.1004), at der skal udfoldes betydelige bestræbelser fra rettens side med henblik på at sikre, at forsvarerne for medsigtede, der ønsker at være til stede under et retsmøde, hvor der skal afgives forklaring, jf. retsplejelovens § 747, også har mulighed herfor. Det må lægges til grund, at byretten ikke har udfoldet bestræbelsen som anført. Landsretten ophæver derfor byrettens afgørelse og hjemviser sagen til byretten med henblik på, at byretten søger at beramme retsmødet, så de forsvarere, der ønsker det, kan deltage."

I TfK 2010.637 ØLK var en person blevet løsladt efter varetægtsfængsling. Han var fortsat sigtet for røveri sammen med 14 andre personer. Der blev rejst nævningesag mod de 14 andre, hvor der var afsat omkring 50 retsdage. Den sigtede og dennes forsvarer gjorde over for anklagemyndigheden gældende, at de ønskede at overvære hovedforhandlingen mod de øvrige. Anklagemyndigheden gjorde gældende, at det ikke var nødvendigt, at den sigtedes forsvarer overværede retsmøderne, idet anklagemyndigheden ikke ville dokumentere forklaringer fra nævningesagen under en eventuel senere sag mod den sigtede, man ville alene foretage forehold, hvis der var behov derfor. Forsvareren gjorde gældende, at hun ønskede at være til stede under nævningesagen, når medgerningsmænd og vidner afgiver forklaringer. Hun henviste til, at det ikke kunne udelukkes, at det kunne blive relevant for hende at foretage kontraafhøringer. Endvidere gjorde hun gældende, at der kunne fremkomme oplysninger, som hun måtte ønske at anvende i sit forsvar under en eventuel senere sag mod hendes klient. Den sigtede ønskede også at overvære retsmøderne. Anklagemyndigheden havde indkaldt sigtede som vidne under nævningesagen, og gjorde gældende, at den sigtede ikke havde ret til at overvære hovedforhandlingen i nævningesagen, forinden han selv havde afgivet vidneforklaring. Landsretten fandt, at forsvareren burde have mulighed for at høre forklaringerne under hovedforhandlingen i nævningesagen, og landsretten fandt også, at sigtede havde ret til at overvære hovedforhandlingen, også den del, som måtte ligge forud for det tidspunkt, hvor han eventuelt selv skulle afgive vidneforklaring. Landsretten udtalte blandt andet: "S er efter det oplyste fortsat sigtet i det samme sagskompleks som de tiltalte i Retten i Glostrups nævningesag SS 70/2010, hvori hovedforhandlingen er påbegyndt den 8. marts 2010 og forventes afsluttet medio september 2010. Efter det af anklagemyndigheden anførte er sagen mod S sat i bero således, at der vil blive taget stilling til tiltalespørgsmålet i forhold til ham, når ovennævnte nævningesag er afgjort. Retsmøderne i Retten i Glostrups nævningesag har på denne baggrund i forhold til sigtede, S, karakter af retsmøder under efterforskning med henblik på at sikre bevis i form af forklaring fra en eller flere af de tiltalte og/eller et eller flere af vidnerne, jf. retsplejelovens § 747. Efter retsplejelovens § 748, stk. 2, 1. pkt., har forsvareren for sigtede, S, herefter krav på underretning om retsmøderne og ret til at overvære dem, i det omfang der under disse kan forventes at skulle afgives forklaring om forhold af betydning for en eventuel senere sag imod S, jf. tillige princippet i retsplejelovens § 745 d, stk. 1. Det af anklagemyndigheden anførte om, at forklaringerne under nævningesagen ikke under en eventuel senere sag imod S vil blive begæret dokumenteret, men alene forbeholdes anvendt til forehold, kan ikke ændre herpå. På baggrund af det af forsvareren for S anførte er forsvareren berettiget til under beskikkelsen at modtage vederlag for overværelse af retsmøderne, for så vidt der under en eller flere af disse retsmøder kan forventes bevisførelse af betydning for en eventuel senere straffesag mod S. Henset til det ovenfor anførte, og da S fortsat er sigtet i sagen, finder landsretten ikke grundlag for i medfør af retsplejelovens § 182, 2. pkt., at afskære S fra at påhøre forklaringer af andre vidner eller de tiltalte i sagen, jf. retsplejelovens § 748, stk. 1, 1. pkt. S skal derfor i medfør af § 748, stk. 1, 1. pkt., underrettes om alle for ham relevante retsmøder, og han er - med de i retsplejelovens § 748, stk. 5, nævnte undtagelser - berettiget til at overvære dem."

I TfK 2010.359 VLK havde byretten imødekommet anklagemyndighedens begæring om at meddele editionspålæg overfor en række virksomheder. Forsvareren havde forudgående anmodet om, at der blev afholdt et retsmøde i sagen. Denne anmodning havde byretten ikke imødekommet. Byretten havde tilbudt parterne at udtale sig skriftligt om spørgsmålet. Der var således ingen af parterne, der havde været indkaldt til et retsmøde. Forsvareren kærede til landsretten, hvor forsvareren principalt påstod sagen hjemvist til fornyet behandling ved byretten. Landsretten ophævede byrettens afgørelse og hjemviste sagen til fornyet behandling ved byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter politiets fremsættelse af anmodningen om edition har retsmøde som udgangspunkt skullet afholdes efter retsplejelovens § 747, stk. 1, jf. § 806, stk. 1 og stk. 2. Forsvareren havde forud for byrettens behandling af begæringen om edition udtalt sig herom i et brev af 30. oktober 2009 til byretten samt anmodet om indkaldelse til retsmøde. Forsvareren havde videre i et brev af 5. november 2009 gentaget sit ønske om at modtage underretning om tidspunktet for retsmødets afholdelse med henblik på at overveje at få sine bemærkninger til editionsbegæringen ført til protokol. På denne baggrund og efter sagens karakter burde byretten ikke have truffet afgørelse i sagen uden at imødekomme forsvarerens begæring om afholdelse af et retsmøde eller uden at give forsvareren mulighed for skriftligt at uddybe sine synspunkter, inden retten traf sin afgørelse."

Forsvarerens fravær under retsmøder
I sagen Hanzevacki mod Kroatien (sagsnummer 17182/07), der blev afgjort 16. april 2009 ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), blev det anset for en krænkelse af EMRK artikel 6 § 1 sammenholdt med artikel 6 § 3(c), at en retssag ikke var blevet udsat som følge af, at forsvareren havde meldt sig syg og derfor ikke kunne give møde på sagens sidste retsdag. Det fremgår af sagen ved EMD, at klageren blev idømt en betinget fængselsstraf for overtrædelse af nogle softwareproducenters ophavsret. Sagen varede over flere dage. Klageren havde valgt sin egen forsvarer, der havde været til stede under bevisførelsen. Om morgenen på den sidste retsdag meddelte forsvareren telefonisk til en retsbetjent, at han ikke kunne give møde, idet han var blevet syg. Retten gennemførte sagen til trods herfor. Under sagen ved menneskerettighedsdomstolen henviste myndighederne blandt andet til, at forsvareren burde have meldt sig syg via telefax dagen forinden, hvor han var blevet syg, og at forsvareren havde været til stede under bevisførelsen. Af præmis 25 fremgår blandt andet, at EMD finder, at det er af stor betydning i en straffesag, at parterne har muligheden for under de afsluttende bemærkninger at kunne præsentere deres syn på hele sagen og beviserne fremlagt under sagen samt at kunne fremkomme med deres vurdering af, hvorledes sagen bør afgøres. Den omstændighed, at anklagemyndigheden også valgte ikke at fremkomme med sin procedure, ændrede ikke den omstændighed, at det udgjorde en krænkelse ikke at udsætte sagen, således at forsvareren kunne deltage i resten af sagen.

Sigtedes deltagelse i retsmøder ved anvendelse af telekommunikation (videokonference) (Retsplejelovens § 748 a og § 748 b)

§ 748 a vedrører sigtedes deltagelse i retsmøder i almindelighed ved hjælp af telekommunikation, medens § 748 b særligt vedrører varetægtsfængslede sigtedes deltagelse i retsmøder ved hjælp af telekommunikation i retsmøder om forlængelse af fængslingsfristen.

Bestemmelserne har følgende indhold:

retsplejelovens § 748 a.

"Stk. 1. Retten kan tillade, at sigtede deltager i et retsmøde ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis sigtedes tilstedeværelse i retten ikke er nødvendig. Skal sigtede afgive forklaring, finder § 192 tilsvarende anvendelse. En eventuel forsvarer skal deltage i retsmødet på samme sted som sigtede, medmindre retten finder det ubetænkeligt, at forsvareren i stedet møder frem i retten. 1. pkt. gælder ikke i de i § 760, stk. 2, og § 764, stk. 2, nævnte tilfælde.
Stk. 2. Retten kan tillade, at forsvareren deltager i et retsmøde ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis det er forsvarligt og sigtede ikke deltager i retsmødet.
Stk. 3. Retten kan tillade, at anklageren deltager i et retsmøde ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis
1) sigtede ikke deltager i retsmødet,
2) anklagerens deltagelse ved anvendelse af telekommunikation med billede er forsvarlig og
3) der i øvrigt foreligger særlige grunde."

retsplejelovens § 748 b.

"Stk. 1. Retten kan bestemme, at en sigtet, der er undergivet varetægtsfængsling eller anden frihedsberøvende foranstaltning efter kapitel 70, deltager i et retsmøde om forlængelse af fristen for varetægtsfængslingen eller foranstaltningen ved anvendelse af telekommunikation med billede, når retten finder det ubetænkeligt henset til formålet med retsmødet og sagens øvrige omstændigheder. Dette gælder ikke for retsmøder, hvor der første gang skal tages stilling til forlængelse af en varetægtsfængsling eller varetægtsfængsling i isolation ud over de frister, som er nævnt i § 768 a, stk. 1 og 2, og § 770 c, stk. 3-5, eller når kæremål behandles mundtligt efter § 767, stk. 4, og § 770 e. Skal sigtede afgive forklaring, finder § 192 tilsvarende anvendelse.
Stk. 2. Deltager sigtede i et retsmøde om fristforlængelse ved anvendelse af telekommunikation med billede, skal forsvareren deltage i retsmødet på samme sted som sigtede, medmindre retten finder det ubetænkeligt, at forsvareren i stedet møder frem i retten eller deltager ved anvendelse af telekommunikation med billede fra et andet sted end sigtede. Deltager sigtede ikke i et retsmøde om fristforlængelse, kan retten tillade, at forsvareren deltager i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis det er forsvarligt.
Stk. 3. Deltager sigtede i et retsmøde om fristforlængelse ved anvendelse af telekommunikation med billede, eller deltager sigtede ikke i et retsmøde om fristforlængelse, kan retten tillade, at anklageren deltager i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede, hvis
1) anklagerens deltagelse ved anvendelse af telekommunikation med billede er forsvarlig og
2) der i øvrigt foreligger særlige grunde."

Bestemmelserne blev indsat i retsplejeloven ved Lov nr. 493 af 12. juni 2009 om ændring af retsplejeloven og udlændingeloven (Videokommunikation ved fristforlængelser og justering af dommernormering).

Den Europæiske Torturkomite (CPT) har i præmis 9 i sin rapport af 8. december 2009 vedrørende komiteens besøg i Storbritannien i 2008 gjort opmærksom på, at hensynet til effektivitet og ressourcer ("efficiency and resources") ikke kan begrunde, at fristforlængelser af varetægtsfængslede sker ved videokonference frem for den varetægtsfængsledes personlige fremstilling for dommeren, der skal tage stilling til en begæring om fortsat varetægtsfængsling. Komiteen henviser blandt andet til, at en personlig fremstilling for dommeren er et vigtigt middel til at forebygge mishandling af frihedsberøvede ("ill-treatment"). Det er værd, at det ifølge rapporten er fremstillinger af terror-sigtede personer, der sker under video-konference. Der er tilsyneladende ikke tale om lovgivning, der - som den danske - med få undtagelser giver mulighed for videofremstillinger under enhver fristforlængelse.

Se også kapitel 12 om videomøder og telefonmøder mv. i retsplejerådets Betænkning 1401 om reform af den civile retspleje l, Instansordningen, byrettens sammensætning og almindelige regler om sagsbehandlingen i første instans -2001 afgivet i 2001.

Bestemmelsen om, at § 748 a, stk. 1, ikke finder anvendelse i "de i § 760, stk. 2, og § 764, stk. 2, nævnte tilfælde" indebærer, at sigtedes deltagelse i retsmødet ved anvendelse af telekommunikation med billede ("videokonference") ikke tillades ved grundlovsforhør og ved et retsmøde, hvor en sigtet, der er blevet varetægtsfængslet in absentia, fremstilles i retten for første gang herefter med henblik på rettens godkendelse af den fortsatte varetægtsfængsling. I disse tilfælde har sigtede således krav på personligt fremmøde i retten.

Sigtedes deltagelse i retsmøder i straffesager ved anvendelse af videokonference har været genstand for prøvelse ved flere sager ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD). I Sakhnovskiy mod Rusland afgjort af EMD (storkammeret) den 2. november 2010 under sagsnummer 21272/03 fandt EMD, at EMRK artikel 6, § 3, (c), sammenholdt med artikel 6, § 1, var krænket i en sag, hvor en ankesag blev hovedforhandlet, medens tiltalte befandt sig i et fængsel langt væk fra retsbygningen og deltog i retsmødet via videokonference. Forsvareren befandt sig i retslokalet og således ikke i fængslet, hvor tiltalte befandt sig. Endvidere havde forsvareren ikke besøgt tiltalte i fængslet forud for hovedforhandlingen. EMD fandt det kritisabelt, at den pågældende ikke havde haft længere tid til at forberede sit forsvar i tilstrækkelig grad sammen med sin forsvarer, som tiltalte første gang talte med via videokonference 15 minutter før hovedforhandlingens begyndelse. De nationale myndigheder gjorde under sagen gældende, at forsvareren befandt sig alene i retslokalet, medens hun talte med tiltalte inden retsmødets begyndelse, og at tiltalte befandt sig alene i det lokale i fængslet, hvor tiltalte opholdt sig under samtalen med forsvareren, og at forsvareren og tiltalte således havde lejlighed til at drøfte sagen, uden at drøftelserne blev overhørt af andre. I præmis 104 påpeger EMD tvivlen om, hvorvidt samtalen mellem forsvareren og tiltalte forud for retsmødet var tilstrækkelig privat, og EMD henviste i denne forbindelse til Marcello Viola mod Italien afgjort den 5. oktober 2006 (sagsnummer 45106/04), hvor tiltalte havde mulighed for at tale med sin forsvarer på en telefonlinje, som var sikret mod forsøg på aflytning. I præmis 105 konstaterede EMD, at tiltalte i sagen Marcello Viola mod Italien afgjort den 5. oktober 2006 (sagsnummer 45106/04) omtalt umiddelbart ovenfor havde adgang til en forsvarer ved siden af sig i fængslet under hovedforhandlingen, samtidigt med at han var repræsenteret ved en anden forsvarer, som befandt sig i selve retslokalet. EMD bemærkede, at tiltalte ikke var tilbudt en lignende ordning i den aktuelle sag. I præmis 106 kritiseres det blandt andet, at man ikke havde beskikket den pågældende en advokat også der, hvor fængslet var beliggende. EMD henviste også til sin afgørelse i Golubev mod Rusland afgjort under sagsnummer 26260/02 den 9 November 2006, hvor det også var blevet fremhævet, at der havde været to advokater beskikket som forsvarere for tiltalte, og at tiltalte kunne vælge at have en af disse til stede i det lokale, hvor han selv befandt sig.

1.12.3 Afhøring hos politiet

Pligten til at oplyse sit navn, sin adresse og sin fødselsdag til politiet, og retten til i øvrigt ikke at udtale sig til politiet (retsplejelovens § 750)
Det følger af retsplejelovens § 750, at politiet kan foretage afhøringer, "men kan ikke pålægge nogen at afgive forklaring, og ingen tvang må anvendes for at få nogen til at udtale sig". Retten til ikke at udtale sig til politiet er en af de grundlæggende rettigheder i straffeprocessen. Der findes i dansk ret en grundsætning om, at ingen kan pålægges at inkriminere sig selv. I høringssvar fra Justitsministeriet vedrørende Kommissionens "grønbog om uskyldsformodningen", side 5, afgivet i 2006 til "Europa-Kommissionen Generaldirektoratet for Retfærdighed, Frihed og Sikkerhed" udtrykker Justiitsministeriet sig således om dette princip: "Forbuddet mod selvinkriminering er lovfæstet i dansk ret. Det følger af retsplejelovens § 752, stk. 1, at sigtede – inden politiet afhører den pågældende – udtrykkeligt skal gøres bekendt med sigtelsen og med, at vedkommende ikke har pligt til at udtale sig. Politiet kan foretage afhøringer, men kan ikke pålægge nogen at afgive forklaring."

Retsplejelovens § 750, 2. pkt., udtaler, at enhver er "pligtig på forlangende at opgive navn, adresse og fødselsdag til politiet. Undladelse heraf straffes med bøde."

Afhøringer foretaget i udlandet foranlediget af danske myndigheder skal foretages i overensstemmelse med retsplejelovens § 750, således at den afhørte ikke i strid med bestemmelsen pålægges at afgive forklaring, se om dette Rigsadvokaten Informerer nr. 29, 2005.

I UfR 1984.171 HD bestemte Højesteret, at der ikke kunne straffes for overtrædelse af retsplejelovens § 750 i et tilfælde, hvor tiltalte under en telefonisk afhøring havde nægtet at oplyse navn, adresse og fødselsdato.

Der er i dansk ret ikke tvivl om, at en undladelse af at oplyse sit navn, sin adresse og sin fødselsdag til politiet kan medføre anholdelse med henblik på identifikation af den pågældende. Se for eksempel UfR.1959.949.

Almindelige proportionalitetshensyn sætter naturligvis grænser for længden af tilbageholdelsen af personer, der ikke vil oplyse deres identitet til politiet. I sagen Vasileva mod Danmark, sagsnummer 52792/99, fandt den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i sin afgørelse af 25. september 2003, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 5, § 1, idet klageren havde været tilbageholdt i 13 timer og 30 minutter af politiet, fordi hun ikke ville oplyse sit navn til politiet. Klageren blev anholdt den 11. august 1995, kl. 21.30, idet politiet var blevet tilkaldt af en billetkontrollør i en bus i Århus, idet kontrolløren mente, at klageren rejste uden gyldig rejsehjemmel. Klageren havde nægtet at oplyse sit navn og øvrige data til billetkontrolløren, og hun nægtede ligeledes at opgive disse data til politiet. Hun blev anholdt for overtrædelse af retsplejelovens § 750. Da kvinden den 12. august kl. 10.45 om formiddagen oplyste sit navn mv. til politiet, blev hun kl. 11.00 løsladt. Af afgørelsens præmis 40 fremgår, at EMDs flertal fandt, at anholdelsen i sig selv hverken havde krænket retsplejeloven eller artikel 5, § 1. Imidlertid finder EMD (i præmis 41), at udstrækningen af frihedsberøvelsen i 13 og en halv time udgjorde en krænkelse af artikel 5, § 1, i konventionen. EMD henviste navnlig til det oplyste om årsagen til frihedsberøvelsen samt til, at overtrædelsen af retsplejelovens § 750 er en mindre forbrydelse, der alene kan straffes med bøde. Der var i afgørelsen dissens, idet to dommere fandt, at frihedsberøvelsens længde i sig selv udgjorde en overtrædelse af retsplejelovens § 755, stk. 4 (præmis 51). I øvrigt var de to dommere enige med flertallet. Af afgørelsen kan udledes, at politiet efter at have anholdt en person, der ikke vil oplyse navn, adresse og fødselsdag, har en pligt til hurtigst muligt at forsøge at fastslå den pågældendes identitet på anden måde end ved at opretholde frihedsberøvelsen. Sådanne forsøg kan navnlig bestå i at undersøge den pågældendes effekter for at få afklaret, om der i disse findes dokumenter mv. der kan bidrage til opklaringen af den pågældendes identitet (se præmis 41, øverst). Når identiteten er fastslået, skal der (naturligvis) straks ske løsladelse. I tilfælde, hvor polititjenestemændene kender den pågældendes identitet sikkert i forvejen, må anholdelse alene med henvisning til retsplejelovens § 750 anses for udelukket. I nogle tilfælde kender politiet måske lidt af en anholdt persons navn, øgenavn, omgangskreds, familie mv. Der vil i sådanne tilfælde kunne være behov for en - formentlig ofte ganske kortvarig - frihedsberøvelse, indtil politiet gennem sine registre, henvendelser til andre eller lignende efterforskningsskridt kan få fastslået den pågældendes identitet.

Politiet skal nedskrive det "væsentlige indhold af de afgivne forklaringer" i afhøringsrapporten (retsplejelovens § 751)
Af retsplejelovens § 751 følger det, at det "væsentlige indhold af de afgivne forklaringer" skal tilføres afhøringsrapporten. Af samme bestemmelse følger, at den afhørte skal have lejlighed til at gøre sig bekendt med gengivelsen af forklaringen i rapporten, og at denne skal have sine "eventuelle rettelser og tilføjelser" medtaget. Den afhørte skal efter § 752 vejledes om, at denne ikke har pligt til at udtale sig. Af stk. 4 fremgår den selvfølgelighed, at afhøringen ikke må "forlænges alene for at opnå en tilståelse".

Af retsplejelovens § 744 følger, at politiet har pligt til at udfærdige rapporter eller på anden måde beskrive afhøringer og efterforskningsskridt.

Den europæiske torturkomite (CPT) besøgte i februar 2008 Danmark og afgav i september samme år en rapport til de danske myndigheder med sine henstillinger mv. I rapportens præmis 21 henstillede komiteen til, at man i Danmark gennemfører en lovændring, der pålægger politiet at optage politiafhøringer på lydfil, som vil kunne afspilles for eksempel, hvis den afhørte gør gældende, at denne har været udsat for mishandling eller pression under afhøringen.

I UfR 1999.122 HD blev to journalister straffet for overtrædelse af straffelovens § 267, stk. 1 og 3, og straffelovens § 268 ved den 22. april 1991 i Danmarks Radio, TV-udsendelsen »Politiets blinde Øje«, mod bedre vidende eller uden rimelig grund til at anse sigtelsen for sand at have fremsat eller udbredt ærekrænkende sigtelser mod en kriminalinspektør, om under efterforskningen af en straffesag at have gjort sig skyldig i bevisforvanskning og embedsmisbrug, hvilket er egnet til at nedsætte kriminalinspektøren i medborgernes agtelse, idet de tiltalte som journalistiske medarbejdere i udsendelsen rejste spørgsmålene: Hvorfor forsvandt den afgørende del af Jane Nielsens forklaring, og hvem inden for politi eller anklagemyndighed bærer ansvaret for dette? Var det kriminalinspektør Kaj Nielsen, der besluttede, at rapporten ikke skulle indgå i sagen? Eller har han sammen med Karl Nikolajsen fra Rigspolitiets Rejsehold holdt vidneudsagnet skjult for forsvar og dommere og nævninge? De to journalister havde efter Højesterets flertals mening "ikke begrænset sig til at beskylde politiet som sådant for at undertrykke" en vidneforklaring, men de havde også fremsat en konkret sigtelse mod en navngiven kriminalinspektør for at have begået et alvorligt strafbart forhold i form af undertrykkelse af et centralt vidneudsagn. Højesterets mindretal ville frifinde dem blandt andet med henvisning til, at det var "nærliggende for de tiltalte at gå ud fra", at en væsentlig vidneforklaring til politiet ville blive optaget i en rapport, jf. herved retsplejelovens § 744. Mindretallet anfører blandt andet også: "Det fremgår af TV-udsendelsen, at de tiltalte var bekendt med, at Frederikshavns politi dengang ikke overholdt kravet i retsplejelovens § 751, stk. 2, om, at den afhørte skulle gives mulighed for at gøre sig bekendt med gengivelsen af forklaringen. De tiltalte kan herefter have haft en vis føje til at antage, at 0-22 rapporten af 30. december 1981 ikke gengav Jane Nielsens fulde forklaring, eller at der forelå en anden rapport herom."

Politiets vejledningspligt om retten til ikke at udtale sig, forsvarerbistand mv. forud for afhøring (retsplejelovens § 752, stk. 1)

Retsplejelovens § 752 forpligter politiet til at vejlede en sigtet person om sigtelsen samt om, at han eller hun ikke er forpligtet til at udtale sig. Bestemmelsens 1. stykke har følgende indhold: "Inden politiet afhører en sigtet, skal han udtrykkeligt gøres bekendt med sigtelsen og med, at han ikke er forpligtet til at udtale sig. Det skal af rapporten fremgå, at disse regler er iagttaget."

Politiet skal ifølge retsplejelovens § 732, stk. 2, forud for afhøringen af en sigtet vejlede denne om adgangen til at få beskikket en forsvarer. Bestemmelsen har følgende ordlyd: "Begæring om beskikkelse af en offentlig forsvarer kan fremsættes såvel af sigtede som af politiet. Justitsministeren fastsætter regler om vejledning af sigtede om adgangen til at begære en forsvarer beskikket. Det skal af politirapporten fremgå, at den sigtede har modtaget behørig vejledning. Politiet drager omsorg for, at spørgsmålet indbringes for retten."

Under efterforskningen af en straffesag kan det være umuligt eller vanskeligt for politiet at vide, om en person, der afhøres, skal have status som sigtet og dermed have en sigtets rettigheder som for eksempel vejledning om adgangen til forsvarerbistand under afhøringen efter retsplejelovens § 732, skt. 2, eller om personen blot udtaler sig som vidne og dermed ikke har en sigtets rettigheder. I nogle tilfælde er der ikke tvivl om, hvorvidt en person er sigtet eller vidne (for eksempel anmelder eller forurettet). Umiddelbart forekommer det oplagt at gå ud fra, at anmelderen af en forbrydelse ikke skal have status som sigtet. Begynder politiet under efterforskningen for eksempel at få mistanke om, at anmelderen i strid med sandheden har anmeldt indbrudstyveri i sin bolig for at opnå uberettiget erstatning fra sin tyveriforsikring, skal politiet naturligvis sikre, at den pågældende får en sigtets rettigheder, inden den pågældende afhøres (eller fortsat afhøres) om sagen.

Mogens Koktvedgaard og Hans Gammeltoft-Hansen behandler spørgsmålet om, hvornår under efterforskningen af en forbrydelse, der bør rejses sigtelse i "Lærebog i Strafferetspleje", Juristforbundets Forlag, København 1978.

Af side 143, nederst, fremgår blandt andet følgende:

"... Er der i henseende til retsgarantierne tvivl om, hvorvidt en person er sigtet, bør formodningen være herfor. I praxis har der udviklet sig en særlig mellemform, hvorved sigtelsens rettigheder søges opnået, uden at de særlige ubehageligheder i forbindelse med omverdenens bedømmelse samtidig hidføres i fuldt omfang. En mistænkt person afhøres, som det siges, "med en sigtets rettigheder". Herved opnår den pågældende fuld adgang til forsvarerbeskikkelse, til at nægte at udtale sig, aktindsigt m.v."

Videre anfører forfatterne på side 145, øverst:

".. For så vidt angår kravene vedrørende sigtelsen, beror det i nogen måde på karakteren af de uafklarede punkter, der består på det pågældende tidspunkt under efterforskningen. Det kan være uklart, hvorvidt der er begået en forbrydelse, men klart hvem gerningsmanden i givet fald er (fx i forbindelse med undersøgelser af muligt underslæb). I dette tilfælde har den mistænkte et klart behov for partsbeføjelser, forsvarerbeskikkelse m.v, og han bør følgelig betragtes som sigtet.
Situationen kan også være den, at der består tvivl om, hvilken person blandt flere mulige, der har begået en forbrydelse. Drejer det sig om en snæver personkreds, bør sigtelse formentlig rejses, når mistanken indskrænker sig til et par mulige. Selv om dette ikke er tilfældet, bør den enkelte afhørte alligevel have en sigtets retsstilling, såfremt efterforskningen og afhøringerne klart anlægges med henblik på at få oplyst, om den pågældende vil afgive tilståelse.
Er der tale om en større personkreds, kan sigtelse normalt først komme på tale, når en indsnævring er foretaget . - Undertiden er personkredsen ubestemt, men kun en enkelt person er kendt og under aktuel mistanke (fx fordi han er udpeget af en anmelder); i så fald bør han betragtes som sigtet.
I forhold til de skitserede tilfældegrupper gives der naturligvis talrige overgangsformer og kombinationer, som kan frembyde særlig tvivl. Ej heller er der sagt noget om det nærmere grundlag for mistankens tilvejebringelse - et spørgsmål, der falder ind under den almindelige bevislære. Som anført indledningsvis taler de implicerede hensyn og virkninger imidlertid for i tvivlstilfælde at anlægge en formodning for at betragte den pågældende som sigtet."

Det er således praksis, at en person, der skal afhøres i tvivlstilfælde bør sigtes eller have en sigtets rettigheder, således at han eller hun for eksempel skal vejledes om adgangen til forsvarerbistand og retten til ikke at udtale sig til politiet.

Omfanget og indholdet af politiets vejledningspligt til anholdte er ofte genstand for prøvelsen af sager ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Endvidere udtaler Den Europæiske Torturkomite sig ofte om indholdet af denne vejledningspligt.

I Justitsministeriets "Grundnotat" med sagsnummer 2004-165-0618 afgivet i 2004 om forslag til Rådets rammeafgørelse om visse proceduremæssige rettigheder i straffesager i Den Europæiske Union (KOM(2004)328) redegør ministeriet forholdsvis detaljeret blandt andet om omfanget af politiets vejledningspligt overfor anholdte personer efter retsplejelovens § 732 og § 752.

Ministeriet redegør i grundnotatet blandt andet om dansk rets regler om anholdte børns adgang til forsvarerbistand. Ministeriet anfører på side 11, 4. afsnit, herom følgende:

"Der findes ikke i dansk ret særlige regler om forsvarerbeskikkelse til unge mellem 15 og 18 år. Derimod indeholder retsplejelovens § 821 e en bestemmelse om, at der under visse nærmere angivne omstændigheder efter anmodning fra forældremyndighedens indehaver eller fra politiet kan beskikkes en advokat for en person under 15 år."

Justitsministeriet synes at forbigå den omstændighed, at der netop findes særlige regler i dansk ret om forsvarerbeskikkelse til børn under 14 år, der skal afhøres af politiet eller udsættes for andre straffeprocessuelle indgreb omfattet af retsplejelovens kapitel 75 b. Børn under 14 år er ifølge dansk ret udelukket fra forsvarerbistand i samme omfang som personer over 14 år, idet forsvarerbistanden kun ydes, når der er "et ganske særligt behov" herfor. Retsplejelovens § 821 e har følgende indhold:

"Efter anmodning fra forældremyndighedens indehaver eller fra politiet kan der beskikkes en advokat for en person under 14 år, når den pågældende efter sagens karakter og omfang må antages at have et ganske særligt behov for advokatbistand"

I grundnotatet omtaler ministeriet også bestemmelsen i retsplejelovens § 1008, stk. 1, om at personer, der findes skyldige i det påsigtede strafbare forhold, skal refundere blandt anden udgiften til den beskikkede forsvarer. Herom anføres på side 21, 2. afsnit, følgende:

"Formuleringen af rammeafgørelsens artikel 5 om retten til gratis juridisk bistand kan give anledning til lovgivningsmæssige overvejelser med hensyn til den måde, hvorpå der i Danmark pålægges og inddrives sagsomkostninger, herunder udgifterne til beskikket forsvarer."

Af punkt 3.1 i "Cirkulæreskrivelse nr. 12154 af 12. juni 2001 til politi og anklagemyndighed om underretning til pårørende eller andre om en anholdelse, om anholdtes lejlighed til at kontakte advokat og om anholdtes adgang til at få tilkaldt lægelig bistand." fremgår det blandt andet, at politiet "uden ugrundet ophold skal give anholdte lejlighed til at kontakte en advokat". Af punkt 3.4 i samme cirkulæreskrivelse fremgår imidlertid følgende: "3.4. Politiet skal som hidtil i forbindelse med vejledningen af en sigtet om adgangen til at kontakte en advokat oplyse den sigtede om, at han er pligtig at erstatte det offentlige vederlaget til forsvareren, hvis han findes skyldig, jf. § 2, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 467 af 26. september 1978. Politiet må selvsagt ikke herved søge at påvirke den sigtedes vurdering af sit behov for advokatbistand."

Den europæiske torturkomite (cpt) kritiserede i præmis 17 i sin rapport fra september 2008 om Danmark blandt andet politiets "vejledning" til personer, der skal afhøres, om, at de kunne risikere at skulle betale sagsomkostninger, hvis de gjorde brug af deres ret til at få tilkaldt en forsvarer. Komiteen henstillede, at denne fremgangsmåde fremover blev bragt til ophør, idet komiteen udtalte, at den kan skræmme den person, der skal afhøres, fra at benytte sin ret til bistand fra en forsvarer. I Rapport fra torturkomiteens (CPT's) besøg i Danmark i perioden fra den 29. september til den 9. oktober 1996 advarede torturkomiteen i præmis 35 om, at politiets vejledning til en sigtet om, at denne vil blive pålagt at betale for sin forsvarerbistand, hvis denne findes skyldig, kan skræmme den sigtede fra at benytte sin ret til at have en forsvarer til stede ved afhøringen. I præmis 34 - in fine - henviser komiteen til en samtale, som komiteen under sit besøg i 1996 havde med en overordnet polititjenestemand ved rejseholdet, som ifølge komiteen pralede med, at politiets vejledning til sigtede om, at de ville blive pålagt at betale for forsvarerbistand i tilfælde af domfældelse, normalt førte til, at de sigtede tilbagekaldte ønsket om forsvarerbistand ("usually led such persons to withdraw their request").

Østjyllands Politi beklagede 26. februar 2014 i klagesagen 4200-00170-00022-13, at en 32-årig, der den 12. januar 2012 var blevet anholdt for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen, ikke havde fået oplyst af politiet, at en advokat, som umiddelbart efter anholdelsen af den anholdtes pårørende var blevet bedt om at bistå den anholdte, havde ringet til politiet og bedt om at få den anholdte i tale. Den anholdte udtalte sig således til politiet uden forinden at have fået oplyst, at advokaten ønskede at tale med ham. Østjyllands Politi beklager dette og anfører nærmere: "Østjyllands Politi skal desuden beklage, at sigtede ikke er blevet oplyst om, at Hanne Ziebe tog kontakt til politiet, så han således kunne være tilbudt en forsvarer". Af mindre relevans for sagen er en tilføjelse fra Østjyllands Politi, hvor advokaten belæres om, at "det er op til den sigtede selv at ytre ønske om en forsvarer, og at en advokat således ikke kan påtage sig hvervet alene ved henvendelse til politiet". Tilføjelsen efterlader det indtryk, at Østjyllands Politi har overset retsplejelovens § 732, stk. 2, som foreskriver en pligt for politiet til at vejlede en sigtet, der skal afhøres, om adgangen til at få en forsvarer beskikket, og at det således ikke er "op til sigtede selv at ytre ønske om en forsvarer". Vejledningen i skrivelsen (til advokaten) om, at en advokat ikke kan påtage sig hvervet alene ved henvendelse til politiet, forekommer ikke relevant, idet advokaten ikke havde bedt politiet om at give hende hvervet som advokat for den pågældende. Advokaten havde alene bedt politiet om, at få den anholdte i tale, hvorefter det ville være op til den anholdte at afgøre, om han ville afvise eller modtage bistand fra advokaten. Dette kræver dog, at den anholdte har kendskab til advokatens henvendelse.

FN's CAT-komite kritiserer i sin 5. periodiske rapport af 11. december 2012 vedrørende Rusland (CAT/c/rus/co/5) blandt andet, at der i Rusland ikke altid tilbydes sigtede fri proces ("legal aid") forud for første afhøring hos politiet.

At den særlige danske ordning, hvorefter der ikke ydes fri proces til sigtede i straffesager (heller ikke ubemidlede sigtede), kan bidrage til, at politiet ved at gøre sigtede opmærksom på ordningen forud for afhøringen kan skræmme sigtede fra at vælge forsvarerbistand under afhøringen, er ikke kun fremført af torturkomiteen men også i den danske juridiske litteratur:

I "Strafferetspleje", bind ll, Jurist-og Økonomforbundets Forlag 1988, anfører Hans Gammeltoft-Hansen på side 45 blandt andet: "I praksis er det tilsyneladende relativt sjældent, at der er en forsvarer til stede under de indledende afhøringer. Dette kan måske hænge sammen med den måde, hvorpå politiet vejleder sigtede om hans ret til at begære en forsvarer beskikket og tilkaldt (jfr. ll, s. 38). I bkg. nr. 467/1978 anføres det, at politiet i forbindelse med forsvarervejledningen skal gøre sigtede opmærksom på, at han selv skal betale forsvarerens vederlag, dersom han senere findes skyldig og domfældes."

I "Forsvareren", DJØF 2012, anfører højesteretsdommer Thomas Rørdam på side 62 blandt andet følgende: "Det kan give anledning til undren, at meget få anholdte, der sigtes for alvorlige forbrydelser, i praksis gør brug af retten til at få en forsvarer tilkaldt som bistand før den første politiafhøring, navnlig når det tages i betragtning, at det senere i forløbet, efter at sigtede har fået forsvarerbistand, er meget almindeligt, at sigtede ønsker forsvareren til stede ved politiafhøringer. ..". I note 17 på samme side henviser Thomas Rørdam til Gammeltoft-Hansen, som i Strafferetspleje ll, s. 45, ifølge Thomas Rørdam anfører, at årsagen måske er den måde, hvorpå politiet vejleder sigtede om retten til at begære en forsvarer beskikket og tilkaldt. Thomas Rørdam beskæftiger sig på side 64 med, hvorvidt det er hensigtsmæssigt eller ikke, at forsvareren rådgiver sigtede til ikke at udtale sig til politiet om sagen, og han anfører blandt andet, at det i tilfælde, hvor sigtede vælger ikke at udtale sig til politiet, er mest hensigtsmæssigt, at det er forsvareren (og ikke sigtede selv), der underretter politiet herom. På side 65, øverst, anfører Thomas Rørdam derpå: "En sådan meddelelse til politiet kan undertiden skabe en dårlig stemning mellem politiet og sigtede/forsvareren, uanset at sigtede har en klar og ubetinget ret til at vælge ikke at udtale sig. Det skyldes, at sigtedes forklaring er vigtig for politiets efterforskning, og at en manglende forklaring kan gøre det vanskeligere for politiet at komme videre med sagen. Det kan også skyldes, at politiet vurderer, at man derved (i hvert fald i første omgang) mister muligheden for at afsløre sigtede som utroværdig. Jeg har kendskab til enkeltstående tilfælde, hvor politiet ligefrem har meddelt den sigtede - f. eks. i forbindelse med et kontrolleret besøg - at sigtedes interesser ikke er tjent med, at han ikke udtaler sig, og at forsvarerens rådgivning herom fører til, at sigtede må overveje, om ikke han bør skifte forsvarer. En sådan uacceptabel adfærd fra politiets side bør forsvareren være på vagt for. Forsvareren kan til imødegåelse heraf instruere sigtede om, at han straks skal orientere forsvareren, hvis politiet prøver at anfægte beslutningen om, at sigtede ikke skal udtale sig."

Det hænder ikke sjældent, at tiltalte eller sigtede i retten nægter sig skyldig i en forbrydelse, men at der i sagen findes en politirapport - måske endda en politirapport, som den pågældende selv har underskrevet - hvoraf det fremgår, at den pågældende tidligere over for politiet har erkendt den omhandlede forbrydelse. I sådanne tilfælde ses det under tiden, at den pågældende var anholdt på det tidspunkt, hvor forklaringen fremkom, og at forklaringen er afgivet sent om aftenen eller i weekender, hvor det kan være svært for den afhørte at få fat i den advokat, som den pågældende ellers måtte ønske til stede som sin forsvarer. Det sker, at den pågældende, når sagen senere kommer for retten, hævder, at han eller hun i strid med sandheden aflagde tilståelsen med det formål at blive løsladt, idet han eller hun havde den opfattelse, at tilbageholdelsen ville komme til at trække ud, hvis ikke den pågældende aflagde tilståelse.

Såfremt politiet foretager afhøring af en mistænkt eller sigtet uden at vejlede denne om adgangen til at have en forsvarer til stede under afhøringen, politiet lægger pres på en sigtet eller mistænkt for at få denne til at udtale sig til politiet, eller endda foretager afhøringen, uagtet at forsvareren har meddelt, at denne ikke ønsker den pågældende afhørt uden forsvarerens tilstedeværelse, kan den eller de implicerede polititjenestemænd straffes for magtmisbrug. I UfR 1998.384 ØLD blev en polititjenestemand straffet for overtrædelse af straffelovens § 156 ved at have foretaget afhøring af en varetægtsfængslet person, uagtet at forsvareren havde meddelt politiet, at dennes klient ikke ønskede at udtale sig til politiet.

Har sigtede ikke været tilbudt forsvarerbistand under en afhøring hos politiet, kan anklagemyndigheden være afskåret fra efterfølgende at bruge afhøringsrapporten som bevis mod sigtede under en senere straffesag mod denne. Se kapitlet nedenfor om forehold af tilståelser opnået under afhøring af sigtede, uden at en forsvarer har været til stede under afhøringen.

I UfR 1997.336 VLD udtalte Vestre Landsret, at politiets pligt efter retsplejelovens § 752 til forud for en afhøring af sigtede at gøre denne bekendt med sigtelsen og med, at den pågældende ikke er forpligtet til at udtale sig, er en "væsentlig retssikkerhedsgaranti", og at "konsekvensen af tilsidesættelse af denne bestemmelse" som "hovedregel" må medføre, at de "fremkomne oplysninger ikke kan bruges af anklagemyndigheden til skade for tiltalte."

I UfR 1970.901V fremgik det ikke af politirapporten vedrørende en afhøring af sigtede, at sigtede forud for afhøringen var vejledt om retten til ikke at udtale sig til politiet. Polititjenestemanden, som havde foretaget afhøringen, blev indkaldt som vidne i byretten under straffesagen mod sigtede (nu tiltalte) og afhørt om spørgsmålet om, hvorvidt at tiltalte var blevet vejledt til trods for, at dette ikke var anført i politirapporten. Polititjenestemanden mente, at han havde vejledt den pågældende behørigt, lige som han gør i alle andre sager, men at han kunne dog ikke konkret huske det. Han forklarede herom blandt andet: "at han gjort bekendt med sagen huskede, at han havde afhørt tiltalte. Helt konkret kunne han ikke huske, at han havde gjort tiltalte bekendt med den ret, han som sigtet havde til at nægte at udtale sig, men han mente, at han havde gjort det som i alle andre tilfælde, hvor han afhørte en sigtet ..". Landsretten afviste, at politirapporten kunne bruges som bevis til skade for tiltalte og udtalte herom blandt andet: "den begåede fejl under de givne omstændigheder findes at burde medføre, at den pågældende afhøring ikke kan bruges som bevis til skade for tiltalte ved sagens afgørelse i realiteten...".

Se nærmere ovenfor under bemærkningerne til retsplejelovens § 745 c om forsvarerens adgang til at overvære politiets afhøringer af sigtede.

Politiets afhøring af mentalt afvigende personer
I kendelsen V.L. S-2678-10 af 2. maj 2011 anmodede anklagemyndigheden om landsrettens tilladelse til at foreholde tiltalte dennes forklaring afgivet under en forudgående politiafhøring. Forsvaret protesterede herimod og henviste til tiltaltes psykiske tilstand og Rigsadvokatens meddelelse nr. 5 af 12. juli 2007 om behandlingen af straffesager vedrørende psykisk afvigende kriminelle og personer omfattet af straffelovens § 70, som blandt andet foreskriver, at der normalt skal være forsvarer til stede under afhøringen af mentalt afvigende personer. Den pågældende var i en mentalundersøgelse blevet anset for at være omfattet af straffelovens § 16, stk. 1. Landsretten tog ikke anklagemyndighedens begæring til følge, hvorfor der ikke kunne ske forehold af den omhandlede rapportforklaring. Det følger blandt andet af den omhandlede meddelelse, at mentalt afvigende, der bør bistås af en forsvarer, ikke må afhøres til politirapport, før retten har taget stilling til spørgsmålet om forsvarerbeskikkelse. Det fremgår videre, at dette dog ikke gælder i tilfælde, hvor uopsættelige efterforskningsskridt, f.eks. af hensyn til offeret for en strafbar handling, gør det nødvendigt straks at få oplysninger fra sigtede. I tilfælde, hvor sigtede f.eks. er taget på fersk gerning, kan det ligeledes være nødvendigt at foretage en række indledende efterforskningsskridt, som forudsætter afhøringer af sigtede. Endelig følger det om afhøring af mentalt afvigende personer, at der i tilfælde, hvor en forsvarer er beskikket, ikke må foretages afhøring til politirapport, påhør af diktat til politirapport, gennemgang af den nedskrevne politirapport eller gennemlæsning og eventuel underskrift af politirapporten uden forsvarerens tilstedeværelse. Det skal af politirapporten fremgå, hvornår afhøringen er påbegyndt og tilendebragt, samt at forsvareren har været til stede.

Politiets afhøring af børn og unge (Retsplejelovens § 752, stk. 2)

Retsplejelovens § 752, stk. 2, har følgende indhold:

"Stk. 2. Justitsministeren fastsætter regler om, i hvilke tilfælde kommunalbestyrelsen skal underrettes om og have adgang til at overvære afhøringen af sigtede under 18 år. For mistænkte personer under 15 år gælder bestemmelsen i § 821 d."

Se Rigsadvokaturens bekendtgørelse nr. 803 af 28. juni 2010 om underretning af kommunen om afhøringer af sigtede under 18 år.

Rigsadvokatens meddelelse nr. 4/2007 om behandlingen af sager mod unge lovovertrædere. Rettet i december 2012, J.nr. RA-2010-380-0008.

Se nedenfor under retsplejelovens § 821 vedrørende børn og unge, der sigtes for strafbart forhold.

I afgørelsen UfR 1995.536 ØLD fik et barn på 14 år, der havde været anholdt som "sigtet" i en straffesag erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a, idet retten fandt, "at der ikke har bestået en nødvendighed for at udstrække frihedsberøvelsen til at omfatte indtransport til politistationen og ventetid". Landsretten anførte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 752, stk. 2, jfr. rigsadvokatens bekendtgørelse nr. 786 af 21. september 1992, var der i det foreliggende tilfælde ingen nødvendighed for medvirken af en repræsentant for de sociale myndigheder ved afhøringen." Den omhandlede bekendtgørelse er senere afløst af bekendtgørelse nr. 803 af 28. juni 2010 omtalt umiddelbart ovenfor. Barnet var sigtet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen. Der er bødestraf for overtrædelser af ordensbekendtgørelsen. Landsrettens afgørelse er således ganske i overensstemmelse med bekendtgørelse nr. 803 af 28. juni 2010, idet der ikke var tale om en overtrædelse af straffeloven eller tale om en sigtelse for et forhold, der efter loven kan medføre frihedsstraf. Af § 1 i bekendtgørelse nr. 803 af 28. juni 2010 fremgår følgende:

"§ 1. Politiet underretter kommunen om sagen, når en sigtet under 18 år skal afhøres, og sigtelsen angår
1) overtrædelse af borgerlig straffelov, eller
2) forhold, der efter loven kan medføre frihedsstraf.
Stk. 2. Underretning kan dog undlades om afhøringer, der foretages i direkte forbindelse med, at sigtede af politiet træffes under eller i umiddelbar tilknytning til udøvelsen af et strafbart forhold, for hvilket der ikke bliver spørgsmål om højere straf end bøde."

I FOB 1970.72 udtalte Folketingets Ombudsmand kritik i et tilfælde, hvor politiet havde afhørt en 12-årig om tyveriforhold, uagtet at der ikke var sket underretning om afhøringen til de sociale myndigheder.

Politiets afhøring af vidner (personer der ikke er sigtet)
Af retsplejelovens § 753 fremgår følgende: "Ved politiets afhøring af en person, der ikke er sigtet, finder bestemmelserne i §§ 173, stk. 1, 182 og 184, stk. 1 og 2, tilsvarende anvendelse".

I betænkning 622/1971, side 46, gengives udvalgets bemærkninger til retsplejelovens § 753. Heraf fremgår følgende: "Bestemmelsen overfører nogle af reglerne fra retsplejelovens kap. 18 om indenretlig vidneafhøring på politiets afhøringer af vidner. Dette medfører navnlig, at politiet, inden det afhører personer, der kan begære sig fritaget for at afgive vidneforklaring i retten, skal gøre de pågældende bekendt med deres retsstilling. Herved modvirker man, at der til politiet afgives vidneforklaringer, som den afhørte kan begære sig fritaget for at gentage i retten. Den i en sag, refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 1968, side 152, anvendte fremgangsmåde, hvor det tillodes den politimand, der havde optaget rapporten, at afgive indenretlig vidneforklaring om indholdet heraf, vil efter forslaget ikke kunne opretholdes. Udvalget har fundet det ønskeligt, at reglen i retsplejelovens § 182 om, at vidner skal afhøres hver for sig, og normalt ikke må påhøre hinandens forklaringer, overføres på politiafhøringer, selv om udvalget erkender, at lokaleforhold og andre forhold undertiden kan gøre det vanskeligt at overholde reglen."

Retsplejelovens § 753, som blandt andet fordrer, at politiet afhører vidner "hver for sig", således som dette sker i retten efter retsplejelovens § 182, er utvivlsomt en bestemmelse, hvis overholdelse kan bidrage til mere valide forklaringer fra vidner. I sagen 22-485/2011 behandlet ved Retten i Randers i 2011 (politiets sagsnummer 4200-75211-01909-10), hvor der var rejst tiltale mod to personer for tyveri af store mængder designermøbler i Jylland og på Fyn, havde politiet hos de mistænkte beslaglagt nogle designermøbler, som politiet antog var stjålet. Politiet havde fremlyst de beslaglagte møbler i medierne og havde opfordret personer, der mente, at de havde fået designermøbler stjålet, til at henvende sig til Østjyllands Politi. Under afhøringen af en polititjenestemand i retten henviste forsvaret til det betænkelige i, at polititjenestemanden ifølge en politirapport havde vist to forurettede (en mand og dennes hustru) ind på det lager, hvor politiet opbevarede de beslaglagte møbler, og derpå havde anmodet de to forurettede om at udpege de møbler, som de mente måtte tilhøre dem. De to forurettede kunne efter det oplyste overhøre hinandens forklaringer til politiet om, hvilke møbler de hver især genkendte. De udpegede blandt andet nogle højtalere, som de mente var deres. Under den videre efterforskning kunne den forhandler, som havde solgt de højtalere, som de forurettede havde anmeldt stjålne, imidlertid oplyse, at serienumrene på de højtalere, som politiet havde beslaglagt hos de tiltalte, ikke var identiske med de serienumre, som fandtes på højtalerne, som forhandleren havde solgt til de to forurettede. En mere kritisk tilgang til de afhørtes oplysninger samt en adskillelse af de to vidner, medens de udtalte sig til politiet, kunne muligvis have bidraget til et andet afhøringsresultat.

Afsluttende om politiafhøringers bevismæssige værdi
Om den bevismæssige værdi af politirapporter, der indeholder forklaringer afgivet af sigtede eller vidner under afhøring hos politiet, henvises til afsnittet "Politiafhøring før afhøringen i retten kan forvanske afhøringens bevismæssige betydning" under bemærkningerne til retsplejelovens § 871 nedenfor.

Fremgangsmåden ved afhøringer i retten af sigtede, vidner m. fl (retsplejelovens § 754)
Af retsplejelovens § 754 fremgår:

"Stk. 1. Ved afhøringer i retten finder §§ 751 og 752 tilsvarende anvendelse.
Stk. 2. Om fremgangsmåden ved afhøring af sigtede gælder regler svarende til dem, der er fastsat om vidner i § 183, stk. 1 og 2. Endvidere finder § 186, stk. 3-6, tilsvarende anvendelse."

Henvisningen til retsplejelovens § 751 indebærer, at det "væsentlige indhold af de afgivne forklaringer" skal tilføres rapporterne, og at "særlig vigtige dele" af forklaringer "så vidt muligt gengives "med den afhørtes egne ord". Andet stykke i § 751 bestemmer, at den afhørte skal have "mulighed for at gøre sig bekendt med gengivelsen af forklaringen", og at den afhørtes eventuelle rettelser og tilføjelser medtages". Henvisningen til retsplejelovens § 752 indebærer blandt andet, at afhørte sigtede eller tiltalte skal vejledes om adgangen til ikke at udtale sig.

Se nærmere om afhøringer i retten af henholdsvis tiltalte og vidner nedenfor under retsplejelovens § 863 og § 866.

Politiets brug af agenter
Retsplejelovens § 754 a til § 754 e regulerer politiets adgang til brug af agenter. § 754 b bestemmer, at politiets foranstaltninger ikke må "bevirke en forøgelse af lovovertrædelsens omfang eller grovhed". Af § 754 c fremgår det, at det som udgangspunkt er retten, der afgør, om foranstaltninger i form af brug af agenter skal anvendes. Af 3. stk. følger det imidlertid, at foranstaltningen kan iværksættes af politiet, hvis øjemedet med foranstaltningen ville forspildes, hvis rettens kendelse skulle afventes. Af § 754 d følger, at forsvaret skal underrettes om, at der i en sag har været anvendt agent. Af § 754 e følger, at § 754 a-d ikke gælder ved forfølgelsen af visse overtrædelser af straffelovens kapitel 12 om forbrydelser mod statens selvstændighed og sikkerhed.

Reglerne bygger på lov nr. 319 fra 1986, som er ændret ved lov nr. 436 fra 2003, lov nr. 218 fra 2004 og lov nr. 366 fra 2005. Bestemmelsernes baggrund er blandt andet Betænkning 1023 om politiets indgreb i meddelelseshemmeligheden og anvendelse af agenter udgivet af strafferetsplejeudvalget i 1984.

Rigsadvokaten Informerer nr. 4/2006 om Justitsministerens redegørelse om erfaringerne i praksis med de nye regler om civile agenter og om begrænsning af forsvarerens adgang til aktindsigt.

Om udenlandske agenter oplyser Justitsministeriet i svar af 12. april 2011 på spørgsmål nr. 549 (Alm. del) fra Folketingets Retsudvalg blandt andet: "I det omfang udenlandske polititjenestemænd udfører opgaver her i landet i forbindelse med konkrete politioperationer, sker det efter aftale med dansk politi og under iagttagelse af de relevante regler i bl.a. retsplejeloven om gennemførelse af efterforskningsskridt. Opgaver udføres endvidere under dansk myndighedsansvar og kontrol."

I sagen Bulfinsky mod Rumænien afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 1. juni 2010 under sagsnummer 28823/04 blev brugen af agenter i en narkotikasag efter en konkret vurdering anset for at udgøre en krænkelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 6, 1. Nogle personer var blevet anholdt på en restaurant, hvor de havde aftalt at mødes med nogle personer, der viste sig at være politiagenter. Her var en af personerne fundet i besiddelse af en pose med 2.016 tabletter, som viste sig at være ecstasy-tabletter. Den pågældende påstod, at han var lokket i en fælde, og at posen i virkeligheden tilhørte politiet. I præmis 40 udtaler EMD blandt andet, at det påhviler de nationale myndigheder at foretage en grundig undersøgelse af sagens omstændigheder i tilfælde, hvor en sigtet hævder, at politiet har lokket den pågældende på en utilbørlig måde. I præmis 44 fremhæver EMD, at de nationale myndigheder undlod at reagere på forsvarets begæringer om, at der blev foretaget undersøgelser af fingeraftryk på den pose, som pillerne befandt sig i på anholdelsestidspunktet. I samme præmis fremhæves det yderligere, at forsvaret ikke fik adgang til at afhøre agenterne.

I UfR 2002.340 HD udtalte højesteret, at agentvirksomhed, der strider mod reglerne i retsplejelovens §§ 754 a-d, kan få betydning for strafudmålingen. Der henvistes under sagen til kapitel 3.5.7 i ovennævnte betænkning 1023, der nærmere udtaler, at det kan få betydning for strafudmålingen, og at der eventuelt kan blive tale om strafbortfald, i tilfælde, hvor agentvirksomhed er udøvet i strid med bestemmelserne i retsplejeloven.

1.12.4 - Anholdelse

Betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974
Betænkning 1159 om ransagning med henblik på anholdelse
Se retsplejelovens § 746 vedrørende domstolsprøvelse af politiets anholdelser

Politiets adgang til at foretage anholdelse (retsplejelovens § 755, stk. 1)

Retsplejelovens § 755, stk. 1, har følgende indhold:

"Politiet kan anholde en person, der med rimelig grund mistænkes for et strafbart forhold, der er undergivet offentlig påtale, såfremt anholdelse må anses for påkrævet for at hindre yderligere strafbart forhold, for at sikre hans foreløbige tilstedeværelse eller for at hindre hans samkvem med andre."

Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 5 bestemmer, at ingen må berøves friheden undtagen i en række nærmere opregnede tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde. Et af de opregnede tilfælde findes i bestemmelsens litra c, som under disse betingelser tillader "lovlig anholdelse eller forvaring af en person med det formål at stille ham for den kompetente retlige myndighed, når der er begrundet mistanke om, at han har foretaget en retsstridig handling, eller når der er rimelig grund til at anse det for nødvendigt for at hindre ham i at foretage en retsstridig handling eller i at flygte efter at have fuldbyrdet en sådan" Artikel 5, stk. 1, litra c, vedrører således frihedsberøvelse i straffeprocessen. Kravet til "begrundet mistanke" ("reasonable suspicion") varierer afhængig af, hvor længe den pågældende er frihedsberøvet. Kravet til begrundelsens styrke øges således i et tilfælde, hvor den anholdte varetægtsfængsles i en længere periode, og mindskes, hvis der kun er tale om en ganske kortvarig frihedsberøvelse.

Endvidere fremgår følgende af stykke 2 til stykke 5 i EMRK artikel 5 følgende:

"2. Enhver, der anholdes, skal ufortøvet på et sprog, som han forstår, underrettes om grundene til anholdelsen og om enhver mod ham rettet anklage.
3. Enhver, der anholdes eller tages i forvaring i henhold til bestemmelserne i denne Artikels stk. 1 c), skal ufortøvet stilles for en dommer eller anden øvrighedsperson, der ved lov er bemyndiget til at udøve domsmyndighed, og skal være berettiget til rettergang inden en rimelig tid, eller til at blive løsladt i afventning af rettergang. Løsladelsen kan gøres betinget af sikkerhed for, at den pågældende giver møde under rettergangen.
4. Enhver, der berøves friheden ved anholdelse eller forvaring, skal være berettiget til at tage skridt til, at der af en domstol træffes hurtig afgørelse om lovligheden af hans forvaring, og at hans løsladelse beordres, hvis forvaringen ikke er retmæssig;
5. Enhver, der har været genstand for anholdelse eller forvaring i modstrid med bestemmelserne i denne Artikel, har ret til erstatning."

Om den europæiske torturkomites krav til nationale regler om politiets adgang til at foretage anholdelse kan der henvises til CPT-standard, CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, om "Detention by law enforcement officials", side 6 til 14.

I præmis 45 i Smolik mod Ukraine afgjort af EMD den 19. januar 2012 under sagsnummer 11778/05 udtaler EMD, at en undladelse af at udarbejde en rapport indeholdende oplysninger som datoen og klokkeslættet for frihedsberøvelsen, grundene til frihedsberøvelsen og navnet på den person, som foretog frihedsberøvelsen, må anses for at være i strid med kravet til lovmedholdelighed og med selveste formålet med artikel 5 i konventionen ("Failure to make a record of such matters as the date, time and location of detention, the name of the detainee, the reasons for the detention and the name of the person carrying it out must be seen as incompatible with the requirement of lawfulness and with the very purpose of Article 5 of the Convention"). I præmis 46 præciserer EMD; at det ikke var godtgjort, at den anholdte var blevet gjort bekendt med sine rettigheder før efter det tidspunkt, hvor frihedsberøvelsen var blevet registreret af de nationale myndigheder. I præmis 47 citeres en CPT-udtalelse, hvoraf det fremgår, at en frihedsberøvet person skal have sine rettigheder oplyst straks og på en tydelig måde ("... all the person's rights immediately and clearlig explained to him og her"). Af præmis 47 fremgår det også, at begrundelsen skal være tilpas detaljeret og oplysningerne skal været offentligt tilgængelige ("in sufficient detail, these records are publicly available").

I Lazoroski mod det tidligere Makedonien afgjort af EMD den 8. oktober 2009 under sagsnummer 4922/04 fandt EMD, at de nationale myndigheder ikke havde godtgjort, at en anholdelse og efterfølgende tilbageholdelse i en periode af 21 timer og 3 kvarter var begrundet i "rimelige mistanke" ("reasonable suspicion") som krævet i EMRK artikel 5 § 1 (c) i konventionen. Af præmis 14 fremgår det, at den pågældende havde været mistænkt for våbensmugling og på dette grundlag var blevet anholdt og tilbageholdt. I præmis 48 udtaler EMD, at de fakta, der kan begrunde en mistanke, ikke behøver at være på samme niveau, som de fakta, der begrunder en domfældelse eller en tiltalerejsning. Imidlertid finder EMD - også i præmis 48 - at myndighederne i den konkrete sag ikke havde tilvejebragt udtalelser eller konkrete oplysninger, der var tilstrækkelige til at understøtte "rimeligheden" ("the "reasonableness"") af den mistanke, der havde begrundet anholdelsen og tilbageholdelsen.

I Fox, Campbell og Hartley mod Storbritannien afgjort af EMD den 30. august 1990 under blandt andet sagsnummer 12244/86 udtaler EMD blandt andet, at den "rimelige mistanke", som kræves for at der kan ske frihedsberøvelse, forudsætter tilstedeværelsen af omstændigheder eller information, som kan overbevise en "objektiv observatør" om, at den omhandlede person har begået en forbrydelse. Dette udtrykkes i afgørelsens præmis 32 således: "The "reasonableness" of the suspicion on which an arrest must be based forms an essential part of the safeguard against arbitrary arrest and detention which is laid down in Article 5 § 1 (c) (art. 5-1-c). The Court agrees with the Commission and the Government that having a "reasonable suspicion" presupposes the existence of facts or information which would satisfy an objective observer that the person concerned may have committed the offence. What may be regarded as "reasonable" will however depend upon all the circumstances."

I Elci m. fl. mod Tyrkiet afgjort af EMD den 13. november 2003 under sagsnummer 23145/93 udtalte EMD sig generelt om de nationale myndigheders pligt til at foretage en særlig omhyggelig vurdering af mistankegrundlaget, når der er tale om at anholde medlemmer af retssektoren herunder advokater. Af præmis 669 fremgår således følgende (oversat af undertegnede): "EMD skal understrege den centrale rolle, som retssektoren har med hensyn til retshåndhævelsen og opretholdelsen af legalitetsprincippet. Friheden for advokater til at praktisere uden hindringer er en afgørende del af et demokratisk samfund og en nødvendig forudsætning for at gennemtvinge konventionens regler, i særdeleshed retten til en retfærdig rettergang og retten til personlig sikkerhed. Forfølgelse og chikane mod medlemmer af retssektoren er derfor et angreb mod selve kernen i konventionssystemet. Af denne grund vil beskyldninger om sådan forfølgelse uanset, hvilken form denne tager, men især anholdelse og tilbageholdelse af advokater i stort omfang og ransagninger af advokaters kontorer blive gjort til genstand for en særlig streng prøvelse ved EMD". På originalsproget er præmis 669 formuleret således: "The Court would emphasise the central role of the legal profession in the administration of justice and the maintenance of the rule of law. The freedom of lawyers to practise their profession without undue hindrance is an essential component of a democratic society and a necessary prerequisite for the effective enforcement of the provisions of the Convention, in particular the guarantees of fair trial and the right to personal security. Persecution or harassment of members of the legal profession thus strikes at the very heart of the Convention system. For this reason, allegations of such persecution in whatever form, but particularly large scale arrests and detention of lawyers and searching of lawyers' offices, will be subject to especially strict scrutiny by the Court."

Anholdelse kan ikke finde sted alene med henblik på afhøring
Ingen har som nævnt ovenfor alene pligt til at oplyse navn, adresse og fødselsdag til politiet Ingen har pligt til at udtale sig yderligere til politiet, uanset om politiet anser personen som vidne eller sigtet i sagen. Det er således ulovligt, når politiet anholder en person for at afhøre den pågældende. En sådan anholdelse udløser derfor erstatning, også selv om den person, der anholdes, senere findes skyldig i det forhold, som førte til anholdelsen. Dette udelukker ikke, at politiet må anholde personer af andre grunde end for at afhøre den pågældende. Politiet må for eksempel anholde en person for at få optaget foto, fingeraftryk og DNA i tilfælde, hvor betingelserne for disse indgreb er til stede, og hvor efterforskningsskridtet er uopsætteligt og derfor ikke kan afvente domstolenes stillingtagen efter retsplejelovens § 746. Politiet må naturligvis også anholde en person med henblik på at forsøge at få den pågældende varetægtsfængslet, hvis man skønner, at betingelserne herfor er til stede.

I Aleksandra Dmitriyeva mod Rusland afsagt af EMD den 3. november 2011 under sagsnummer 9390/05 blev en kvinde anholdt på sin bopæl og tilbageholdt i cirka 20 timer i tiden fra den 8. december 2001, omkring kl. 17.00, til den 9. december 2001, omkring kl. 13.00 (præmis 88), efter at hun havde modsat sig, at politiet kunne komme ind på sønnens værelse i anledning af, at politiet ville tale med sønnen om en voldssag, i hvilken sønnen var sigtet. Menneskerettighedsdomstolen fandt blandt andet, at anholdelsen og tilbageholdelsen ikke var lovlig, idet politiet kunne have afhørt kvinden på stedet ("on the spot"). Betingelserne i EMRK artikel 5, stk. 1, c, fandtes ikke opfyldt, idet anholdelsen og tilbageholdelsen ikke - som det var gjort gældende af de nationale myndigheder - var “effected for the purpose of bringing [her] before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence”. Endvidere var anholdelsen og frihedsberøvelsen ikke "necessary to prevent [her] committing an offence or fleeing after having done so” (præmis 96).

Højesterets afgørelse af 18. juni 2013 i sag 52/2013 forekommer ikke umiddelbart forenelig med afgørelsen Aleksandra Dmitriyeva mod Rusland citeret umiddelbart ovenfor. En person var blevet bragt til standsning af politiet, idet vedkommende førte bil uden sikkerhedssele. Den pågældende, der havde bopæl i Tyskland, hævdede overfor politiet blandt andet, at han havde en lægeerklæring affattet på tysk, som han ikke havde medbragt, og hvoraf det skulle fremgå, at han ikke kunne tåle at køre med sele. Den pågældende var blevet anholdt og tilbageholdt et par timer. Tre dommere i Højesteret fandt, at anholdelsen "måtte anses for påkrævet for at sikre Ts foreløbige tilstedeværelse for at få afklaret hans stilling til sigtelsen og få nærmere oplysninger om den lægeerklæring, som han påberåbte sig." De samme tre dommere lagde også vægt på, at situationen, der opstod under standsning på en landevej, var ”kørt lidt op”, og at T havde bopæl i Tyskland. De udtalte yderligere: "Det måtte derfor forventes at være usikkert, om disse oplysninger kunne fås på anden måde. Det tilføjes, at det i en situation som den foreliggende ikke kan begrunde en anholdelse, at sigtede på politistationen skal betale en bøde." Mindretallet (to dommere) fandt ikke, at anholdelsen havde været lovlig. De udtalte: "Således som sagen foreligger, skete anholdelsen af T, fordi den ansås for påkrævet for at sikre hans foreløbige tilstedeværelse, jf. retsplejelovens § 755, stk. 1. Det forhold, at det kan være hensigtsmæssigt at indbringe en sigtet til afhøring for at afklare hans stilling til sigtelsen og det nærmere indhold af hans eventuelle indsigelser, opfylder efter vores opfattelse ikke denne indikation for anholdelse. Det kan således efter vores opfattelse ikke begrunde anholdelsen, at politiet ønskede at få afklaret Ts stilling til sigtelsen og få nærmere oplysninger om lægeerklæringen. T havde identificeret sig ved sit kørekort, og det forhold, at han havde bopæl i Tyskland, kan efter vores opfattelse heller ikke indebære, at det var ”påkrævet … at sikre
hans foreløbige tilstedeværelse.” Forud for anholdelsen kl. 14.15 var situationen ”kørt lidt op”, men alene i form af verbale uoverensstemmelser, og den fysiske tumult opstod først efter anholdelsen i forbindelse med flytningen af ham til den senere ankomne patruljevogn med henblik på transport til politistationen. Sådanne verbale uoverensstemmelser kan efter vores opfattelse heller ikke begrunde en anholdelse. Efter vores opfattelse kan heller ikke en samlet vurdering af de nævnte forhold medføre, at anholdelse var påkrævet."

Statsadvokaten for København har i en klagesag af 10. oktober 2005 under journalnummer SA1-2005-42-0258 udtalt sig nærmere om, hvorledes politiet skal skride frem, når politiet vil afhøre en person. Det fremgår således også af udtalelsen, at det ikke er lovligt at anholde en person med henblik på afhøring.

Anholdelse alene til afhøring til trods for tumult på anholdelsesstedet udløste erstatning i administrativ sag hos statsadvokaten i sagen SA1-2005-521-1428.

I afgørelsen UfR 1995.548 Ø blev en person tilkendt forhøjet erstatning, idet han var blevet anholdt alene til en afhøring (hvor han i øvrigt ikke udtalte sig og derpå blev løsladt).

Der er ikke hjemmel til at anholde en person med henblik på forkyndelse
I sagen BS 41-2-322/2006 afgjorde Retten i Haderslev en sag, hvor Sydøstjyllands Politi i Vejle den 24. maj 2006 i Vejle havde antruffet en kvinde, som politiet ønskede at overrække et brev fra "ATK" (Automatisk Trafik Kontrol). Af politiets dispositionsrapport af samme dato fremgik det, at hun var "efterlyst til konstatering af bopæl", hvilket sker, når politiet for eksempel ikke kan finde en person, for hvem man ønsker at forkynde en indkaldelse til et retsmøde. Kvinden havde været meget vanskelig at få fat i, og da politiet tilfældigvis havde fået fat i hende, bad man hende vente i sin bil, medens man fik det omhandlede brev bragt ud til hende. Dette ønskede kvinden ikke, hvorfor politiet erklærede hende for anholdt og lod hende sidde og vente i bilen i 30 minutter, indtil en anden patrulje fik brevet bragt frem til hende. Kvinden klagede og sagen blev indbragt for retten med krav om erstatning for uberettiget frihedsberøvelse. Politiet tog under sagen bekræftende til genmæle, og kvinden fik således medhold i sit krav om erstatning. Ved politiet har sagen journalnummer 3700-83169-00164-05.

I UfR 1996.1103/1 ØLK havde politiet 18 gange over for en person forgæves forsøgt at forkynde en tilsigelse til et retsmøde i en straffesag mod den pågældende. Efter at sagen var blevet omberammet, forsøgte politiet på ny i alt 22 gange at forkynde en indkaldelse til den pågældende. Anklagemyndigheden bad derpå retten om at træffe beslutning om anholdelse, hvilket forsvareren protesterede imod. Anklagemyndigheden henviste blandt andet til stævningsmandens oplysninger om, at der var personer til stede ved dennes henvendelser, men at der ikke blev lukket op. Såvel byretten som landsretten nåede frem til, at retsplejelovens § 755, stk. 1, ikke giver hjemmel til sådan anholdelse.

Anholdelse efter retsplejelovens § 755, stk. 2, såkaldt "privat anholdelse" eller "civil anholdelse"
I 2010.496 ØLD blev en person frifundet for at have sparket mod en person, der angiveligt havde forsøgt at foretage en civil anholdelse af tiltalte. Landsretten fandt, at betingelserne for at foretage en civil anholdelse ikke var tilstede, hvorfor den pågældende blev frifundet.

I TfK 2004.372/2 VLD var en tilskuer under en håndboldkamp i en hal i Herning gået ned foran tilskuerrækkerne og havde stillet sig bag målet med ryggen mod banen og fronten mod de øvrige tilskuere, som han derpå stod og heppede på. Han stod inden for det net, som skal beskytte tilskuerne bag målet. En kontrollør bad efter nogen tid tilskueren om at sætte sig tilbage på sin plads. Da tilskueren blev stående og således ikke efterkom anmodningen fra kontrolløren, besluttede kontrollørerne, at tilskueren skulle vises ud af hallen, hvorpå de bad ham om at forlade stedet. Da tilskueren modsatte sig dette, begyndte kontrollørerne at føre tilskueren ud med magt. Undervejs ud af hallen tildelte tilskueren en af kontrollørerne et slag, hvorfor der blev rejst straffesag mod tilskueren for overtrædelse af straffelovens § 244, jævnfør § 247, stk. 2. Tilskueren blev dømt for overtrædelse af straffelovens § 244 men frifundet for overtrædelse af straffelovens § 247, stk. 2. Landsretten udtalte blandt andet: "Kontrollørerne kan i kraft af deres funktion og som led i at opretholde god ro og orden ved en større sportsbegivenhed med mange tilskuere til stede tilrettevise og irettesætte tilskuerne. Der er ikke fastsat nærmere bestemmelser om kontrollørernes arbejde. Kontrollørerne har imidlertid ikke nogen større kompetence til egentlig magtanvendelse end enhver anden borger. Såfremt sådan magtanvendelse er nødvendig, kan det derfor kun ske, hvis betingelserne for privat anholdelse i retsplejelovens § 755, stk. 2, er opfyldt. Hvis det ikke er tilfældet, må kontrollørerne tilkalde politiet. Tiltaltes ophold på arealet bag målet bag nettet findes ikke at kunne karakteriseres som et ophold på fremmed grund i den forstand, som dette begreb anvendes i straffelovens § 264, stk. 1, nr. 2. Betingelserne for privat anholdelse har derfor ikke været opfyldt, og det tiltrædes herefter, at der ikke har været hjemmel for kontrollørerne til at anvende magt som sket. En kontrollør ved en håndboldkamp må efter karakteren af den funktion, som han udøver, anses for omfattet af straffelovens § 247, stk. 2. Det må imidlertid være en forudsætning for at opnå den beskyttelse, som er tilsigtet ved bestemmelsen, at kontrolløren ikke forud for volden mod ham har anvendt magt i et omfang, som ikke kan anses for berettiget. Det tiltrædes på denne baggrund, at forholdet ikke er henført under straffelovens § 247, stk. 2."

Anholdelse efter retsplejelovens § 755, stk. 3, af personer, der deltager i "opløb"
Retsplejelovens § 755, stk. 3, udtaler: "Finder opløb sted, hvorunder der øves eller trues med vold på person eller gods, eller er slagsmål, hvori flere har deltaget, resulteret i drab eller betydelig legemsbeskadigelse, og den eller de skyldige ikke med sikkerhed kan udpeges, kan politiet anholde enhver, der er til stede, og som kan mistænkes for strafbar deltagelse".

I TfK 2009.346 ØLD blev en person den 26. november 2006 anholdt under en demonstration ved "Faderhuset" i Rødovre som sigtet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3. Det blev anset for bevist, at hun havde bidt en polititjenestemand i fingeren, og at hun havde gjort dette som følge af de smerter, som hun var blevet påført i forbindelse med anholdelsen. Hun blev frifundet for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, og § 121, idet anholdelsen ikke havde været lovlig. Hun blev med samtlige dommerstemmer i landsretten derimod fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 244. Fem dommere i landsretten fandt, at hun havde overskredet grænserne for lovligt nødværge efter straffelovens § 13, stk. 1, og de fandt endvidere, at dette ikke var straffrit efter samme bestemmelses stk. 2. Tiltalte var efter, at forholdet var begået, men inden sagens afgørelse i landsretten, i en anden sag ved Københavns Byret blevet idømt en straf af fængsel i 1 år og 3 måneder blandt andet for overtrædelse af straffelovens § 119. De fem dommere fandt, at der ikke var grundlag for at idømme tiltalte en tillægsstraf i medfør af straffelovens § 244, jf. § 89. En dommer fandt ligesom byretten, at tiltalte havde handlet i lovligt nødværge. Anholdelsen blev såvel af byretten som landsretten anset for ulovlig, idet betingelserne for anholdelse hverken efter retsplejelovens § 755, stk. 1, eller efter § 755, stk. 3, var opfyldt. Byretten udtalte blandt andet følgende: "Efter de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at tiltalte ankom til pladsen foran Faderhuset i Rødovre i en bus fra Nørrebro med det formål sammen med de øvrige personer i bussen at deltage i en demonstration mod Faderhusets køb af Ungdomshuset, og at demonstrationen på forhånd var annonceret ved hjælp af bl.a. »flyers«. Det forhold, at demonstrationen ikke var anmeldt til politiet, ændrer ikke ved, at demonstrationen var en forsamling beskyttet af grundlovens § 79. Efter vicepolitikommissær G og vicepolitikommissær H's forklaringer, må det lægges til grund, at politiet ankom ca. samtidig med bussen, at der forinden havde været et antal personer inde i Faderhuset, hvor der var udøvet hærværk, og at disse personer, da politiet ankom, var på vej ud af huset. Det må endvidere lægges til grund, at der på et ukendt tidspunkt forud for politiets ankomst har været kastet maling mod Faderhusets facade. Det kan således ikke lægges til grund, at tiltalte har været inde i Faderhuset eller har kastet med maling. Da politiet ved anholdelsen har været klar over, at et stort antal af de anholdte ikke kan have været inde i huset eller have deltaget i kast med maling, idet de ankom til stedet samtidig med politiet, har politiet ikke haft rimelig grund til at mistænke tiltalte for disse strafbare forhold, jf. retsplejelovens § 755, stk. 1. Det forhold, at der under demonstrationen er råbt slagord, og at deltagerne således har optrådt støjende og fornærmende, kan ikke under de givne omstændigheder anses for en overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 1. Mistanke om overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 3 kan derfor ikke danne grundlag for anholdelse, og der har således ikke været hjemmel til anholdelsen i retsplejelovens § 755, stk. 1. Anklagemyndigheden har endvidere påberåbt sig retsplejelovens § 755, stk. 3, som hjemmel for anholdelsen. Efter § 755, stk. 3, kan politiet, når de øvrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt, anholde enhver, der er til stede, og som kan mistænkes for strafbar deltagelse. Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår, jf. FT 1977-78, Tillæg A, sp. 2930, at Justitsministeriet fandt, at den tidligere regel, hvorefter det påhvilede de tilstedeværende at bevise, at de ikke på strafbar måde havde deltaget i opløbet eller slagsmålet, ikke burde opretholdes. I stedet foresloges den nugældende regel, hvorefter anholdelse kan ske af personer, der kan mistænkes for strafbar deltagelse. Uanset at det fremgår af forarbejder, at der ikke kan stilles store krav til mistankens styrke i denne situation, må bestemmelsen forstås således, at den blotte tilstedeværelse ikke er tilstrækkelig anholdelsesgrund, men at yderligere momenter, som indicerer strafbar deltagelse må foreligge. Der er ikke af anklagemyndigheden oplyst momenter, der giver grundlag for at mistænke tiltalte for at have deltaget i de strafbare handlinger, der blev begået inde i Faderhuset. Uanset om de øvrige betingelser for anvendelse af retsplejelovens § 755, stk. 3, måtte være opfyldt, har der således ikke været hjemmel i bestemmelsen til anholdelse af tiltalte." Landsretten udtalte yderligere: "... Landsretten tiltræder af de grunde, byretten har anført, at tiltalte, der var kommet med bussen nogenlunde samtidig med G og H, ikke kan have været blandt dem, der havde været inde i Faderhuset og udøve hærværk dér, ligesom hun ikke kan have kastet maling mod bygningen, og at det samme gælder de øvrige mindst ca. 35-40 personer, der kom med bussen. Som følge af, at politiet måtte vide, at dette store antal demonstranter ikke havde udøvet hærværk inde i Faderhuset eller ved at kaste maling på det, tiltræder landsretten endvidere, at der ikke forelå en rimelig grund til at mistænke tiltalte for disse strafbare forhold. Landsretten har herved også henset til karakteren og omfanget af de hos Faderhuset krænkede retsgoder. Der hengik alene ca. 3 minutter efter politiets ankomst til stedet, før beslutningen om anholdelsen blev meddelt, og landsretten finder, at der ikke er bevis for, at ordensbekendtgørelsens § 3 blev overtrådt i denne periode, eller grundlag for at mistænke nogen af de tilstedeværende herfor. Der var derfor ikke hjemmel til at foretage anholdelse efter retsplejelovens § 755, stk. 1, ligesom der af de herom af byretten anførte grunde heller ikke var grundlag for anholdelse efter denne bestemmelses stk. 3. Vedrørende politilovens § 8 finder landsretten, at det efter det anførte om demonstration ikke er godtgjort, at betingelserne for anholdelse, var opfyldt, og allerede fordi der ikke forelå opløb, kan politilovens § 9 heller ikke finde anvendelse. Der har herefter ikke været hjemmel til at anholde tiltalte, og landsretten tiltræder derfor, at tiltalte er frifundet for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, og § 121. .."

I TfK 2010.411 ØLD blev en person frifundet for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 3, og for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, for vold mod polititjenestemænd, som skulle være udøvet i forbindelse med anholdelse i Vollsmose i Odense. Han blev endvidere frifundet for overtrædelse af straffelovens § 121 for at skulle være fremkommet med ringeagtsytringer mod polititjenestemændene. Landsretten fandt ikke, at han havde "lagt hindringer i vejen for visitationen", og landsretten fandt endvidere, at anholdelsen ikke opfyldte kravene i retsplejelovens § 755, skt. 1. Landsretten fandt derfor ikke, at anholdelsen var en "lovlig tjenestehandling". Endvidere fandt landsretten ikke anledning til at "henføre handlinger, som er begået under anholdelsen, under bestemmelserne i straffelovens § 119, stk. 1, og § 121".

Anholdelse ved mistanke om spirituskørsel og kørsel i strid med færdselslovens § 54 (færdselslovens § 55)
Af færdselslovens § 55, stk. 1, 1. pkt., følger, at politiet "til enhver tid" kan kræve, "at føreren af et køretøj eller en rytter afgiver udåndingsprøve, spyt- eller svedprøve eller lader sine øjne besigtige". Denne bestemmelse giver således alene hjemmel til, at politiet kan foretage de omhandlede undersøgelser på det sted, hvor politiet antræffer føreren eller rytteren. Bestemmelsen giver således ikke hjemmel til at frihedsberøve føreren eller rytteren. Bestemmelsen har fået sin nuværende formulering med lov nr. 525 af 6. juni 2007. Af bemærkningerne til færdselslovens § 55, stk. 1, fremgår blandt andet følgende om færdselslovens § 55, stk. 1, 1. pkt.: "Det forudsættes, at politiet foretager de angivne undersøgelser på stedet, dvs. i forbindelse med færdselskontrol på vejene. Politiet vil i den forbindelse f.eks. kunne forlange, at den pågældende afgiver prøve eller lader sig undersøge i en særlig bil med måleudstyr eller i en patruljevogn. Det er ikke hensigten med den foreslåede bestemmelse i 1. pkt. at give politiet adgang til at indbringe personer til prøveafgivelse eller undersøgelser på f.eks. politistation eller hospital eller at give adgang til at tilbageholde den pågældende, indtil transportabelt måleapparatur kommer til stede. Efter udvalgets opfattelse må indgreb af en sådan karakter forudsætte, at der er grundlag for at antage, at den pågældende har kørt spirituskørsel. Det foreslås på denne baggrund i 2. pkt., at politiet skal kunne indbringe en person til afgivelse af udåndingsprøve på f.eks. politistation eller hospital, hvis der er grund til at antage, at den pågældende har overtrådt færdselslovens § 53."

Færdselslovens § 55, stk. 1, 1. pkt., er således ikke en hjemmel til at frihedsberøve en fører eller rytter men alene en hjemmel til at foretage de legemsindgreb, som er omfattet af bestemmelsen. Der kræves ikke noget grundlag for mistanke om spirituskørsel eller kørsel under påvirkning af stoffer mod den pågældende for, at bestemmelsen kan finde anvendelse.

Vil politiet frihedsberøve føreren eller rytteren for at undersøge nærmere, om den pågældende er påvirket på en sådan måde, at færdselsloven er overtrådt, skal hjemlen hertil findes i færdselslovens § 55, stk. 1, 2. pkt. Denne bestemmelse kræver efter sin ordlyd, at "der er grund til at antage, at den pågældende har overtrådt færdselsloven". Ifølge EMRK artikel 5, stk. 1, litra c, må frihedsberøvelse efter bestemmelsen ikke finde sted, hvis ikke der er en "begrundet mistanke" om, at den pågældende har begået et strafbart forhold. EMRK artikel 5 diskuteres ikke i lovbemærkningerne. Det er op til domstolene (og i første omgang politiet) at sikre, at færdselslovens § 55, stk. 1, 2. pkt. - trods sin ordlyd - ikke administreres i strid med EMRK artikel 5.

Justitsministeriets skrivelse nr. 11110 af 30. januar 1974 om tilbageholdelse i sager om spirituskørsel.

Anholdelse efter retsplejelovens § 756 når der er "rimelig grund" til mistanke om overtrædelse af vilkår for betingede domme, prøveløsladelse mv.

Efter retsplejelovens § 756 kan den, der "med rimelig grund mistænkes for overtrædelse af bestemmelser, som er fastsat i en betinget dom i henhold til straffelovens kapitel 7 eller 8, i døm eller kendelse efter straffelovens §§ 68, 69, 70 eller 72, vd betinget benådning, ved prøveløsladelse efter en foranstaltning, der er fastsat i medfør af § 765, anholdes af politiet, såfremt det er nødvendigt på den måde at sikre hans foreløbige tilstedeværelse. Den pågældende vil eventuelt kunne varetægtsfængsles efter retsplejelovens § 763, medens spørgsmålet om fuldbyrdelse af straffen (eller reststraffen) behandles.

Om de administrative regler mv. om behandling af sager om betingede dømtes eller prøveløsladtes vilkårsovertrædelser henvises der til kommentarerne til straffuldbyrdelseslovens § 86.

Anholdelsesbeslutning ved tiltaltes udeblivelse fra retsmøde trods lovlig forkyndelse mv., retsplejelovens § 757

Retsplejelovens § 757 har følgende indhold:

"Når en sigtet, der er behørigt tilsagt til et retsmøde, udebliver uden oplyst lovligt forfald, kan retten beslutte, at han skal anholdes, såfremt det i tilsigelsen eller under møde for retten er tilkendegivet, at han skal møde personligt og i udeblivelsestilfælde må vente at blive anholdt."

Retsplejelovens § 157 indeholder de nærmere regler om forkyndelse.

I UfR 1984.137 VLK var en udenlandsk statsborger udeblevet fra et retsmøde, som var forkyndt på dansk. Anklagemyndigheden fik derfor ved byretten medhold i, at den pågældende skulle anholdes, hvilket forsvareren kærede til landsretten. Landsretten fandt, at forkyndelsen ikke kunne danne grundlag for anholdelse. Landsretten udtalte: "Idet det i overensstemmelse med forsvarerens angivelse må antages, at tiltalte ikke er det danske sprog mægtigt, og da den for tiltalte postforkyndte stævning, der indeholder oplysning om, at udeblivelse kan medføre anholdelse, er affattet på dansk, findes der ikke fornødent grundlag for at tage anklagemyndighedens begæring om anholdelse af T til følge."

I UfR 1981.918 ØLK var retsmødet blevet forkyndt for tiltalte ved et almindeligt brev, der var lagt i tiltaltes postkasse. Det fremgår af sagen, at tiltalte var blevet bekendt med retsmødet, idet han havde ringet til retten og meddelt, at han ikke kunne møde på grund af sygdom. Byretten besluttede, at tiltalte skulle anholdes til næste retsmøde, hvilket blev påkæret af forsvareren. Landsretten fandt, at forkyndelsen ikke var sket "behørigt". Landsretten udtalte nærmere: "Da det ikke af sagen fremgår, at sigtede var behørig tilsagt til retsmødet, jfr. også det der er oplyst og anført i kæreskriftet, findes betingelserne i retsplejelovens § 757 for anholdelse ikke at være opfyldt. Anholdelsesbeslutningen vil derfor være at ophæve."

I UfR 1995.815/2 ØLK fandt landsretten, at der var sket lovlig forkyndelse af et retsmøde i en straffesag i et tilfælde, hvor der ikke var sket forkyndelse direkte overfor tiltalte men overfor en ansat på institutionen "Sundholm", hvor tiltalte havde bopæl.

Skånsomhedsprincippet, den anholdtes ret til at underrette andre om anholdelsen mv. (retsplejelovens § 758, stk. 1)

Retsplejelovens § 758, stk. 1, har følgende indhold:

"§ 758, stk. 1. Anholdelsen skal foretages så skånsomt, som omstændighederne tillader. Politiet kan under iagttagelse af bestemmelserne i § 792 e foretage besigtigelse og undersøgelse af den anholdtes legeme og tøj med henblik på at fratage vedkommende genstande, som kan benyttes til vold eller undvigelse, eller som i øvrigt kan medføre fare for den anholdte eller andre. Politiet kan tage sådanne effekter samt penge, der findes hos den anholdte, i bevaring. Under anholdelsen er den pågældende i øvrigt ikke undergivet andre indskrænkninger i sin frihed, end anholdelsens øjemed og ordenshensyn nødvendiggør."

Retsplejelovens § 758, stk. 1, kodificerer således en almindelig proportionalitetsgrundsætning om, at en anholdelse skal foretages så skånsomt som muligt. En anholdt har for eksempel som udgangspunkt - hvis det er nødvendigt eventuelt gennem en polititjenestemand - ret til at underrette pårørende, arbejdsgiver, advokat eller andre om anholdelsen. Dette fremgår af Betænkning 728 fra 1974, side 64. En anholdt har som udgangspunkt også adgang til lægebistand efter eget valg. Se endvidere "Cirkulæreskrivelse nr. 12154 af 12. juni 2001 til politi og anklagemyndighed om underretning til pårørende eller andre om en anholdelse, om anholdtes lejlighed til at kontakte advokat og om anholdtes adgang til at få tilkaldt lægelig bistand."

Brug af magt herunder håndjern mv. under anholdelse
Princippet i retsplejelovens § 758, stk. 1, om, at en anholdelse skal foretages "så skånsomt som muligt" tilsiger, at håndjern kun kan benyttes, hvis dette er påkrævet. Praksis ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) lægger bevisbyrden for, at det er nødvendigt for politiet at anvende magt (herunder håndjern), hos myndighederne.

Se nærmere nedenfor under politiets magtmidler.

Isolation under anholdelse
Som nævnt ovenfor under bemærkningerne til retsplejelovens § 755, stk. 1, fremgår det blandt andet af bestemmelsen, at anholdelse af en mistænkt kan finde sted "for at hindre hans samkvem med andre." Dette indebærer, at politiet kan bestemme, at den pågældende skal være udelukket fra kontakt med andre (isoleret), hvis dette er nødvendigt efter en konkret vurdering, hvor politiet har pligt til overveje, om hel eller delvis isolation er nødvendig. Kun hvis dette er tilfældet, kan politiet opretholde sådan isolation. Bliver den anholdte senere varetægtsfængslet, er det naturligvis retten, som afgør, om fortsat isolation er påkrævet jævnfør bemærkningerne nedenfor om varetægtsfængsling i isolation. I "Notat om isolation under anholdelse" besvarede Justitsministeriets lovafdeling den 29. juni 2004 en forespørgsel fra Direktoratet for Kriminalforsorgen, hvor Justitsministeriet udtalte, at der ikke er hjemmel til, at kriminalforsorgen uden videre isolerer anholdte, men at den anholdte alene må isoleres, hvis politiet "anmoder herom" (side 5, sidste linje). I notatet argumenterer lovafdelingen forholdsvis detaljeret for resultatet af lovafdelingens overvejelser.

En anholdt skal løslades, når begrundelsen ikke længere er til stede. Tilbageholdelse ud over 24 timer besluttes af retten
Retsplejelovens § 760 indeholder et proportionalitetsprincip, der siger, at en anholdt skal løslades, "så snart begrundelsen for anholdelse ikke længere er til stede, og at tidspunktet for løsladelsen skal fremgå af rapporten. Af § 760, stk. 2, fremgår, at anholdte, der ikke inden for 24 timer er løsladt, skal fremstilles for retten. I TfK 2006.818 lykkedes det ikke politiet at få berammet retsmøde inden for 24 timer efter anholdelsen af 2 personer i en sag om vold. De måtte derfor løslades inden 24-timers fristen. Den Særlige Klageret misbilligede, at den administrerende dommer D ikke inden 24-timers-fristens udløb havde berammet det grundlovsforhør, anklagemyndigheden havde anmodet om. Se også U.1994.734/1V. Her havde politiet fået den anholdte fremstillet for retten inden 24 timer efter anholdelsen. Retsmødet måtte imidlertid afbrydes et par timer, idet retten havde andre opgaver. Da retten blev sat igen, var der forløbet mere end 24 timer siden anholdelsen. Landsretten fandt, at den pågældende burde være løsladt, idet retten ikke inden 24-timers fristens udløb havde truffet beslutning om enten at opretholde anholdelsen eller varetægtsfængsle den pågældende. Der havde derfor ikke været noget retsligt grundlag for at holde den pågældende frihedsberøvet udover 24 timer.

Retsplejelovens § 758, stk. 2, har følgende indhold:

Anholdtes ret til at blive gjort bekendt med sigtelsen og tidspunktet for anholdelsen (retsplejelovens § 758, stk. 2)

"§ 758, stk. 2. Politiet skal snarest muligt gøre den anholdte bekendt med sigtelsen og tidspunktet for anholdelsen. Af rapporten skal fremgå, at denne regel er iagttaget."

Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 5, stk. 2, har følgende indhold:

"EMRK artikel 5, stk. 2. Enhver, der anholdes, skal ufortøvet på et sprog, som han forstår, underrettes om grundene til anholdelsen og om enhver mod ham rettet anklage."

Bestemmelsen i EMRK artikel 5, stk. 2, gælder såvel ved administrativ frihedsberøvelse som ved straffeprocessuel frihedsberøvelse, hvorimod retsplejelovens § 758, stk. 2, alene gælder straffeprocessuel frihedsberøvelse.

I Kaboulov mod Ukraine afgjort af EMD den 19. november 2009 under sagsnummer 41015/04 ansås artikel 5, stk. 2, for krænket, idet klageren ikke tilstrækkeligt hurtigt var blevet informeret om grunden til, at han var blevet frihedsberøvet. I præmis 141 gjorde klageren gældende, at der var forløbet mere end 20 dage fra tidspunktet for anholdelsen den 23. august 2004, kl. 09.40 og til han blev informeret om grunden, hvilket klageren ikke anså som "ufortøvet" ("prompt"), således som krævet i EMRK artikel 5, stk. 2. Myndighederne gjorde i præmis 142 overfor EMD gældende, at klageren havde underskrevet en ordret rapport vedrørende anholdelsen kort efter kl 10.00 den 23. august 2004, og at han således hurtigt var blevet oplyst om grunden til anholdelsen. I præmis 147 bemærker EMD, at en forsinkelse på 40 minutter med at oplyse klageren om grunden til frihedsberøvelsen efter EMD-praksis ikke uden videre ("prima facie") udgør en krænkelse af konventionen. EMD bemærker endvidere, at det eneste dokument, som myndighederne har påberåbt sig med hensyn til, hvornår anholdte blev vejledt om anholdelsesgrunden, er den ovenforomtalte rapport. EMD bemærkede, at det af sagen fremgik, at den anholdte ikke (længere) befandt sig på politistationen på det tidspunkt, hvor han ifølge rapporten skulle være blevet vejledt, men at han på dette tidspunkt var sendt videre til en afrusningsinstitution ("sobering-up facility"). EMD fandt på dette grundlag, at der var tvivl om, hvornår klageren var blevet vejledt om anholdelsesgrunden. EMD fandt, at EMRK artikel 5, stk. 2, var krænket.

1.12.5 - Varetægtsfængsling

Retsplejelovens kapitel 70 om varetægtsfængsling
Lov nr. 493 af 17. juni 2008 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængslinger
Recommendation Rec(80) 11 concerning custody pending trial
Recommendation Rec(2006)13 on the use of remand in custody, the conditions in which it takes place and the provisions of safeguards against abuse
Betænkning 1492 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængsling - 2007
Betænkning 1469 om varetægtsfængsling i isolation - 2006
Betænkning 1358 om isolation under varetægtsfængsling - 1998
Betænkning 978 om varetægtsfængsling i voldssager - 1983
Betænkning 975 om isolation af varetægtsarrestanter - 1983
Betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974

1.12.5.1 - Indledende om varetægtsfængsling
§ 762, stk. 1, i retsplejeloven foreskriver, at en person kan varetægtsfængsles, når der er "begrundet mistanke" om, at vedkommende har begået en forbrydelse, der er undergivet offentlig påtale, og at forbrydelsen efter loven kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover. Det er en yderligere betingelse, at der er grunde til at antage, at personen på fri fod vil "unddrage sig" strafforfølgningen, begå nye alvorligere lovovertrædelser eller vanskeliggøre politiets opklaring af sagen for eksempel ved at fjerne spor eller advare eller påvirke andre. Efter retsplejelovens § 762, stk. 2, kan der i visse tilfælde ske varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen, selv om betingelserne for varetægtsfængsling efter 1. stykke ikke er opfyldt. Varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen kan kun finde sted, når der foreligger en "særligt bestyrket mistanke" om, at der er begået en af de grovere lovovertrædelser, der efter bestemmelsen kan medføre varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen. Varetægtsfængsling er ikke en straf men et straffeprocessuelt indgreb, der ligesom andre straffeprocessuelle indgreb alene skal have til formål at bistå efterforskningen af en straffesag, gennemførelsen af en straffesag og/eller forebyggelsen af yderligere kriminalitet fra den person, der varetægtsfængsles.

Den danske regerings besvarelse af 5. marts 2012 af en række spørgsmål stillet af EU-kommissionen om, hvorvidt der er behov for mere standardiserede regler i Europa med hensyn til brugen af alternativer til varetægtsfængsling, begrænsninger af varetægtsfængsling og straffuldbyrdelse. Den danske regering giver udtryk for, at der ikke er behov for standardiserede regler. Blandt andet mener den danske regering ikke, at der er behov for at fastsætte fælles længstetider for varetægtsfængsling. Dokumentet har sagsnummer 500.A.5-0-1 og har overskriften "The Danish Government’s comments on the Commission’s Green Paper “Strengthening mutual trust in the European judicial area — A Green Paper on the application of EU criminal justice legislation in the field of detention”. Varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen får en noget pauver omtale i skrivelsen.

I TfK 2010.269.ØLK forsøgte politiet at få en person, der var blevet anholdt under klimatopmødet i København i december 2009, varetægtsfængslet som sigtet for medvirken til samt forsøg på overtrædelse af straffelovens § 134a. Anklagemyndigheden fandt, at der var begrundet mistanke om, at sigtede i forening med andre "at have transporteret ikke under 80 skjolde lavet af træplader og 3 spraydåser, der skulle anvendes i forening og efter aftale med andre uidentificerede personer til slagsmål eller anden grov forstyrrelse af ro og orden på offentlige steder under demonstrationer og lignende aktioner i København under klimakonferencen, formentlig samme dag kl. 11 ved Forsvarsministeriet". Udover de af sigtelsen omhandlede skjolde blev der i køretøjet blandt andet også fundet "beskyttelsesbriller", spraymaling samt stof, som politiet antog kunne anvendes som maskering. Den pågældende erkendte at have været med i køretøjet. Han forklarede blandt andet, at genstandene fundet i bilen skulle bruges til "gadeteater". Han bestred, at han skulle have forklaret til politiet, at skjoldene skulle anvendes "til kamp". Den pågældende var udlænding og havde siden oktober opholdt sig i Danmark som turist. Byretten løslod den pågældende, hvilket anklagemyndigheden kærede til landsretten, idet Landsretten tiltrådte, at den pågældende skulle løslades og henviste til, at "der navnlig ikke er fundet hærværksredskaber af betydning eller våben hos sigtede". Landsretten fandt, at det var "overvejende betænkeligt at fastslå, at der er begrundet mistanke om, at sigtede er skyldig i forsøg på deltagelse i slagsmål eller grov forstyrrelse af ro og orden på offentligt sted, jf. straffelovens § 134 a".

I UfR 2012.410 ØLK var en sigtet (S1) blevet varetægtsfængslet ved byretten for vold efter straffelovens § 245, stk. 1, jf. § 247, stk. 1, begået på et diskotek i Roskilde, medens to af de tre sigtede var blevet løsladt. Alle tre sigtede nægtede sig skyldige. For byretten blev der afspillet videooptagelser fra diskotekets videoovervågning. Som begrundelse for varetægtsfængslingen af S1 anførte byretten blandt andet: "S1 er to gange dømt for røveri, ved den sidste dom med 2 års fængsel. Han har en reststraf på 255 dage og er i sidste måned idømt 4 måneders ubetinget fængsel, blandt andet for trusler. Under disse omstændigheder er der grund til at frygte, at han, hvis han løslades nu, vil fortsætte med at begå ligeartet kriminalitet og fortsætte med at overtræde vilkårene for prøveløsladelsen. Det, der er sket, har en sådan grovhed, at det skønnes påkrævet, at dette forhindres ved, at han varetægtsfængsles. Retten tager derfor anmodning om varetægtsfængsling til følge i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, og § 763, stk. 1, nr. 2.". S1 kærede afgørelsen om varetægtsfængsling til landsretten. Landsretten løslod S1 med henvisning til, at det ikke var muligt for landsretten at afgøre, om der forelå en begrundet mistanke. Landsretten udtalte således: "Det fremgår af byrettens retsbog, at »Videooptagelsen viser, hvad der skete, og hvem der var til stede«. Det er imidlertid ikke i byrettens retsbog indeholdt en sådan beskrivelse af, hvad den afspillede videooptagelse viser, at det for landsretten er muligt at afgøre, om der foreligger begrundet mistanke om, at S1 har gjort sig skyldig i den rejste sigtelse.". Af kendelsen fra landsretten kan udledes, at kravet om begrundet mistanke ikke kan fraviges, uagtet at den sigtede er flere gange tidligere straffet for ligeartet kriminalitet, hvad der i øvrigt må anses for en selvfølge, når henses til formuleringen af retsplejelovens § 762.

I UfR 2007.2827 HK havde en person været anholdt af politiet under en demonstration i "Ungdomshuset" på Nørrebro i København den 16. december 2006. Den 17. december 2006 var hun blevet løsladt. Den 7. februar 2007 blev hun efter, at politiet havde foretaget fornyet efterforskning mod hende, på ny anholdt og sigtedes for overtrædelse af blandt andet straffelovens § 119, § 245 og § 134a i forbindelse med demonstrationen den 16. december 2006. Anmodningen om varetægtsfængsling støttedes af anklagemyndigheden på retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, om gentagelsesrisikoen eller såkaldt "recidivfare". Anklagemyndigheden fik ved Højesteret medhold i, at den omstændighed, at en person ikke tidligere er straffet, ikke uden videre er til hinder for, at varetægtsfængsling kan ske af hensyn til gentagelsesfaren. Imidlertid fandt højesteret, at der ikke forelå oplysninger om, at der "i perioden indtil den 8. februar 2007 har været tilsvarende uroligheder", hvorfor betingelserne i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, ikke var opfyldt. Sigtede blev derfor løsladt.

I TfK 2013.575 fandt landsretten ikke, at betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, om gentagelsesrisikoen var opfyldt, hvorfor den pågældende, der var blevet fængslet af byretten, blev løsladt. Den pågældende var sigtet for legemsangreb af særlig farlig karakter efter straffelovens § 245, stk. 1 ved i februar 2013 at have stukket forurettede med en kniv, som lavede 2 stk. 2-3 cm lange snitsår på højre underben og 1 stk. 3-6 cm langt overfladisk snitsår på oversiden af højre håndled. Den pågældende var tillige endvidere sigtet for overtrædelse af straffelovens § 266 ved - samme dag i februar 2013 - i telefonen at have udtalt »vi kommer« til forurettede, hvilket var egnet til at fremkalde så alvorlig frygt hos forurettede, at han valgte at barrikadere døren med en kommode. Den pågældende var tidligere straffet ved en dom afsagt i 2009 for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1. Byretten varetægtsfængslede den pågældende og udtalte blandt andet: "Efter de foreliggende oplysninger, herunder forurettedes forklaring sammenholdt med hans skader, er der begrundet mistanke om, at anholdte S har gjort sig skyldig i den rejste sigtelse i forhold 1. Under hensyn til de udtalelser, anholdte er fremkommet med i forbindelse med anholdelsen, sammenholdt med, at hun pt. ikke er i behandling for sin ADHD, og at hun i hvert fald lejlighedsvis indtager kokain, findes der bestemte grunde til at frygte, at anholdte på fri fod vil begå ny ligeartet kriminalitet." Landsretten løslod den pågældende og udtalte blandt andet følgende: "Landsretten finder ikke, at der efter de oplysninger, der foreligger om S' forhold, herunder om hendes forstraf, er bestemte grunde til at frygte, at hun på fri fod vil begå tilsvarende overtrædelser. Betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, er derfor ikke opfyldt ..." Det fremgår af sagen, at forsvareren havde indgivet kæreskrift.

I Oprea mod Moldova afsagt af EMD den 21. december 2010 under sagsnummer 38055/06 fandt EMD, at en person under en varetægtsfængsling af nogle få måneders varighed ikke havde fået tilstrækkelig lægelig behandling for epilepsi, hvorfor EMRK artikel 3 ansås for krænket. Myndighedernes synspunkt (anført i præmis 37) om, at EMRK artikel 3 ikke var relevant som følge af, at varetægtsfængslingen havde været kortvarig, toges således ikke til følge af EMD. Da fængslingsgrundlaget havde været for spinkelt, blev artikel 5 § 3 også anset for krænket. I præmis 46 anfører EMD således, at de nationale myndigheder ikke havde henvist til nogen "konkrete omstændigheder eller dokumenter", som støttede anklagemyndighedens synspunkt om, at der bestod en undvigelsesrisiko samt en risiko for, at klageren på fri fod ville modvirke efterforskningen (".. did not refer to any specific fact or document which supported the prosecutor's allegation of a risk of absconding or interfering with the investigation .."). Endvidere havde man ikke undersøgt alternativer til varetægtsfængsling som for eksempel husarrest eller ophold på en psykiatrisk institution (også præmis 46). Endelig anfører EMD (også i præmis 46), at de nationale domstole "begrænsede dem selv til i deres afgørelser at gentage - på en abstrakt og formularagtig måde - de formelle begrundelser for varetægtsfængsling anført i lovgivningen. Disse begrundelser var gengivet uden noget forsøg på at påvise, hvorledes de var gældende i klagerens sag, eller hvilke konkrete grunde man havde lagt vægt på, da man vurderede den risiko, som klageren frembød". Sidstnævnte er i afgørelsen fra EMD formuleret således: "The courts limited themselves in their decisions to repeating in an abstract and formulaic way the formal grounds for detention provided by law. These grounds were cited without any attempt to show how they applied to the applicant's case or on which specific facts the courts had relied when assessing the risks posed by the applicant."

I Gultyayeva mod Rusland afgjort af EMD den 1. april 2010 under sagsnummer 67413/01 fandt EMD, at EMRK artikel 6, stk. 3, var krænket i et tilfælde, hvor en person, der var blevet idømt en straf af fængsel i 6 år og 6 måneder, havde været varetægtsfængslet under sagen i en periode på 11 måneder og 10 dage (præmis 183 og præmis 57). I præmis 184 bemærker EMD, at varetægtsfængslingen i den konkrete sag i den indledende periode kunne begrundes i, at der var en rimelig mistanke mod den pågældende om, at den pågældende havde begået strafbart forhold. Af præmis 185 fremgår det, at varetægtsfængslingen blev forlænget i 10 retsmøder om fristforlængelse. Forlængelserne af fængslingsfristen blev hver gang begrundet med en henvisning til alvoren af de rejste sigtelser og risikoen for at sigtede ville unddrage sig strafforfølgningen og påvirke vidner, hvis sigtede var på fri fod ("the seriousness of the charges against her and her potential to abscond or influence the witnesses if at large"). Af præmis 186 fremgår det, at EMD gentagne gange ("repeatedly") har fastslået, at en henvisning til "sagens alvor" ("the gravity of the charges") ikke i sig selv kan begrunde længerevarende varetægtsfængsling. I præmis 187 udtaler EMD, at de nationale myndigheder skal undersøge, om der foreligger "konkrete omstændigheder" ("concrete facts"), der kan begrunde varetægtsfængsling, og at en praksis, der vælter bevisbyrden over på den sigtede er i strid med EMRK artikel 5. I præmis 188 anerkender EMD, at en verserende efterforskning kan begrunde fortsat varetægtsfængsling, men at begrundelsen kan ophøre, når beviserne er sikret. I præmis 189 påpeger EMD de nationale myndigheders pligt til at forsøge sig med alternativer til varetægtsfængsling som for eksempel et pålæg til den sigtede om at tage ophold på en bestemt adresse. I præmis 183 (in fine) bemærker EMD, at begrundelsen for enhver varetægtsfængsling uanset, hvor kort denne måtte være, skal påvises på en overbevisende måde af de nationale myndigheder ("Justification for any period of detention, no matter how short, must be convincingly demonstrated by the authorities").

I Castravet mod Moldova afgjort af EMD den 13. juni 2007 under sagsnummer 23393/05 blev en person varetægtsfængslet den 27. maj 2005 efter at have været anholdt den 25. maj 2005 som sigtet for underslæb. Den pågældende blev i første omgang varetægtsfængslet i 10 dage. Den 11. oktober 2011 blev den pågældende løsladt. Han havde således været varetægtsfængslet i cirka 4 og en halv måned. I præmis 34 udtaler EMD, at de nationale domstole ikke var fremkommet med en tilstrækkelig konkret begrundelse for varetægtsfængslingen og forlængelsen af samme, idet de nationale domstoles begrundelse alene indeholdt citater af bestemmelserne om varetægtsfængsling i retsplejeloven, uden at det var anført, hvorledes disse bestemmelser var relevante i den konkrete sag. Begrundelsen var "..limited to paraphrasing the reasons for detention provided for by the Code of Criminal Procedure, without explaining how they applied in the applicant's case ..". Af præmis 36 fremgår det, at EMRK artikel 5, § 3, ansås for at være krænket. Endvidere ansås artikel 5, § 4, for krænket som følge af, at forsvareren og klageren under møder havde været skilt ad med en glasplade med små huller i, som de måtte tale sammen igennem. Af præmis 58 til præmis 60 følger, at en sådan adskillelse skal være begrundet i konkrete oplysninger om, at den fængslede er så farlig, at en sådan adskillelse er påkrævet.

I TfK 2011.1758 HK var tiltalte den 1. juni 2010 blevet varetægtsfængslet efter retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1, af hensyn til retshåndhævelsen. Den pågældende var sigtet for overtrædelse af straffelovens § 290, stk. 2, idet der bl.a. ved en forudgående ransagning af hans hjem og virksomhed var fundet et større antal designlamper og -møbler. Varetægtsfængslingen af hensyn til retshåndhævelsen var begrundet med, at de påsigtede forhold som følge af antallet af handler, og som følge af at de fundne effekter havde en nyværdi på 900.000 kr. og en værdi på 5-600.000 kr. ifølge T, måtte anses for omfattet af straffelovens § 290, stk. 2. Landsretten fandt endvidere, at mistanken mod ham, bl.a. som følge af hans kontakt til den medsigtede S, var særlig bestyrket. Under et fristforlængelsesretsmøde den 22. juli 2010 påstod anklagemyndigheden fængslingsfristen forlænget, nu tillige med henvisning til retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, idet der efter den forklaring, der var fremkommet fra S, var risiko for, at T på fri fod ville påvirke efterforskningen. Byretten fandt, at betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, ikke var til stede. Byretten henviste blandt andet til, at medgerningsmanden S havde afgivet en lang og detaljeret forklaring, og at sagen mod medgerningsmanden forventedes fremmet som tilståelsessag. Retten fandt det ikke sandsynliggjort, at T ville kunne modvirke efterforskningen ved at påvirke S' forklaring. For så vidt angår retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1, fandt byretten, at der fortsat forelå særlig bestyrket mistanke mod T, men henset til hans personlige forhold, herunder det forhold, at han ikke tidligere var straffet, fandtes en fortsat fængsling uproportional, jf. retsplejelovens § 762, stk. 3. På denne baggrund løslod byretten T. Landsretten omgjorde byrettens afgørelse, idet landsretten henviste til, at S' forklaring i relation til T og K ikke var "detaljeret i et sådant omfang, at der ikke længere er bestemte grunde til at antage, at T og K vil afstemme deres forklaringer med ham". Højesteret stadfæstede byrettens kendelse om, at den pågældende skulle løslades. Højesteret henviste til de grunde, der var anført af byretten.

I TfK 2012.1034 var tiltalte ved Retten i Koldings dom af 16. august 2012 blandt andet blevet fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 192 a og straffet med fængsel i 1 år ved under særligt skærpende omstændigheder, at have været i besiddelse af et knækket, oversavet jagtgevær med patroner isat. Anklagemyndighedens begæring om fortsat varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen blev ikke imødekommet. Den pågældende havde været frihedsberøvet siden den 24. juni 2012. Varetægtsfængslingen havde således varet under 2 måneder. Anklagemyndigheden begærede den pågældende varetægtsfængslet under en eventuel anke. Landsretten fandt ikke, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling var opfyldt og henviste til den begrundelse, som byretten havde udtalt for ikke at imødekomme begæringen om fortsat varetægtsfængsling. Byretten havde udtalt: "Tiltalte har været frihedsberøvet siden 24. juni 2012. Han er ved rettens dom i dag straffet med 1 års fængsel for overtrædelse af straffelovens § 192a, stk. 1, nr. 1, og § 290, stk. 1. Tiltalte er ikke tidligere straffet for personfarlig kriminalitet eller kriminalitet, der har indebåret brug af våben. Det er alene hans forbrug af euforiserende stoffer, der knytter ham til et kriminelt miljø. På denne baggrund kræver hensynet til retshåndhævelsen ikke, at tiltalte fortsat skal være varetægtsfængslet under eventuel appel, eller indtil fuldbyrdelse iværksættes."

Varetægtsfængsling af udlændinge (herunder EU-borgere) sigtet for mindre forbrydelser
Om varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35 af udlændinge i forbindelse med udvisning eller udsendelse henvises der til behandlingen af dette emne under kapitlet i strafferetten om udvisning varetægtsfængsling og administrativ frihedsberøvelse af udlændinge i forbindelse med udvisning, udsendelse mv.

Varetægtsfængsling for spirituskørsel
Med den forhøjede strafferamme i færdselslovens § 117, stk. 2, er der hjemmel til varetægtsfængsling i sager om spirituskørsel.

Om varetægtsfængsling er det i pkt. 4.3. i bemærkningerne til lov nr. 363 af 24. maj 2005 bl.a. anført:

"..I relation til sager om spirituskørsel og kørsel i frakendelsestiden vil det navnlig være fængslingsgrunden i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, som kan have betydning. .."

og videre hedder det:

".. De situationer, hvor der kan blive tale om varetægtsfængsling efter reglen om gentagelsesrisiko i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, vil navnlig være tilfælde, hvor en person adskillige gange tidligere er dømt for spirituskørsel og kørsel i frakendelsestiden og ofte vil have flere kørsler til samtidig påkendelse, og hvor der tegner sig et aktuelt mønster med så hyppige kørsler, at der er en betydelig og nærliggende risiko for, at den pågældende på fri fod på ny vil begå en lovovertrædelse af samme karakter.

Varetægtsfængsling efter reglen om gentagelsesrisiko i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2, vil i praksis således alene finde anvendelse i de allergroveste tilfælde, hvor der er tale om helt vanemæssig spirituskørsel og/eller kørsel i frakendelsestiden, og hvor den aktuelle kørsel derfor udløser en længere fængselsstraf.”

Som eksempel herpå kan nævnes UfR 2008.29 VLK. Sagen vedrørte sigtelse for fire forhold af spirituskørsel i frakendelsestiden med promiller på henholdsvis 1,36, 1,19, 1,75 og 1,56, begået i perioden 11. juli 2007 til 24. september 2007. Sigtede havde endvidere en verserende sag vedrørende spirituskørsel i maj 2005 og var i perioden på 4 år og senest i 2003 dømt ni gange for spirituskørsel og kørsel i frakendelsestiden samt i 2005 i Polen for spirituskørsel. I byretten blev sigtede løsladt, idet byretten fandt, at det uanset begrundet mistanke om, at sigtede var skyldig, ville være ude af proportioner at varetægtsfængsle ham. Landsretten henviste bl.a. til bemærkningerne til lov nr. 363 af 24. maj 2005 og udtalte: ”Landsretten finder, at dette forløb tegner et aktuelt mønster med så hyppige kørsler, at der er en betydelig og nærliggende risiko for, at [sigtede] på fri fod på ny vil gøre sig skyldig i spirituskørsel i frakendelsestiden. Det bemærkes herved, at dette er bestyrket ved [sigtedes] forklaring om hans aktuelle spiritusmisbrug og om hans behov for at køre bil. Det er endvidere bestyrket af, at [sigtede] efter hver af de fire aktuelle kørsler, hvor politiets hver gang har beslaglagt hans biler, har været i stand til at anskaffe sig en ny bil. Heroverfor kan [sigtedes] forklaring om, at han nu ikke har råd til at købe en ny bil, ikke tillægges vægt. På den anførte baggrund hører de spirituskørsler, [sigtede] er sigtet for, til de allergroveste tilfælde af helt vanemæssige spirituskørsler i frakendelsestiden, som de citerede bemærkninger tager sigte på. Betingelserne i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2 er herefter opfyldt.”

Varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen (retsplejelovens § 762, stk. 2)
§ 762, stk. 2, foreskriver, at en person kan varetægtsfængsles, hvis der er en "særlig bestyrket mistanke" om, at han eller hun har begået visse alvorligere lovovertrædelser, "og hensynet til retshåndhævelsen efter oplysningerne om forholdets grovhed skønnes at kræve", at den pågældende ikke er på fri fod. "Retshåndhævelsen" betegnes af jurister og politikere også ofte som "retsfølelsen".

§ 762, stk. 2, blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 175 fra 1935 efter den såkaldte "Fannerup-sag", som er omtalt i UfR 1935.175.

§ 762, stk. 2, nr. 2, blev tilføjet ved lov nr. 386 af 10. juni 1987. Bestemmelsen er senere ændret ved lov nr. 499 af 17. juni 2008 (retshåndhævelsesarrest i visse sædelighedssager), lov nr. 500 af 17. juni 2008 (styrkelse af indsatsen mod ulovlige skydevåben og knive på offentligt tilgængelige steder) og ved lov nr. 501 af 12. december 2009 (styrket indsats mod bandekriminalitet m.v.).

I TfK2014.586/1 fandt Højesteret, at eventuel reststraf ikke skal indgå i vurderingen af, om varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen skal finde sted. Højesteret henviste i kendelsen til den almindelige praksis, hvorefter varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen forudsætter, at der foreligger et forhold, som ved endelig dom må forventes at udløse en straf på mindst et års ubetinget fængsel (eller anden strafferetlig foranstaltning af tilsvarende indgribende betydning), Højesteret bemærkede videre, at det efter bestemmelsens ordlyd og forarbejder er det eller de strafbare forhold, som den aktuelle sag angår, der skal indgå i vurderingen af, om forholdets grovhed indebærer, at der må forventes en straf på mindst et års ubetinget fængsel. Det kan i den forbindelse indgå i vurderingen, om sigtede tidligere er dømt for tilsvarende kriminalitet, jf. herved straffelovens § 81, nr. 1, og om der foreligger hurtigt tilbagefald til ny kriminalitet. Derimod kan det ikke indgå i vurderingen, hvad den samlede straf (fællesstraffen) vil blive udmålt til, som følge af at en reststraf udløses. I den aktuelle sag var den pågældende ved byretten idømt en fællesstraf af fængsel i 3 år og 6 måneder, der ud over det aktuelle forhold også omfattede en reststraf på 1004 dages fængsel. Højesteret fandt, at det aktuelle forhold efter de foreliggende oplysninger ville udløse en straf på mindst et års ubetinget fængsel, hvis der ses bort fra reststraffen, og at betingelserne for varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen af denne grund var opfyldt.

I 246/2011 afsagde Højesteret den 18. april 2011 kendelse om, at en 15-årig, der havde erkendt sig skyldig i røveri ved med kniv at have truet en anden til at udlevere en mobiltelefon og en halskæde, ikke burde have været varetægtsfængslet af hensyn til retshåndhævelsen. Den 19. maj 2010 var den pågældende blevet varetægtsfængslet for røveriet. Ved en efterfølgende fristforlængelse ville byretten ikke forlængevaretægtsfængslingen efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, yderligere, idet den pågældende havde erkendt røveriet, og idet den medsigtede nu var blevet anholdt. Byretten fandt derimod, at den pågældende kunne varetægtsfængsles af hensyn til retshåndhævelsen efter retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1. Den 25. juni 2010 blev hovedforhandlingen berammet til foretagelse den 7. september 2010, og det blev bestemt, at tiltalte skulle forblive varetægtsfængslet, indtil der var afsagt dom i sagen jf. § 762, stk. 2, nr. 1, jf. § 765, jf. § 767, stk. 2. Kendelsen blev stadfæstet af Østre Landsret den 1. juli 2010. Højesteret fandt, at påstanden om fortsat varetægtsfængsling ikke burde være taget til følge ved byretten og landsretten. Højesteret udtalte blandt andet: "Som anført i Højesterets kendelse af 16. marts 1983 (UfR 1983 s. 391) forudsætter anvendelse af varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 2 (nu stk. 2, nr. 1), efter bestemmelsens forarbejder, at sigtelsen angår forhold af en sådan grovhed, at der må forventes idømt en langvarig fængselsstraf eller anden strafferetlig foranstaltning af tilsvarende indgribende betydning. Af forarbejderne til lov nr. 386 af 10. juni 1987, hvor nr. 2 blev indsat i § 762, stk. 2, fremgår, at man med lovforslaget opretholdt den almindelige bestemmelse om retshåndhævelsesarrest som § 762, stk. 2, nr. 1, og at der efter Justitsministeriets opfattelse ikke var grundlag for den antagelse, at domstolene efter vedtagelse af den foreslåede nye bestemmelse skulle ændre anvendelsesområdet for den gældende bestemmelse, nu § 762, stk. 2, nr. 1 (FT 1986-87, tillæg A, sp. 2608, og tillæg B, sp. 2170). Efter de oplysninger, der forelå om karakteren og grovheden af det påsigtede forhold og om T’s personlige forhold, herunder hans unge alder og ustraffede fortid, da byretten og landsretten traf afgørelse om varetægtsfængsling den 25. juni og den 1. juli 2010, finder Højesteret, at T måtte forventes idømt en straf udmålt i måneder. På den baggrund var betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1, ikke opfyldt, og Højesteret ændrer derfor byrettens og landsrettens kendelser som nedenfor bestemt. .."

I TfK 2010.282 VLK begærede anklagemyndigheden en person varetægtsfængslet som sigtet for overtrædelse af straffelovens § 192 a, stk. 1, idet der på dennes bopæl var fundet et jagtgevær med 46 patroner. Byretten varetægtsfængslede den pågældende blandt andet af "hensynet til retshåndhævelsen". Landsretten løslod den pågældende og udtalte blandt andet: "Uansat om S' besiddelse af jagtgeværet er omfattet af straffelovens § 192 a, stk. 1, der indeholder en strafferamme på fængsel fra 1 år indtil 6 år, er der ikke oplysninger om det konkrete forholds grovhed, som af hensyn til retshåndhævelsen skønnes at kræve, at han ikke er på fri fod under sagen".

I TfK 2010.1073 VLK løslod Vestre Landsret to personer, der var varetægtsfængslede efter retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1, blandt andet for overtrædelse af straffelovens § 192 a, idet de var sigtede for med en riffel, der hidrørte fra indbrudstyveri, at have skudt mod nogle kvier med henblik på at dræbe disse, hvilket mislykkedes i det ene tilfælde. Henholdsvis den 1. og den 16. september 2010 blev varetægtsfængslingen af byretten for de to sigtede forlænget indtil, der er afsagt dom i sagen. Hovedforhandlingen var berammet til den 16. og 17. november 2010. De havde begge været varetægtsfængslede fra 11. juni 2010. Landsretten løslod i sin kendelse af 24. september 2010 dem begge og anførte blandt andet: "Det er oplyst, at sagen er færdigefterforsket, og at der er indleveret anklageskrift til byretten, som har berammet hovedforhandling i sagen til den 16. og 17. november 2010. Af de grunde, som er anført i landsrettens kendelse af 11. juni 2010, er der fortsat særligt bestyrket mistanke om, at de tiltalte har overtrådt straffelovens § 192 a, stk. 1. Det må antages, at de tiltalte S1 og S2 har haft en mindre aktiv rolle i forbindelse med anvendelsen af riflen. De tiltalte har været frihedsberøvede siden den 9. juni 2010, og efter oplysningerne om forholdets grovhed skønnes hensynet til retshåndhævelsen ikke længere at kræve, at de ikke er på fri fod, jf. herved retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1. Der er ikke grundlag for på nuværende tidspunkt som påstået af anklagemyndigheden at varetægtsfængsle de tiltalte i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3." Afgørelsen viser blandt andet, at behovet for varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen kan aftage over tid.

I TfK 2005.139/2 HK begærede anklagemyndigheden den 29. april 2003 i Københavns Byret to personer fortsat varetægtsfængslet efter retsplejelovens § 762, stk. 2, nr.2, som sigtede for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, og straffelovens § 134 a. De to sigtede havde været frihedsberøvet siden 18. marts 2003. Ved byretten blev de to fængslet for yderligere 4 uger. Denne kendelse blev stadfæstet ved Østre Landsret den 30. april 2003. Denne afgørelse blev kæret til Højesteret. Inden Højesteret den 13. oktober 2003 afsagde kendelse i sagen, var de to sigtede ved byretten blevet fundet skyldige i overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, og § 134 a ved den 18. marts 2003 uden for Det Udenrigspolitiske Nævn på Christiansborg i København at have kastet maling på henholdsvis statsminister Anders Fogh Rasmussen og udenrigsminister Per Stig Møller. De blev ved Københavns Byrets dom af 27. maj 2003 for blandt andet dette forhold straffet med fængsel i henholdsvis 4 og 3 måneder. De blev begge løsladt i forbindelse med domsafsigelsen. Højesteret udtalte blandt andet: "T1 og T2 havde den 30. april 2003, da landsretten stadfæstede byrettens kendelse om fortsat varetægtsfængsling, været fængslet i 6 uger. Vi finder, at hensynet til retshåndhævelsen ikke krævede, at varetægtsfængslingen blev forlænget yderligere, og at anklagemyndighedens påstand herom derfor ikke burde være taget til følge. Vi stemmer således for at tage T1's og T2's påstand til følge.

I TfK 2001.120/2 HK havde en person været varetægtsfængslet i godt 10 måneder. De første cirka 6 måneder af varetægtsfængslingen havde været i isolation efter rettens bestemmelse. Anklageskriftet forelå før behandlingen af kæremålet om fortsat varetægtsfængsling ved Højesteret, og den pågældende var ifølge anklageskriftet tiltalt for sammen med andre at have indført eller forsøgt at indføre cirka 700 kg. hash. Han havde erkendt sig skyldig i indførsel af 149 kg. Hovedforhandlingen var berammet til at skulle finde sted over 21 retsdage nogle måneder efter kæremålets behandling ved højesteret. Højesteret tiltrådte, at der var en særlig bestyrket mistanke om, at den pågældende havde overtrådt straffelovens § 191, stk. 2, jf. stk. 1, ved med henblik på videreoverdragelse at have indført og forsøgt at indføre hash i Danmark i betydeligt omfang. Højesteret løslod imidlertid den pågældende. Højesteret udtalte blandt andet: "Det er ikke af anklagemyndigheden gjort gældende, at tiltalte havde en central rolle i organisering og finansiering af indførslen. Under henvisning hertil og til den tid, tiltalte har været varetægtsfængslet, samt til oplysningerne om tidspunktet for domsforhandlingen finder Højesteret, at hensynet til retshåndhævelsen ikke kan begrunde en fortsat varetægtsfængsling. Tiltalte bør derfor løslades."

Den europæiske Menneskerettighedsdomstol har i sagen Dumont-Maliverg mod Frankrig, der blev afgjort den 31. maj 2005 fundet, at hensynet til retshåndhævelsen ikke kunne føre til, at en person mistænkt for seksuelt misbrug af børn kunne varetægtsfængsles. Frankrig ansås derfor for at have krænket EMRK artikel 5, stk. 3. Det samme resultat er EMD nået frem til i andre sager mod Frankrig. Se for eksempel afgørelsen Tomasi mod Frankrig afsagt 27. august 1992. EMD har undladt at statuere, at der er sket en krænkelse af EMRK artikel 5, stk. 3, i tilfælde, hvor forbrydelsen har en sådan karakter, at der kan opstå uroligheder ("social disturbance") i en sådan grad, at det er nødvendigt at varetægtsfængsle den mistænkte for at undgå dette.

Den Europæiske Menneskerettighedskommission afviste sidst i 80'erne en sag mod Danmark indbragt af en person, der havde tilstået forbrydelsen, og som var blevet varetægtsfængslet i retshåndhævelsesarrest efter retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 2. Fredsted og Thomas Rørdam kritiserer i Advokaten 1989, side 449ff og side 452f denne afgørelse. De anfører blandt andet, at afvisningen kan skyldes, at der var tale om en tilståelsessag. Se også Eva Smith i Juristen 1990, side 234. Efter at EMD i 2005 har afsagt ovennævnte dom i sagen Dumont-Maiverg mod Frankrig har menneskerettighedskommissionens afgørelse i sagen mod Danmark næppe længere stor relevans.

Der ses ikke i nyere danske afgørelser, hvor der er sket varetægtsfængsling i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 2, at foreligge tilfælde, hvor der er argumenteret for, at der ville opstå sociale uroligheder, hvis ikke varetægtsfængslingen blev gennemført. Dette kan for så vidt ikke undre, idet det ikke fremgår af bestemmelsen, at dette krav (også) skal være opfyldt. Det må således lægges til grund, at nogle af afgørelserne efter § 762, stk. 2 - hvis ikke dem alle - krænker artikel 5, stk. 3, i Den europæiske Menneskerettighedskonvention. Et eksempel på en afgørelse, som må formodes at krænke konventionen, kunne være UfR. 2004.740, hvor en person blev varetægtsfængslet af hensyn til retshåndhævelsen, idet der var en særlig bestyrket mistanke om, at den pågældende havde overtrådt straffelovens § 215, jævnfør straffelovens § 261, stk. 2, ved at have taget sin søn med til udlandet og forhindret sin tidligere hustru i at have kontakt med sønnen. Hustruen var ved danske myndigheder blevet tillagt forældremyndigheden, medens faderen var blevet tillagt forældremyndigheden i sit hjemland, hvilket dog er mindre interessant i spørgsmålet om grundlaget for varetægtsfængslingen af manden.

Det burde ikke overraske de danske myndigheder, at Den europæiske Menneskerettighedsdomstol har fundet det konventionsstridigt at varetægtsfængsle borgere af hensyn til retshåndhævelsen. Den 9. april 1965 fremkom Europarådet med en resolution, der udelukker varetægtsfængsling begrundet i retshåndhævelsen. I Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 101 af 6. oktober 1965 er resolutionen oversat således, at det af § 1, punkt c, i bekendtgørelsen fremgår, at varetægtsfængsling ikke må anvendes som en "straffeforanstaltning". I nyere afgørelser fra EMD ses det ofte, at rekommandationer fra for eksempel CPT eller andre organer under Europarådet indgår i EMDs afvejninger, når det skal bedømmes, om der i et konkret tilfælde er sket en krænkelse af menneskerettighederne. Afgørelserne truffet mod Frankrig omtalt ovenfor i sager om varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen kan formentlig ses som et udtryk for en sådan udvikling.

Proportionalitet og varetægtsfængsling (retsplejelovens § 762, stk. 3)
§ 762, stk. 3. Varetægtsfængsling må ikke stå i misforhold til den straf, som kan forventes idømt, hvis personen senere findes skyldig i de strafbare forhold, der har begrundet varetægtsfængslingen. Det følger nærmere af bestemmelsen, at varetægtsfængsling ikke kan anvendes, hvis lovovertrædelsen "kan ventes" at ville medføre bøde eller straf af fængsel i højst 30 dage, eller hvis "frihedsberøvelsen vil stå i misforhold til den herved forvoldte forstyrrelse af sigtedes forhold, sagens betydning og den retsfølge, som kan forventes, hvis tiltalte findes skyldig". Gammeltoft-Hansen anfører i "Varetægtsfængsling", side 253, at der bør tages hensyn til sædvanlig prøveløsladelse.

I TfK 2012.651/1 blev 2 personer med tilknytning til bandemiljøet løsladt af Højesteret efter retsplejelovens § 762, stk. 3 (proportionalitet). De var ved byretten idømt fængsel i henholdsvis 2 år og 9 måneder og i 3 år. De havde begge været varetægtsfængslede under sagens behandling ved byretten, og varetægtsfængslingen blev opretholdt efter domsafsigelsen. Omkring tidspunktet, hvor 2/3 af den af byretten idømte straf var udstået, kærede de to en afgørelse om fortsat varetægtsfængsling til Højesteret. Højesteret udtalte i sin kendelse blandt andet følgende: "Efter retsplejelovens § 762, stk. 3, kan fortsat varetægtsfængsling ikke anvendes, i det omfang en fortsat frihedsberøvelse vil stå i misforhold til bl.a. den retsfølge, som kan ventes, hvis den varetægtsfængslede findes skyldig. Dette gælder, uanset om en varetægtsfængsling er begrundet i hensynet til retshåndhævelsen, og der må ved vurderingen af den forventede retsfølge tillige tages fornøden hensyn til muligheden for at opnå prøveløsladelse til normal tid, jf. straffelovens § 38, stk. 1."

I TfK 2011.781/1 ØLK fik anklagemyndigheden ikke medhold i, at en kvinde, som opholdt sig i Østrig, skulle varetægtsfængsles in absentia i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1, 2 og 3. Kvinden havde taget sit barn med til Østrig, uagtet at Retten i Helsingør forinden havde afsagt dom om, at faderen alene skulle have forældremyndigheden over barnet. Kvinden var sigtet for overtrædelse af straffelovens § 215, stk. 1, jf. § 261, stk. 2, ved at have unddraget barnet fra faderens forældremyndighed. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter det oplyste har faderen sideløbende med den danske sag rejst en forældremyndighedssag i Østrig, hvis domstole ligeledes har anset sig for kompetente, og der foreligger nu ifølge forsvarerens indlæg en endelig østrigsk dom, hvorefter M bevarer forældremyndigheden over B alene. Der foreligger således et tilfælde af konkurrerende kompetence mellem to nært beslægtede retssystemer. Under disse omstændigheder, og under hensyn til at en varetægtsfængsling in absentia må antages i praksis at gøre det umuligt for M at komme til landet og varetage sine interesser under den forestående ankebehandling, finder landsretten, at bestemmelse om varetægtsfængsling in absentia for tiden vil stå i misforhold til den herved forvoldte forstyrrelse af M's forhold. Varetægtsfængsling in absentia af M kan derfor for tiden ikke anvendes, jf. retsplejelovens § 762, stk. 3."

I sag 167/2010 afgjort af Højesteret den 23. juli 2010 afsagde Højesteret kendelse vedrørende spørgsmålet om varetægtsfængsling af hensyn til retshåndhævelsen i sager om sædelighedskriminalitet. I sagen diskuteredes proportionalitetsprincippet i retsplejelovens § 762, stk. 3. Der blev således henvist til bemærkningerne til § 1 i lov nr. 499 af 17. juni 2008, hvoraf blandt andet følgende fremgår: "Proportionalitetsprincippet vil gælde uændret, jf. retsplejelovens § 762, stk. 3. Varetægtsfængsling kan således ikke anvendes, hvis frihedsberøvelsen vil stå i misforhold til den herved forvoldte forstyrrelse af sigtedes forhold, sagens betydning og den retsfølge, som kan ventes, hvis sigtede findes skyldig. Proportionalitetsprincippet har navnlig betydning i relation til forlængelse af varetægtsfængsling. Varetægtsfængslingen vil således ikke kunne udstrækkes ud over længden af den straf, som må forventes at skulle afsones, hvis sigtede findes skyldig. I vurderingen heraf indgår, at prøveløsladelse normalt kan ske, når to tredjedele af straffetiden, dog mindst 2 måneder, er udstået, jf. straffelovens § 38.”

I sagen V.L. S-0242-11 afsagde Vestre Landsret den 7. februar 2011 kendelse om, at to personer, der havde været varetægtsfængslet fra oktober 2010, skulle løslades. Landsretten bemærkede, at der "fortsat er begrundet mistanke om, at de tiltalte er skyldige i røveriforholdet (nu forhold 14)". Imidlertid påpegede landsretten, at "betingelserne i retsplejelovens § 762, stk. 3, nu er til hinder for fortsat varetægtsfængsling". De to personer var blevet sigtet for at røveri, idet politiet mente, at de havde begået vold mod butikspersonale og en vagt umiddelbart efter, at de var blevet pågrebet i et butikstyveri. De var begge sigtede for en række andre forhold. Landsretten bemærkede herom: "Det fremgår ikke af byrettens retsbøger, at de tiltalte er foreholdt de øvrige forhold i retten. Retten har således ikke taget stilling til mistankegrundlaget vedrørende de øvrige forhold. Der er derfor ikke grundlag for at inddrage de øvrige tiltalepunkter i vurderingen af, om proportionalitetshensyn er til hinder for fortsat varetægtsfængsling frem til hovedforhandlingen." Forsvareren påpegede i sit processkrift, at i tilfælde, hvor butikstyveri udvikler sig til røveri som følge af, at gerningsmanden for eksempel skubber, slår eller truer personer i forbindelse med, at denne forsøger at få genstanden i sikkerhed, typisk straffes med fængsel i 3 til 4 måneder, der kan gøres helt eller delvist betinget efter omstændighederne. Det er værd at bemærke, at det af denne sag omhandlede røveri blev begået af flere i forening, hvilket efter praksis anses som en skærpende omstændighed.

I sagen Tase mod Rumænien, der blev afgjort af den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 10. juni 2008 under sagsnummer 29761/02, udtalte EMD blandt andet, at varetægtsfængsling af sigtede personer som udgangspunkt ikke skal finde sted, og at varetægtsfængsling kun må finde sted, når myndighederne kan påvise "relevante og tilstrækkelige" grunde til dette. Begrundelsen skal være konkret. Processen må ikke være delvis automatisk ("quasi-automatic"). Kravet om konkret begrundelse gælder også hver gang, varetægtsfængslingen skal forlænges. Kravet gælder ved alle frihedsberøvelser, uanset hvor kortvarige de er. I den konkrete sag blev klageren anholdt den 6. juni 2002 og var varetægtsfængslet frem til den 10. oktober 2002 - dvs. 5 måneder og 4 dage.

I Kubik mod Polen, app.nr. 12848/03, tog EMD den 29. januar 2008 stilling til længden af en varetægtsfængsling. Klageren blev i Polen idømt fængsel i 4 år for adskillige indbrudstyverier, forsøg på indbrudstyverier og hæleri. Han havde under sagen været varetægtsfængslet i to omgange. Sammenlagt var han varetægtsfængslet i 1 år, 11 måneder og 17 dage. EMD fandt, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 5 § 3. EMD medgav medlemsstaten, at der i periodens begyndelse havde været rimelig grund til varetægtsfængsling, men at disse var aftaget med tiden. EMD fandt, at blotte henvisninger til fængslingsbestemmelserne i retsplejeloven ikke kunne begrunde fængslingen. Der var ikke anført konkrete grunde til, hvorfor man mente, at klageren ville modvirke efterforskningen eller true vidner, hvis han var på fri fod. EMD henviste til, at der i fortolkningen af artikel 5 § 3 eksisterer et princip om, at man har krav på afgørelse af sin sag inden for en rimelig tid eller løsladelse under sagen. Det er værd at bemærke, at den idømte straf (4 år) er væsentlig længere end den faktiske varetægtsfængsling.

I Titovi mod Bulgarien, sagsnummer 3475/03 afgjort af EMD den 25. juni 2009 fandt EMD, at en varetægtsfængsling af en længde på 1 år og 5 dage udgjorde en krænkelse af artikel 5 § 3. Den pågældende var varetægtsfængslet for at besidde falske penge og falske værdipapirer. EMD fandt blandt andet, at de nationale myndigheder ikke havde givet en tilstrækkelig overbevisende forklaring på, hvorfor de betragtede sådan ikke-voldelig ("non-violent") kriminalitet for "alvolig" ("serious") under vurderingen af behovet for varetægtsfængsling. EMD gentog også princippet om, at det er op til de nationale myndigheder at sikre sig i en konkret sag, at varetægtsfængsling af en sigtet er rimelig på grundlag af relevante og tilstrækkelige grunde og ikke strækker sig ud over et rimeligt tidsrum ("it is for the national authorities to ensure that, in a given case, the pre-trial detention of an accused person is justified on the basis of relevant and sufficient reasons and does not exceed a reasonable period"). Se afgørelsens præmis 26-29.

I Szepesi mod Ungarn afgjort af EMD den 21. december 2010 under sagsnummer 7983/06 ansås EMRK artikel 5 § 3 for krænket i et tilfælde, hvor en person havde været varetægtsfængslet i 3 år i en sag, hvor den pågældende blev idømt 6 års fængsel. I præmis 25 udtaler EMD, at tilstedeværelsen af en rimelig mistanke om, at den varetægtsfængslede har begået en forbrydelse, er en ufravigelig betingelse for lovligheden af en fortsat varetægtsfængsling, og at denne betingelse efter et vist tidsrum ikke længere er tilstrækkelig. I disse tilfælde må EMD vurdere, hvorvidt de øvrige grunde, som de nationale domstole fremfører, fortsat kan begrunde varetægtsfængslingen. I tilfælde, hvor sådanne grunde er "relevante" og "tilstrækkelige" må EMD vurdere, hvorvidt de kompetente nationale myndigheder har udvist "særlige bestræbelser" under sagens gennemførelse. I præmis 28 bemærker EMD, at der gik 10 måneder fra anklageskriftet var udfærdiget, indtil hovedforhandlingen påbegyndtes. EMD bemærker - også i præmis 28 - at denne periode af 10 måneders inaktivitet ikke levede op til kravet om "særlige bestræbelser" ("special diligence"). Af præmis 34 fremgår, at den pågældende fik tilkendt 4.800 euros i godtgørelse, idet EMRK artikel 5 § 3 ansås for krænket.

I TfK2000.327 blev en kvinde løsladt efter godt 4 måneders varetægtsfængsling i det væsentlige af hensyn til sine to børns tarv. Kvinden var sigtet for overtrædelse af straffelovens § 191 ved at have opbevaret ikke under 2 kg. hård narkotika med henblik på videreoverdragelse. Kvinden havde under en indenretlig afhøring kun erkendt opbevaring med henblik på salg af 2-300 gram hårde stoffer. Anklageren oplyste under sagen, at de to medsigtede havde erkendt opbevaring hos arrestanten af henholdsvis mindst 2 kg og 6-700 gram hårde stoffer. Kvinden var under varetægtsfængslingen blevet overført til Statsfængslet i Horserød, så hun kunne have sit lille barn hos sig. Kvinden havde imidlertid også en datter på 8 år, der var anbragt hos kvindes mor, og der efter det oplyste var psykisk præget af moderens varetægtsfængsling, Anklagemyndigheden havde begæret den pågældende varetægtsfængslet i 4 yderligere uger jf. retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, subsidiært efter stk. 2, nr. 1, under hensyn til omfanget af arrestantens indenretlige erkendelse i § 747-forhøret. Landsretten fastslog, at der var en begrundet mistanke om, at arrestanten havde overtrådt straffelovens § 191. Landsretten lagde vægt på, at arrestanten indenretligt havde erkendt opbevaring med henblik på salg af 2-300 gram hårde stoffer, og at denne erkendelse efter det oplyste var bestyrket ved nogle af de medsigtedes indenretlige forklaringer. Der var således en særlig bestyrket mistanke om, at arrestanten i hvert fald i det erkendte omfang havde overtrådt straffelovens § 191. Landsretten udtalte nærmere: "Efter anklagemyndighedens oplysninger er de indenretlige afhøringer, som har betydning for arrestantens sag, og som er anført i landsrettens kendelse som begrundelse for forlængelse af varetægtsfængslingen, nu afsluttet. Arrestanten har et spædbarn på ca. 1 år, som hun nu har hos sig efter overførslen til Horserød statsfængsel, samt en 8-årig datter, der er anbragt hos arrestantens mor, og efter det oplyste muligvis er psykisk præget af moderens varetægtsfængsling. Denne varetægtsfængsling har nu varet i mere end 4 måneder, heraf de første 3 måneder i isolation. I den således foreliggende situation, hvor efterforskningen, herunder de indenretlige afhøringer, er afsluttet for arrestantens vedkommende, og hvor hun samtidig har to små børn at tage vare på, finder retten, at hensynet til børnenes tarv er så tungtvejende, at hensynet til retshåndhævelsen og til at forhindre arrestanten i at tage kontakt med medsigtede eller vidner ikke på nuværende tidspunkt kan begrunde en forlængelse af varetægtsfængslingen hverken efter den hidtil anvendte bestemmelse i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, eller efter bestemmelsen i § 762, stk. 2, nr. 1."

I "Kommenteret Retsplejelov". Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2004, bind lll, side 135, citeres i note 33 til retsplejelovens § 762, stk. 3, en kendelse fra Østre Landsret. Herom anføres: "... Til illustration kan nævnes ØLK af 6. oktober 1977. I forbindelse med en domfældelse til seks måneders fængsel for tyveri besluttede byretten, at sigtede - der havde været fængslet i halvanden måned på grund af gentagelsesfare og kollusionsrisiko - skulle forblive i varetægt under hensyn til gentagelsesrisikoen. Over for landsretten oplystes det, at sigtedes hustru stod over for hospitalsindlæggelse til behandling af et blødende mavesår. Da sigtede på denne baggrund begærede sig løsladt for inden afsoningen at få mulighed for at styrke det ægteskabelige forhold og være sin hustru til støtte under hendes sygdom, blev varetægtsfængslingen ophævet."

Varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 763 ved overtrædelse af vilkår for betinget dom, prøveløsladelse eller betinget benådning

Retsplejelovens § 763 har følgende indhold:

"§ 763. Er der begrundet mistanke om, at en person har overtrådt vilkår, som er fastsat i en betinget dom i henhold til straffelovens kapitel 7 eller 8, ved betinget benådning eller ved prøveløsladelse, kan han varetægtsfængsles, hvis retten finder, at overtrædelsen er af en sådan beskaffenhed, at der foreligger spørgsmål om fuldbyrdelse af fængselsstraf eller indsættelse i anstalt, og
1) der efter det om den pågældendes forhold oplyste er bestemte grunde til at antage, at han vil unddrage sig følgerne af vilkårsovertrædelsen, eller
2) der efter det om hans forhold oplyste er bestemte grunde til at frygte, at han på fri fod fortsat vil overtræde vilkårene, og det under hensyn til overtrædelsernes beskaffenhed skønnes påkrævet, at disse forhindres ved, at han varetægtsfængsles.
Stk. 2. Det samme gælder, hvis der er begrundet mistanke om, at en person har overtrådt bestemmelser, der er fastsat i dom eller kendelse efter straffelovens §§ 68, 69, 70 eller 72."

Om retsplejelovens § 763 udtales på side 73 i betænkning 728 om anholdelse og varetægt afgivet af et udvalg under Justitsministeriet i 1974 blandt andet: "at det afgørende for, om varetægt skal anvendes ved vilkårsovertrædelse, bliver, om varetægt er påkrævet for at forebygge ny lovovertrædelse eller anden vilkårsovertrædelse og om frihedsberøvelsen samtidig er forsvarlig under hensyn til bl. a. karakteren af vilkårsovertrædelsen og sigtedes personlige forhold. Bestemmelsen kan anvendes til at afbryde en påbegyndt social deroute, der må frygtes at ville ende i ny kriminalitet."

Om de administrative regler om behandling af sager om betingede dømtes eller prøveløsladtes vilkårsovertrædelser henvises der til kommentarerne til straffuldbyrdelseslovens § 86.

Betænkning 752/1975 - Kriminalforsorg - socialforsorg, bind 1, behandler på side 212-215 muligheden for anholdelse og varetægtsfængsling af prøveløsladte og betingede dømte i tilfælde af vilkårsovertrædelser. Det foreslås, at retsplejelovens § 1004 ophæves og erstattes med retsplejelovens § 756 om muligheden for anholdelse ved visse vilkårsovertrædelser og retsplejelovens § 763 om eventuel varetægtsfængsling ved visse vilkårsovertrædelser.

Praksis synes at vise, at der stort set kun sker varetægtsfængsling efter bestemmelsen, når der er begrundet mistanke om, at vilkårsovertrædelsen (også) omhandler ny kriminalitet.

I UfR 1998.794 VLK begærede anklagemyndigheden en person varetægtsfængslet efter retsplejelovens § 763 under henvisning til, at den pågældende havde overtrådt vilkår i en betinget dom om samfundstjeneste og antabusbehandling. Den pågældende havde protesteret imod fængsling. Kriminalforsorgens repræsentant havde i grundlovsforhøret udtalt, at man fra kriminalforsorgens side anså mulighederne for at hjælpe den pågældende gennem samfundstjeneste for udtømt. Landsretten bestemte, at den pågældende skulle løslades og udtalte: "Det tiltrædes, at der er begrundet mistanke om, at T, der ikke er sigtet for at have begået ny kriminalitet, vil overtræde de vilkår om udførelse af samfundstjeneste og om antabusbehandling, der er fastsat i den betingede dom af 19. august 1987. Det tiltrædes endvidere, at hans overtrædelser af vilkårene er af en sådan beskaffenhed, at der er spørgsmål om at fuldbyrde fængselsstraffen. T's undladelse af at udføre samfundstjeneste og at følge antabusbehandlingen findes imidlertid ikke at gøre det påkrævet, ved varetægtsfængsling at forhindre yderligere overtrædelser af vilkårene, indtil der er taget stilling til spørgsmålet om fuldbyrdelse af fængselsstraffen."

Sigtedes ret til at udtale sig, retten til forsvarerbistand, begrundelseskravet mv. under retsmøde om varetægtsfængsling (retsplejelovens § 764)

Retsplejelovens § 764 har følgende indhold:

"§ 764. Efter anmodning fra anklagemyndigheden afgør retten, om sigtede skal varetægtsfængsles. Anmodning om fortsat varetægtsfængsling skal fremsættes skriftligt over for retten. Anmodningen skal angive den eller de fængslingsbestemmelser, som anklagemyndigheden påberåber sig, de faktiske omstændigheder, hvorpå anmodningen støttes, og de væsentligste efterforskningsskridt m.v., som forventes foretaget. Bemærkningerne til stk. 1 i Lov nr.493 af 17. juni 2008.

Stk. 2. En sigtet, der er til stede her i landet, afhøres i retten om sigtelsen og skal have lejlighed til at udtale sig, inden afgørelsen træffes, medmindre retten finder, at fremstillingen af særlige grunde må anses for nytteløs eller skadelig for sigtede. Er kendelse om varetægtsfængsling afsagt, uden at sigtede har haft lejlighed til at udtale sig i retten, skal han fremstilles i retten inden 24 timer efter, at han er indbragt her til landet, eller hindringen for hans fremstilling er ophørt.

Stk. 3. I det retsmøde, der afholdes til afgørelse af spørgsmålet om varetægtsfængsling, skal sigtede have adgang til bistand af en forsvarer. Er den sigtede til stede i retsmødet, skal der gives ham lejlighed til en samtale med forsvareren inden afhøringen.

Stk. 4. Rettens afgørelse træffes ved kendelse. Varetægtsfængsles sigtede, anføres i kendelsen de konkrete omstændigheder i sagen, hvorpå det støttes, at betingelserne for varetægtsfængsling er opfyldt. Sker varetægtsfængsling efter § 762, stk. 1, nr. 3, anføres indtil efterforskningens afslutning endvidere de væsentligste efterforskningsskridt m.v., som forventes foretaget inden for fristen for varetægtsfængslingen. Opretholdes varetægtsfængsling ud over de frister, som er nævnt i § 768 a, stk. 1 og 2, anføres i kendelsen de særlige omstændigheder i sagen, hvorpå det støttes, at fortsat varetægtsfængsling er påkrævet. Er den sigtede til stede i retsmødet, skal han straks gøres bekendt med, hvilke bestemmelser om varetægtsfængsling retten har anvendt, og med de i kendelsen anførte grunde for varetægtsfængsling samt med sin adgang til at kære. Udskrift af en kendelse, hvorved nogen varetægtsfængsles, overgives på forlangende snarest muligt til den pågældende." Bemærkningerne til stk. 4 i Lov nr.493 af 17. juni 2008.

I bemærkningerne til § 766 i Betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974, anfører udvalget på side 73, 2. spalte, og på side 74, 1. spalte:

"Stk. 1 og 2 svarer til reglerne i § 779, stk. 1, og § 783, stk. 1, i den gældende retsplejelov. I udkastet foreskrives, at sigtede ikke alene skal være »hørt . . . angående sigtelsens genstand «, jfr. den gældende formulering, men at han »skal have lejlighed til at udtale sig«. Heri ligger, at sigtede skal have adgang til at få ordet for at fremføre sine synspunkter.

Som tilfælde, hvor fremstilling af sigtede i retten må anses for nytteløs eller skadeligt for ham, kan især nævnes sygdom eller bevidstløshed. Reglen bør ikke anvendes på tilfælde, hvor f. eks. sproglige hindringer og umuligheden af at fremskaffe en tolk til retsmødet vil vanskeliggøre en afhøring.

Stk. 3 svarer til retsplejelovens § 731, stk. 1, a), men foreskriver, at forsvarerbeskikkelse skal ske allerede i det retsmøde, hvor
varetægtsspørgsmålet behandles. Det er altså efter udkastet ikke tilstrækkeligt først at beskikke forsvarer, når kendelse om varetægt er afsagt. Der henvises i øvrigt til bemærkningerne ovenfor s. 40.

Stk. 4 svarer til retsplejelovens § 782. Kravet om begrundelse af en varetægtskendelse er skærpet i forhold til de gældende
regler, jfr. s. 41. I udkastet foreskrives det endvidere, at der straks i retsmødet skal gives sigtede en mundtlig vejledning om de
anvendte retsregler, om begrundelsen for kendelsen og om sigtedes adgang til at kære afgørelsen, jfr. foran s. 43. Endelig har sigtede
ifølge udkastet - ligesom i dag - ret til at få en udskrift af kendelsen. Den frist på 24 timer, der i dag gælder for levering af udskrift, er udeladt, da fristen i enkelte tilfælde (helligdage, weekend) vanskeligt kan overholdes."

I TfK 2009.910/1 ØLK havde byretten varetægtsfængslet en person, der befandt sig her i landet, men hvor politiet ikke kendte den pågældendes opholdssted og derfor ikke havde fremstillet den pågældende for retten under grundlovsforhøret. Den pågældende var således blevet varetægtsfængslet "in absentia" og havde dermed ikke haft lejlighed til at udtale sig for retten, inden afgørelsen om varetægtsfængsling var blevet truffet, hvilket retsplejelovens § 764, stk. 2, giver hjemmel til, hvis sigtede ikke er til stede her i landet, eller hvis "fremstillingen af særlige grunde må anses for nytteløs eller skadelig for sigtede". Landsretten ophævede byrettens kendelse om varetægtsfængsling og udtalte: "Efter retsplejelovens § 764, stk. 2, skal en sigtet, der er til stede her i landet, afhøres i retten om sigtelsen og have lejlighed til at udtale sig, inden afgørelsen træffes, medmindre retten finder, at fremstillingen af særlige grunde må anses for nytteløs eller skadelig. Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår bl.a. følgende, jf. betænkning 728/1974 om anholdelse og varetægt, s. 41: »Det er en næsten selvfølgelig regel, at sigtede skal have adgang til at være til stede i det retsmøde, hvor bestemmelse om varetægt træffes. Kun hvis sigtede ikke er til stede her i landet, eller hvis retten af særlige grunde, f. eks. sigtedes sygdom, finder, at fremstilling af ham må anses for nytteløs eller skadelig for ham, bør retsmødet kunne afholdes uden hans tilstedeværelse. I så fald skal sigtede allerede efter gældende ret, jfr. retsplejelovens § 783, stk. 1, fremstilles for retten inden 24 timer, efter at han er indbragt her til landet, eller hindringen for hans fremstilling er ophørt.Sigtede bør ikke blot have adgang til at være til stede og til at blive afhørt (»hørt«) om sigtelsen. Han bør også have adgang til at udtale sig, inden kendelsen afsiges. . . .« Der ses ikke i den foreliggende sag oplyst sådanne særlige grunde, at der er adgang til at fravige retsplejelovens udgangspunkt om sigtedes ret til at være til stede under grundlovsforhøret. Derfor ophæves byrettens kendelse."

Det er almindeligt antaget, at de processuelle regler i retsplejeloven, der gælder for straffesagers behandling ved domstolene under hovedforhandlingen, også gælder ved grundlovsforhør og ved fristforlængelser. Se til støtte herfor for eksempel "Grundlovsforhøret" af Jørgen Johcimsen, Thomson Reuters Forlag 2010, side 79. Han anfører: ".. I retsplejelovens § 28 a er det foreskrevet, at retsmøder er offentlige, medmindre andet er bestemt ved lov eller i medfør af lov. Bestemmelsen gælder også for grundlovsforhør, der således skal afholdes for åbne døre, medmindre retten træffer bestemmelse om dørlukning, ..."

Den omstændighed, at de processuelle regler i retsplejeloven, der gælder for straffesagers behandling ved domstolene, også gælder ved grundlovsforhør og fristforlængelser, indebærer for eksempel, at reglen i retsplejelovens § 861 om, at tiltalte (sigtede) af retten skal vejledes om retten til ikke at udtale sig om sagen, skal iagttages. Reglen i retsplejelovens § 866, stk. 2, gælder således også i sådanne retsmøder. Heraf følger, at tiltalte (sigtede) har adgang til at afgive forklaring efter "hvert enkelt vidnes forklaring og efter ethvert andet bevis", hvis "beviset giver anledning til dette". Der er således intet til hinder for, at forsvareren og sigtede kan beslutte, at sigtede ikke udtaler sig om sagen under grundlovsforhøret eller under en fristforlængelse, men at sigtede begrænser sig til at kommentere de beviser, som anklagemyndigheden dokumenterer for retten, enten efter dokumentationen af de enkelte beviser, eller efter anklagemyndighedens afslutning af den samlede dokumentation. En sådan fremgangsmåde kan overvejes, hvis sigtede på den ene side gerne vil forsøge at rense sig med henblik på at undgå varetægtsfængsling eller fortsat varetægtsfængsling, og på den anden side ikke ønsker at udtale sig uden at kende det materiale, som anklagemyndigheden har mod sigtede.

Med hensyn til begrundelseskravet kan der henvises til TfK 2008.419/1 ØLK, hvor byretten under en fristforlængelse havde bestemt, at en røverisigtet person fortsat skulle være varetægtsfængslet. Byretten havde som begrundelse anført: "Grundlaget for rettens kendelse af 25. januar 2008, som senest stadfæstet af Østre Landsret den 3. marts 2008, findes fortsat at foreligge, jf. retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3." Landsretten bestemte, at den pågældende skulle løslades. Landsretten begrundede sin kendelse således: "Det fremgår ikke af byrettens retsbog af 12. marts 2008, på hvilket grundlag anklageren begærede fortsat varetægtsfængsling, og hvad der skulle ske i sagen mod arrestanten under den begærede forlængelse af varetægtsfængslingen. Dette synes heller ikke at fremgå af det til landsretten fremsendte rapportmateriale. På baggrund heraf må landsretten nære betænkelighed ved at anse betingelserne for fortsat varetægtsfængsling af sigtede for opfyldt"

Mindre indgribende foranstaltninger end varetægtsfængsling - herunder varetægtsfængsling i surrogat (retsplejelovens § 765)

Retsplejelovens § 765, stk. 1, har følgende indhold:

"Stk. 1. Er betingelserne for anvendelse af varetægtsfængsling til stede, men kan varetægtsfængslingens øjemed opnås ved mindre indgribende foranstaltninger, træffer retten, hvis sigtede samtykker heri, i stedet for varetægtsfængsling bestemmelse derom.

§ 765, stk. 1, pålægger således domstolene at bruge mindre indgribende midler end varetægtsfængsling, hvis disse er tilstrækkelige til at opfylde målet. Dette princip om proportionalitet følger også af praksis ved EMD som vist ovenfor, og det følger endvidere af Europarådets resolution af 9. april 1965 omtalt ovenfor om varetægtsfængsling, som er oversat i Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 101 af 6. oktober 1965 ligeledes omtalt ovenfor. I resolutionen foreslås, at bevogtning i hjemmet, forbud mod at forlade et bestemt opholdssted eller område uden rettens tilladelse, påbud om regelmæssigt at give møde hos bestemte myndigheder; beslaglæggelse af pas eller andre legitimationspapirer, sikkerhedsstillelse eller anbringelse af unge lovovertrædere i særlig institution i nogle tilfælde vil kunne træde i stedet for varetægtsfængsling.

Det følger videre af retsplejelovens § 765, stk. 2, nr. 3 og nr. 4, at retten bl.a. kan bestemme, at sigtede skal tage ophold i egnet hjem eller institution (nr. 3), eller at sigtede skal undergive sig psykiatrisk behandling eller afvænningsbehandling for misbrug af alkohol, narkotika eller lignende, om fornødent på hospital eller særlig institution (nr. 4).

Se nærmere Rigsadvokatens Meddelelse nr. 5, 2007, om varetægtsfængsling af mentalt afvigende lovovertrædere efter disse bestemmelser.

I betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974 udtales det i kapitel 5 om varetægtssurrogat, at varetægtssurrogater bør anvendes i alle tilfælde, hvor disse er tilstrækkelige foranstaltninger. På side 34, 1. spalte, udtaler udvalget blandt andet: "Det er udvalgets opfattelse, at der er grund til at anspore retterne, politiet og forsvarerne til at søge varetægtssurrogater anvendt i tilfælde, hvor disse vil være tilstrækkelige foranstaltninger. Dette skyldes først og fremmest hensynet til den sigtede og hans familie, der typisk vil blive påført langt mindre ulemper ved et surrogat end ved varetægtsfængsling. Også samfundshensyn kan tale for anvendelse af varetægtssurrogater, der som regel vil være langt billigere foranstaltninger end varetægtsfængsel. På den anden side bør anvendelse af varetægtssurrogater ikke ske i tilfælde, hvor betingelserne for fængsling ikke er opfyldt. Man bør ikke ved hjælp af surrogater for varetægt udvide området for straffeprocessuelle foranstaltninger."

Justitsministeren svarer 5. marts 2015 på retsudvalgets spørgsmål nr. 426 (Alm. del) af 6. februar 2015, hvor ministeren blandt andet spørges om, hvorvidt fodlænkeordningen kan anvendes som et surrogat for varetægtsfængsling, således som tilfældet er i England. I svaret gennemgås retsplejelovens gældende regler om muligheden for at begrænse varetægtsfængsling forholdsvist grundigt, og rigsadvokaten udtaler sig om muligheden for efter de gældende regler at anvende elektronisk fodlænke som alternativ til varetægtsfængsling. Rigsadvokaten udtaler efter gennemgangen af gældende ret på side 7, 4. afsnit, følgende: "Det er på denne baggrund Rigsadvokatens vurdering, at varetægtsfængsling med elektronisk fodlænke på bopælen i hvert fald som udgangspunkt ikke vil kunne varetage de hensyn til strafforfølgningen, som retsplejelovens § 762, stk. 1, om varetægtsfængsling har til formål at varetage."

I TfK2011.659 blev sigtede løsladt efter retsplejelovens § 765, idet landsretten fandt, at formålet med varetægtsfængslingen kunne tilgodeses ved, at sigtede deponerede sit pas hos politiet, og ved at sigtede på nærmere angivne tidspunkter giver møde hos politiet. Sigtede havde erklæret sig villig til at acceptere disse vilkår for løsladelsen.

I TfK2013.293/1 var sigtede varetægtsfængslet som sigtet principalt for overtrædelse af Folkedrabslovens § 1 og subsidiært for overtrædelse af straffelovens § 237 om manddrab. Da den pågældende havde siddet varetægtsfængslet i cirka 2 år, begærede han under en fristforlængelse principalt, at han blev løsladt og subsidiært, at han blev fortsat varetægtsfængslet i surrogat, således at han kunne opholde sig i eget hjem eventuelt med elektronisk fodlænke. Byretten fandt, at betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, ikke længere var opfyldt. Derimod fandt byretten, at betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1, var opfyldt, idet byretten fandt, at der var tale om en sigtelse af "af meget alvorlig karakter". Retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1, hjemler adgang til varetægtsfængsling blandt andet, når der er risiko for, at sigtede på fri fod vil unddrage sig strafforfølgningen. Byretten fandt imidlertid, at varetægtsfængslingens øjemed kunne tilgodeses ved varetægtsfængsling i surrogat, hvor der pålægges den surrogatvaretægtsfængslede foranstaltninger efter retsplejelovens § 765, stk. 2, nr. 2, 5 og 6. Landsretten fandt imidlertid, at der fortsat var grundlag for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, idet hensynet til efterforskningen talte for dette. Landsretten lagde vægt på, at der fortsat var "bestemte grunde til at antage", at sigtede på fri fod vil vanskeliggøre forfølgningen i sagen, herunder navnlig ved at påvirke andre. Landsretten fandt i det konkrete tilfælde ikke, at varetægtsfængslingens øjemed kunne opnås ved fængslingssurrogat. Landsretten udtalte herom blandt andet: "Landsretten finder ikke, at anbringelse i fængslingssurrogat som bestemt af byretten vil kunne sikre, at varetægtsfængslingens øjemed opnås, jf. retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1 og 3. Landsretten har i relation til unddragelsesrisikoen herunder lagt vægt på, at T tidligere har gjort brug af falsk navn og papirer. Landsretten finder endvidere ikke, at varetægtsfængslingens øjemed vil kunne opnås ved at supplere fængslingssurrogat med yderligere tiltag, f.eks. fodlænke, som subsidiært påstået af T. Der ses således ikke på nuværende tidspunkt at være etableret ordninger i relation til fodlænke eller lignende foranstaltninger, som effektivt vil kunne hindre en varetægtsarrestant i at unddrage sig forfølgningen eller i at påvirke andre, jf. herved også justitsministerens svar af 22. oktober 2012 til Folketingets Retsudvalg."

Landsretten foretog i TfK2013.293/1 omtalt umiddelbart ovenfor en meget konkret vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt surrogatvaretægtsfængsling efter retsplejelovens § 765 var tilstrækkelig til at sikre, at varetægtsfængslingens øjemed opnås. Afvisningen af at benytte varetægtssurrogat var i det væsentlige begrundet i, at sigtede tidligere havde benyttet sig af falsk navn og falske papirer, og at varetægtsfængslingen var sket efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1 og 3, Navnlig i sager, hvor varetægtsfængslingen alene er begrundet i risikoen for recidiv, kan det overvejes, om sådant recidiv bør forsøges forebygget ved surrogatvaretægtsfængsling.

I UfR 1972.780 HK fandt Højesteret, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling fortsat var til stede, men at formålet med varetægtsfængslingen kunne opnås, ved at sigtede skulle tage ophold på en institution, som han ikke måtte forlade uden rettens tilladelse. Højesterets flertal udtale blandt andet: "Da en behandling i et afvænningshjem - hvormed fængslede selv er indforstået - efter lægeerklæringen er hensigtsmæssig, og da det, når en sådan behandling kan finde sted, ikke findes fornødent, at fængslingsopholdet udstrækkes til domsforhandlingen (formentlig i september 1972), stemmer disse dommere for at løslade fængslede og for i medfør af retsplejelovens § 785, stk. 2, at anvise ham ophold i et afvænningshjem, som han ikke må forlade uden rettens tilladelse." Dagældende § 785, stk. 2, svarer til nuværende § 765.

I UfR 1974.14 HK tillod landsretten og senere Højesteret mod anklagemyndighedens protest en person, som havde dårligt helbred, som var sigtet og tiltalt for mange tilfælde af sædelighedskriminalitet, og som havde været varetægtsfængslet næsten i 1 år, at blive overført til en præstegård, hvor præsten havde lovet "efter bedste evne" at sørge for, at tiltalte ikke fjernede sig fra præstegården, og for at sigtede mødte op i retten, når dennes sag skulle behandles.

I UfR 1973.350 VLK var en person blevet idømt 1 års fængsel i byretten for sædelighedskriminalitet mod sin datter. Han blev løsladt under anken, men det blev bestemt som vilkår for løsladelsen, at den pågældende ikke måtte tage ophold hos sin hustru eller have samkvem med hende eller med datteren.

Surrogatvaretægtsfængsling af unge under 18 år

Varetægtsfængsling i surrogat af børn og unge under 18 år er reguleret i § 765 i retsplejeloven omtalt ovenfor samt i lov om social service. De nærmere regler om institutionerne, hvor surrogatvaretægtsfængslingen af unge under 18 år finder sted, er fastsat i Socialministeriets bekendtgørelse nr. 1093 af 21. september 2010 om magtanvendelse over for børn og unge, der er anbragt uden for hjemmet. Bekendtgørelsens § 28, stk. 6, giver hjemmel til besøgsnægtelse, besøgskontrol, brevkontrol mv. Stk. 7 bestemmer, at begrænsninger fastsat efter stykke 6 kan forlanges domstolsprøvet. 8. stykke bestemmer, at den unge blandt andet har adgang til ukontrolleret besøg af sin forsvarer.

Se betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974, hvor spørgsmålet om varetægtsfængsling af unge under 18 diskuteres i kapitel 6 om unge lovovertrædere.

Artikel 37. c, i FN-konventionen af 20 november 1989 om Barnets Rettigheder (børnekonventionen) har følgende indhold: "ethvert barn, der er berøvet friheden, behandles menneskeligt og med respekt for menneskets naturlige værdighed og på en måde, der tager hensyn til deres aldersmæssige behov. Især skal ethvert barn, der er berøvet friheden, holdes adskilt fra voksne, medmindre en sådan adskillelse ikke anses at tjene barnets tarv, og skal have ret til at opretholde kontakt med sin familie gennem brevveksling og besøg, bortset fra under særlige omstændigheder ..."

Børn og unge under 18 år, som varetægtsfængsles, skal i henhold til konventionen således anbringes på en måde, der tager hensyn til deres aldersmæssige behov, de skal som udgangspunkt være adskilt fra voksne, og de skal have ret til at opretholde kontakt med sin familie gennem brevveksling og besøg.

I afsnit IX.G.1. (side 91 til side 97) om frihedsberøvelse af børn inden for strafferetsplejen i "Danmarks tredje rapport til FN’s Børnekomité om de foranstaltninger, der er truffet for at virkeliggøre de rettigheder, der er anerkendt i FN-konventionen af 20. november 1989 om Barnets Rettigheder" redegør de danske myndigheder nærmere for, hvorledes disse forsøger at opretholde deres forpligtelser i henhold til konventionen i forhold til varetægtsfængslede børn og unge. Afsnit IX.G.1.c. Isolationsfængsling, side 95 f, vedrører adgangen til at varetægtsfængslet unge under 18 år i isolation.

Til brug for en høring om ungdomskriminalitet i 2007 udfærdigede docent i strafferet, Jørn Vestergaard, en oversigt over foranstaltninger over for børn og unge. Oversigten er offentliggjort af Folketingets Retsudvalg og Folketingets Socialudvalg i 2006 som bilag 188. Af side 1, nederst, fremgår blandt andet følgende: "Ud af knap 23.500 anholdelser i 2005 vedrørte en godt sjettedel (godt 3.700 tilfælde) de 15-17 årige. Ud af godt 6.100 varetægtsfængslinger samme år vedrørte godt 450 disse aldersgrupper."

I punkt 1 (side 2 til 4) i Justitsministeriets svar på spørgsmål 385 stillet af Folketingets Retsudvalg den 17. december 2009 redegør ministeriet for praksis med hensyn til varetægtsfængsling i surrogat af unge under 18 år. Med henvisning til Højesterets kendelse i TfK 2008.731/ HK udtaler ministeriet, at den omstændighed, at der ikke er plads til en ung på en institution, ikke fører til, at den unge af denne grund løslades. I den omhandlede kendelse nåede Højesteret frem til, at det i den konkrete sag havde været rimeligt, at de to unge måtte have hensiddet et stykke tid i et almindeligt varetægtsfængsel, indtil der kunne findes en plads på en egnet institution. Det skal bemærkes, at det overfor byretten var oplyst, at der ville være plads i en egnet institution til den ene af de to unge den efterfølgende dag. Der var dissens i Højesteret, idet en dommer fandt, at de to unge burde løslades. Højesterets flertal udtalte nærmere: "Under hensyn til karakteren og grovheden af det påsigtede forhold sammenholdt med de omstændigheder, der efter byrettens og landsrettens kendelser begrundede anvendelsen af fængslingsbestemmelsen i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, finder vi, at det ikke ville have været i strid med proportionalitetsreglen i § 762, stk. 3, at træffe bestemmelse om varetægtsfængsling af de sigtede, selv om der på tidspunktet for byrettens kendelse af 23. oktober 2007 ikke var pladser i en sikret institution for unge, hvor de sigtede kunne anbringes i surrogat i medfør af retsplejelovens § 765. Der er herved tillige henset til, at der allerede dagen efter byrettens kendelse var plads til den ene af de sigtede i en sikret institution, og at retten - evt. i forbindelse med at varetægtsfængslingsperioden i første omgang blev fastsat til f.eks. 7 dage - kunne have truffet afgørelse om, at de sigtede skulle overføres til en sikret institution for unge, så snart pladsforholdene tillod dette."

Det fremgår også af Justitsministeriets svar til retsudvalget omtalt ovenfor, at unge, der er mistænkt for "særlig alvorlig kriminalitet" kan placeres i et almindeligt arresthus.

Justitsministeriets svar af 7. juli 2009 på spørgsmål nr. 918 fra Folketingets Retsudvalg stillet den 16. juni 2009, der omhandler spørgsmålet om, hvorvidt FN's børnekonvention efterleves af danske myndigheder blandt andet i sager om varetægtsfængsling af personer under 18 år.

Justitsministeriets svar på spørgsmål nr. 203 stillet af Folketingets Retsudvalg den 20. november 2009 til Justitsministeriet, hvor der spørges der om, hvorvidt regeringen mener, om "det er i overensstemmelse med Børnekonventionen, at varetægtsfængsle flygtningebørn, der som led i deres flugt indrejser på falske dokumenter i de fængsler og institutioner der har kriminelle danske unge som målgruppe".

Justitsministeriets svar på spørgsmål nr. 413 stillet af Folketingets Retsudvalg den 2. februar 2010 til Justitsministeriet. Spørgsmålet lød således: ”I 2008 var de sikrede institutioner mange gange fuldt optaget, og det betød, at de syv institutioner tilsammen måtte sende 243 kriminelle børn videre til Kriminalforsorgens institutioner. Finder ministeren, at almindelig pladsmangel godtgør tilsidesættelse af FN's Børnekonvention og de europæiske fængselsregler, og dermed fængsling af børn i Danmark?"

I TfK 2013.122 var en person ved et grundlovsforhør den 14. oktober 2012 blevet varetægtsfængslet i surrogat på en lukket psykiatrisk hospitalsafdeling. Under en fristforlængelse den 1. november 2012 anmodede anklagemyndigheden om, at den pågældende blev fortsat varetægtsfængslet i surrogat i to uger. Den pågældende havde været anbragt på Vestre Fængsel og var endnu ikke overført til psykiatrisk hospital, idet der ikke var plads. Anklagemyndigheden oplyste, at man forventede, at der ville blive plads på en psykiatrisk afdeling inden for 1-2 uger. Byretten løslod den pågældende, hvilket blev stadfæstet af landsretten, der tilsluttede sig byrettens begrundelse. Byretten anførte følgende begrundelse: "Ved grundlovsforhøret den 14. oktober 2012 - for 18 dage siden - blev der truffet afgørelse om varetægtsfængsling, men om anbringelse på lukket psykiatrisk hospitalsafdeling som surrogat herfor. Arrestanten har imidlertid været anbragt i Vestre Fængsel. Efter det i dag oplyste er der fortsat 1-2 ugers ventetid på en plads på en lukket psykiatrisk hospitalsafdeling. Ved København Byrets dom af 8. oktober 2008 blev arrestanten anset for omfattet af personkredsen i straffelovens § 16, stk. 1, og idømt behandling på psykiatrisk afdeling med tilsyn af Kriminalforsorgen i forbindelse med afdelingen under udskrivning, således at Kriminalforsorgen sammen med overlægen kan træffe bestemmelse om genindlæggelse, og med en længstetid for den idømte foranstaltning på 5 år. Dommen drejede sig i det væsentlige om tyveri og grafitimaleri. Under disse omstændigheder og henset til karakteren af de nu som grundlag for varetægtsfængslingen påsigtede 2 forhold af tyveri - og uanset anklageren har oplyst, at der nu foreligger i alt 13 sigtelser for tyverier - findes der ikke nu at burde træffes bestemmelse om varetægtsfængsling efter den på beråbte bestemmelse i retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2."

I TfK 2010.820/1 ØLK var en 17-årig blevet varetægtsfængslet i surrogat. Under en fristforlængelse meddelte anklagemyndigheden, at det ikke havde været muligt at finde en institutionsplads til den pågældende, hvorfor han stadig opholdt sig i et arresthus. Byretten fandt, at betingelserne for varetægtsfængsling fortsat var til stede. Imidlertid løslod byretten den pågældende med henvisning til, at han var "mindreårig", og at varetægtsfængsling "som udgangspunkt skal ske i surrogat, jf. retsplejelovens § 765, stk. 2, nr. 3. Det har ikke været muligt at finde plads til T i de fire uger, der er forløbet siden varetægtsfængslingen, og der foreligger ikke oplysninger, der begrunder, at institutionsplads med sikkerhed kan forventes at være til rådighed inden hovedforhandlingen. Efter en samlet, konkret vurdering finder retten herefter, at den kriminalitet, som er omfattet af anklageskriftet, og de forhold, der taler for en fortsat varetægtsfængsling, ikke står i et rimeligt forhold til den forstyrrelse af T's forhold, som en fortsat varetægtsfængsling i arrest medfører. Retten lægger tillige vægt på, at det ved varetægtsfængslingen den 7. maj 2010 blev tilkendegivet fra retten, at proportionalitetshensyn på det foreliggende grundlag ville tale imod en fortsat varetægtsfængsling efter 4 uger, hvis den ikke fandt sted i surrogat. Retten finder på det grundlag, at fortsat varetægtsfængsling efter § 762, stk. 1, eller § 763, stk. 1, ikke bør finde sted, jf. retsplejelovens § 762, stk. 3". Denne afgørelse blev stadfæstet af landsretten, hvorfor den pågældende blev løsladt.

Af beslutningsforslag nr. 117 fremsat den 30. januar 2004 af 4 medlemmer af folketinget "om målsætning om en hurtig behandling af sager om kriminalitet begået af 15-17-årige" henvises der til undersøgelser, som blandt andet skulle vise, at "den samlede ungdomskriminalitet er faldet de sidste 20 år. Antallet af lovovertrædelser begået af unge i perioden 1981-2000 er således faldet med 35 pct. De sidste 10 år har niveauet dog ligget nogenlunde stabilt."

Se nedenfor om ungdomssanktion efter straffelovens § 74 a.

I "Betænkning om de sikrede institutioner" afgivet i september 2009 af et udvalg udpeget af Regionsrådet i Region Midtjylland behandles de sikrede institutioner i hele Danmark i almindelighed og de sikrede institutioner "Koglen" og "Grenen", som ligger i Region Midtjylland, i særdeleshed. De sikrede institutioner i Danmark anvendes blandt andet til surrogatvaretægtsfængsling af unge, til gennemførelse af ungdomssanktion, pædagogisk observation mv. Betænkningen indeholder en del opgørelser over institutionernes kapacitet mv. Om baggrunden for etableringen af institutionerne udtales i indledning blandt andet: "De sikrede institutioner er etableret for at skabe et alternativ til fængselsstraf til unge kriminelle under 18 år. Danmark tiltrådte i 1991 FN’s Børnekonvention, som forpligter landet til ikke at frihedsberøve unge under 18 år sammen med voksne."

Retten (og politiet) kan til enhver tid omgøre en afgørelse om varetægtsfængsling (retsplejelovens § 766)

Retsplejelovens § 766 har følgende indhold:

"Retten kan til enhver tid omgøre kendelser om varetægtsfængsling eller foranstaltninger, der træder i stedet herfor".

I bemærkningerne til § 766 i Betænkning 728 om anholdelse og varetægt - 1974, anfører udvalget på side 74, 1. spalte, følgende: "Bestemmelsen svarer til retsplejelovens § 789. Politiet kan - som hidtil - løslade en varetægtsarrestant uden forelæggelse for retten".

Forlængelse af varetægtsfængslingen ved fængslingsfristens udløb (retsplejelovens § 767, stk. 1)

§ 767, stk. 1. "Bortset fra tilfælde, hvor sigtede ikke er til stede her i landet, fastsættes der i kendelsen en frist for varetægtsfængslingens eller foranstaltningens længde. Fristen skal være så kort som muligt og må ikke overstige 4 uger. Fristen kan forlænges, men højst med 4 uger ad gangen. Forlængelsen sker ved kendelse, medmindre sigtede erklærer sig indforstået med forlængelsen. Reglerne i § 764 finder, indtil dom er afsagt i 1. instans, tilsvarende anvendelse på retsmøder og kendelser om fristforlængelse. Fremstilling af en sigtet, der er varetægtsfængslet eller undergivet anden frihedsberøvende foranstaltning, kan dog undlades, når han giver afkald derpå eller retten finder, at fremstillingen vil være forbundet med uforholdsmæssige vanskeligheder."

I TfK 2002.208 VLK var de 3 sigtede, der var varetægtsfængslet henholdsvis i Arresthuset i Aalborg og i Arresthuset i Ringkøbing, ikke blevet fremstillet ved fængslingsfristens udløb med henblik på fristforlængelse i Retten i Varde, idet politiet gjorde gældende, at vejrforholdene medførte, at fremstillingen var forbundet med uforholdsmæssige vanskeligheder. Dette blev påtalt af byretten, hvilket anklagemyndigheden kærede. Landsretten ophævede påtalen og udtalte blandt andet: "Henset til oplysningerne om vejrliget den pågældende dag og navnlig på baggrund af, at det efter politimesterens redegørelse må lægges til grund, at politiet skriftligt med kopi til forsvarerne samme formiddag anmodede om rettens stillingtagen til anmodningen om ikke at fremstille de pågældende efter retsplejelovens § 767, stk. 1 - hvilken skrivelse retten og forsvarerne efter det oplyste ikke reagerede på inden retsmødet - har der ikke været tilstrækkeligt grundlag for at påtale den manglende fremstilling af de fængslede".

I TfK 2006.39 VLK fandt hverken byretten eller landsretten, at det "ville være forbundet med uforholdsmæssige vanskeligheder" at fremstille en person, der var varetægtsfængslet i Politigårdens Fængsel i København, for Retten i Frederikshavn. Landsretten stadfæstede byrettens kendelse og henviste i sin kendelse til byrettens begrundelse, hvor det blandt andet udtaltes, at "alene det forhold, at fængslede er anbragt i arresten på Københavns Politigård, ikke kan medføre, at fremstilling af fængslede i retsmødet den 14. oktober 2005 vil være forbundet med uforholdsmæssige vanskeligheder .....".

Skriftlig forlængelse af fængslingsfristen for et kort tidsrum, indtil den valgte forsvarer kan deltage i retsmøde om fortsat fængsling

Tidspunktet for retsmøder skal aftales med sigtedes forsvarer efter bestemmelsen i retsplejelovens § 748, stk. 2. Som anført ovenfor under kommentarerne til retsplejelovens § 764 er det almindeligt antaget, at de processuelle regler i retsplejeloven, der gælder for straffesagers behandling ved domstolene, også gælder ved grundlovsforhør og ved fristforlængelser. Da en varetægtsfængslet, indtil der er berammet hovedforhandling, efter retsplejelovens § 767, stk. 1, 2. pkt., har krav på at blive fremstillet for retten senest 4 uger efter, at der sidst er truffet bestemmelse om varetægtsfængsling eller fortsat varetægtsfængsling, afholdes der undertiden adskillige retsmøder i løbet af den periode, hvor en person er varetægtsfængslet. Ofte har den valgte forsvarer ikke mulighed for at give møde i retten netop på den dag, hvor 4-ugers fristen udløber, hvilket kan gøre det vanskeligt eller umuligt for retten at aftale et tidspunkt for retsmødet med den forsvarer, som sigtede ønsker. I praksis løses dette ved, at den varetægtsfængslede erklærer sig indforstået med, at fristen forlænges uden fremstilling for retten enten for yderligere 4 uger, som er den maksimale fængslingsperiode uden fornyet fremstilling for retten jævnfør § 767, stk. 1, eller frem til et tidspunkt, hvor forsvareren har mulighed for at give møde. Som eksempel kan nævnes UfR 1977.776/ ØLK, hvoraf det blandt andet fremgår, at fængslingsfristen blev forlænget "til den følgende dag" med henvisning til, at den forsvarer, som den varetægtsfængslede ønskede beskikket i stedet for den aktuelle, havde mulighed for at give møde denne dag.

I en sag med sagsnummer 7-1866/2011 ved Retten i Esbjerg var der berammet et retsmøde om forlængelse af fængslingsfristen i en arrestantsag den 1. februar 2012. Ved telefax af 31. januar 2012 meddelte forsvareren, at denne ikke kunne give møde den 1. februar 2012, at han derimod kunne give møde den 3. februar 2012, og at sigtede havde erklæret sig indforstået med, at fængslingsfristen blev forlænget til den 3. februar 2012, hvor forsvareren kunne give møde. Forsvareren anmodede på dette grundlag om, at fængslingsfristen blev forlænget uden fremstilling for retten af sigtede frem til den 3. februar 2012. Anklagemyndigheden protesterede mod, at fængslingsfristen blev forlænget kun til den 3. februar og bad retten om, at der blev beskikket en anden forsvarer, der kunne give møde til det berammede retsmøde den 1. februar 2012. Anklagemyndigheden anførte, at det ikke var rimeligt, at forsvareren først havde meddelt den 31. januar, at han ikke kunne give møde i retsmødet den 1. februar. Under henvisning blandt andet til, at forsvareren frem til den 30. januar havde haft rimelig grund til at tro, at han ikke skulle give møde den 1. februar, forlængede retten fængslingsfristen til den 3. februar, således at den valgte forsvarer kunne give møde. Denne afgørelse blev kæret af anklagemyndigheden, der dog frafaldt kæremålet ved brev af 13. februar 2012 til Vestre Landsret.

I TfK 2014.563 afsagde Vestre Landsret kendelse om, at en eventuel uenighed mellem anklagemyndigheden og forsvareren om længden af fængslingsfristen kan afgøres på et skriftligt grundlag, og at det således ikke er fornødent, at der i forbindelse med fristforlængelsen afholdes et retsmøde, for at retten kan tage stilling til længden af fængslingsfristen. I sagen havde anklagemyndigheden anmodet om varetægtsfængsling af sigtede frem til hovedforhandlingen. Forsvareren meddelte nogle dage før retsmødet om fristforlængelse, der var berammet til den 6. marts 2014, at sigtede ikke ønskede fremstilling for retten, og at han accepterede, at fængslingsfristen blev forlænget med yderligere 4 uger på skriftligt grundlag. Retten meddelte derpå forsvareren, at "retsmødet den 6. marts 2014 kl. 10.00 fastholdes, idet der er uoverensstemmelse med hensyn til fristforlængelsen". Forsvareren gentog derpå i en mail til retten, at forsvareren ikke havde mulighed for at give møde til retsmødet den 6. marts 2014, og at sigtede ikke ønskede fremstilling for retten. Anklagemyndigheden fastholdt, at fængslingen skulle forlænges frem til hovedforhandlingen, og at der skulle ske ombeskikkelse til en forsvarer, der kunne give møde ved retsmødet den 6. marts 2014. Retsmødet 6. marts 2014 blev fastholdt, og forsvaret mødte ikke. Retten afsagde kendelse, hvoraf blandt andet følgende fremgik: "Da forsvareren har givet meddelelse nogle dage før retsmødet og retten antager, at der er sket en fejl med dobbeltberammelse, som normalt ikke vil forekomme og hensynet til at sigtede kan drøfte sagen med den allerede beskikkede forsvarer, finder retten ikke, at der skal ske ombeskikkelse på dette grundlag af forsvarer. Da der ikke er mødt en forsvarer kan retten ikke tage stilling til anklagemyndighedens påstand om varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 767, stk. 2. Da forsvareren og sigtede har samtykket i fortsat varetægtsfængsling på det hidtidige fængslingsgrundlag i 4 uger og retten finder betingelserne opfyldte herfor på det hidtidige fængslingsgrundlag, forlænger retten herefter varetægtsfængslingen af sigtede til den 3. april 2014." Kendelsen blev kæret af anklagemyndigheden med påstand om, at der burde være sket ombeskikkelse, og om, at tiltalte skal varetægtsfængsles, indtil der er afsagt dom i sagen. Landsretten afsagde vedrørende spørgsmålet om ombeskikkelse følgende Kendelse: "Tiltalte har i forbindelse med fristforlængelsen den 6. marts 2014 givet afkald på fremstilling i retten, og afgørelsen om fristforlængelse kan derfor træffes på skriftligt grundlag, jf. retsplejelovens § 767, stk. 1, sidste punktum sammenholdt med § 767, stk. 2. Det betyder, at eventuel uenighed mellem anklagemyndigheden og forsvareren om længden af fængslingsfristen også vil kunne afgøres på skriftligt grundlag. Det er således ikke fornødent, at der i forbindelse med fristforlængelsen afholdes et retsmøde med tilstedeværelse af anklageren og forsvareren for at tage stilling til længden af fængslingsfristen. Under disse omstændigheder og efter oplysningerne om baggrunden for, at forsvareren ikke var til stede, og det forudgående forløb forud for retsmødet, er der ikke grundlag for at tage anmodningen om ombeskikkelse til følge. Med denne begrundelse stadfæster landsretten byrettens kendelse." Da forsvareren i mellemtiden havde meddelt landsretten, at tiltalte accepterede at forblive varetægtsfængslet frem til hovedforhandlingen, bestemte landsretten, at fængslingen kunne opretholdes frem til hovedforhandlingen.

I en kendelse afsagt 15. august 2005 af Retten i Århus i sagen SS 5.2181/2005 havde en forsvarer i et brev til retten klaget over, at forsvareren ikke havde fået lov til at lade en anden møde for sig ved en fristforlængelse, hvor forsvareren var optaget af et andet retsmøde. I retsbogen, side 4, bemærker retten blandt andet: ".. I brevet har forsvareren stillet nogle spørgsmål i relation til mulighederne for forsvareren at lade en anden møde for sig ved bl.a. fristforlængelser. Dommeren bemærkede hertil, at retsmøder - også fristforlængelser - aftales med forsvareren og anklageren, og at der naturligvis tages hensyn til, om forsvareren måtte være optaget af andre sager, idet der i givet fald findes et andet tidspunkt. ...". En retsbog af 18. juli 2013 fra Retten i Randers i sagen 6-2250/2013 er et andet eksempel på, at domstolene berammer (og eventuelt omberammer) retsmøder vedrørende fristforlængelser til et tidspunkt, hvor sigtedes valgte forsvarer har mulighed for at give møde.

Varetægtsfængsling efter anklagemyndighedens indlevering af anklageskrift (retsplejelovens § 767, stk. 2 og 3)

§ 767, stk. 2. "Når anklagemyndigheden har indleveret anklageskrift til retten og retten har fastsat tidspunkt for hovedforhandlingen, kan retten ved udløb af en frist efter stk. 1 bestemme, at varetægtsfængslingen eller foranstaltningen skal fortsætte uden yderligere forlængelser, indtil der er afsagt dom i sagen. Træffer retten sådan bestemmelse, kan tiltalte tidligst 3 uger efter afgørelsen anmode retten om at ophæve varetægtsfængslingen eller foranstaltningen efter § 766 eller § 768. I så fald skal retten inden 7 dage træffe afgørelse herom. Hvis retten ikke imødekommer anmodningen, kan tiltalte tidligst 3 uger efter rettens afgørelse fremsætte en ny anmodning. Efter hovedforhandlingens begyndelse finder § 767, stk. 3, 4.-6. pkt., tilsvarende anvendelse." Bemærkningerne til stk. 2 i Lov nr.493 af 17. juni 2008.

§ 767, stk. 3. "Når en frist, der er fastsat efter stk. 1, udløber, efter at hovedforhandlingen er begyndt, fortsætter varetægtsfængslingen eller foranstaltningen uden yderligere forlængelser, indtil der er afsagt dom i sagen. Tiltalte kan efter udløbet af den før hovedforhandlingen fastsatte frist anmode retten om at ophæve varetægtsfængslingen eller en foranstaltning, der træder i stedet herfor, efter § 766 eller § 768. Hvis tiltalte efter fristens udløb anmoder retten om at ophæve varetægtsfængslingen eller en foranstaltning, der træder i stedet herfor, skal retten inden 7 dage træffe afgørelse herom. Hvis retten ikke imødekommer anmodningen, kan tiltalte tidligst 14 dage efter rettens afgørelse fremsætte en ny anmodning. Hvis der er spørgsmål om varetægtsfængsling efter § 762, stk. 2, træffes afgørelsen om eventuel ophævelse af en dommer eller afdeling, som ikke deltager i hovedforhandlingen, jf. § 60, stk. 3, medmindre en af betingelserne i § 60, stk. 3, 2. pkt., er opfyldt. Tiltaltes anmodning kan efter rettens bestemmelse behandles på skriftligt grundlag, hvis afgørelsen træffes af en dommer eller afdeling, som ikke deltager i hovedforhandlingen."

I en kendelse afsagt af Vestre Landsret den 2. december 2011 med sagsnr. V.L. S-2718-11 bestemte Vestre Landsret, at et kæremål efter retsplejelovens § 767, stk. 2, og § 768 a, stk. 1, skulle behandles mundtligt.

Mundtlig prøvelse ved overordnet ret af fortsat varetægtsfængsling efter 3 måneders varetægtsfængsling

§ 767, stk. 4. "Kæres en kendelse om fristforlængelse, hvorved varetægtsfængsling eller anden frihedsberøvende foranstaltning udstrækkes ud over 3 måneder, skal kæremålet efter begæring behandles mundtligt. Når kæremål én gang er blevet behandlet mundtligt, afgør den overordnede ret, om en senere begæring om mundtlig behandling skal imødekommes. Bestemmelsen i stk. 1, sidste pkt., finder tilsvarende anvendelse. ..."

Fremmes en sag ikke "med tilstrækkelig hurtighed", kan dette begrunde løsladelse efter rpl. § 768, 2. pkt.
Retsplejelovens § 768, 2. pkt. udtaler: "Finder retten, at undersøgelsen ikke fremmes med tilstrækkelig hurtighed, og at fortsat varetægtsfængsling eller anden foranstaltning ikke er rimelig, skal retten ophæve den". Løsladelse efter denne bestemmelse kan således finde sted, uagtet at varetægtsfængslingen endnu ikke kan anses for uproportionel i forhold til den forventede straf eller retsfølge.

I TfK 2008.809 Ø.L.K havde to personer været varetægtsfængslede fra henholdsvis 20. juni 2008 og 14. august 2008. Under en fristforlængelse kærede forsvarerne byrettens afgørelse om fortsat varetægtsfængsling. Landsretten bad derpå statsadvokaten om "snarest muligt" at redegøre for de omstændigheder, der efter anklagemyndighedens opfattelse begrundede fortsat varetægtsfængsling i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1. Anklagemyndigheden blev endvidere anmodet om at redegøre for det forventede strafniveau. Den 27. august 2008 oplyste anklagemyndigheden, at sagen blev videresendt til politiet torsdag den 21. august 2008, og at politiet endnu ikke har afgivet sit svar i sagen. Østre Landsret fandt, "at undersøgelsen i sagen ikke fremmes med tilstrækkelig hurtighed, og at fortsat varetægtsfængsling ikke er rimelig, jf. retsplejelovens § 768", hvorefter der skete løsladelse.

I kendelsen TfK 2009.877 ØLK bestemte Østre Landsret, at en person, der havde været varetægtsfængslet i cirka 6 måneder, hvor der fortsat var begrundet mistanke om, at den pågældende havde gjort sig skyldig i narkotikakriminalitet, og hvor proportionalitetsprincippet ikke var til hinder for fortsat varetægtsfængsling, skulle løslades. Landsretten henviste til den omstændighed, at der ikke var foretaget efterforskningsskridt mod den pågældende inden for de seneste 4 måneder, og at sagen således ikke blev fremmet med tilstrækkelig hurtighed. Af kendelsen fremgår blandt andet følgende: "...Efter de foreliggende oplysninger, herunder om telefonaflytninger og fund under ransagning af S' bopæl, finder landsretten, at der er begrundet mistanke om, at S har gjort sig skyldig i overtrædelse af i hvert fald lov om euforiserende stoffer. Henset til S' tidligere straf for ligeartet kriminalitet og S' og medsigtede B's forsøg på ved brevveksling at afstemme forklaringer, tiltræder landsretten, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 2 og 3, er opfyldt. Der er dog ikke foretaget efterforskningsskridt i sagen mod S i de seneste 4 måneder, og efter de foreliggende oplysninger er der ikke grundlag for at antage, at hovedforhandlingen i sagen mod A vil bidrage med væsentligt nyt i sagen mod S.
På denne baggrund finder landsretten, at undersøgelsen i sagen mod S ikke fremmes med tilstrækkelig hurtighed, og at fortsat varetægtsfængsling ikke er rimelig, jf. retsplejelovens § 768, 2. pkt. ."

Længerevarende varetægtsfængsling og retsplejelovens § 768 a
Efter retsplejelovens § 768 a skal der foreligge "særlige omstændigheder", førend varetægtsfængsling kan ske for længere end 6 måneder i tilfælde, hvor den angår en lovovertrædelse, der efter loven ikke kan medføre fængsel i 6 år. Er straframmen 6 år eller derover, kan fængslingen ske i op til et år, uden at der foreligger særlige omstændigheder. I stykke 2 er indsat nogle bestemmelser, der sigter til yderligere at begrænse længden af varetægtsfængsling vedrørende personer under 18 år.

Se lovbemærkningerne til bestemmelsen, der blev indsat i retsplejeloven ved Lov nr.493 af 17. juni 2008.

I UfR 2011.96 HK afsagt den 1. oktober 2010 blev tiltalte, der havde været varetægtsfængslet i mere end 1 år, løsladt. Der var rejst tiltale for menneskesmugling efter straffelovens § 262 a. Der var, da kendelsen blev afsagt, berammet hovedforhandling i sagen den 23. november 2010. Anklagemyndigheden havde under sagen protesteret mod løsladelse og anførte blandt andet, at "indholdet af en række telefonaflytninger og afhøringer til politirapport giver begrundet mistanke om, at tiltalte og de øvrige tiltalte har været en del af et organiseret samvirke, der har skaffet kvinder her til landet og fastholdt dem i prostitution, idet de tiltalte har sørget for kvindernes indkvartering eller har medvirket i forbindelse med misbrug af et magtforhold i forhold til kvinderne". Endvidere anførte anklagemyndigheden, at der er "bestemte grunde til at antage, at tiltalte på fri fod vil vanskeliggøre forfølgningen i sagen, navnlig ved at advare eller påvirke andre, jf. retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3." Anklagemyndigheden anførte til støtte herfor, at der er 9 tiltalte i sagen, at flere af disse hidtil har nægtet at udtale sig i sagen, at flere unavngivne personer fortsat er på fri fod, og at der under hovedforhandlingen vil blive afhørt en række vidner, herunder 8 rumænske kvinder, der har arbejdet som gadeprostituerede". Endelig anførte anklagemyndigheden, at en fortsat varetægtsfængsling frem til domsafsigelsen ikke ville være i strid med proportionalitetsprincippet, når henses til sagens alvorlige karakter. Højesteret udtalte blandt andet: "Tiltalte har været frihedsberøvet siden den 22. september 2009 og vil, hvis varetægtsfængslingen opretholdes, indtil byretten afsiger dom i sagen, på det tidspunkt have været frihedsberøvet i ca. 15 måneder. Opretholdelse af varetægtsfængslingen, indtil byretten afsiger dom, kan derfor kun ske, hvis der findes at foreligge særlige omstændigheder, jf. retsplejelovens § 768 a, stk. 1, nr. 2. Efter forarbejderne til denne bestemmelse skal der ved varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, i et sammenhængende tidsrum, der overstiger 1 år, foreligge en kvalificeret kollusionsrisiko. .." Højesteret fandt ikke, at der forelå en sådan kvalificeret kollusionsrisiko.

I TfK 2010.860/1 VLK havde en varetægtsfængslet været undveget for et tidsrum af få dage. Landsretten udtalte, at dette "ikke i sig selv" kunne medføre, at varetægtsfængsling ikke anses for at have fundet sted i et "sammenhængende tidsrum", jf. retsplejelovens § 768 a.

I TfK 2010.456 ØLK havde en person været varetægtsfængslet fra 31. december 2008 til februar 2010 som sigtet for narkotikakriminalitet. Hovedforhandlingen var endnu ikke berammet, idet anklagemyndigheden først ønskede en sag mod en medgerningsmand afgjort, idet denne medgerningsmand derefter ville kunne afhøres som vidne med sædvanlig vidnepligt i sagen mod sigtede. Hverken byretten eller landsretten fandt, at der forelå "særlige omstændigheder", der kunne begrunde, at varetægtsfængslingens længde kunne strækkes ud over et år.

I TfK 2009.354 V.L.K. var en person under 18 år sigtet for overtrædelse af straffelovens § 119. Anklagemyndigheden ønskede at rejse sagen som nævningesag, og sagen var forelagt "Samrådet for udviklingshæmmede lovovertrædere". Den pågældende havde været varetægtsfængslet i cirka 8 måneder. Vestre Landsret fandt ikke, at der forelå sådanne "helt særlige omstændigheder", som kræves efter rpl. § 768 a, stk. 2, nr. 2. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter sagens omfang og kompleksitet finder landsretten, at det har været muligt - også uanset behovet for en grundig undersøgelse og vurdering af S' personlige, herunder mentale forhold - at få tilvejebragt de nødvendige oplysninger og vurderinger til brug for sagen, således at hovedforhandlingen har kunnet berammes inden for en periode på 8 måneder. Efter en samlet vurdering af sagens forløb, herunder at der endnu ikke er rejst tiltale eller berammet hovedforhandling, jf. herved retsplejelovens § 843 b, og under hensyn til omfanget og karakteren af sigtelserne mod S finder landsretten det herefter ikke godtgjort, at der foreligger sådanne helt særlige omstændigheder, at varetægtsfængslingen kan overstige 8 måneder."

I TfK 2000.352 V.L.K. afsagt 8. marts 2000 i kære 9. afdeling S-0553-00 var en person blevet varetægtsfængslet. På grund af den pågældendes unge alder, blev det bestemt, at varetægtsfængslingen skulle ske i surrogat. Da der ikke var plads på en egnet institution, var han midlertidigt blevet anbragt i et arresthus. Da anklagemyndigheden ikke tilstrækkeligt hurtigt fik fundet en egnet institutionsplads til den pågældende, blev den pågældende løsladt. Af kendelsen fremgår nærmere: "Den påkærede kendelse om fortsat varetægtsfængsling foreløbigt i arresten af S er afsagt den 7. marts 2000 af Retten i Århus, 1. afdeling.
Da det efter det oplyste fortsat er uafklaret, hvornår der kan findes institutionsplads til sigtede, findes sigtede under hensyn til dennes unge alder at burde løslades, jf. herved landsrettens kendelse af 2. marts 2000, hvorfor bestemmes: Sigtede, S løslades."

I en kendelse afsagt af Vestre Landsret den 2. december 2011 med sagsnr. V.L. S-2718-11 bestemte Vestre Landsret, at et kæremål efter retsplejelovens § 767, stk. 2, og § 768 a, stk. 1, skulle behandles mundtligt.

Betænkning 1492 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængsling afgivet af justitsministeriets strafferetsplejeudvalg i 2007.

I Meddelelse fra Rigsadvokaten nr. 6/2008 gennemgår Rigsadvokaten blandt andet rpl. §§ 764, stk. 1, 768 a, 767, stk. 2 og 769, stk. 2 om varetægtsfængsling uden fristfastsættelse, begrundelseskravet ved begæring om fristforlængelse mv. Endvidere gennemgås rpl. § 747, stk. 3, der hjemler udvidet adgang til såkaldt "anticiperet bevisførelse" som et alternativ til fortsat varetægtsfængsling.

Varetægtsfængsling efter domsafsigelsen i første instans eller senere (retsplejelovens § 769)

Retsplejelovens § 769 har følgende indhold:

"§ 769. Bestemmelse om varetægtsfængsling eller anden foranstaltning har kun virkning indtil sagens afgørelse i retten. På begæring træffer retten efter afgørelsen bestemmelse om, hvorvidt tiltalte under eventuel appel, eller indtil fuldbyrdelse kan iværksættes, skal varetægtsfængsles eller forblive varetægtsfængslet eller undergives foranstaltninger, der træder i stedet herfor. Ved bestemmelsen herom finder reglerne i §§ 762, 764-766 og 768 tilsvarende anvendelse, medmindre tiltalte erklærer sig indforstået med at forblive varetægtsfængslet eller undergivet anden foranstaltning. Har den pågældende inden sagens afgørelse i retten været varetægtsfængslet eller undergivet andre foranstaltninger, men finder retten ikke grundlag for fortsat anvendelse heraf, kan retten på anklagemyndighedens begæring bestemme, at varetægtsfængslingen eller foranstaltningen skal være i kraft, indtil afgørelse af varetægtsspørgsmålet foreligger fra den overordnede ret, hvortil sagen eller varetægtsspørgsmålet er indbragt.

Stk. 2. Er der afsagt dom i sagen, hvorved den tiltalte er idømt ubetinget fængsel i mere end 30 dage for en lovovertrædelse, som er undergivet offentlig påtale, kan den tiltalte endvidere varetægtsfængsles, når hensynet til retshåndhævelsen skønnes at kræve, at den tiltalte ikke er på fri fod, under hensyntagen til, at

1) der foregår et gensidigt opgør mellem grupper af personer, hvor der flere gange som led i opgøret enten er anvendt skydevåben eller anvendt våben eller eksplosivstoffer, som på grund af deres særdeles farlige karakter er egnet til at forvolde betydelig skade, eller begået brandstiftelse omfattet af straffelovens § 180, og

2) den tiltalte har tilknytning til en af disse grupper. Bemærkningerne til § 769, stk. 2, 2. pkt. i Lov nr.493 af 17. juni 2008.

Stk. 3. Indbringes den afgørelse, der er truffet i sagen, for højere ret, og er der i medfør af stk. 1 eller 2 truffet afgørelse om anvendelse af varetægtsfængsling eller andre foranstaltninger efter afgørelsen, skal spørgsmålet om den fortsatte anvendelse heraf snarest forelægges for den overordnede ret, hvortil afgørelsen er indbragt. Ved denne rets behandling af spørgsmålet om varetægtsfængsling eller andre foranstaltninger finder § 762, § 764, stk. 1, 3 og 4, §§ 765 og 766, § 767, stk. 1, 1.-4. pkt., og stk. 2 og 3, § 768 og § 769, stk. 2, tilsvarende anvendelse."

Af retsplejelovens § 769, stk. 1, fremgår det, at bestemmelser om "varetægtsfængsling eller anden foranstaltning kun har virkning indtil sagens afgørelse i retten". Videre hedder det: "På begæring træffer retten efter afgørelsen bestemmelse om, hvorvidt tiltalte under eventuel appel, eller indtil fuldbyrdelse kan iværksættes, skal varetægtsfængsles eller forblive varetægtsfængslet eller undergives foranstaltninger, der træder i stedet herfor".

Retten foretager en samlet afvejning, når retten skal tage stilling til en begæring om fortsat varetægtsfængsling. Har personen adskillige (især nyere) forstraffe bag sig, anses risikoen for, at den pågældende begår ny kriminalitet, større, hvilket kan tale for fortsat varetægtsfængsling efter domsafsigelsen. Det samme kan være tilfældet, hvis kriminalitetens art (eventuelt kombineret med straffens størrelse) kan tale for, at den såkaldte "retsfølelse" vil blive krænket, hvis den pågældende løslades. Omvendt, hvis der ikke er forhold, der taler for, at den pågældende vil begå ny kriminalitet eller unddrage sig strafforfølgningen, hvis denne løslades, kan dette tale mod varetægtsfængsling. Det er naturligvis sværere at varetage sine interesser ordentligt under en appelsag, hvilket isoleret set er en grund til, at man bør være tilbageholdende med varetægtsfængsling i forhold til en person, der vil anke.

I TfK 2005 678 ØLK, hvor en person for to såkaldte "gaderøverier" var idømt en fængselsstraf af 1 år, hvor 6 måneder af straffen blev gjort betinget (en såkaldt "kombinationsdom"), var blevet varetægtsfængslet ved Københavns Byret, ophævede landsretten varetægtsfængslingen med henvisning til, at tiltalte "nu er idømt en kombinationsdom på i alt 1 års fængsel". Den pågældende havde været varetægtsfængslet i cirka 1 og en halv måned. Der resterede således 4 og en halv måned at afsone, hvis ikke straffen blev ændret under en eventuel anke.

I TfK 2008.428/1 VLK var to personer ved byretten blev straffet med fængsel i henholdsvis 10 måneder og 1 år og 2 måneder for i forening at have solgt ikke under 200 gram heroin, som de havde modtaget fra en anden. Byretten bestemte, at de skulle forblive varetægtsfængslede under anken af hensyn til retshåndhævelsen. Byretten udtalte blandt andet: "Retten finder, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 769, stk. 1, 1. punktum, jf. § 762, stk. 1, nr. 3, ikke er til stede. Retten har lagt vægt på, at der er sket indenretlig afhøring i sagen, at der foreligger dokumentation i form af sms-beskeder og aflytninger, hvorfor der ikke er bestemte grunde til at antage, at der vil ske påvirkning af vidner under en eventuel ankesag. Retten finder, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 769, stk. 1, 1. punktum, jf. § 762, stk. 2, nr. 1, er til stede. Retten har for begge de domfældtes vedkommende lagt vægt på, at der er tale om narkotikakriminalitet og salg af et ikke ubetydeligt kvantum heroin over en længere periode til et større antal personer, hvorfor hensynet til retshåndhævelsen skønnes at kræve, at de domfældte ikke er på fri fod." Landsretten bestemte, at personen, der var idømt fængsel i 10 måneder skulle løslades under anken, medens personen, der var idømt fængsel i 1 år og 2 måneder, skulle forblive varetægtsfængslet. Landsretten udtalte om dette: "Af de grunde, som byretten har anført, og under hensyn til længden af den idømte straf tiltrædes det, at T1 skal forblive varetægtsfængslet, jf. retsplejelovens § 769, stk. 1, jf. 762, stk. 2, nr. 1. Under hensyn til at T2 er straffet med fængsel i 10 måneder og til byrettens begrundelse herfor, er betingelserne i retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1, for fortsat varetægtsfængsling ikke opfyldt."

I UfR 1968 888 VLK ville Vestre Landsret ikke varetægtsfængsle en person med flere verserende sager. Vestre Landsret udtalte: "Idet der efter det foreliggende ikke er grundlag for at antage, at sigtede, der er tjenestgørende ved en militær afdeling, ikke vil efterkomme en tilsigelse til et retsmøde, hvori en begæring om mentalundersøgelse kan fremsættes, tiltrædes det, at der efter sagens hidtidige behandling ikke er fundet tilstrækkeligt grundlag" for at imødekomme begæringen om varetægtsfængsling.

I UfR 1979 532 H løsladt, efter at denne var idømt en fællesstraf af fængsel i 2 år for sædelighedskriminalitet.

I sagen TfK 2005 679 blev tiltalte, der var født i 1982, ved Københavns Byrets dom af 12. juli 2005 fundet skyldig i røveri, idet han aftvang en bartender kontanter mv. ved at true og tildele bartenderen et slag med en ølflaske og ved at tildele bartenderen to knytnæveslag i ansigtet. Han havde været frihedsberøvet fra 23. maj 2005, og han blev straffet med en fællesstraf på 10 måneder, heraf 7 måneder betinget med vilkår om samfundstjeneste. Der lagdes herved vægt på T's særlige personlige og arbejdsmæssige forhold. Anklagemyndigheden begærede den pågældende varetægtsfængslet. Hverken byretten eller landsretten imødekom anklagemyndighedens begæring om varetægtsfængsling, hvorfor den pågældende blev løsladt.

I UfR 1992.952/2 VLK var tiltalte i byretten blevet straffet med fængsel i 3 år og 6 måneder for vold efter straffelovens § 245, stk. 1, og § 246. Det blev i forbindelse med domsafsigelsen bestemt, at tiltalte skulle forblive varetægtsfængslet efter retsplejelovens § 762, stk. 2. Tiltalte afgav efter domfældelsen en ny forklaring til politiet, som afveg fra tiltaltes forklaring for byretten. Der blev endvidere foretaget fornyede politiafhøringer af 2 vidner. Vidnernes forklaringer til politiet afveg også fra de forklaringer, som de havde givet i byretten. Landsretten fandt, at betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 2, ikke længere var til stede, hvorfor de blev løsladt.

I TfK 2007 289 VLK udtalte Vestre Landsret, at der ikke var hjemmel til at varetægtsfængsle en person, der var idømt fængsel i 30 dage for butikstyverier, og som tidligere var straffet "utallige" gange også for butikstyverier. Anklagemyndighedens begæring om varetægtsfængsling indtil fuldbyrdelsen kunne finde sted, blev ikke taget til følge. Landsretten udtalte:

"Efter retsplejelovens § 762, stk. 3, kan varetægtsfængsling bl.a. ikke anvendes, hvis lovovertrædelsen kan ventes at ville medføre straf af fængsel i højst 30 dage.

Af forarbejderne (lovforslagets § 2, nr. 12) til lov nr. 433 af 31. maj 2000, hvorved retsplejelovens § 762, stk. 3, fik sin nuværende formulering, fremgår:

»I den gældende bestemmelse i retsplejelovens § 762, stk. 3, kan varetægtsfængsling bl.a. ikke anvendes, hvis lovovertrædelsen højst kan ventes at ville medføre straf af bøde eller hæfte. Bestemmelsen er således ikke til hinder for varetægtsfængsling, hvis straffen må forventes at blive fængsel, som i dag har et minimum på 30 dage. Med henblik på at bevare den nuværende adgang til varetægtsfængsling så vidt muligt uændret, foreslås § 762, stk. 3, ændret således, at der fremover vil gælde et krav om, at den forventede straf skal overstige fængsel i 30 dage. Forslaget skal også ses på baggrund af forslaget om, at fængselsstraffens minimum nedsættes til 7 dage.« .."

Udsigten til prøveløsladelse kan naturligvis også påberåbes til støtte for, at varetægtsfængsling bør undlades. Efter straffelovens § 38, stk. 1, prøveløslades personer, der er idømt fængselsstraffe af en varighed af mere end 2 måneder, medmindre dette findes "utilrådeligt".

Løsladelsesbekendtgørelsens § 14 har følgende indhold:
"§ 14. Institutionen skal overveje, om indsatte, der var under 18 år på gerningstidspunktet, kan løslades på prøve efter straffelovens § 38, stk. 2. Indstilling herom skal forelægges for Justitsministeriet, Direktoratet for Kriminalforsorgen, medmindre institutionen finder løsladelse i medfør af denne bestemmelse klart utilrådelig."

Under en sag, hvor anklagemyndigheden begærer fortsat varetægtsfængsling, kan det således tale mod varetægtsfængsling, at gerningsmanden har begået kriminaliteten før sit fyldte 18 år, idet der vil være kortere tid frem til prøveløsladelsestidspunktet.

I Shvydka mod Ukraine afgjort af EMD den 30. oktober 2014 under sagsnummer 17888/12 var en person blevet idømt fængsel i 10 dage. På den dag, hvor dommen blev afsagt i første instans, ankede den pågældende straks til en højere retsinstans. Den pågældende blev fængslet umiddelbart efter domsafsigelsen i første instans og havde således udstået straffen på fængsel i 10 dage, da sagen cirka 3 uger senere blev afgjort ved ankeinstansen, hvor dommen blev stadfæstet. EMD fandt, at det udgjorde en krænkelse af artikel 2 i protokol nr. 7, at den pågældende ikke var forblevet på fri fod, indtil sagen var blevet endeligt afgjort. EMD udtalte i præmis 53 og præmis 54 blandt andet: ".... The Court notes that the applicant’s appeal against the judgment of 30 August 2011, lodged on the same day, did not have a suspensive effect, and the imposed sentence was executed immediately. This was done pursuant to the Code of Administrative Offences providing for the immediate enforcement of a sentence only if it concerned deprivation of liberty (with another unrelated exception – see paragraph 16 above). Had the sanction been different, the first-instance court’s decision would have become enforceable only in the absence of an appeal within the legally envisaged time-limits or once upheld by the appellate court. In the present case, however, the appellate review took place after the detention sentence imposed on the applicant by the first-instance court had been served in full. The Court finds it inconceivable how that review would have been able to effectively cure the defects of the lower court’s decision at that stage. It does not escape the Court’s attention that, had the court of appeal quashed the first-instance decision, it would have been open to the applicant to seek compensation in respect of both pecuniary and non-pecuniary damage on that ground (see paragraph 19 above). However, that retrospective and purely compensatory remedy cannot be regarded as a substitute of the right to a review embedded in Article 2 of Protocol No. 7. To hold otherwise would run contrary to the well-established principle of the Court’s case-law that the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective."

Isolation efter rettens bestemmelse under varetægtsfængsling (retsplejelovens §§ 770 a - e)
§ 770 b. Isolation må ikke iværksættes eller skal standses, hvis ikke efterforskningen fremmes med særlig hurtighed. Er bevissikring efter § 747 mulig som alternativ til isolation, skal dette alternativ søges benyttet. Se eventuelt betænkning 1469 om varetægtsfængsling i isolation og betænkning 1358 om isolation under varetægtsfængsling. Se også Betænkning 1219 om isolationsfængsling i andre europæiske lande - 1991 Adgangen til varetægtsfængsling af unge under 18 år i isolation behandles ovenfor under varetægt i surrogat af unge under 18 år.

Rigsadvokatens Meddelelse nr. 4/2008 om varetægtsfængsling i isolation.

I sagen SS 1-7103/2008 nægtede Retten på Frederiksberg i en kendelse af 10. oktober 2008 at tage anklagemyndighedens begæring om isolation til følge i en sag, hvor den sigtede var blevet varetægtsfængslet blandt andet for forsøg på manddrab. Anklagemyndigheden kærede til landsretten. Østre Landsrets 21. afdeling stadfæstede i sin kendelse af 13. oktober 2008 byrettens kendelse. Landsrettens kendelse har sagsnummer S-2922-08. Landsretten bemærkede yderligere, "at der ikke i retsplejelovens § 969, stk. 2, er hjemmel til at tillægge kæremålet om isolation opsættende virkning, således at sigtede skal være varetægtsfængslet i isolation under kæremålet".

Begrænsninger i varetægtsfængsledes rettigheder af hensyn til varetægtsfængslingens øjemed (retsplejelovens §§ 771-773)
§ 771 angår indsattes ret til besøg under varetægtsfængsling, og § 772 angår retten til brevveksling under varetægtsfængsling. Det fremgår af den første bestemmelse, at politiet af hensyn til varetægtsfængslingens øjemed kan nægte en varetægtsfængslet besøg eller beslutte, at besøg kun kan finde sted under kontrol. Af § 772 fremgår, at politiet også af hensyn til varetægtsfængslingens øjemed kan tilbageholde breve til eller fra den varetægtsfængslede, og at politiet af samme hensyn kan gennemlæse brevene, inden de videresendes til modtageren.

Politiets nægtelse af besøg eller krav om, at besøg skal finde sted under kontrol, kan af den varetægtsfængslede forlanges indbragt for prøvelse ved retten. Politiets tilbageholdelse af et brev skal straks forelægges for retten. Politiets beslutning om gennemlæsning af breve kan derimod ikke kræves indbragt for retten af den varetægtsfængslede.

Besøg under varetægtsfængslingen (retsplejelovens § 771)

"§ 771. En varetægtsarrestant kan modtage besøg i det omfang, opretholdelse af orden og sikkerhed i varetægtsfængslet tillader det. Politiet kan af hensyn til varetægtsfængslingens øjemed modsætte sig, at varetægtsarrestanten modtager besøg, eller forlange, at besøg finder sted under kontrol. Nægter politiet besøg, skal varetægtsarrestanten underrettes herom, medmindre dommeren af hensyn til efterforskningen træffer anden bestemmelse. Varetægtsarrestanten kan kræve, at politiets afslag på besøg eller krav om kontrol forelægges retten til afgørelse. Arrestanten har altid ret til ukontrolleret besøg af sin forsvarer.

Stk. 2. Når særlige omstændigheder taler derfor, kan institutionens ledelse med politiets samtykke give en varetægtsarrestant udgangstilladelse med ledsager for et kortere tidsrum."

I Laduna mod Slovakiet afgjort af EMD den 13. december 2011 under sagsnummer 31827/02 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 8 jævnfør EMRK artikel 14, at en varetægtsarrestant havde mere begrænset adgang til besøg og til (vederlagsfri) brug af TV, end strafafsonere. (Se navnlig præmis 59 til præmis 72). EMD henviser i afgørelsen til De europæiske Fængselsregler (præmis 67) og CPT-udtalelser (præmis 71).

Nægtelse af besøg eller begrænsninger i omfanget af besøg (retsplejelovens § 771, stk. 1, 2. pkt.)
Det kan udgøre en krænkelse af EMRK artikel 8 at nægte varetægtsfængslede besøg ikke mindst fra familiemedlemmer.

I Mazgaj mod Polen afgjort af EMD under sagsnummer 41656/02 den 21. september 2010 fandt EMD, at EMRK artikel 8 var krænket i et tilfælde, hvor en person, der havde været varetægtsfængslet fra den 28. juni 2000 til den 18. januar 2001, først havde fået tilladelse til besøg af sin søn den 14. oktober 2000 og af sin hustru den 14. januar 2001, uagtet at hustruen og sønnen allerede den 10. juli 2000 første gang havde anmodet om at få lov til at besøge den varetægtsfængslede. I afgørelsens præmis 48 udtaler EMD generelt: "The Court reiterates that detention, like any other measure depriving a person of his liberty, entails inherent limitations on private and family life. However, it is an essential part of a detainee's right to respect for family life that the authorities enable him or, if need be, assist him in maintaining contact with his close family." EMD anerkender således, at frihedsberøvelse - herunder varetægtsfængsling - i sig selv begrænser personers privatliv og familieliv, men udtaler samtidigt, at myndighederne har pligt til at lade en person have kontakt med sin nærmeste familie, og at myndighederne om nødvendigt skal bistå den pågældende hermed. I præmis 50 udtaler EMD, at nationale begrænsninger i en persons ret til respekt for sit familieliv og privatliv skal være hjemlede i tilstrækkelig præcis og tydelig national lovgivning. I præmis 51 bemærker EMD, at anklagemyndigheden den 17 august 2000 havde begrundet afvisningen af besøg til den varetægtsfængslede med hensynet til efterforskningen ("the need to secure the proper conduct of the investigation"). I præmis 54 til 57 udtaler EMD, at man finder den nationale lovgivning for upræcis, at anklagemyndighedens begrundelse ("hensynet til efterforskningen") var for generel, og at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 8 § 1. Af præmis 64 fremgår, at den pågældende blev tilkendt en ikke-økonomisk erstatning på 1.500 euro. Blandt andet af præmis 26 fremgår det, at den pågældende ved de nationale domstole var blevet tilkendt erstatning for uberettiget frihedsberøvelse samt for de pårørendes rejseudgifter i forbindelse med fængselsbesøg, idet han var blevet frifundet for det forhold, der havde begrundet varetægtsfængslingen. De nationale myndigheder gjorde under sagen gældende, at han havde fået erstatning, og at han derfor ikke var offer ("victim") i konventionens forstand. EMD udtalte i præmis 43, at klageren var "offer" i konventionens forstand, idet erstatningen, som han havde modtaget fra de nationale myndigheder, ikke specifikt var kompensation for den omstændighed, at han var blevet nægtet besøg af sin familie.

I TfK 2005.85/1 ØLK ville anklagemyndigheden nægte en journalist adgang til at besøge en varetægtsfængslet med henblik på interview. Den varetægtsfængslede og journalisten gjorde overfor såvel byretten som landsretten gældende, at interviewet ikke indebar, at den indsatte og journalisten skulle drøfte den sag, der havde begrundet varetægtsfængslingen, men at de alene skulle tale om forholdende, hvorunder den pågældende var varetægtsfængslet. Såvel byretten som landsretten fandt ,at betingelserne for at nægte besøget ikke var til stede, idet hensynet til efterforskningen kunne tilgodeses alene gennem besøgskontrol. Landsretten udtalte blandt andet: "T har anført, at formålet med interviewet er at fortælle om belastningen ved at være varetægtsfængslet, og at han ikke ønsker at fortælle om selve sagen. Som følge af den opretholdte besøgskontrol vil et besøg af en journalist med henblik på det ønskede interview i givet fald være overvåget, således at politiet kan være til stede under interviewet og vil have mulighed for at afbryde interviewet, såfremt der fremkommer oplysninger om sagen. På denne baggrund, og henset til at den fortsatte varetægtsfængsling af T efter retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3, navnlig har til formål at hindre, at han og de øvrige tiltalte i sagen får mulighed for at samstemme deres forklaringer, findes de forhold, som anklagemyndigheden har henvist til, ikke at kunne begrunde, at det ønskede interview vil kunne skade varetægtsfængslingens øjemed. Herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af byretten .."

I TfK 2005.170 ØLK anførte forsvareren under en fristforlængelse til støtte for, at dennes klient ikke fortsat skulle være varetægtsfængslet, blandt andet, at de begrænsede besøgstider i Politigårdens Fængsel i København for forsvarere udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, litra b, idet tiltalte på grund af disse besøgstider ikke fik tilstrækkelig tid til at forberede sit forsvar. Anklagemyndigheden henviste til, at der var mere end 5 måneder til hovedforhandlingens begyndelse, og at forsvareren derfor måtte have rigelig tid til sammen med sin klient at tilrettelægge dennes forsvar. Endvidere anførte anklagemyndigheden, at hvis det skulle "komme til at knibe med tiden", var politiet villig til at stille et besøgslokale til rådighed på Glostrup Politistation. Landsretten udtalte indledningsvist, at dette ikke er et spørgsmål, der som udgangspunkt er undergivet domstolsprøvelse i forbindelse med en afgørelse om eventuel forlængelse af fristen for varetægtsfængsling. Landsretten fandt ikke, at der "på nuværende tidspunkt" var grundlag for at antage, at arrestantens anbringelse i fængslet på Københavns Politigård udgjorde en sådan begrænsning i adgangen til at forberede arrestantens forsvar, at EMRK art. 6, stk. 3, litra b, sås at være blevet tilsidesat. Afgørelsen synes således at være ganske konkret begrundet, og det har formentlig ikke været uden betydning, at det var oplyst, at der resterede 5 måneder, inden hovedforhandlingen skulle begynde, og at politiet var villig til at stille lokaler til rådighed på politistationen, således at forsvareren og den indsatte kunne få mere tid sammen, hvis der var behov for dette.

I UfR 1986.846/2 ØLK finder landsretten, at domstolene er kompetente til at prøve omfanget af besøg til en varetægtsfængslet.

Hvis ikke en varetægtsfængsling er begrundet med hensynet til efterforskningen men for eksempel med hensynet til risikoen for, at den pågældende begår ny kriminalitet, hvis den pågældende forbliver på fri fod, er der ikke grund til at træffe beslutning om, at besøg skal foregå under kontrol. I UfR 1992.905 VLK havde statsadvokaten bestemt, at en person skulle være undergivet besøgskontrol under varetægtsfængslingen. Dette fik statsadvokaten ikke medhold i ved landsretten, idet tiltalte "alene er varetægtsfængslet i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 1".

Besøgskontrol skal være konkret begrundet.

I UfR 2012.857 ØLK var tiltalte varetægtsfængslet. Han var tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 191, ved i forening med flere andre at have indsmuglet flere ton hash med henblik på videresalg. Ved grundlovsforhøret var den pågældende blevet fængslet blandt andet i henhold til retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 3. Sagen var berammet til hovedforhandling, hvor der var afsat 20 retsdage til sagens behandling. Der var således udarbejdet anklageskrift. Anklagemyndigheden ville ikke efterkomme forsvarerens anmodning om, at besøgskontrollen blev ophævet for så vidt angik tiltaltes kone og børn, hvorfor dette spørgsmål blev indbragt for retten. Anklagemyndigheden anførte til støtte for opretholdelse af besøgskontrollen blandt andet, at der var tale om "organiseret kriminalitet med indsmugling af en stor mængde narkotika på tværs af landegrænser", "at ingen af de sigtede har villet udtale sig i sagen, hvorfor der er stor risiko for, at de sigtede vil kunne samstemme forklaringer, såfremt besøgskontrol ophæves", og at tiltalte var broder til en af de medtiltalte, hvorfor "der er en særdeles stor påvirkningsrisiko, selvom der er tale om besøg af familie". Byretten ville ikke ophæve besøgskontrollen og anførte til støtte herfor, at der efter "sagens karakter og omfang, og under hensyn til at der er flere medgerningsmænd i sagen, herunder medgerningsmænd på fri fod" var risiko for, at tiltalte vil vanskeliggøre efterforskningen af sagen, hvis besøgskontrollen blev ophævet. Landsretten ophævede besøgskontrollen og udtalte: "Efter oplysningerne om de forhold, hvorunder tiltalte er varetægtsfængslet, og de muligheder, tiltalte har haft for at kommunikere med sin medtiltalte bror, finder landsretten, at der ikke er fuldt tilstrækkeligt grundlag, jf. retsplejelovens § 771, stk. 1, for at opretholde besøgskontrollen i forhold til tiltaltes kone og fire børn."

I TfK 2010.283 ØLK havde Retten i Nykøbing Falster under en sag, hvor en varetægtsfængsling blev forlænget, nægtet at imødekomme forsvarets anmodning om at få ophævet besøgskontrollen i forhold til den sigtedes moder. Østre Landsret afsagde kendelse om, at der ikke skulle være besøgskontrol for så vidt angik moderen. Dette skete til trods for, at landsretten opretholdt varetægtsfængslingen med den begrundelse, at sigtede om et af de forhold, som han var sigtet for, havde afgivet "divergerende forklaringer", der var "i modstrid" med den medsigtedes forklaring, og at der således efter landsrettens opfattelse forelå "bestemte grunde til at antage, at sigtede vil modvirke forfølgningen ved at påvirke medsigtede eller vidner". Begrundelsen for at ophæve besøgskontrollen i forhold til moderen lød således: "Således som sagen er forelagt for landsretten, ses der ikke at være anført nogen nærmere begrundelse for, at kontrol ved besøg af M er nødvendigt af hensyn til varetægtsfængslingens øjemed, jf. retsplejelovens § 771, stk. 1. Byrettens kendelse om besøgskontrol ophæves derfor."

I sagen 4200-76323-00005-10 havde Østjyllands Politi ved Retten i Århus fået en person varetægtsfængslet for røveri. Hans forældre var herboende udenlandske statsborgere, som kun i meget begrænset omfang forstod dansk. Politiet forlangte, at der skulle være besøgskontrol efter retsplejelovens § 771, når de pårørende aflagde sigtede besøg. Politiet forlangte endvidere, at samtalerne mellem den sigtede og de besøgende alene måtte foregå på dansk, således at polititjenestemanden, som forestod besøgskontrollen, kunne høre, hvad der blev talt om. Forsvareren gjorde gældende, at de pågældende havde ret til at tale med hinanden på deres eget sprog og foreslog politiet, at politiet, hvis politiet ikke ville anerkende denne ret, alternativt kunne have en tolk til stede ved fremtidige besøg, således at den tilstedeværende polititjenestemand kunne forstå, hvad der blev talt om. Politiet ville ikke imødekomme forsvarerens begæring, hvorpå forsvareren forlangte spørgsmålet indbragt for retten. Forsvareren støttede sit krav på, at det ville være i strid med retten til familieliv i EMRK artikel 8 og muligvis også diskriminationsforbuddet i artikel 14, såfremt fremmedsprogede varetægtsfængslede nægtes at tale med disses pårørende på deres eget sprog. Kort tid før sagen skulle være behandlet ved retten, meddelte politiet forsvareren, at man ville imødekomme begæringen fra forsvareren, således at der fremover ville være en tolk til stede ved hvert andet besøg, der kunne oversætte samtalerne for politiet. Forsvareren ville i første omgang ikke acceptere den løsning, som politiet tilbød, idet den indebar færre besøg, end den varetægtsfængslede havde krav på, hvorfor forsvareren fastholdt kravet om domstolsprøvelse. Den varetægtsfængslede var imidlertid tilfreds med ordningen, idet den muliggjorde, at han kunne modtage besøg fra sine dansk-talende familiemedlemmer de gange, hvor tolken ikke kom til stede. Sagen er et eksempel på de vanskeligheder, som opstår, når politipersonale kun rekrutteres fra en afgrænset del af de etniske grupper, som bor i det land, hvor det omhandlede politikorps opererer.

Torturkomiteen oplyst fra de danske myndigheder, at indsatte i arresthus normalt får besøg af 2-3 timers varighed, hvis rejsetiden for de besøgende overstiger en time

I sagen 4100-76317-00014-10 anerkendte Midt- og Vestjyllands Politi i brev af 7. marts 2011, at en person, der havde besøgskontrol under varetægtsfængslingen, havde "krav på" at få besøg af en varighed af "mindst 1 time" af sine pårørende, der havde meget langt til besøgsstedet. De pårørende rejste fra Århus til Arresthuset i Frederikshavn.

I en kendelse af 5. december 2011 afsagt af Retten i Holstebro under sagsnummer 7-1138/2011 pålagde retten på forsvarets begæring i en sag, hvor tiltalte havde besøgs- og brevkontrol, anklagemyndigheden, at "besøgskontrollen fremover udøves således, at der i rimeligt og nødvendigt omfang tilbydes tiltalte tolkebistand til besøg og telefonsamtaler med familien og således, at der tilbydes familie bosat langt fra arresthuset besøg af noget længere varighed end en halv time."

I Justitsministerens svar af 21. marts 2012 på spørgsmål nr. S 2643 fra et medlem af Folketinget oplyser ministeren blandt andet, at ministeren har "fuld tillid" til, at politiet er opmærksom på, om der i det enkelte tilfælde foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der er grundlag for at fravige udgangspunktet om at pårørendes besøg hos varetægtsfængslede i tilfælde, hvor der er besøgskontrol, skal afvikles inden for politiets normale arbejdstid.

I præmis 41 med note 27 i rapporten A/63/175 af 28. juli 2008 afgivet af FN's "Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment" peges der på, at det undertiden anses for "tortur", såfremt frihedsberøvede personer trues med isolation eller andre restriktioner i kontakten med omverdenen for at presse de frihedsberøvede til at samarbejde med politiet. I note 27 peger FN's rapporteur på, at han er informeret om, at mange fængslede ("many prisoners") i Danmark betragter isolationsfængsling og andre restriktioner med hensyn til kontakten med omverdenen som midler, der skal presse dem til at tilstå, og at nogle indsatte hævder, at det ikke er ualmindeligt, at isolation eller andre restriktioner mod den fængslede ophæves umiddelbart efter, at den pågældende har tilstået.

Brevveksling under varetægtsfængslingen (retsplejelovens § 772)

"§ 772. En varetægtsarrestant har ret til at modtage og afsende breve. Politiet kan gennemse brevene inden modtagelsen eller afsendelsen. Politiet skal snarest muligt udlevere eller sende brevene, medmindre indholdet vil kunne være til skade for efterforskningen eller opretholdelse af orden og sikkerhed i varetægtsfængslet. Tilbageholdes et brev, skal spørgsmålet, om tilbageholdelsen bør opretholdes, straks forelægges retten til afgørelse. Opretholdes tilbageholdelsen, skal afsenderen straks underrettes, medmindre dommeren af hensyn til efterforskningen træffer anden bestemmelse.

Stk. 2. En varetægtsarrestant har ret til ukontrolleret brevveksling med retten, forsvareren, justitsministeren, direktøren for kriminalforsorgen og Folketingets Ombudsmand. Justitsministeren kan fastsætte regler om varetægtsarrestanters ret til at afsende lukkede breve til andre offentlige myndigheder eller enkeltpersoner."

I Chishti mod Portugal afgjort af EMD den 2. oktober 2003 under sagsnummer 57248/00 havde de nationale fængselsmyndigheder forbudt en indsat at skrive breve til sine pårørende på sproget "Urdu". Fængselsmyndighederne henviste til, at han af "sikkerhedsmæssige grunde" ("security reasons") ikke måtte skrive på Urdu. EMD udtaler, at indgrebet utvivlsomt er et indgreb i klagerens rettigheder efter artikel 8 ("clearly amounts to an interference with his rights under Article 8"), og at indgrebet derfor skal være nødvendigt i et demokratisk samfund ("necessary in a democratic society"). I den konkrete sag fandt EMD imidlertid, at der ikke var sket en krænkelse af EMRK, idet den pågældende var blevet tilbudt tolkebistand til oversættelse af brevene uden omkostninger ("without costs to the applicant"). Denne ordning havde den pågældende imidlertid nægtet at gøre brug af under henvisning til, at ordningen ville medføre forsinkelser i korrespondancen og krænke klagerens privatliv. Denne argumentation fra klageren var efter EMDs opfattelse ikke tilstrækkelig til at anse ordningen for at være i strid med EMRK artikel 8. EMD bemærkede blandt andet: "In this particular case, the Court finds that a ban such as the one at issue could raise a problem under Article 8 of the Convention, in particular when the applicant is, as in the present case, a foreign inmate without family residing in the country where he was detained." EMD fandt som nævnt ovenfor, at der ikke var sket en krænkelse, idet klageren var tilbudt gratis tolkebistand til at få sin korrespondance oversat.

Andre begrænsninger i varetægtsfængsledes rettigheder (retsplejelovens § 773)

§ 773 bestemmer, at politiet af hensyn til varetægtsfængslingens øjemed kan pålægge en varetægtsarrestant andre begrænsninger end de i § 771 og § 772 nævnte. Den varetægtsfængslede kan forlange spørgsmålet om sådanne begrænsningers fortsatte opretholdelse indbragt for retten til afgørelse. Sådanne begrænsninger kan for eksempel bestå i hel eller delvis nægtelse af den indsattes adgang til aviser, radio eller tv, hvis den varetægtsfængsledes adgang til sådanne medier vil kunne skade sagens opklaring.

Den retlige interesse i at få prøvet restriktioner under varetægtsfængsling består fortsat efter varetægtsfængslingens ophør
I UfR 1999.1536 HK var en varetægtsfængslet blevet nægtet at modtage besøg af en journalist med henblik på interview, idet interviewet drejede sig om den straffesag, der begrundede varetægtsfængslingen, og idet anklagemyndigheden fik medhold i, at et sådant interview ville kunne skade efterforskningen af straffesagen. Det er værd at bemærke, at det fremgår af sagen, at den pågældende var blevet løsladt, inden sagen skulle behandles ved højesteret. Til trods herfor fandt Højesteret, at den pågældende fortsat havde en retlig interesse i at få spørgsmålet prøvet ved domstolene.

EMRKs krav til domstolsprøvelse under varetægtsfængsling
Den europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 5 § 4 har følgende ordlyd:

"Stk. 4. Enhver, der berøves friheden ved anholdelse eller anden tilbageholdelse, har ret til at indbringe sagen for en domstol, for at denne hurtigt kan træffe afgørelse om lovligheden af frihedsberøvelsen, og beordre ham løsladt, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig."

I afgørelsen Becciev mod Moldova, sagsnummer 9190/03, afgjort af EMD den 4. oktober 2005, fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 5 § 4, at en varetægtsfængslet under en fristforlængelse var blevet nægtet at føre et vidne, der eventuelt kunne afkræfte mistanken mod sigtede og dermed skabe tvivl om grundlaget for den fortsatte varetægtsfængsling. Vidnet var en polititjenestemand, der tidligere havde deltaget i efterforskningen mod den varetægtsfængslede, og som efterfølgende i pressen havde udtalt sig om, at der ikke var tilstrækkelige beviser mod den fængslede. I præmis 71 udtaler EMD, at ifølge EMDs praksis kan artikel 6 i et begrænset omfang anvendes i forhold til retsmøder om fristforlængelser. Videre udtaler EMD, at en sag efter artikel 5 § 4 i princippet i videst muligt omfang skal opfylde de grundlæggende krav til en "retfærdig rettergang". Af præmis 73-76 fremgår det yderligere, at EMD finder, at de nationale domstole burde have tilladt, at klageren havde fået lov til at føre vidnet under retsmødet, hvor der skulle tages stilling til forlængelsen af fængslingsfristen.

I TfK 2010.173/1 påstod forsvareren under en fristforlængelse af en varetægtsfængslet for byretten principalt den varetægtsfængslede løsladt under henvisning til, at de forhold, hvorunder den pågældende var varetægtsfængslet i Politigårdens Fængsel i København udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 3. Byretten fandt, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling fortsat var opfyldt og forlængede varetægtsfængslingen. Byretten fandt endvidere, "at de af forsvareren anførte betragtninger omkring de facto-isolationsfængsling af T ikke findes at henhøre under rettens kompetence". Forsvareren kærede denne afgørelse til landsretten. Landsretten fandt, at domstolene var kompetente til at behandle påstanden om løsladelse med henvisning til en overtrædelse af menneskerettighedskonventionen. Landsretten udtalte herom: "Under henvisning til Højesterets dom af 12. oktober 2001, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2002, s. 55, findes vurderingen af forholdene under T's varetægtsfængsling at være omfattet af den prøvelsesret, der tilkommer domstolene i medfør af grundlovens § 63, stk. 1. Landsretten anser sig derfor ikke afskåret fra at behandle T's påstand om løsladelse begrundet i en overtrædelse af menneskerettighedskonventionen." Landsretten afviste derimod at tage stilling til forsvarerens subsidiære påstand om, at landsretten skulle afsige "kendelse om ændring af den nuværende situation, så det garanteres, at isolationen af T også reelt ophæves". Direktoratet for Kriminalforsorgen havde i en skriftlig udtalelse blandt andet anført, at den pågældende hverken var udelukket fra fællesskabet eller retligt isoleret, men at han "de facto er underlagt foranstaltninger, der medfører, at det for ham må opleves på en stort set tilsvarende måde". Landsretten forlængede varetægtsfængslingen uagtet forsvarerens indsigelser. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter de oplysninger, der foreligger for landsretten, om de bestræbelser, der er udvist af fængslet for at kompensere for foranstaltningerne under varetægtsfængslingen, og om de tilbud, der er givet T, samt efter oplysningerne om, at han selv i vidt omfang har søgt at undgå tæt kontakt med personalet, finder landsretten ikke, at den fortsatte varetægtsfængsling af T er i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 3. Herefter, og da landsretten ikke kan tage den subsidiære påstand under påkendelse,"

Det er værd at bemærke, at forsvarerens begæring om mundtlig prøvelse i ovennævnte sag blev afvist af landsretten, således at der alene var tale om en skriftlig prøvelse, hvor den varetægtsfængslede således ikke fik mulighed for at udtale sig for landsretten. Landsretten nåede således frem til sin afgørelse om, at forholdene, hvorunder den pågældende var varetægtsfængslet, ikke var i strid med EMRK artikel 3 alene på baggrund af en skriftlig udtalelse indhentet fra Direktoratet for Kriminalforsorgen gennem statsadvokaten, som forsvareren havde fået lejlighed til at kommentere. Det er også værd at bemærke, at der ikke skete nogen prøvelse af forsvarerens subsidiære påstand om, at landsretten skulle ophæve isolationen af den varetægtsfængslede". Afgørelsen må forstås således, at landsretten alene har taget stilling til, om varetægtsfængslingen burde ophæves, og at landsretten afviste at tage stilling til påstanden om, at udelukkelsen af fællesskabet burde ophæves.

Den europæiske torturkomite har i 2002 kritiseret, at der ikke i dansk ret - ex officio - sker domstolsprøvelse af de af politiet fastsatte restriktioner som for eksempel besøgskontrol eller brevkontrol hver eneste gang, der er retsmøde om spørgsmålet om fortsat varetægtsfængsling (såkaldte "fristforlængelsesmøder").

Princip 37 i FN's principper af 9. december 1988 om beskyttelse af enhver person under enhver form for frihedsberøvelse eller fængsling indledes med at fastslå, at enhver, der anholdes, har krav på at få spørgsmålet om fortsat frihedsberøvelse (varetægtsfængsling) prøvet ved en domstol. Af sidste led fremgår, at en frihedsberøvet person har ret til at udtale sig for retten om den behandling, som denne har modtaget under frihedsberøvelsen ("A detained person shall, when brought before such an authority, have the right to make a statement on the treatment received by him while in custody").

Erstatning for indgreb under varetægtsfængsling samt klager over fængselspersonalets adfærd
Såfremt en varetægtsfængslet har været udsat for et uberettiget "indgreb" under varetægtsfængslingen, kan denne søge erstatning efter en særlig regel (varetægtsbekendtgørelsens § 96). Der findes ligeledes særlige regler i retsplejelovens § 778, hvorefter varetægtsfængslede kan klage over "fængselspersonalets adfærd". Endeligt findes der regler i retsplejeloven, hvorefter varetægtsfængslede kan klage over indgreb i den varetægtsfængsledes rettigheder iværksat af politiet som et led i efterforskningen af den straffesag, der begrunder varetægtsfængslingen. Reglerne giver en særlig vid adgang til domstolsprøvelse. Læs nærmere om disse bestemmelser her.

1.12.6 Frihedsberøvede sigtedes og tiltaltes tilstand før, mellem og under retsmøder, bevogtning under retsmødet mv.

Behandlingen af frihedsberøvede før og mellem retsmøder
I sagen Barberá, Messegué og Jabardo mod Spanien, afgjort 6. december 1988 (§§ 69 og 70) var transporten af de tiltalte til retsmødet foregået om natten, således at de ikke var tilstrækkeligt udhvilede, og at det derfor måtte antages, at de ikke i tilstrækkelig grad ville være i stand til at varetage deres interesser på betryggende vis under retsmøderne. EMD fandt, at det var nødvendigt, at de tiltalte havde tilstrækkelige ressourcer til at forsvare sig selv, tale med deres forsvarere osv.

Standarden af venterum, hvor anholdte opholder sig i pauser mv. under retsmøder, kan krænke EMRK
I sagen Moiseyev mod Rusland, der har sagsnummer 62936/00, og som blev afgjort 9. oktober 2008 ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), udtalte EMD sig om kravene til de rum i retsbygninger, hvor anholdte opholder sig - normalt i meget få timer - når de venter på at komme ind til retsmøder, eller når der er pauser i retsmøderne under frokost, voteringer eller lignende. EMD lagde under sagen til grund, at den af sagen omhandlede klager normalt kun opholdt sig i det af sagen omhandlede venterum i få timer ad gangen, når han skulle fremstilles i retten, og at de længste ophold varede i op til 8 til 10 timer. EMD udtalte blandt andet, at den omstændighed, at der ikke var toilet i venterummet, at der ikke var rimeligt møbleret, og at der ikke var sikret rimelig adgang til sund mad og drikke, var "uacceptabelt". Når dette blev sammenholdt med klagerens forhold under varetægtsfængsling og forholdene under transport, fandt EMD i øvrigt, at forholdene i venterummet udgjorde en krænkelse af EMRK, artikel 3.

Polititjenestemænds eller fængselspersonales bevogtning under retsmøder
I det omfang, at politiet eller fængselspersonalets bevogtning i et retslokale kommer i konflikt med retsplejemæssige hensyn, har retten kompetence til at træffe afgørelse om måden, hvorpå sådan bevogtning skal gennemføres. I andre tilfælde er det politiet eller fængselspersonalet, som har kompetencen til at træffe beslutning om bevogtningen efter bestemmelserne henholdsvis i politiloven og i straffuldbyrdelsesloven. Såfremt bevogtningen for eksempel forstyrrer en sigtets eller tiltalts mulighed for fortrolig kommunikation med sin forsvarer, kan retten træffe bestemmelse om, at bevogtningen skal afvikles på en anden måde (se for eksempel TfK 2004.653/2 VLK). Retsplejeloven stiller krav om, at rettergangen skal være offentlig. Pressen har som følge deraf normalt ret til at referere fra retsmøder, og i TfK 2005.571/2 HD fandt Højesteret derfor, at domstolene var kompetente til at tage stilling til, hvorvidt det var rimeligt, at politiet havde pålagt en journalist ikke at medtage en bærbar computer i et retslokale under et offentligt retsmøde. Højesteret udtalte blandt andet: "Spørgsmål om politiforanstaltninger, herunder bevogtning og adgangskontrol i forbindelse med afviklingen af en retssag, afgøres i medfør af politilovens § 4 af politiet med rekurs til Justitsministeriet og efterfølgende domstolskontrol, men dog således, at det tilkommer den ret, som behandler retssagen, at træffe afgørelse om politiforanstaltningernes overensstemmelse med retsplejelovgivningen og retsplejemæssige hensyn".

Håndjern i retten
Tiltalte skal kun i ekstraordinære tilfælde bære håndjern i retten. I UfR.1999.642VLD. Her bemærkedes det, at det frem til 1978 fremgik direkte af rpl. § 766, stk. 1, at en sigtet skulle fremstilles i retten "fri af bånd". Det konkluderes, at der med lovændringen ikke var "tilsigtet nogen ændring heraf". Det fremgik af sagen, at tiltalte i et retsmøde godt en måned tidligere havde forsøgt at undvige fra retsmødet. Retsformanden bemærkede også, at det er politiet, som bestemmer, hvorledes tiltalte skal være bevogtet i retten og henviste til UfR 1955.931. Retsformanden bestemte, at tiltalte ikke måtte være belagt med håndjern under retsmødet. I TfK 2001.592/2 VLK nåede landsretten til samme resultat. Det fremgik af sagen, at den sigtede i politibilen under vejs til retsmødet i byretten havde været voldsom. Han havde tidligere samme år været undveget. Byretten havde besluttet, at den pågældende skulle være belagt med håndjern under retsmødet. Denne beslutning blev påkæret af forsvareren. Landsretten underkendte byrettens beslutning om, at tiltalte skulle være belagt med håndjern under overværelsen af retsmødet, som vedrørte spørgsmålet om lovligheden af en beslaglæggelse. Landsretten bemærkede, at der "kan forekomme situationer, hvor der kan være grundlag for at gøre undtagelse fra reglen om, at en sigtet skal fremstilles i retten uden håndjern". Men landsretten fandt ikke, at dette var tilfældet i den aktuelle sag, idet der ikke forelå oplysninger om, at "han også skulle være uregerlig i retten". Landsretten tog således ikke hensyn til oplysningerne om, at den pågældende skulle have været voldsom uden for retslokalet (i politibilen). Om den strafferetlige reaktion mod myndighedspersoner, der begår overgreb mod anholdte, se nedenfor om straffelovens kapitel 16 angående magtmisbrug mv.

I sagen Gorodnitchev mod Rusland, sagsnummer 52058/99, afgjort af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 24. maj 2007 fastslog EMD, at der var sket en krænkelse af artikel 3 i Den europæiske Menneskerettighedskonvention, fordi en sigtet under retsmøder den 5. og og 22. februar 1999 i retten i Kirovskiy skulle være belagt med håndjern. EMD fandt, at det ikke var bevist, at det ville indebære en risiko for vold, hærværk, flugt eller en hindring for gennemførelsen af strafforfølgningen, at den pågældende var blevet fremstillet uden håndjern. EMD bemærkede også, at man var opmærksom på, at den pågældende skulle bære håndjern på steder, hvor han kunne beskues af offentligheden, og at dette udgjorde en krænkelse, selvom det ikke var godtgjort, at meningen var at nedværdige den pågældende.

I Pullicino af 15.06.2000 udtaltes det, at tiltalte har adgang til at tage notater af vidneforklaringer m.v. under domsforhandlingen og anvende dem i forbindelse med sin egen afgivelse af forklaring. Bestemmelsen synes således at forudsætte, at tiltalte ikke er belagt med håndjern i retssalen.

Andre straffeprocessuelle indgreb

Justitsministeriets redegørelse af 9. september 2010 om erfaringerne med lovgivning indført i forbindelse med anti-terrorpakke I fra 2002 og anti-terrorpakke II fra 2006.

Indgreb i meddelelseshemmeligheden, observation, dataaflæsning mv.

Betænkning 1023 om politiets indgreb i meddelelseshemmeligheden og anvendelse af agenter - 1984
Retsplejelovens kapitel 71, § 780 til § 791, opdateret 23. juni 2011.
Justitsministeriets svar af 12. april 2011 på retsudvalgets spørgsmål 651 om retsplejelovens § 783 og § 791 b.

Retsplejelovens § 780 har følgende indhold:

"§ 780. Politiet kan efter reglerne i dette kapitel foretage indgreb i meddelelseshemmeligheden ved at

1) aflytte telefonsamtaler eller anden tilsvarende telekommunikation (telefonaflytning),

2) aflytte andre samtaler eller udtalelser ved hjælp af et apparat (anden aflytning),

3) indhente oplysning om, hvilke telefoner eller andre tilsvarende kommunikationsapparater der sættes i forbindelse med en bestemt telefon eller andet kommunikationsapparat, selv om indehaveren af dette ikke har meddelt tilladelse hertil (teleoplysning),

4) indhente oplysning om, hvilke telefoner eller andre tilsvarende kommunikationsapparater inden for et nærmere angivet område der sættes i forbindelse med andre telefoner eller kommunikationsapparater (udvidet teleoplysning),

5) tilbageholde, åbne og gøre sig bekendt med indholdet af breve, telegrammer og andre forsendelser (brevåbning) og

6) standse den videre befordring af forsendelser som nævnt i nr. 5 (brevstandsning).

Stk. 2. Politiet kan foretage optagelser eller tage kopier af de samtaler, udtalelser, forsendelser m.v., som er nævnt i stk. 1, i samme omfang som politiet er berettiget til at gøre sig bekendt med indholdet heraf."

Om retsplejelovens § 780 henvises der navnlig til lovbemærkningerne til lov nr. 465 fra 2001 om ændringer af retsplejelovens regler om indgreb i meddelelseshemmeligheden for at tilgodese en række behov for "it-efterforskning".

I UfR 2013.358Ø fandt landsretten, at der ikke var hjemmel til at etablere telefonaflytning for derigennem at forsøge at få en person anholdt, der havde unddraget sig fuldbyrdelsen af en idømt fængselsstraf. Landsretten udtalte nærmere: "Da D ikke angives at være mistænkt eller benytte telefonen til meddelelser til eller fra en mistænkt, og da der ikke er tale om efterforskning af en lovovertrædelse, men om fuldbyrdelse af en straffedom, findes betingelserne for at foretage de pågældende indgreb ikke opfyldt. Det bemærkes herved, at der ej heller ses grundlag for at foretage sådanne indgreb efter en analogi af de nævnte bestemmelser."

I sag nr. 82/2010 godkendte et flertal af Højesteret i kendelse af 14. januar 2011, at Københavns Politi forud for COP 15 (klimatopmødet i København i december 2009) havde foretaget telefonalytning af personer med tilknytning til ledelsen af organisationen Greenpeace. Ved kendelser af 14. november og 2. december 2009 godkendte Københavns Byret i medfør af retsplejelovens § 780, at Københavns Politi måtte foretage aflytning af telefoner, der blev benyttet af 5 personer (”F1”, ”F2”, ”F3”, ”F4” og ”F5”) med central tilknytning til organisationen Greenpeace, idet retten fandt, at der var bestemte grunde til at antage, at der ved brug af de pågældende telefoner blev givet meddelelser til eller fra personer mistænkt for overtrædelse af bl.a. straffelovens § 193, og at indgrebene måtte anses for at være af afgørende betydning for efterforskningen. Højesterets flertal (4 dommerstemmer) udtalte blandt andet, at "der forelå en rimeligt og konkret begrundet mistanke om, at de personer med tilknytning til Greenpeace, som indgrebene vedrører, ville begå en eller flere overtrædelser af straffelovens § 193 i forbindelse med klimatopmødet COP 15 i København i december 2009. Vi tiltræder derfor, at mistankekravet i retsplejelovens § 781, stk. 1, nr. 1, var opfyldt. Vi tiltræder endvidere, at indikationskravet i § 781, stk. 1, nr. 2, var opfyldt, da de påkærede indgreb i meddelelseshemmeligheden måtte antages at være af afgørende betydning for efterforskningen". Mindretallet udtalte (en dommerstemme): "Til støtte for, at mistankekravet i retsplejelovens § 781, stk. 1, nr. 1, var opfyldt, har anklagemyndigheden henvist til den redegørelse, der er givet i svarskriftet af 8. januar 2010 for landsretten. Der er heri navnlig lagt vægt på telefonsamtalen den 16. december 2009 mellem den i forvejen aflyttede F3 og en person ved navn G-24, hvor der tales om indkøb af 15 pandelamper og om et møde med ”Metro volunteers”, og på telefonsamtalen den 11. december 2009, hvor en person ved navn G-02 spørger den i forvejen aflyttede F4, om han må rive en måned ud af dennes kalender, idet han tilføjer, at han ikke kan garantere, at det ikke bliver 3 måneder. Anklagemyndighedens udlægning af disse samtaler bygger imidlertid efter min opfattelse på løse formodninger. Hverken disse samtaler eller de øvrige oplysninger, der er beskrevet i svarskriftet for landsretten, gav efter min opfattelse – vurderet i lyset af den sædvanlige karakter af Greenpeace´s aktioner – grundlag for en rimeligt og konkret begrundet mistanke om, at Greenpeace som sådan eller enkeltpersoner med tilknytning til Greenpeace ville iværksætte aktioner, som indebar en overtrædelse af straffelovens § 193 om fremkaldelse af omfattende forstyrrelse i driften af almindelige samfærdselsmidler m.m."

Tilfældighedsfund - retsplejelovens § 789
I TfK 2010.335 ØLK fik anklagemyndigheden ikke medhold i, at telefonaflytninger, der var tilvejebragt i forbindelse med efterforskningen af en anden lovovertrædelse, og som dermed var et såkaldt "tilfældighedsfund", kunne bruges som bevis mod den sigtede i den aktuelle sag. Landsretten udtalte blandt andet: "Det følger af retsplejelovens § 789, stk. 2 og 3, om tilfældighedsfund, at oplysninger tilvejebragt ved indgreb i meddelelseshemmeligheden kun under visse betingelser kan anvendes som bevis i retten vedrørende en lovovertrædelse, der ikke har dannet og efter § 781, stk. 1, nr. 3, eller § 781, stk. 5, heller ikke kunne danne grundlag for indgrebet. Under hensyn til at der kunne peges på andre egnede efterforskningsskridt til at sikre bevis i sagen, jf. retsplejelovens § 789, stk. 3, nr. 1, finder landsretten ikke, at det burde være tilladt anklageren at referere fra de foretagne aflytninger."

Afbrydelse af telekommunikation, telefonskanning mv.
Retsplejelovens § 791 c, stk. 1, tillader, at politiet kan "forstyrre eller afbryde radio- eller telekommunikation i et område, hvis der er afgørende grunde til det med henblik på at forebygge, at der i det pågældende område vil blive begået en lovovertrædelse, der efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, eller en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitel 12 eller 13, og som kan medføre fare for menneskers liv eller velfærd eller for betydelige samfundsværdier. I 2. stykke modificeres 1. stykke af proportionalitetshensyn.

Se i øvrigt strafferetsplejeudvalgets udtalelse fra september 2006 om telefonskanning.

Kropsvisitation og andre legemsindgreb foretaget af politiet

Betænkning 1104 om legemsindgreb under efterforskning - 1987
Retsplejelovens kapitel 72, § 792 til § 792 f, opdateret 23. juni 2011.
Se retsplejelovens § 746 vedrørende domstolsprøvelse af kropsvisitation og andre legemsindgreb

Legemsindgreb med henblik på straffeprocessuel efterforskning er reguleret i retsplejelovens kapitel 72. § 792, stk. 1, nr. 1, giver hjemmel til, at politiet må foretage legemsbesigtigelse (for eksempel visitation af beklædning). § 792, stk. 1, nr. 2, vedrører legemsundersøgelser. Af § 792 a følger, at en legemsbesigtigelse kræver, at der er "rimelig grund" til at mistænke den pågældende for et strafbart forhold, der er undergivet offentlig påtale, og at indgrebet må anses for at være af "væsentlig betydning" for efterforskningen. Ved legemsundersøgelser er kriminalitetskravet strengere, idet kravet med få undtagelser er, at sigtelsen skal angå et strafbart forhold, der efter loven kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover.

Af § 792, stk. 3, fremgår, at legemsindgreb mod anholdte personer endvidere kan foretages efter retsplejelovens § 758, stk. 1, Af denne bestemmelse fremgår det, at politiet "under iagttagelse af bestemmelserne i § 792 e" kan "foretage besigtigelse og undersøgelse af den anholdtes legeme og tøj med henblik lpå at fratage vedkommende genstande, som kan benyttes til vold eller undvigelse, eller som i øvrigt kan medføre fare for den anholdte eller andre".

Kropsvisitationer, hvor politiet kontakter en person og undersøger dennes lommer mv. forholdsvist overfladisk for eksempel for at lede efter euforiserende stoffer eller våben er et meget almindeligt form for legemsindgreb.

I TfK 2000.304/1 VLD udløste tre kortvarige og resultatløse kropsvisitationer, der blev anset som ulovlige, og som var udført inden for få dage mod samme borger, erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a.

I UfR 1994.677 HD havde politiet foretaget en kortvarig visitation af en person, der i hastig gang var på vej væk fra Christiania angiveligt for at lede efter euforiserende stoffer. Byretten udtalte blandt andet: "Det lægges til grund, at betjenten standsede erstatningssøgende alene begrundet i hans fremtoning og hastige gang væk fra Christiania, og at betjenten før sigtelsen og visitationen genkendte erstatningssøgende som den journalist han havde været i diskussion med få dage forinden om politiets visiteringer, og hvis forhold han havde undersøgt med hensyn til status som journalist. Retten finder, at betjenten på denne baggrund ikke har haft den fornødne rimelige grund til at mistænke erstatningssøgende for besiddelse af euforiserende stoffer som forudsat i retsplejelovens § 792 a, stk. 1." Højesteret tiltrådte, at den pågældende skulle tilkendes erstatning.

I UfR 1997 972 VLK ville en mand, der ifølge hans forsvarer var "sur på politiet", ikke afgive en blodprøve til brug for efterforskningen af en sag om et drab på en kvinde, hvis lig var fundet i nærheden af, hvor manden havde siddet i sin hyrevogn og spist morgenbrød. Hverken byretten eller landsretten fandt, at betingelserne for at udtage blodprøve var tilstede. Byretten udtalte blandt andet: "Det fremgår af motiverne til retsplejelovens § 792a, stk. 2, nr. 1, jfr. herved Betænkning om legemsindgreb under efterforskning - Betænkning nr. 1104 - side 52, at mistankekravet, der er anført i denne bestemmelse, svarer til mistankekravet, der stilles i forbindelse med varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 1. På denne baggrund finder retten ikke, at mistanken mod sigtede har en sådan styrke, at betingelserne i retsplejelovens § 792a, stk. 2, nr. 1, er opfyldt. Det skal specielt bemærkes, at det forhold, at sigtede ikke har ønsket at medvirke ved blodprøveudtagning, ikke kan bevirke, at mistankekravet derved får den fornødne styrke, da sigtede under sagen er fremkommet med en rimelig begrundelse for sine motiver til ikke frivilligt at ville medvirke". I landsretten forklarede sigtede supplerende, at grunden til, at han ikke ønskede at afgive blodprøven, var, at han ikke vil stå i politiets registre. Hans broder har dårlige erfaringer med hensyn til en fotoregistrering, han var ude for som strejkevagt. Han har endvidere en principiel modstand mod at få foretaget indgreb i legemet, medmindre det var efter hans eget ønske. Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse og anførte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 792a, stk. 2, nr. 1, er det en betingelse for, at der mod en sigtets protest kan foretages legemsindgreb i form af legemsundersøgelse, herunder udtagelse af blodprøve, at der er en »begrundet mistanke« om, at sigtede har gjort sig skyldig i den forbrydelse, han er mistænkt for. Denne betingelse må på baggrund af bestemmelsens forarbejder forstås på linie med det tilsvarende udtryk i retsplejelovens § 762, stk. 1, om varetægtsfængsling". Landsretten fandt ikke, at mistanken havde "en sådan styrke", at "dette kriterium" kunne anses for opfyldt.

I TfK 2006 744 ØLK havde politiet på baggrund af en kvindes anmeldelse af en person for sædelighedskriminalitet mod kvinden hos denne person foretaget optagelse af fotografi og fingeraftryk samt udtagelse af spyt til brug for DNA. Efter at politiet den 26. juni 2006 havde meddelt personen påtaleopgivelse, bad denne om i medfør af retsplejelovens § 746 om domstolsprøvelse af indgrebets lovlighed. Både byretten og landsretten fandt indgrebet uhjemlet. Byretten udtalte blandt andet: "Det fremgår af sagen, at mistanken mod T ved foretagelsen af de omhandlede legemsindgreb alene byggede på forklaringen afgivet af F. Der var således ikke på dette tidspunkt sket anden efterforskning. Efter de foreliggende oplysninger må det imidlertid lægges til grund, at den yderligere efterforskning, der var fornøden, var ukompliceret og bestod i afhøringer af T's familie. Denne efterforskning støttede ikke F's forklaring, hvorfor anklagemyndigheden opgav påtale mod T. Under disse omstændigheder, hvor det umiddelbart har kunnet konstateres, at der ikke var grundlag for påtale, finder retten ikke, at der har foreligget en sådan rimelig grund til mistanke mod T, at der var hjemmel i retsplejelovens § 792 b, stk. 1, til at foretage de omhandlede legemsindgreb. ..". Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse af "de grunde, som byretten har anført".

I UfR 2013.354Ø havde politiet modtaget et anonymt tip om, at nogle personer, der opholdt sig i en lejlighed, var i besiddelse af narkotika, og at blandt andet gemte narkotika i kroppens hulrum. Politiet foretog derfor en ransagning af lejligheden, hvor de fandt narkotika, og hvor de fandt 5 personer. På de to af de tilstedeværende fandt politiet penge og narkotika. På de øvrige tre fandt politiet intet af politimæssig interesse. Alle 5 blev anholdt og taget med til undersøgelse på Hvidovre Hospital med henblik på udfindelse af mere narkotika. Der blev ikke fundet narkotika i kroppens hulrum på nogle af de 5. For ingen af de 5 personer fandt landsretten, at legemsundersøgelserne efter retsplejelovens § 792 a, stk. 2, havde været påkrævet. De to, som var fundet i besiddelse af narkotika i lejligheden, blev varetægtsfængslet og senere straffet. Politiet kunne derfor i stedet for en legemsundersøgelse have valgt en mindre indgribende foranstaltning i form af såkaldt "pottevagt". For de øvrige tres vedkommende forelå der ikke oplysninger om, at de havde været sigtet, hvorfor indgreb efter retsplejelovens § 792 a, stk. 2, ikke kunne anvendes mod dem.

Særligt om adgangen til legemsindgreb efter politiloven
Politiet kan med hjemmel i politilovens § 5, stk. 2, nr. 2 2) "besigtige en persons legeme samt undersøge tøj og andre genstande, herunder køretøjer, i den pågældendes besiddelse, når vedkommende formodes at være i besiddelse af genstande bestemt til at forstyrre den offentlige orden eller bestemt til at udgøre fare for enkeltpersoners eller den offentlige sikkerhed".

Se bemærkningerne til § 5 i forslag nr. 159 af 4. februar 2004 fremsat af justitsministeren (Lene Espersen) til lov om politiets virksomhed

Endvidere kan politiet efter politilovens § 6 foretage besigtigelse af en persons legeme med henblik på at finde våben, når visse nærmere betingelser er opfyldt. § 6 har følgende ordlyd:

"§ 6. På steder, hvor der efter lov om våben og eksplosivstoffer § 4, stk. 1, gælder forbud mod at besidde eller bære knive m.v., kan politiet besigtige en persons legeme samt undersøge tøj og andre genstande, herunder køretøjer, med henblik på at kontrollere, om nogen besidder eller bærer våben, jf. stk. 2.

Stk. 2. Besigtigelse og undersøgelse som nævnt i stk. 1 kan ske, hvis der er grund til det med henblik på at forebygge, at nogen foretager strafbare handlinger, som indebærer fare for personers liv, helbred eller velfærd.

Stk. 3. Beslutning om besigtigelse og undersøgelse efter stk. 1 træffes af politimesteren (politidirektøren) eller den, som denne bemyndiger hertil. Beslutningen skal være skriftlig og indeholde en begrundelse og en angivelse af det sted og tidsrum, som beslutningen gælder for."

Når der vedrørende et område er truffet beslutning efter stk. 3 om, at politiet kan foretage de af stk. 1 omhandlede visitationer, betegnes området i folkemunde og i pressen ofte som "visitationszoner".

Bestemmelsen i politilovens § 6, stk. 2, stiller ikke noget krav om, at der skal være en rimelig mistanke om, at den pågældende bærer ulovlige våben. Kropsvisitationen kan foretages, når "der er grund til det med henblik på at forebygge", at nogen foretager visse strafbare handlinger. Legemsindgreb efter § 5 i samme lov kan foretages, når "vedkommende formodes at være i besiddelse" af de af loven omhandlede genstande.

Se bemærkningerne til § 6 i forslag nr. 159 af 4. februar 2004 fremsat af justitsministeren (Lene Espersen) til lov om politiets virksomhed

Under folketingets behandling af lovforslaget fremsatte SF og Enhedslisten et ændringsforslag, hvor de foreslog, at § 6 udgik af politiloven, idet de to partier mente, at indgreb af den omhandlede art fordrer et "strengere mistankekrav". Endvidere henviste partierne til en artiklen "Visitation uden mistanke - et retspolitisk skråplan", Lov & Ret, 2004, nr. 3, side 3f. af Lars Holmberg, Københavns Universitet. Han citeres blandt andet for i artiklen at udtale, at "forslaget rummer en ganske stor mulighed for misbrug, og at forslaget har en negativ indvirkning på forholdet mellem politiet og de mennesker, der er særlig udsat for politiets kontroller". Se "betænkning afgivet af Retsudvalget den 13. maj 2004 over forslag til lov om politiets virksomhed".

I sagen Gillan og Quinton mod Det forenede Kongerige (sagsnummer 4158/05), fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i sin afgørelse af 12. januar 2010, at de britiske myndigheder havde krænket EMRK artikel 8. Som et led i kampen mod terrorisme indførte de britiske myndigheder i 2000 en adgang for politiet til at standse og visitere enhver, hvis den enkelte polititjenestemand fandt, at dette kunne være et "hensigtsmæssigt" ("expedient") led i kampen mod terrorisme. Loven, der tillagde polititjenestemænd denne beføjelse, krævede, at den lokale politiledelse havde besluttet, at der i politikredsen helt eller delvist var brug for en sådan ordning. Det fremgik også af loven, at en bemyndigelse efter loven højest kunne gælde i 28 dage, men at den kunne forlænges. Der var ikke i loven et krav om, at en polititjenestemand, der vil foretage en visitation, skulle have en begrundet mistanke mod personen, der ønskedes visiteret. Nogle personer, der var på vej til en demonstration, klagede over, at de blev udsat for en visitation efter loven. De fik ikke medhold ved de nationale domstole, men Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) fandt, at visitationerne udgjorde en krænkelse. EMD henviste til, at loven ikke tilstrækkeligt præcist beskrev, hvilken type adfærd, der kunne begrunde visitationerne. Derudover henviste EMD til, at lovens upræcise formulering medførte, at det ikke kunne pålægges den enkelte polititjenestemand at godtgøre, at der lå en rimelig mistanke bag en visitation, idet loven netop ikke krævede en sådan mistanke (navnlig præmis 86 og 87). EMD henviser i sagen til, at indgreb af den omhandlede art (visitationer) skal være i overensstemmelse med princippet om "rule of law" ("legalitetsprincippet"). En lov, der indeholder bemyndigelse til at foretage visitation af borgerne skal være tilstrækkelig tilgængelig og forudsigelig. Se navnlig præmis 75. Det er endelig værd at bemærke, at EMD udtrykte bekymring over, at reglen kunne misbruges til uden rimelig grund at visitere personer, der var på vej til demonstrationer (se præmis 85). Af præmis 8 fremgår det, at den ene af klagerne blev tilbageholdt i cirka 20 minutter. For så vidt angår den anden klager gjorde politiet gældende, at han var tilbageholdt i 5 minutter, medens klageren selv mente, at tilbageholdelsen varede cirka 30 minutter. De to klagere fik refunderet deres sagsomkostninger med 35.000 britiske pund (præmis 95-97). Da foranstaltninger for at modvirke terrorisme normalt kan begrunde mere indgribende foranstaltninger end for eksempel besiddelse af ulovlige våben, vil menneskerettighedsdomstolen formentlig stille større krav om proportionalitet til visitationer foretaget med hjemmel i den danske politilovs § 6 end ovennævnte britiske regel. Det kan således ikke udelukkes, at de danske regler strider mod EMRK artikel 8.

Om erstatning for legemsindgreb i dansk ret henvises til kapitlet nedenfor om erstatning for uberettigede straffeprocessuelle indgreb.

Forskning påviser, at kropsvisitationer kan have stor skadevirkning på ofrene

I USA har der været ført en række sager mod myndigheder af personer, som har været kropsvisiteret i fængsler eller af politiet. Blandt andet til brug for sådanne sager har der været indhentet udtalelser fra psykologer mv. om de skadelige virkninger af kropsvisitationer.

I sagen Albert W. Florence v. BOARD OF CHOSEN FREEHOLDERS OF THE COUNTY OF BURLINGTON, et al., ved Supreme Court of the United States (No. 10-945) afgav en række psykiatere i juni 2011 en udtalelse til brug for rettens behandling af sagen. Udtalelsen handler om kropsvisitationers skadelige virkning på ofrene.

Der peges i udtalelsen (side 8) blandt andet på, at personer, der udsættes for kropsvisitationer med afklædning ("strip searches") kan udvikle "post search symptoms", der blandt andet består af søvnforstyrrelser, tilbagevendende og overvældende erindringer af oplevelsen, svigtende koncentrationsevne, angst, depression og udvikling af fobiske reaktioner ("sleep disturbance, recurrent and intrusive recollections of the event, inability to concentrate, anxiety, depression and development of phobic reactions"). Videre anføres det, at ofrene lider af en følelse af hjælpeløshed og manglende værdighed. Det oplyses også, at personer, der har været udsat for kropsvisitationer med afklædning kan drives til selvmordsforsøg (også side 8). I note 9 på side 13, nederst, peges der på, at visitationer kan være så traumatiske, at de kan fremkalde eller øge voldelig adfærd, således at de underminerer sikkerheden i en institution ("In fact, searches can be so traumatic that they trigger or increase violent behavior, thereby undermining institutional security .."). På side 9 omtales sagen Lee v. Ferraro, hvor der blev konstateret post-traumatic stress disorder ("PTSD") hos en kvinde, efter at hun havde været visiteret under afklædning og havde været anholdt og tilbageholdt en enkelt nat.

Optagelse af fingeraftryk, personfotografi samt udtagelse af spyt- eller blodprøve til brug for identifikation

Se retsplejelovens § 746 vedrørende domstolsprøvelse af fingeraftrykoptagelse mv.

Retsplejelovens § 792 b opstiller et krav om, at disse indgreb kan foretages, hvis den pågældende "med rimelig grund er mistænkt for en lovovertrædelse, der efter loven kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover, eller for en overtrædelse af straffelovens § 235, stk. 2.

Afgørelse om fotografering træffes af politiet, jf. § 792 c. En sådan fotografering er et "efterforskningsskridt", og sigtede har derfor adgang til domstolsprøvelse efter den almindelige regel i retsplejelovens § 746. Se Betænkning 1298 om fotoforevisning, konfrontation, efterlysning og observation, 1995, side 24, nederste afsnit.

I UfR 1985.153 HK udtalte Højesteret, at spørgsmålet om optagelse af fingeraftryk mod sigtedes protest burde have været forelagt retten, idet adgangen til optagelse af fingeraftryk på tidspunktet for afsigelse af kendelsen ikke var "ordnet ved lov". Adgangen til optagelse af fingeraftryk er i dag ordnet ved lov, hvoraf det fremgår at kompetencen til at bestemme, om fingeraftryk skal optages, tilkommer politiet. Dette udelukker naturligvis ikke, at sigtede kan forlange spørgsmålet domstolsprøvet efter retsplejelovens § 746.

Det følger af lov nr. 369 fra 2005 om det centrale DNA-register, at kompetencen til at træffe beslutning om optagelse af fingeraftryk samt udtagelse af spytprøver med henblik på senere identifikation ligger hos politiet. Politiets beslutning herom kan af sigtede - ligesom andre efterforskningsskridt - forlanges prøvet af retten i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 1.

I UfR 1993.499/2 havde politiet anmodet alle mænd i en bestemt aldersgruppe, som boede i Avedøre Stationsby at afgive fingeraftryk til brug for politiets efterforskning af en drabssag. Der blev afgivet cirka 2.500 fingeraftryk. Tre personer, som nægtede at afgive fingeraftryk, fik medhold i, at de ikke skulle afgive fingeraftryk, idet de ikke var sigtede, idet der ikke var forhold, som tilknyttede dem til forbrydelsen, og idet det ikke var af afgørende betydning for efterforskningen, at politiet fik de tre personers fingeraftryk.

I sagen TfK 2006.744/1 ØLK havde politiet optaget fingeraftryk, fotografi samt udtaget spyt fra en person, der var sigtet for sædelighedskriminalitet, efter at en kvinde havde anmeldt personen for sædelighedskriminalitet, som skulle være begået mange år tidligere. Den 26. juni 2006 modtog den pågældende påtaleopgivelse i medfør af retsplejelovens § 721, stk. 1, nr. 2, idet der ikke er fremkommet vidneforklaringer eller tekniske beviser, der støttede forurettedes forklaring. Forsvareren forlangte efterfølgende i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 1 spørgsmålet om, hvorvidt indgrebene var "lovligt sket", indbragt for retten. Under sagens behandling i retten henviste anklagemyndigheden blandt andet til, at tiltalte "har været mistænkt med rimelig grund". Anklagemyndigheden henviste endvidere til, at forurettede havde "afgivet en detaljeret forklaring, og at hun i forbindelse hermed er vurderet som troværdig". Der havde således efter anklagemyndighedens opfattelse "foreligget en rimelig grund til mistanken" mod tiltalte. Byretten udtalte i sin kendelse: "Indledningsvist bemærkes, at det af bemærkningerne til lovforslaget om ændring af lov om oprettelse af et centralt dna-profilregister og retsplejeloven (LFF 2005-02-23, nr. 14) fremgår, at reglen i retsplejelovens § 792 b, stk. 1, er en særregel om udtagelse af prøver med henblik på senere identifikation i modsætning til den almindelige regel om udtagelse af prøver med henblik på konkret efterforskning. Der er således ikke grundlag for at anse de skete legemsindgreb for uhjemlede, alene fordi der ikke forelå et identifikationsspørgsmål i den konkrete sag. Det fremgår af sagen, at mistanken mod T ved foretagelsen af de omhandlede legemsindgreb alene byggede på forklaringen afgivet af F. Der var således ikke på dette tidspunkt sket anden efterforskning. Efter de foreliggende oplysninger må det imidlertid lægges til grund, at den yderligere efterforskning, der var fornøden, var ukompliceret og bestod i afhøringer af T's familie. Denne efterforskning støttede ikke F's forklaring, hvorfor anklagemyndigheden opgav påtale mod T. Under disse omstændigheder, hvor det umiddelbart har kunnet konstateres, at der ikke var grundlag for påtale, finder retten ikke, at der har foreligget en sådan rimelig grund til mistanke mod T, at der var hjemmel i retsplejelovens § 792 b, stk. 1, til at foretage de omhandlede legemsindgreb." Østre Landsret stadfæstede byrettens kendelse alene med henvisning til "de grunde, som byretten har anført".

I TfK 2001.135/1 VLK krævede forsvareren spørgsmålet om fotomappens sammensætning ved en fotokonfrontation domstolsprøvet efter retsplejelovens § 746, stk. 1. Det fremgår af sagen, at der endnu ikke var fastsat administrative regler vedrørende gennemførelsen af fotokonfrontationer. Landsretten udtalte blandt andet: "Der er ikke fastsat regler om sammensætning af en fotomappe, der skal anvendes ved en konfrontation, og landsretten finder, at sammensætningen af fotomappen må afgøres af politiet under iagttagelse af reglerne i retsplejelovens § 745, stk. 3. Spørgsmålet om, hvilken bevisværdi en foretagen fotokonfrontation kan tillægges, må afgøres under domsforhandlingen. Idet politiet har overholdt bestemmelsen i retsplejelovens § 745, stk. 3, finder landsretten ikke grundlag for at tilsidesætte den påtænkte fotokonfrontation som ulovlig".

I kendelsen TfK 2009.643 VLK afsagt af Vestre Landsret den 20. maj 2009 fastslog landsretten, at en fotoforevisning ikke kunne indgå som bevis i en straffesag, hvor en mand var tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 244 ved i juni 2008 at have slået en person i ansigtet med knyttet hånd og med tandskade til følge. Forsvareren havde ikke været underrettet om fotooptagelsen og dermed haft mulighed for for eksempel at påvirke sammensætningen af fotos under konfrontationen. Anklageren fastholdt, at fotoforevisningen kunne anvendes som bevis. Da tiltalte ikke var sigtet i sagen på det tidspunkt, skulle der heller ikke beskikkes forsvarer for ham. Landsrettens kendelse lød således: "På tidspunktet for fotoforevisningens foretagelse havde politiet fra lederen af campen fået oplyst, at tiltalte af vidner den pågældende aften var blevet udpeget som gerningsmanden. Det må antages, at denne oplysning er baggrunden for, at tiltaltes billede er blandt de personfotografier, der blev forevist for vidnerne. Selv om en anden person på det tidspunkt var sigtet i sagen, burde tiltalte under de foreliggende omstændigheder også være sigtet og have haft adgang til at få en forsvarer beskikket. Da retsplejelovens § 745 d om forsvarerens adgang til at være til stede således ikke kan anses for overholdt, og da forsvareren har fremsat konkrete indsigelser mod fotoforevisningens gennemførelse, som ikke uden videre kan afvises, tages forsvarerens protest mod forevisningens anvendelse som bevis til følge."

Politiets opbevaring af personfotos, fingeraftryk DNA mv.

Se retsplejelovens § 746 vedrørende domstolsprøvelse af sager om opbevaring af personfotos mv.

Af retsplejelovens § 792 f, stk. 1, fremgår følgende: "Politiet må ikke opbevare personfotografier med henblik på senere identifikation af personer, der ikke har været sigtet, eller som er frifundet, eller mod hvem påtale er opgivet". Stk. 2 udtaler: "Politiet må ikke opbevare andet materiale og andre oplysninger, der er tilvejebragt ved legemsindgreb, og som vedrører personer, der ikke har været sigtet. Af stk. 3 følger: "Oplysninger og materiale, der er tilvejebragt ved indgreb, som retten nægter at godkende i medfør af § 792 c, stk. 3, 2. pkt., eller som retten i medfør af § 746, stk. 1, finder uhjemlede, skal straks tilintetgøres.

I S og Marper mod Storbritannien afgjort af EMD den 4. december 2008 under sagsnummer 30562/04 og 30566/04 fandt EMD, at den ubegrænsede og vide adgang for myndighederne til at opbevare fingeraftryk, cellulære prøver og DNA-profile fra personer, der havde været mistænkt for strafbart forhold, men hvor påtalen var opgivet, eller hvor der var sket frifindelse, udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 8. Af præmis 125 fremgår blandt andet følgende: "In conclusion, the Court finds that the blanket and indiscriminate nature of the powers of retention of the fingerprints, cellular samples and DNA profiles of persons suspected but not convicted of offences, as applied in the case of the present applicants, fails to strike a fair balance between the competing public and private interests and that the respondent State has overstepped any acceptable margin of appreciation in this regard. Accordingly, the retention at issue constitutes a disproportionate interference with the applicants' right to respect for private life and cannot be regarded as necessary in a democratic society."

Det fremgår som vist ovenfor af retsplejelovens § 792f, stk. 2, modsætningsvist, at "materiale og andre oplysninger, der er tilvejebragt ved legemsindgreb" kan opbevares af politiet, hvis blot de angår personer, der har været sigtet. Dette gælder således også selv om sigtelsen er frafaldet, eller den pågældende under en efterfølgende straffesag er frifundet for det forhold, der har begrundet indgrebet. Denne bestemmelse synes således at stride mod EMRK artikel 8 som fastslået i S og Marper mod Storbritannien citeret umiddelbart ovenfor.

Retten i Kolding tilkendte i sagen SS 508/07 i dom afsagt den 26. februar 2008 en 51-årig kvinde en erstatning på 5.000 kr. for ulovlig opbevaring af et personfotografi af erstatningssøgende i en periode over 6 år. Se nærmere om afgørelsen i "Erstatning for andre typer indgreb" under Erstatning for straffeprocessuelle indgreb.

Ransagning

Lov nr. 411 af 10. juni 1997 Ransagning behandles i lovbemærkningernes kapitel 5.
Betænkning 1159 om ransagning under efterforskning - 1989
Retsplejelovens kapitel 73, § 793 til § 800 (opdateret 23. juni 2011)
Betænkning 1039/1985 vedrører tvangsindgreb (herunder ransagning) uden for strafferetsplejen
Også Betænkning 1428 afgivet af Retssikkerhedskommissionen i 2003 vedrører tvangsindgreb udenfor strafferetsplejen
Lovbestemmelserne om ransagning, der blev ophævet ved lov nr. 411 af 10. juni 1997 (bilag 7 i betænkning 1159)
Betænkning 1159 om begrebet "ransagning"
Betænkning 1159 om grundlovens § 72
Betænkning 1159 om tidligere lovgivning om ransagning herunder tidligere lovforarbejder forud for 1916-loven
Betænkning 1159 om definitioner af begreberne kriminalitetskrav, indikationskrav, formkrav mv. i tidligere betænkning 1023/1984
Betænkning 1159 om besigtigelse
Strafferetsplejeudvalgets statistiske undersøgelse af anvendelse af ransagning - bilag 2 til betænkning 1159
Betænkning 1159 om razzia af et større område
Betænkning 1159 om ransagning i nabolandene Sverige, Norge, Tyskland og England mv.
A-meddelelse fra november 1978 fra Københavns politidirektør vedrørende ransagning (bilag 6 til betænkning 1159)
Betænkning 1159 om ransagning af lokaliteter, der er undergivet særlige regler om politiets kontrol
Betænkning 1385 om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. - 2000
Betænkning 1159 om ransagning foretaget af private
Betænkning 1159 om ransagning med henblik på anholdelse

Bemærkningerne til § 793 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Bemærkningerne til § 793 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning

§ 793

Det er retten, som jævnfør retsplejelovens § 796, stk. 2, træffer afgørelse om ransagning af den art, som er beskrevet i § 793, stk. 1, nr. 1. Dette er ransagning af "boliger og andre husrum, dokumenter, papirer og lignende samt indholdet af aflåste genstande".

Det er politiet, som jævnfør retsplejelovens § 796, stk. 1, træffer afgørelse om ransagning af den art, som er beskrevet i § 793, stk. 1, nr. 2. Dette er ransagning af "andre genstande, samt lokaliteter uden for husrum".

Opdelingen mellem ransagninger, hvor det er retten, som bestemmer, om ransagningen skal ske (såkaldte "kategori 1-ransagninger"), og ransagninger, hvor det er politiet, som bestemmer, om ransagningen skal ske (såkaldte "kategori 2-ransagninger"), blev gennemført ved lov nr. 411 af 10. juni 1997, hvor forslaget om denne opdeling fremsat af flertallet i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning blev fremsat. Indtil da var det retten, som bestemte, om en ransagning skulle finde sted, uanset ransagningens art. Der var få undtagelser, hvor rettens tilladelse til at foretage ransagningen ikke var nødvendig, blandt andet når personen, der var genstand for indgrebet, gav samtykke til at indgrebet kunne finde sted uden rettens tilladelse.

På side 52 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning har udvalget lavet en præciserende opdeling af de to typer af ransagninger:

Kategori 1 omfatter efter udvalgets opdeling: "boliger og andre husrum, herunder kontorer, lagerrum, værksteder, beboelsesvogne og kahytter. Endvidere omfatter kategori 1 dokumenter, papirer og lignende, herunder elektroniske medier, samt indholdet af aflåste genstande."

Kategori 2 omfatter "lokaliteter uden for husrum, det vil sige haver og andre arealer under åben himmel samt bygninger, der ikke kan anses som "husrum", f.eks. halvtage, carporte, åbne skure og lignende. Endvidere omfatter kategori 2 andre løsøregenstande end de i kategori 1 nævnte. Det kan f.eks. være tøj, biler, hvis døre ikke er aflåsede, maskiner eller uaflåste kufferter."

På side 63, 1. afsnit, præciserer udvalget, at "en aflåst taske" vil være omfattet af kategori 1, således at ransagning af en sådan kræver retskendelse.

Betænkning 1159 om ransagning af motorkøretøjer

Lovændringen, der medførte, at de ransagninger, som udvalget henførte under "kategori 2", fremover skulle kunne gennemføres uden retskendelse, gav anledning til overvejelser i udvalget om det betænkelige heri, Det var imidlertid opfattelsen blandt flertallet af medlemmerne, at lovændringen kunne gennemføres, idet "der i retsplejelovens § 746, stk. 1, er hjemmel til at indbringe eventuelle tvister om en ransagning for retten."

§ 793, stk. 2, fastslår, at undersøgelse af lokaliteter eller genstande, som er frit tilgængelige for politiet, ikke er omfattet af reglerne i kapitlet om ransagning.

I spalte 96 i bemærkningerne til den tilsvarende bestemmelse (§ 144) i Udkast til Lov om Strafferetsplejen udarbejdet af proceskommission nedsat den 11. maj 1892 og afgivet i 1899 var der opregnet en række eksempler på sådanne frit tilgængelige lokaliteter eller genstande. Det drejer sig om "Teatre, Ventesale, Jernbanevaggoner, offentlige Beværtninger, Cafeer, Restaurationer, Badeanstalter o. lign., derimod ikke Butiker, Kontorlokaler, Fabrikker og lignende Steder, hvis Hoved-Bestemmelse ikke er at tjene Publikum i Almindelighed som egentlige Opholdssteder."

Bemærkningerne til § 794 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Bemærkningerne til § 794 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning
Betænkning 1159 om kriminalitetskravet ved ransagning hos mistænkte
Betænkning 1159 om mistankekravet ved ransagning hos mistænkte
Betænkning 1159 om indikationskravet ved ransagning hos mistænkte

§ 794, stk. 1, opstiller en bagatelgrænse for, hvornår ransagninger må gennemføres hos mistænkte personer. Bagatelgrænsen gælder for alle typer ransagninger (det vil sige både kategori 1- ransagninger og for kategori 2-ransagninger). Af § 794, stk. 1, nr. 1, fremgår, at den mistænkte "med rimelig grund" skal være mistænkt for en lovovertrædelse, der er "undergivet offentlig påtale". Dette krav betegnes til tider som "kriminalitetskravet". Af § 794, stk. 1, nr. 2, fremgår, at ransagningen kun må gennemføres, hvis den "antages at være af væsentlig betydning for efterforskningen". Dette krav betegnes under tiden som "indikationskravet".

§ 794, stk. 2, opstiller skærpede krav til kategori 1-ransagninger, idet de skal være bestemte grunde til at antage, at den mistænkte har begået en lovovertrædelse, der efter loven kan medføre fængselsstraf.

Betænkning 1159 om ransagning af kommunikation med vidneudelukkede personer
Betænkning 1159 om fremgangsmåden ved første gennemsyn af papirer mv.

§ 794, stk. 3, sætter yderligere begrænsninger for ransagning af skriftlige meddelelser, der hidrører fra personer, der er omfattet af reglerne om vidneudelukkelse (for eksempel advokater) eller vidnefritagelse.

Bemærkningerne til § 795 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Bemærkningerne til § 795 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning
Betænkning 1159 om ransagning hos ikke-mistænkte

§ 795 vedrører ransagninger hos personer, der ikke er mistænkt. Mod disses vilje må ransagning (uanset om der er tale om en kategori 1-ransagning eller en kategori 2-ransagning) kun foretages af disses husrum eller genstande, såfremt der er tale om efterforskning af en lovovertrædelse, der kan medføre fængselsstraf, og der er "bestemte grunde til at antage, at bevis i sagen eller genstande, der kan beslaglægges, kan findes ved ransagningen". Såvel kriminalitetskravet som indikationskravet er således skærpet ved ikke-mistænkte. Det skal bemærkes, at ikke-mistænkte ofte giver politiet tilladelse til at undersøge deres ejendom, for eksempel fordi de er anmelder af en forbrydelse. I sådanne tilfælde er ransagningen ikke omhandlet af kapitlet om ransagning, hvilket er bestemt i § 795, stk. 1.

I § 795, stk. 2, er det bestemt, at "notater og lignende vedrørende den mistænkte" hos personer omfattet af vidneudelukkelsesreglerne (for eksempel advokater, præster og læger) ikke er genstand for ransagning. Der er i samme bestemmelse også en begrænsning for så vidt angår personer, der er vidnefritaget i sagen.

Bemærkningerne til § 796 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Bemærkningerne til § 796 og § 797 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning
Betænkning 1159 om kompetencen med hensyn til ransagning hos mistænkte
Betænkning 1159 om hvilke polititjenestemænd, som kan deltage i en ransagning

§ 796 fastsætter kompetencen med hensyn til, hvem der kan bestemme, at ransagning skal ske. Som nævnt ovenfor under § 793, er det i § 796, stk. 1, bestemt, at det er politiet, der afgør, om der skal ske en kategori 2-ransagning, medens det af § 796, stk. 2, fremgår, at det er retten, der afgør, om der skal ske en kategori 1-ransagning.

En vigtig undtagelse vedrørende kompetencen med hensyn til kategori 1-ransagninger er dog retsplejelovens § 796, stk. 3, som foreskriver, at ransagninger af den art, der normalt kræver ransagningskendelse, kan gennemføres uden en sådan, såfremt "undersøgelsens øjemed ville forspildes, dersom retskendelse skulle afventes". Der skal således foreligge såkaldt "periculum in mora", førend ransagning af denne art kan ske uden retskendelse.

Betænkning 1159 om kravet til samtykke ved ransagning hos mistænkte

Af § 796, stk. 5, fremgår, at politiet har kompetencen til bestemme, at en kategori 1-ransagning skal ske, såfremt den mistænkte giver skriftligt samtykke til, at den må ske.

§ 796, stk. 6, bestemmer, at politiet har kompetencen til bestemme, at der skal ske ransagning af et gerningssted også i tilfælde, hvor der er tale om en kategori 1-ransagning, i tilfælde, hvor rådighedsindehaveren ikke er mistænkt, og det ikke er muligt straks at komme i kontakt med denne.

Bemærkningerne til § 797 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Bemærkningerne til § 796 og § 797 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning

§ 797 kodificerer en almindelig proportionalitetsgrundsætning gældende for alle former for ransagning.

Bemærkningerne til § 798 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Betænkning 1159 om skånsomhedsgrundsætningen
Betænkning 1159 om tingsødelæggelse under ransagning
Betænkning 1159 om kravene til udførelsesmåden af en ransagning

Af § 798, stk. 1, fremgår, at ransagning skal gennemføres så skånsomt som muligt.

Bemærkningerne til § 798 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning
Betænkning 1159 om politiets tilkendegivelser, oplysningspligt mv. overfor de tilstedeværende ved en ransagning
Betænkning 1159 om underretning om foretaget ransagning og om attest om foretaget resultatløs ransagning
Betænkning 1159 om vidner ved ransagninger ("ransagningsvidner")
Betænkning 1159 om formkravene ved ransagning hos mistænkte
Betænkning 1159 om fjernelse af tilstedeværende personer under ransagning
Rigsadvokatens cirkulæreskrivelse nr. 43/1970 om fremgangsmåden ved ransagning

I § 798, stk. 2, bestemmes det, at den, der har "rådighed over husrummet, lokaliteten eller genstanden" eller i dennes fravær andre, der træffes til stede, skal informeres om foretagelsen og grundlaget for ransagningen, og de skal opfordres til at overvære den. Eventuel retskendelse skal forevises på forlangende. Ved ransagning "på øjemedet" i medfør af § 796, stk. 3, skal rådighedshaveren vejledes om adgangen til domstolsprøvelse. Både ved kategori 1-ransagninger og ved kategori 2-ransagninger kan rådighedshaveren som udgangspunkt kræve et vidnes tilstedeværelse.

Af § 798, stk. 3, fremgår, at to "husfæller" eller andre vidner så vidt muligt skal tilkaldes, hvis rådighedshaveren ikke træffes. Rådighedsindehaveren skal endvidere vejledes om adgangen til domstolsprøvelse, hvis der er tale om en kategori 1-ransagning, og ransagningen foregår i medfør af § 796, stk. 3.

Bemærkningerne til § 799 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Bemærkningerne til § 799 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning
Betænkning 1159 om hemmelig ransagning (kapitel 5.5)

§ 799 angår hemmelige ransagninger, der kan gennemføres ved mistanke om visse alvorlige lovovertrædelser.

Bemærkningerne til § 800 under bemærkningerne til § 2, nr. 8, i lov nr. 411 af 10. juni 1997
Bemærkningerne til § 800 i betænkning 1159 om ransagning under efterforskning
Betænkning 1159 om tilfældighedsfund under ransagning

§ 800 vedrører såkaldte tilfældighedsfund.

Praksis vedrørende ransagning

I TfK2005.621/1, hvor en advokat på vegne af sin klient havde anmodet om efterfølgende domstolsprøvelse af en ransagning på den pågældendes bopæl, fandt Vestre Landsret - modsat af byretten - at der skulle ske beskikkelse af forsvarer. Byretten godkendte ikke ransagningen men nægtede samtidigt at beskikke advokaten som forsvarer efter retsplejelovens § 732. Det er værd at bemærke, at anklagemyndigheden blandt andet anførte, at politiets indgreb efter anklagemyndighedens opfattelse "ikke kan opfattes som en ransagning". Det fremgår af sagens akter, at sigtede "selv foreviste sit værelse og badeværelse". Både byretten og landsretten anså indgrebet som en ransagning men godkendte den ikke. Byretten udtalte nærmere: "Af sagens oplysninger fremgår, at politiet havde foretaget en undersøgelse omkring hæleri af fladjern. Det må antages, at D var mistænkt for at have købt et fladjern, og at hun i en civil patruljebil var blevet kørt til sin bopæl med henblik på, at hun kunne blive afhørt i overværelse af sine forældre, således som det er anført i anmeldelsesrapporten side 6. Det fremgår af anmeldelsesrapporten, at D selv foreviste sit værelse og badeværelse, og at der ikke sås fladjern af mærket H. H. Simonsen. Der er således foretaget en undersøgelse af D's bopæl, der kræver iagttagelse af reglerne i retsplejelovens kap. 73. Der er ikke blevet givet skriftlig tilladelse til ransagningen. Det fremgår ikke af politirapporten, at man besluttede at foretage ransagningen uden at afvente en retskendelse, fordi undersøgelsens øjemed ellers ville forspildes. Politiet gav da heller ikke en vejledning om, at sagen kunne begæres forelagt for retten til afgørelse. Betingelserne for at foretage en ransagning uden retskendelse har således ikke været til stede .." Med hensyn til spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer henviste byretten til, at der efter byrettens opfattelse ikke var "hjemmel til meddelelse af beskikkelse", hvorfor der ikke skete beskikkelse af forsvarer. Advokaten kærede på vegne af sin klient spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer til landsretten. Landsretten fandt, at der skulle ske beskikkelse af en forsvarer, og udtalte nærmere herom: "...Det fremgår, at byretten den 20. maj 2005 har afsagt kendelse om, at den af politiet hos M og D foretagne ransagning ikke kan godkendes. Det fremgår af kendelsen, at det er lagt til grund, at D var mistænkt for at have købt et stjålet fladjern. Det er således ved byrettens kendelse om ransagningen lagt til grund, at D som mistænkt har været udsat for et straffeprocessuelt indgreb i form af ransagning. Hun må derfor betragtes som sigtet og, under de nævnte omstændigheder var der grundlag for at beskikke hende en forsvarer, jf. retsplejelovens § 732, stk. 1. .." Det kan udledes af afgørelsen, at ransagning hos en mistænkt ikke kan ske, uden at denne skal anses som sigtet, og at den pågældende som følge af sigtelsen har ret til forsvarerbistand - også til en efterfølgende domstolsprøvelse af ransagningens lovlighed.

I en kendelse af 5. august 2013 i sag 59/2013 undlod Højesteret at godkende en ransagning foretaget af politiet på baggrund af en anonym henvendelse. Politiet modtog en anonym henvendelse om, at T på sin bopæl skulle være i besiddelse af en pistol. Politiet ransagede på baggrund af den anonyme henvendelse Ts bopæl uden forudgående retskendelse. Der var ikke i sagen fremlagt nærmere oplysninger om den anonyme henvendelse, herunder om politiet havde kendskab til den anonyme anmelders identitet, hvad den pågældende baserede sine oplysninger på, og om politiet skønnede kilden troværdig. Der forelå heller ingen oplysninger i øvrigt, som kunne begrunde en mistanke om, at T skulle være i besiddelse af en pistol.

I sagen TfK 2010.14 VLK havde politiet foretaget en ransagning på en landejendom efter forudgående indhentelse af en ransagningstilladelse. Efter at politiet havde forladt stedet, var politifolkene kommet i tvivl om, hvorvidt de havde aflæst et serienummer på en maskine, der stod i en lade, rigtigt. De vendte tilbage for at kontrollere dette. Sigtede oplyste politifolkene ved ankomsten, at han protesterede, idet en fornyet ransagning måtte kræve en ny retskendelse. Politifolkene henviste til, at den af den fornyede ransagning omhandlede maskine befandt sig i en åben lade, og at det derfor var politiet - og ikke retten - der kunne træffe beslutning om ransagning, hvorpå politifolkene gik ind i laden og kontrollerede maskinens serienummer. Sigtede forlangte rettens stillingtagen til, hvorvidt ransagningen havde været lovlig. Vestre Landsret fandt, at ransagning uden retskendelse var lovlig i det omhandlede tilfælde, idet det var politiet, som var den kompetente myndighed til at træffe afgørelsen om ransagning. Landsretten udtalte: "Efter de foreliggende oplysninger lægges det til grund, at den omhandlede ransagning blev foretaget i et uaflåst maskinhus/lade, hvor porten stod helt åben, da politiet foretog ransagningen, og at bygningen da bar præg af alene at være anvendt til opbevaring for blandt andet havemaskiner. På denne baggrund tiltrædes det, at ransagningen var omfattet af retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2, og at retten derfor har afvist at prøve lovligheden af ransagningen, jf. retsplejelovens § 796, stk. 1, jf. § 793, stk. 1, nr. 2."

I UfR 1997.1572 ØLK fandtes en ransagning af en bil, som føreren netop var steget ud af, omfattet af retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2, således at det (som anført i bestemmelserne i retsplejelovens § 796, stk. 1 og stk. 2) er politiet og ikke retten, der træffer afgørelse om ransagning. I afgørelsen citerer anklagemyndigheden bemærkningerne til bestemmelsen og anfører blandt andet: "Ransagninger i medfør af retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2, omfatter ifølge bemærkningerne til lovforslaget (side 15) lokaliteter uden for husrum samt uaflåste genstande som for eksempel kufferter og biler. Når det i bemærkningerne til loven anføres, at uaflåste biler er omfattet af § 793, stk. 1, nr. 2, må der modsætningsvist ved aflåste biler forstås biler, der ikke tjener som transportmiddel, men er forladt af rådighedsindehaveren og henstillet på parkeringsplads". Det kan udledes (modsætningsvist) af afgørelsen, at en bil, som er efterladt af ejeren/brugeren, medens ejeren/brugeren opholder sig for eksempel i sit hjem, på sin arbejdsplads eller i en butik, er omfattet af retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1, således at det er domstolene, der skal afgøre spørgsmålet om ransagning af bilen og ikke politiet.

I tilfælde, hvor en ransagning for eksempel af en bil, er omfattet af retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 2, og det derfor er politiet og ikke domstolene, som træffer afgørelse om iværksættelse af ransagningen, kan retten ikke prøve lovligheden af ransagningen i medfør af retsplejelovens § 796, stk. 1, Imidlertid kan forsvareren (eller sigtede) ligesom tilfældet er med alle andre typer efterforskningsskridt, som politiet beslutter at foretage mod den sigtede, kræve spørgsmålet om efterforskningsskridtets lovlighed indbragt for retten i medfør af retsplejelovens § 746, stk. 1. Se herom for eksempel TfK 2010.915 VLK.

Retten i Esbjerg underkendte i sagen 3-1079/2010 Syd- og Sønderjyllands Politi foretog efter anmodning fra hospitalets ledelse den 28. januar 2010 en ransagning på den retspsykiatriske afdeling på Amtssygehuset i Hvidding. Ifølge politiet foretog man alene ransagning af afdelingens "åbne arealer" samt de til afdelingen knyttede "værelser". Politiet understregede, at man ikke havde foretaget ransagning af "patienternes private skabe og skuffer. En advokat forlangte ved telefax af 19. marts 2010 på vegne af 5 patienter på afdelingen ransagningens lovlighed prøvet ved retten. Anklagemyndigheden gjorde ved brev af 24. marts 2010 overfor retten blandt andet gældende, at ransagningen ikke var omfattet af retsplejelovens § 794, idet ransagningen var foretaget "efter anmodning fra Amtssygehuset i Hvidding". Byretten godkendte ikke ransagningen og fastslog, at ransagningen måtte anses for omfattet af retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1 ("boliger og andre husrum, dokumenter, papirer og lignende samt indholdet af aflåste genstande"). Endvidere bemærkede retten, at politiet ikke havde haft fornødent grundlag for selv at træffe beslutning om ransagningen jf. retsplejelovens § 796, stk. 3, jf. stk. 2. Endvidere kritiserede retten, at de personer, der havde rådighed over værelserne ikke havde fået lov til at overvære ransagningen i medfør af retsplejelovens § 798, stk. 1, og at de ikke havde modtaget den vejledning, der følger af retsplejelovens § 798, stk. 2, blandt andet om adgangen til at kræve ransagningens lovlighed domstolsprøvet. Anklagemyndigheden kærede ikke byrettens kendelse.

Politiets ransagning af en fængselscelle er omfattet af retsplejelovens § 793, stk. 1, nr. 1 (om husrum mv.). En ransagning af en fængselscelle kan derfor blandt andet domstolsprøves, og en uberettiget ransagning kan udløse erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a. Se afgørelse herom truffet af Statsadvokaten for Midt-, Vest- og Sydøstjylland under sagsnummer SA5-2008-521-1071.

Af TfK 2003.478 ØLK kan udledes, at den omstændighed, at en person var kendt af politiet for omgang med euforisende stoffer, ikke i sig selv udgjorde et tilstrækkeligt grundlag for at mistænke den pågældende for besiddelse af euforiserende stoffer og på dette grundlag foretage ransagning hos den pågældende. Byretten udtalte blandt andet, at "den omstændighed, at sigtede tidligere havde fået en dom for besiddelse af hash" ikke udgjorde "det fornødne grundlag for, at politiet med rimelig grund kunne mistænke sigtede for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer ved at have hash på sin bopæl". Landsretten omgjorde byrettens afgørelse og henviste til yderligere grunde til mistanken. Landsretten anførte blandt andet: "Under hensyn til oplysningerne om indkæredes tidligere overtrædelse af lov om euforiserende stoffer, den anonyme oplysning, som tilgik politiet, og politiets konstatering af hashlugt fra sigtedes lejlighed, hvor der under ransagningen blev fundet 1½ joint, tages anklagemyndighedens påstand om ransagningens godkendelse til følge". Der er grund til at overveje, om landsrettens resultat var påvirket af, at der faktisk blev fundet en joint på den pågældendes bopæl.

I TfK 2007.622 havde politiet i en taske tilhørende en udlænding, der var blevet anholdt, fundet en spraydåse og en seddel med tiltaltes navn på. Politiet ransagede derpå efter retsplejelovens § 796, stk. 3, ("på øjemedet") tiltaltes adresse "med henblik på at søge efter udlændinge på adressen og med henblik på at søge efter effekter, der kunne bruges til opklæbning eller graffiti i forbindelse med modstand mod rydningen af Ungdomshuset". Under ransagningen beslaglagde politiet nogle papirer med teksten "Riot not diet" og "69". Byretten godkendte indgrebene. Dette gjorde landsretten imidlertid ikke blandt andet med henvisning til, at den pågældende ikke havde fået oplyst, hvad hun var mistænkt for. Landsretten udtalte følgende begrundelse: "T blev på tidspunktet for ransagning og beslaglæggelse ikke gjort bekendt med, hvilken lovovertrædelse hun var mistænkt for. Hverken politiet eller anklagemyndigheden har efterfølgende oplyst nærmere herom. På dette grundlag finder landsretten det ikke godtgjort, at betingelserne for ransagning i medfør af retsplejelovens § 794, stk. 1, nr. 1, har været opfyldt. Af samme grund, og da de under ransagningen fundne genstande og det i øvrigt oplyste heller ikke findes at kunne danne grundlag for en rimelig mistanke om, at T har begået en lovovertrædelse, der er undergivet offentlig påtale, findes betingelserne for beslaglæggelse i medfør af retsplejelovens § 802, stk. 1, nr. 1, ikke opfyldt. Der er derfor ikke grundlag for at godkende den skete ransagning og beslaglæggelserne .."

I TfK 2004.190/1 foretog politiet i november 2003 ransagning på to mistænktes bopæle, idet der var tilgået politiet et anonymt tip fra en person, som var politiet bekendt, om at der på de mistænktes bopæle fandtes effekter hidrørende fra to tyverier begået den 26. oktober 2003 og den 27.-28. oktober 2003. Landsretten fandt ikke, at anmeldelsen indeholdt oplysninger, som kunne begrunde politiets mistanke, og landsretten fandt ikke, a ransagningen burde være udført uden retskendelse. Landsretten udtalte nærmere: "Det fremgår af anmeldelsesrapport af 5. november 2003, at »anmeldelsesdato/klokkeslæt« var onsdag den 5. november 2003 kl. 12.00. Anmeldelsen var modtaget af politiassistent P, Politimesteren i Viborg. Under »sagens genstand« er anført: "Ifølge anmelder skulle der stå en - - - med div. tyvekoster værktøj mv. der skal - - - til - - - til jul i år. Anmelder mente at det godt kunne være S2 der stod bag dette. Anmelder havde dog ikke selv set - - - og vidste ikke præcis hvor den stod - - -.". Efter indholdet af henvendelsen til politiet kunne den ikke i sig selv give rimelig grund til at mistænke de kærende for en lovovertrædelse som omtalt i retsplejelovens § 794, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, og der foreligger ikke oplysninger om andre omstændigheder, der kunne begrunde en sådan mistanke. Der var derfor ikke grundlag for at foretage ransagningen hos de kærende. Baggrunden for ransagningen var to tyverier, der var begået henholdsvis den 26. og den 27.-28. oktober 2003, og indholdet af henvendelsen gav ikke grundlag for at antage, at undersøgelsens øjemed ville forspildes, dersom retskendelse skulle afventes. Under disse omstændigheder kunne politiet ikke i medfør af retsplejelovens § 796, stk. 3, 1. pkt., træffe beslutning om at foretage ransagningen."

I Niemietz mod Tyskland afgjort ved EMD den 16. december 1992 under sagsnummer 13710/88 fandt EMD, at EMRK artikel 8 var krænket i et tilfælde, hvor politiet havde foretaget ransagning hos en advokat. En person havde forudgående skrevet et krænkende brev til en dommer vedrørende en verserende straffesag, som senere skulle pådømmes af den omhandlede dommer, og brevet indeholdt tillige en opfordring til dommeren om at frifinde tiltalte. Brevets afsender kunne ikke identificeres udover, at det var anført, at den pågældende havde tilknytning til "Freiburg Bunte Liste" (en politisk organisation). Politiet ønskede at strafforfølge afsenderen. Den omhandlede politiske organisation havde på et tidspunkt haft postadresse hos advokaten. Anklagemyndigheden indhentede en ransagningskendelse, som tillod ransagning blandt andet af advokatens kontorlokaler mv. I præmis 37 medgiver EMD de nationale myndigheder, at der i det omhandlede brev blev lagt utilbørligt pres på dommere, hvorfor forbrydelsen ikke kan anses for ikke at være alvorlig. EMD anså imidlertid ransagningskendelsen for at være for generelt formuleret, hvilket EMD anså for særligt betænkeligt, idet der i Tyskland ikke findes særlige processuelle beskyttelsesregler i tilfælde, hvor et advokatkontor skal ransages, for eksempel en ordning, hvor en uafhængig observatørs tilstedeværelse sikres. Et angreb på en advokats mulighed for hemmeligholdelse af oplysninger kan efter EMDs opfattelse berøre retssikkerheden ("may have repercussions on the proper administration of justice") og dermed på de rettigheder, som er beskyttet i EMRK artikel 6.

I Turan mod Ungarn, sagsnummer 33068/05, afgjort af EMD den 6. juli 2010, havde politiet foretaget ransagning og beslaglagt nogle dokumenter fra en advokats kontor vedrørende en af advokatens klienter. Politiet havde forudgående indhentet en ransagningskendelse ved retten. Som ransagningsvidne havde politiet tilkaldt en anden advokat. Advokaten, hvis kontor blev ransaget, kom først tilstede 40 minutter efter, at ransagningen var iværksat. Ifølge national ret skal en ransagning af husrum "normalt" gennemføres, medens den person, som ransagningen vedrører, eller en repræsentant for denne er til stede. Repræsentanten skal være en person, som med tilstrækkelig sikkerhed kan antages at være en person, der vil varetage den persons interesser, som ransagningen vedrører. Advokaten, hvis kontor var blevet ransaget, gjorde i sin klage til EMD blandt andet gældende, at den tilkaldte advokat ikke repræsenterede hendes interesser. Da en sådan person, der opfyldte lovens krav, ikke var forsøgt tilkaldt som ransagningsvidne, fandt EMD, at ransagningen ikke blev udført i overensstemmelse med national ret (se især præmis 21). Af præmis 25 fremgår, at advokaten fik tillagt en godtgørelse for ikke-økonomisk skade på 3.000 euro.

I Aleksanyan mod Rusland afgjort af EMD den 22. december 2008 under sagsnummer 46468/06 fandt EMD blandt andet, at EMRK artikel 8 var krænket som følge af en ransagning foretaget hos en advokat (præmis 218). Der var indhentet ransagningskendelse. Begrundelsen i ransagningskendelsen ansås imidlertid for at være for upræcist formuleret, og beskrivelsen af, hvad der måtte ransages ifølge kendelsen, var for upræcis (præmis 216 og 217). I præmis 214 udtaler EMD generelt, at "EMD gentagne gange har udtalt, at forfølgelse og chikane af medlemmer af retssektoren rammer selveste kernen i de menneskeretlige konventioner" ("The Court has repeatedly held that persecution and harassment of members of the legal profession strikes at the very heart of the Convention system."), hvorfor ransagning af en advokats lokaliteter skal være genstand for særlig streng prøvelse ("should be subject to especially strict scrutiny").

I Heino mod Finland afgjort af EMD den 15. februar 2011 under sagsnummer 56720/09 ansås EMRK artikel 8 som krænket efter en ransagning hos en advokat i Helsingfors den 7. oktober 2009.

I Robathin mod Østrig afgjort af EMD den 3. juli 2012 under sagsnummer 30457/06 var der foretaget ransagning hos en advokat. Advokaten selv, advokatens forsvarer, samt en repræsentant fra advokatsamfundet havde været til stede under ransagningen. EMRK artikel 8 ansås for krænket, idet EMD fandt, at formuleringerne i rettens ransagningskendelse havde været for brede og upræcise (præmis 39 til 52). Det fremgår af sagen, at der i den nationale lovgivning om ransagning findes en bestemmelse om, at der under ransagning hos advokater skal være en repræsentant fra advokatsamfundet til stede. Af præmis 48 fremgår således blandt andet: "... In addition, as far as the search of a lawyer’s office is concerned, the presence of a representative of the Bar Association is required. .."

I Golovan mod Ukraine afgjort af EMD den 5. juli 2012 under sagsnummer 41716/06 blev der statueret krænkelse af EMRK artikel 8 blandt andet fordi de ransagningsvidner, som politiet havde tilkaldt for at overvære en ransagning hos en advokat, var elever på en teknisk skole. Ransagningsvidnerne opfyldte derfor ikke de krav, som EMD indstiller til en "independent observer", som efter praksis ved EMD skal være til stede, når politiet foretager en ransagning hos en advokat. En sådan "independent observer" skal være "capable of preventing arbitrary interference with the work of a lawyer" (præmis 64 og 65). Artikel 13 ansås også for krænket, idet de nationale myndigheder ikke i tilstrækkelig grad havde efterforsket, hvorvidt de polititjenestemænd, som deltog i efterforskningen, havde begået strafbart forhold, og idet der ikke i lovgivningen var tilstrækkelig mulighed for, at klageren kunne få erstatning ved de nationale domstole for krænkelsen (præmis 67 til præmis 79).

I Iliya Stefanov mod Bulgarien afgjort den 22. maj 2008 af EMD under sagsnummer 65755/01 fandt EMD, at en ransagning på en advokats kontor udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 8. Advokaten var af et vidne blevet udpeget som gerningsmand til en ulovlig frihedsberøvelse af en person. EMD fandt, at mistanken mod advokaten var rimelig. EMD fandt imidlertid, at ransagningskendelsen havde været alt for bredt formuleret (præmis 41). Derudover kritiserede EMD, at ransagningsvidnerne var tilkaldte naboer uden juridiske kvalifikationer ("legal qualification"). I præmis 43 udtaler EMD, at det er "highly unlikely that these observers were truly capable of identifying, independently of the investigation team, which materials were covered by legal professional privilege, with the result that they did not provide an effective safeguard against excessive intrusion by the police into the applicant’s professional secrecy .."

I UfR 1984.762 HK godkendte Højesteret en ransagning foretaget hos en forsvarer, uagtet at det af sagen fremgik, at der ikke havde været ransagningsvidner til stede. Afgørelsen synes ikke foreneligt med kravet omtalt blandt andet i Niemiez mod Tyskland om, at der er en uafhængig observatør til stede, når et advokatkontor ransages.

Se nærmere om den menneskeretlige behandling af myndigheders chikane af advokater ovenfor i kommentarerne til retsplejelovens § 739.

I TfK 2010.258 VLK havde en udlejer låst sig ind i et lejemål, der var beboet af en person, der på det omhandlede tidspunkt var varetægtsfængslet. Udlejeren meddelte politiet, at han havde fundet genstande i boligen, som han mente var tyvekoster. Politiet ransagede boligen samme dag, som de havde modtaget henvendelsen fra udlejeren, uden først at afvente en retskendelse. Forsvareren indbragte spørgsmålet om ransagningens lovlighed for retten. Landsretten fandt, at ransagningen var lovlig og udtalte blandt andet: "Ifølge ransagningsrapporten har udlejer kontaktet politiet, fordi han havde låst sig ind i T's lejlighed, hvor han havde konstateret, at der lå diverse koster. Ransagningen blev foretaget samme dag, umiddelbart efter at politiet havde modtaget oplysningen og var kommet til stedet. De fundne koster kunne i princippet blive fjernet fra lejligheden på et hvilket som helst tidspunkt. På denne baggrund finder landsretten ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte politiets skøn, hvorefter undersøgelsens øjemed ville kunne forspildes, hvis retskendelse skulle afventes. Den omstændighed, at T var varetægtsfængslet som sigtet for tyveri, og at politifolkene var bekendt hermed, kan ikke føre til andet resultat."

Af § 796, stk. 2, følger, at beslutning om ransagning af en mistænkts "bolig og andre husrum, dokumenter, papirer og lignende samt indholdet af aflåste genstande" træffes af retten ved kendelse. Af 3. stykke følger, at politiet ikke behøver at afvente rettens kendelse i tilfælde, hvor "øjemedet ville forspildes, dersom rettens kendelse skulle afventes". I afgørelsen TfK 2007. 847 VLK nægtede landsretten at godkende to ransagninger, som politiet havde foretaget uden først at indhente en retskendelse, idet retten fandt, at politiet i den konkrete sag havde haft rigelig tid til at indhente en ransagningskendelse ved retten. Politiet havde aftenen inden ransagningen fået et telefonisk tip om, at der på adressen fandtes 1000 par "Nike" sko, som beboeren solgte for 500 kr. pr. par. Landsretten udtalte nærmere: "Henvendelsen til politiet kunne give anledning til at efterforske, om der var tale om tyveri eller hæleri, herunder eventuelt ved at foretage ransagning. Efter de oplysninger, som politiet modtog, var der imidlertid ikke grundlag for at antage, at undersøgelsens øjemed ville forspildes, dersom retskendelse skulle afventes, jf. retsplejelovens § 796. Politiet kunne derfor ikke træffe beslutning om at foretage ransagning". Ransagningerne kunne derfor ikke godkendes.

I Justitsministerens svar af 5. februar 2008 på spørgsmål nr. 90 (Alm. del) fra Folketingets Retsudvalg om efterfølgende domstolsprøvelse efter retsplejelovens § 796, stk. 2, af ransagninger svarede Justitsministeriet blandt andet, at "ud af de 338 anmodninger om efterfølgende godkendelse af ransagning i 2006 har retten godkendt 333 ransagninger, svarende til en godkendelsesprocent på 98,5"

I TfK 2004 190 VLK godkendte Vestre Landsret ikke en ransagning foretaget den 7. november 2003, kl. 22.20. Landsretten udtalte blandt andet: "Baggrunden for ransagningen var to tyverier, der var begået henholdsvis den 26. og den 27.-28. oktober 2003, og indholdet af henvendelsen gav ikke grundlag for at antage, at undersøgelsens øjemed ville forspildes, dersom retskendelse skulle afventes. Under disse omstændigheder kunne politiet ikke i medfør af retsplejelovens § 796, stk. 3, 1. pkt., træffe beslutning om at foretage ransagningen. Der er herefter ikke grundlag for at godkende ransagningen." Byretten havde i øvrigt godkendt ransagningen.

I TfK 1999 91 ØLK havde politiet fået et tip fra en anonym person om, at der skulle befinde sig en større mængde hash på 2. sal i en bygning på Christiania. Landsretten godkendte ikke ransagningen. Landsretten lagde til grund, at der er ca. 14 lejligheder på 2.-salen, og at mistanken ikke blev rettet mod en eller flere konkrete rådighedshavere eller vedrørte opbevaring i et eller flere konkrete rum. Landsretten fandt ikke, at "politiet med føje kunne mistænke alle beboerne i de 14 lejligheder for at have forbindelse til det angivelige hashlager". Betingelsen i retsplejelovens § 794, stk. 1, nr. 1, for at tillade ransagningen af 2.-salen var derfor ikke opfyldt.

I TfK 2002 37 ØLK fandt hverken byretten eller landsretten, at en påtænkt ransagning hos en person, der var mistænkt for butikstyveri, kunne godkendes. Byretten udtalte: "Retten anser ransagning af mistænktes bolig for et indgreb, som vil stå i misforhold til den herved forvoldte forstyrrelse af mistænktes forhold, sagens betydning og den retsfølge, som kan ventes, hvis mistænkte findes skyldig". For landsretten blev det oplyst, at det fremgik af sagen, at det forhold, der har begrundet begæringen, vedrører et muligt butikstyveri den 24. juli 2001, og at begæringen om ransagning er indgivet til Retten i Helsinge den 20. september 2001. Landsretten udtalte: "Da ransagningen på denne baggrund ikke findes at være af væsentlig betydning for efterforskningen, jf. retsplejelovens § 794, stk. 1, nr. 2, og i øvrigt af de af byretten anførte grunde" bestemmes det, at den påkærede kendelse stadfæstes.

I TfK 2008.879 VLK foretog politiet ransagning af en bil, idet politiet havde mistanke om, at der kunne findes euforiserende stoffer i bilen. Politifolkene havde bemærket, at bilen kørte "langsommere", og at "passageren rodede med noget ved benene". Derudover havde politifolkene bemærket, at der lugtede af hash i bilen. Personerne blev endvidere visiteret. Politiet beslaglagde 44.450 kr., som en af personerne i bilen havde på sig. Man fandt ikke narkotika i bilen, uagtet at man fik rekvireret en narkohund til brug for søgningen. Landsretten fandt ved en efterfølgende domstolsprøvelse, at ingen af indgrebene havde været lovlige.

Politiet kan have en interesse i at foretage en ransagning efter bevismateriale mod den sigtede i akterne hos sigtedes forsvarer. I sagen HKK af 14.2.1984 udtalte samtlige dommere i Højesteret, at ransagning og beslaglæggelse kan foretages hos en forsvarer, uanset at retten hverken kan pålægge forsvareren at afgive vidneforklaring under straffesagen, jfr. retsplejelovens § 170, stk. 2, eller pålægge denne editionspligt. Det udtaltes videre, at ransagning og beslaglæggelse hos en forsvarer imidlertid må "anses som et væsentligt indgreb, der kun undtagelsesvis bør anvendes". Se nærmere om ransagning hos forsvareren i Justitsministeriets meddelelse nr. 11327 af 4. september 1984.

I sagen Rachwalski og Ferenc mod Polen afgjort af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 28. juli 2009 under sagsnummer 47709/99 fandt EMD, at en ransagning udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 8. Politiet var under patrulje cirka kl. 3 om natten den 14. juni 1997 blevet opmærksom på en uaflåst bil, som de troede kunne være stjålen. Politifolkene bankede på et vindue i et hus, som bilen holdt uden for, og som var beboet af en større gruppe unge studerende, som lå og sov. Der udviklede sig en diskussion mellem de unge og politifolkene. En ung blev tildelt slag med stav og anholdt. Der blev tilkaldt forstærkning, og politiet ransagede huset og beordrede de øvrige unge ud for på den måde at forsøge at udfinde bilens ejer. EMD statuerede krænkelse af såvel EMRK artikel 3 som EMRK artikel 8. EMD fandt at den anvendte magt (præmis 60) samt indtrængen (præmis 75) i de unges bolig stod i misforhold til, at der var tale om efterforskning af ejerforholdet af en parkeret bil.

I Keegan mod Storbritannien afgjort af EMD den 18. juli 2006 under sagsnummer 28867/03 fandt EMD, at en ransagning udgjorde en krænkelse af EMRK, artikel 8, og at den omstændighed, at klageren under en civil sag skulle bevise, at politiet havde begået fejl, udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 13. Politiet fik den 18. oktober 1999 en ransagningskendelse til at ransage klagerens bolig, idet politiet var af den opfattelse, at man kunne finde udbyttet fra nogle røverier på den omhandlede adresse. En person, som politiet havde haft mistænkt, havde tidligere oplyst, at han boede på denne adresse. Den 21. oktober 1999, kl. 07.00, trængte politiet ind på adressen ved brug af rambuk for at lede efter pengene og den mistænkte. Politiet fandt intet af politimæssig interesse, beklagede over for beboeren (klageren) og tilbød at lade skaderne udbedre. Klageren klagede til EMD, idet han ikke fik erstatning ved de britiske domstole. Klageren fik medhold i, at EMRK artikel 8 var krænket, idet politiet burde have foretaget bedre undersøgelser af, hvem der boede på adressen, inden man foretog ransagningen. EMD fandt endvidere i præmis 42, at EMRK artikel 13 var krænket, idet de britiske domstole efter britisk lovgivning var afskåret fra at prøve proportionaliteten eller rimeligheden i forhold til ransagningen ("proportionality or reasonableness"). Det blev også anset for en krænkelse, at national lovgivning krævede, at klageren skulle bevise, at politifolkene havde begået fejl. Af præmis 48 fremgår det, at de fire beboere på adressen ved EMD hver fik tilkendt mellem 2.000 og 3.000 Euros i ikke-økonomisk erstatning.

I UfR 1965.410 HK fandt Højesteret, at det ikke udgjorde et tilstrækkeligt grundlag for ransagning, at sigtedes tidligere hustru havde meddelt skattemyndighederne, at den pågældende til skattemyndighederne havde opgivet sin indtægt for lavt og begået skattesvig.

I UfR 1979.1028 HD anlagde hustruen til kriminalassistent A ved Københavns Politi en civil straffesag mod en ansvarshavende redaktør ved et formiddagsblad. I august 1977 havde avisen under referatet af en straffesag om handel med narkotika citeret en af de tiltalte i sagen for under afhøringen i retten blandt andet at udtalte, at kriminalassistent A's kone var kollega med en bestemt myrdet "luksusluder". I de efterfølgende dage bragtes flere referater af straffesagen, hvor det blev nævnt, at kriminalassistent A's hustru af den tiltalte blev beskyldt for at være luder. På et tidspunkt også i august 1977 skrev avisen blandt andet: "Bliver kriminalassistenterne A og - - suspenderet fra tjenesten i Københavns Politi efter beskyldninger om intimt samarbejde med de hovedtiltalte i den store narko-sag ved Københavns Byret?" Den 16. august 1977 sås på avisens side 2 følgende overskrift: "Storvask i politiet: Vil afsløre korruption". Derpå omtalte man nogle oplysninger om personlige forbindelser mellem politifolk og repræsentanter fra underverdenen. Derudover anførtes blandt andet følgende: "I forrige uge sprang så endnu en bombe i relation til politifolks private og tjenstlige foretagsomhed - - -. En af »politi-meddelerne« fortalte i retten, at kriminalassistent A's kone havde været prostitueret og arbejdede sammen med den senere myrdede luksus-luder - - -". Den ansvarshavende redaktør blev fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 264 d og blev tillige pålagt at udrede en godtgørelse på 30.000 kr. Højesteret udtalte blandt andet: "Den af dagbladet BT i referat af en straffesag og i senere artikler til dels om andre emner gengivne udtalelse var fremsat i et offentligt retsmøde under sagen, hvori indstævnte ikke var part eller vidne, men omtalte som i dommen antaget indstævntes private forhold på en groft krænkende måde. Da udtalelsen, der i nummeret for den 2. august 1977 var fremhævet ved opsætning og udstyr, ingen forbindelse havde med de under straffesagen behandlede spørgsmål og heller ikke i øvrigt kunne have rimelig interesse for offentligheden, tiltrædes det, at appellanten er fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 264 d."

I UfR 1981.364 ØLK blev en film beslaglagt fra en pressefotograf, efter at denne havde indfundet sig på en ejendom og taget billeder af det hus, hvor politiet opholdt sig og var i gang med en ransagning, idet husets beboer, der var varetægtsfængslet, var sigtet for handel med narkotika. Landsretten gav anklagemyndigheden medhold i, at betingelserne for ransagning var opfyldt. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter det foreliggende, herunder kærendes vægring ved at oplyse, hvad han havde fotograferet ved ejendommen, findes politiet den 14. september 1980 at have haft rimelig anledning til at sigte kærende for overtrædelse af straffelovens § 264 a og forsøg på overtrædelse af § 264 d. Da de ved overtrædelsen optagne film måtte antages at være af betydning som bevismidler eller at burde konfiskeres, jfr. retsplejelovens § 782, stk. 1, tiltrædes det, at beslaglæggelsen er godkendt, og beslutningen vil derfor være at stadfæste."

Særligt om ransagning hos ikke-mistænkte
Af retsplejelovens § 795, stk. 1, nr. 2, følger, at ransagning hos ikke-mistænkte kan foregå, når "der er bestemte grunde til at antage, at bevis i sagen eller genstande, der kan beslaglægges, kan findes ved ransagningen".

I Zubal mod Slovakiet afgjort af EMD den 9. november 2010 under sagsnummer 44065/06 fandt EMD, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 8, at politiet havde foretaget ransagning af en persons bolig i forbindelse med en sag om frembringelse og videresalg af falske malerier med henblik på at konstatere, om den pågældende var i besiddelse af et falsk maleri. Politiet havde efter det oplyste kendskab til, at den pågældende skulle have købt et af de falske malerier i 2003. Den pågældende var ikke sigtet i sagen. Af præmis 6 og 7 fremgår det, at anklagemyndigheden havde indhentet retskendelse, og at det af kendelsen fremgik, at der var mistanke om, at der på adressen fandtes materiale af betydning for efterforskningen. Af præmis 8 fremgår, at politiet den 22. juni 2005 besigtigede ("visually searched") alle lokaler i personens bolig, og at ransagningen tog 35 minutter. Det fremgår også, at personens søn, overværede ransagningen. Personen var ikke hjemme. Af præmis 45 fremgår, at EMD fandt, at ransagningen var foretaget uden tilstrækkelig grund ("sufficient grounds"). I præmis 42 udtaler EMD, at myndighederne ikke havde haft grund til, at tro, at personen ikke frivilligt ville have udleveret maleriet til politiet, hvis politiet havde bedt om dette. Af præmis 49 fremgår, at den pågældende fik tilkendt 3.000 euro i ikke-økonomisk skade.

I UfR 2000.2097 VLK havde politiet i forbindelse med efterforskningen af et røveri med tjenestehund fulgt efter et lugtspor, som endte i nærheden af klagerens bopæl. Politiet havde et signalement af røveren, der ifølge politiet kunne passe med personen Y, som politiet mente ofte kom på besøg hos klageren. Derfor henvendte politiet sig på klagerens bopæl. Politiet fik af klageren lov til at kigge sig rundt efter personen Y på klagerens bopæl. Klageren var ikke mistænkt. Byretten godkendte ransagningen. Landsretten godkendte ikke ransagningen, idet landsretten henviste navnlig til "misforholdet mellem signalementet og Y's udseende og til, at lugtsporet efter det oplyste ikke overvejende pegede mod kærendes bopæl".

Retten til at overvære en ransagning samt tilstedeværelsen af ransagningsvidner
I retsplejelovens § 798, stk. 2 og 3, findes reglerne om sigtedes eller andres adgang til at overvære en ransagning samt reglerne om ransagningsvidner. Politiet skal forespørge personer, der er til stede ved en ransagning, om de ønsker vidner hidkaldt, og politiet skal anføre svaret i politirapporten. Endvidere skal politiet, hvis der gives samtykke til ransagningen, sikre en underskrift fra den person, der giver samtykket. Se Justitsministeriets meddelelse nr. 11078 af 30. april 1959. I sagen TfK. 2008.788 VLK fandt Vestre Landsret, at bestemmelserne i retsplejelovens § 798, stk. 2, 4. og 5. punktum, ikke giver mulighed for "på forhånd at udelukke enhver tilstedeværende fra at overvære ransagningen". Landsretten fremhævede, at beslutningen om sådan udelukkelse skal træffes af politiet efter en konkret vurdering, og at beslutningen efterfølgende er genstand for domstolsprøvelse, såfremt en sådan begæres af den eller de personer, der har rådighed over den lokalitet, som er blevet ransaget.

I TfK 2006.68 ØLD havde en person lagt hindringer i vejen for politiet ved at stille sig i vejen, da politiet skulle ransage personens mors lejlighed i et forsøg på at udfinde koster fra et røveri, som personens broder kort inden overfor politiet havde erkendt at have begået. Den sigtede broder havde givet skriftlig tilladelse til ransagningen, hvilken imidlertid ikke var gyldig, idet det ikke var hans bolig. Landsretten fandt, at betingelserne for at foretage ransagningen uden at afvente retskendelse var opfyldt. Personen blev imidlertid frifundet for overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 3. Landsretten begrundede frifindelsen således: "Landsretten finder det imidlertid ikke godtgjort, at tiltalte, da han blev antruffet i lejligheden, fik en kort beskrivelse af sigtelsen mod broderen og af de omstændigheder, der begrundede ransagningen, eller at han fik oplysning om det korrekt formelle grundlag for ransagningen, som var ransagning uden retskendelse, idet undersøgelsens øjemed ellers ville forspildes. Væsentlige formelle betingelser for lovligheden af ransagningen af boligen blev dermed ikke iagttaget, jf. retsplejelovens § 798, stk. 2, og tiltaltes handling er derfor ikke strafbar efter straffelovens § 119, stk. 3."

I UfR 1962.788 ØLK misbilligede Østre Landsret, at politiet ikke havde tilkaldt ransagningsvidner.

Efter retsplejelovens § 796, stk. 2, træffes beslutningen om ransagning af boliger og andre husrum, dokumenter, papirer og lignende samt indholdet af aflåste genstande af retten.

I Ratushna mod Ukraine afgjort af EMD den 2. december 2010 under sagsnummer 17318/06 udtalte EMD sig om kravene til den proces, der ligger til grund for en ransagningskendelse. I præmis 72 udtaler EMD sig generelt om den undersøgelse, som EMD foretager af en klage over ransagning af husrum. EMD udtaler blandt andet, at hvor staten finder det nødvendigt at foretage skridt som at undersøge en bolig med henblik på at sikre bevis for en forbrydelse, vil EMD foretage en vurdering af, om begrundelsen for indgrebet er relevant og tilstrækkelig, og om man har taget hensyn til proportionalitetsprincippet. EMD vil også undersøge tilstedeværelsen af en effektiv beskyttelse mod misbrug og vilkårlighed i den nationale lovgivning og kontrollere, hvorledes denne beskyttelse er anvendt i den konkrete sag, som er genstand for undersøgelsen. Der tages blandt andet hensyn til måden, hvorpå kendelsen er afsagt. Der tages navnlig hensyn til, hvorvidt der var yderligere beviser til stede på tidspunktet, hvor kendelsen blev afsagt, og der tages hensyn til indholdet og omfanget af kendelsen, hvor der især lægges vægt på de foranstaltninger, der er truffet, for at sikre, at indgrebet begrænses til det rimelige. I præmis 76 foretog EMD en vurdering af de konkrete beviser mod klagerens søn, som havde været lagt til grund for ransagningskendelsen. Der var blevet lagt vægt på, at en bil mage til sønnens af et vidne var set ved gerningsstedet på det tidspunkt, hvor det af sagen omhandlede tyveri skulle være begået. I præmis 77 bemærker EMD, at der var et rimeligt grundlag for mistanken om, at tyvekosterne kunne findes på klagerens bopæl. EMD præciserer - også i præmis 77 - at de faktiske forhold, som ligger til grund for en sådan mistanke, ikke nødvendigvis er på samme niveau som de faktiske forhold, der kan begrunde en domfældelse eller en sigtelse, som er de næste skridt i efterforskningen af en straffesag. I præmis 78 bemærker EMD, at der ikke var blevet afsagt kendelse om, at ransagningen kunne gennemføres, førend retten havde studeret sagsakterne og personligt afhørt den polititjenestemand, som forestod efterforskningen. På denne måde havde retten sikret sig "en informeret mening" ("an informed opinion") om, at grundlaget for ransagningen var relevant og tilstrækkeligt. I præmis 81 bemærker EMD; at EMD fandt, at kendelsen var tilstrækkeligt konkret formuleret, idet den blandt andet opregnede de stjålne effekter samt prisen af disse.

Ransagninger mv. uden for strafferetsplejen
Se i øvrigt retssikkerhedskommissionens betænkning nr. 1428 fra 2003, hvor der foretages en gennemgang af reglerne i lovgivningen, der indeholder hjemmel til, at offentlige myndigheder, som handler uden for strafferetsplejen, uden forudgående retskendelse kan opnå adgang til private boliger og virksomheder eller foretage andre tvangsindgreb omfattet af grundlovens § 72

Grundlovens § 72 har følgende indhold: "Boligen er ukrænkelig. Husundersøgelse, beslaglæggelse og undersøgelse af breve og andre papirer samt brud på post- , telegraf- og telefonhemmeligheden må, hvor ingen lov hjemler en særegen undtagelse, alene ske efter en retskendelse". Det har i den statsretlige teori været diskuteret, hvorvidt grundlovens krav om, at retskendelse kræves for at gennemføre de omhandlede indgreb, også gælder uden for strafferetsplejen. Der synes at være overvejende enighed om, at bestemmelsen også er gældende uden for strafferetsplejen, og at sådanne indgreb som udgangspunkt således ikke kan gennemføres uden retskendelse. I afsnit 3.3 i kapitel 3 i ovennævnte betænkning 1428 anføres om dette spørgsmål blandt andet: "Det er den overvejende opfattelse, at § 72 finder anvendelse uden for strafferetsplejen, jf. således Max Sørensen, a. st., side 360 ff, Poul Andersen, a. st., side 621 ff, Henrik Zahle, a. st., side 262 f og betænkning nr. 1039/1985 om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen, side 19 f, der anser spørgsmålet for uafklaret, men i sin fremstilling har valgt at forudsætte bestemmelsens anvendelse uden for strafferetsplejen. Lovgivningspraksis bygger på samme synspunkt".

Beslaglæggelse, edition, fotoforevisning, konfrontation, efterlysning og observation

Betænkning 1223 om beslaglæggelse og edition under efterforskning - 1991
Betænkning 1298 om fotoforevisning, konfrontation, efterlysning og observation - 1995
Retsplejelovens kapitel 74, § 801 til § 807 d (opdateret 23. juni 2011)

Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 801 om, hvornår der kan ske beslaglæggelse

Ved lov nr. 229 af 21. april 1999 indsattes der regler i retsplejeloven om beslaglæggelse, edition, fotoforevisning, efterlysning og observation. Indtil da var disse efterforskningsskridt ikke reguleret i lov. Ændringen af retsplejelovens byggede på betænkning nr. 1223/1991 om beslaglæggelse og edition under efterforskning samt betænkning nr. 1298/1995 om fotoforevisning, konfrontation, efterlysning og observation. Se lovbemærkningerne mv. her. Reglerne om beslaglæggelse og edition findes i retsplejelovens kapitel 74. Reglerne om fotoforevisning, konfrontation og efterlysning findes i retsplejelovens kapitel 75 a.

I TfK 2006 675 VLK blev en beslaglæggelse af en bil ophævet. Ejeren var 13. juni 2006 dømt for 4 tilfælde af kørsel i frakendelsestiden. Han var efterfølgende blevet pågrebet en enkelt gang i at køre bil. Byretten udtalte: "Henset til at sigtede efter dommen af 13. juni 2006 udelukkende har kørte en gang i frakendelsestiden, finder retten ikke, uanset det hurtig recidiv og ændringen af færdselslovens § 133 a, at anklagemyndigheden har antageliggjort, at bilen vil blive konfiskeret i medfør at færdselslovens § 133a, og retten finder ikke, at der er grundlag for at beslaglægge bilen i medfør af retsplejelovens § 802, stk. 1, jf. § 801, stk. 1, nr. 2, jf. § 806, stk. 3". Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse. I TfK 2003 337 ØLK havde en bilist 16 verserende sager om kørsel uden kørekort. Her blev beslaglæggelsen godkendt.

I TfK 2008 879 VLK afsagde Vestre Landsret kendelse af 25. september 2008 i kære 6. afd. S-1350-08 om, at en ransagning, visitation og beslaglæggelse foretaget mod en passager i en bil, som Syd- og Sønderjyllands Politi havde bragt til standsning på en motorvej, ikke var lovlig. Vestre Landsret udtalte i kendelsen: "Den bil, som J var passager i, blev bragt til standsning af to polititjenestemænd den 5. december 2007, og polititjenestemændene iværksatte ransagning og visitation og foretog beslaglæggelse af pengebeløbet på grundlag af en mistanke om overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. Det lægges efter politibetjent P's forklaring for byretten til grund, at han forinden havde bemærket, at bilen på motorvejen kørte »langsommere«, og at passageren rodede med noget ved benene. Det lægges endvidere til grund, at polititjenestemændene, som det fremgår af efterforskningsrapporten af 7. januar 2008, og som de har forklaret for byretten, fandt, at der lugtede af hash i bilen, da de, efter at den var bragt til standsning, henvendte sig. Det fremgår endvidere, at polititjenestemændene herefter foretog ransagning af bilen og visitation af føreren og af J. Der blev ikke fundet narkotika, heller ikke af en narkohund, der ankom, ca. 35 minutter efter at politiet havde henvendt sig. For landsretten er der indhentet en udtalelse af 27. august 2008 fra Syd- og Sønderjyllands Politi. Heraf fremgår, at den polititjenestemand, der ankom med hunden, har oplyst, at han har været narkohundefører i ca. 12 år. Han har endvidere oplyst, at han ikke registrerede nogen hashlugt, og at hunden ikke gav tegn på, at den registrerede hashlugt. Under de nævnte omstændigheder lægges det til grund, at polititjenestemændene ikke havde fornødent grundlag for deres opfattelse af, at der lugtede af hash i bilen. Herefter, og da J heller ikke på grundlag af de øvrige oplysninger med rimelig grund var mistænkt for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. bestemmes: Den foretagne ransagning og visitation og beslaglæggelse var ikke lovlig."

I TfK 2007 622 ØLK var en kvinde af Københavns Politi sigtet for overtrædelse af straffelovens § 134a, jf. § 21. Det fremgår af sagen, at politiet blev sendt ud for at foretage ransagning med henblik på at søge efter udlændinge på adressen og med henblik på at søge efter effekter, der kunne bruges til opklæbning eller graffiti i forbindelse med modstand mod rydningen af Ungdomshuset. Det er under sagen oplyst, at en seddel med T's adresse forinden omkring midnat mellem den 7. og 8. marts 2007 var blevet fundet i en taske tilhørende en udenlandsk turist, der blev anholdt i Stengade, og at der i tasken tillige var en spraydåse. Københavns Byret bestemte, at den foretagne ransagning og beslaglæggelsen af ovennævnte effekter hos T kunne godkendes, ligesom beslaglæggelsen af effekterne, bortset fra 1 stk. digitalkamera af mr. Nikon Coolpix, opretholdtes. Østre Landsrets 24. afd. afsagde den 31. maj 2007 kendelse i sagen, der havde sagsnr. S-1125-07, med følgende indhold: "T blev på tidspunktet for ransagning og beslaglæggelse ikke gjort bekendt med, hvilken lovovertrædelse hun var mistænkt for. Hverken politiet eller anklagemyndigheden har efterfølgende oplyst nærmere herom. På dette grundlag finder landsretten det ikke godtgjort, at betingelserne for ransagning i medfør af retsplejelovens § 794, stk. 1, nr. 1, har været opfyldt. Af samme grund, og da de under ransagningen fundne genstande og det i øvrigt oplyste heller ikke findes at kunne danne grundlag for en rimelig mistanke om, at T har begået en lovovertrædelse, der er undergivet offentlig påtale, findes betingelserne for beslaglæggelse i medfør af retsplejelovens § 802, stk. 1, nr. 1, ikke opfyldt. Der er derfor ikke grundlag for at godkende den skete ransagning og beslaglæggelserne, hvorfor bestemmes: Politiets ransagning hos T den 8. marts 2007 kl. 02.20-02.58 godkendes ikke. Politiets beslaglæggelse af genstande hos T under ransagning den 8. marts 2007 godkendes ikke."

I TfK 2005 295 VLK ses, at politiet havde beslaglagt en guldhalskæde fra en person, der var registreret med fordringer hos politiet for skyldige bøder og sagsomkostninger. Personen gjorde gældende, at halskæden tilhørte hans mor. Der var for landsretten en temmelig omfattende bevisførelse, hvor blandt andet den guldsmed, der havde lavet kæden, blev afhørt. Efter en konkret vurdering fandt landsretten, at det var godtgjort, at kæden i virkeligheden tilhørte sigtede, og at beslaglæggelsen derfor kunne godkendes.

I TfK 2010.430 VLK havde en person købt en bil i virksomheden A. Personen fremviste ved overdragelsen af bilen overfor A en bankkvittering, som viste, at købesummen på 140.000 kr. var overført til A. Det viste sig senere, at bankkvitteringen var falsk, og at personen ikke havde overført købesummen til virksomheden A's bank. Virksomheden A forlangte nu bilen tilbage fra virksomheden B, som personen havde videresolgt denne til. Personen blev sigtet for overtrædelse af straffelovens § 171 og § 279. Politiet beslaglagde bilen fra virksomheden B, hvilket virksomheden B forlangte indbragt for retten. Byretten opretholdt beslaglæggelsen, idet byretten fandt, at det ikke kunne udelukkes, at B havde været "ondttroende aftaleerhverver". Vestre Landsret ophævede beslaglæggelsen, hvilket landsretten begrundede således: "Det fremgår, at B A/S ikke er sigtet i forbindelse med S' salg af bilen til selskabet. Som også anført af Bernhard Gomard i Adhæsionsproces side 238, er det herefter hovedreglen, at spørgsmålet om B A/S' ret til bilen må afgøres under en civil sag anlagt af A A/S mod B A/S og ikke under straffeprocessen, der ikke vedkommer B A/S. I så fald skal der ikke ske beslaglæggelse efter retsplejelovens § 803, stk. 1, 3. led. Efter det foreliggende finder landsretten ikke grundlag for at fravige denne hovedregel".

I UfR 1986.4 HD forsøgte anklagemyndigheden at få konfiskeret 69.000 kr., som han under politiets visitation af ham var fundet i besiddelse af på Christiania, og som efter anklagemyndighedens opfattelse hidrørte fra handel med euforiserende stoffer. I byretten blev han fundet skyldig i handel med euforiserende stoffer, og beløbet blev konfiskeret. I landsretten blev han frifundet for handel med euforiserende stoffer, men beløbet blev konfiskeret i medfør af straffelovens § 75, stk. 2, nr. 1. Sagen blev af tiltalte indanket for Højesteret med påstand om, at dommens bestemmelse om konfiskation skulle udgå, hvilket tiltalte fik medhold i ved Højesteret. Højesteret udtalte: "Ved landsrettens dom er tiltalte frifundet for den del af tiltalen, som vedrørte indførsel og salg af hash for 69.000 kr. Betingelserne for konfiskation af dette beløb findes herefter ikke at foreligge. Tiltaltes påstand vil derfor være at tage til følge."

Om retsplejelovens § 802, stk. 2, nr. 2, der tillader beslaglæggelse, hvis "beslaglæggelse anses for nødvendig for at sikre det offentliges krav på sagsomkostninger ...", henvises der til kapitlet nedenfor om opkrævning af gæld opstået som følge af skyldige sagsomkostninger hos domfældte, hvor blandt blandt andet afgørelsen TfK 2011.140 VLK er kommenteret.

I sagen TfK 2003 703 VLK fandt Vestre Landsret, at politiet, der efterforskede en bedragerisag mod en person, ikke kunne forlange retsbøger udleveret fra Retten i Nykøbing Mors med henblik på efterforskning af, om den pågældende eventuelt kunne have begået yderligere bedragerier. Landsrettens kendelse af 14. august 2003 i kære 5. afd. S-1516-03 havde følgende indhold: "Den påkærede kendelse om, at det tillades politiet i Thisted at forlange udskrifter af rets- og dombøger i de civile sager, som tiltalte har været impliceret i ved Retten i Nykøbing Mors, er afsagt den 11. juni 2003 af Retten i Nykøbing Mors. Politiets begæring om edition er ikke sket som led i efterforskningen af en konkret lovovertrædelse, men som led i politiets undersøgelse af, om kærende skulle have begået bedrageri ud over de tilfælde, kærende i forvejen er tiltalt for. Der er under disse omstændigheder ikke hjemmel i retsplejelovens § 804, stk. 1, til at pålægge Retten i Nykøbing Mors at udlevere udskrifter af rets- og dombøger i de civile sager, som T har været impliceret i ved Retten i Nykøbing Mors. .."

I Georgi Atanasov mod Bulgarien afsagt af EMD den 7. oktober 2010 under sagsnummer 5359/04 fandt EMD, at artikel 1 i protokol nr. 1 var krænket, idet de nationale myndigheder i 1997 havde beslaglagt et køretøj tilhørende klageren for at sikre bevis i en straffesag, og idet det først var blevet tilbageleveret i 2008 trods adskillige anmodninger fra klageren om at få det tilbageleveret.

Af retsplejelovens § 805, stk. 3, følger, at reglerne i §§ 509-516 finder "tilsvarende anvendelse" ved beslaglæggelse til sikkerhed for det offentliges krav på sagsomkostninger, krav på konfiskation efter straffelovens § 75, stk. 1, 1. pkt., 2. led, og 2. pkt., og stk. 3, § 76 a, stk. 5, og § 77 a, 2. pkt., bødekrav eller forurettedes krav på erstatning.

I TfK 2009.13 VLK påstod anklagemyndigheden efter domfældelse af to rumænske statsborgere, der var blevet dømt for "alvorlig berigelseskriminalitet", at der skulle ske beslaglæggelse af 1.160,14 euro fra den ene domfældte og 23,92 euro fra den anden til dækning af sagsomkostninger. Den beskikkede forsvarer protesterede mod begæringen og nedlagde i anden række påstand om, at kun et mindre beløb burde beslaglægges, jf. princippet i retsplejelovens § 509. En beslaglæggelse som begæret af anklagemyndigheden ville efter forsvarets opfattelse unddrage de domfældte fra at kunne ernære sig og afholde sædvanlige leveomkostninger, når de er tilbage i Rumænien. Anklagemyndigheden anførte for landsretten, at det måtte anses for nødvendigt for at sikre det offentliges krav på sagsomkostninger, at de omtalte beløb blev beslaglagt. Anklagemyndigheden henviste til, at de domfældte var dømt for alvorlig berigelseskriminalitet, således at det ikke kunne afvises, at beløbene er udbytte herfra. Derfor fandt princippet i retsplejelovens § 509 efter anklagemyndighedens opfattelse ikke anvendelse i den aktuelle sag, hvor begæringen var fremsat efter dom. Landsretten fandt, at retsplejelovens § 509 skulle iagttages. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 805, stk. 3, jf. § 509, stk. 1, må der gives fradrag for beløb, der er nødvendige for de pågældendes underhold. Efter en samlet vurdering og i fravær af nærmere oplysninger fastsættes fradraget til 200 euro. Der er herefter ikke grundlag for at beslaglægge 23,92 euro hos D2, og der er alene grundlag for at beslaglægge 960,14 euro hos D1."

Af Retsplejelovens § 806, stk. 3 følger, at i tilfælde, hvor politiet træffer beslutning om beslaglæggelse eller edition kan den, hvem indgrebet er rettet imod, anmode om, at spørgsmålet indbringes for retten. Dette skal ske "snarest muligt og senest inden 24 timer".

I TfK 2009.175/2 ØLK var en række genstande ved Københavns Byrets dom af 24. oktober 2007 blevet konfiskeret hos en domfældt i en straffesag i overensstemmelse med anklagemyndighedens påstand. Koster 301, 301 a og 301 b bestående af en ring, en armlænke og en halskæde var imidlertid ikke blevet konfiskeret. Ved breve af 19. november og 20. december 2007 samt 19. februar 2008 til Københavns Politi, Advokatur City, anmodede domfældtes forsvarer om udlevering af de nævnte tre smykker. Det fremgik af anmeldelsesrapport af 9. juni 2008, at Københavns Politi samme dag kl. 10.30 beslaglagde smykkerne. Beslaglæggelsen blev indbragt for Københavns Byret ved brev af samme dato. Brevet blev modtaget i byretten den 10. juni 2008. Landsrettens flertal fandt ikke, at der kunne ske beslaglæggelse af effekterne til sikkerhed for det offentliges krav på sagsomkostninger. Flertallet udtalte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 1002, stk. 1, finder reglerne i kapitel 74 om beslaglæggelse til sikkerhed for det offentliges krav på bl.a. sagsomkostninger og bødekrav tilsvarende anvendelse efter dom er afsagt. Efter retsplejelovens § 806, stk. 3, skal politiet efter anmodning herom snarest muligt og senest inden 24 timer forelægge beslaglæggelsen for retten, der ved kendelse afgør, om indgrebet kan godkendes. Selvom formelle fejl i forbindelse med politiets rådighedsberøvelse ikke udelukker, at beslaglæggelse kan ske, jf. herved U.2005.1696H, lægger vi i denne sag ligesom byretten til grund, at politiets beslaglæggelse af de omhandlede smykker må anses for at være sket senest ved politiets modtagelse af advokat Jacob Kiils brev af 19. november 2007. Indbringelsen af beslaglæggelsen for byretten den 9. juni 2008 udgør herefter en meget betydelig overskridelse af fristen i retsplejelovens § 806, stk. 3, og der er ikke oplyst nærmere om grunden til fristoverskridelsen. Vi finder derfor på denne baggrund, at beslaglæggelsen af de omhandlede smykker ikke bør godkendes."

I TfK 2005.682 HK var en person blevet straffet for overtrædelse af straffelovens § 191 og havde fået konfiskeret 966.500 kr., som var fundet hos tiltalte. Udover de 966.500 kr. fundet hos tiltalte, var der yderligere fundet 350.000 kr. i dennes bankboks. Tiltalte forklarede, at de 350.000 kr. var et beløb, som han havde fået i personskadeerstatning, og som han den 6. december 2001 havde hævet i sin bank og lagt i bankboksen. Politiet havde imidlertid også forlangt de 350.000 kr. beslaglagt dels til dækning for sagsomkostninger og dels til dækning af et krav fra forurettede i en bedragerisag, hvor personen også var sigtet. Personen gjorde under sagen gældende, at de 350.000 kr. var beskyttet mod udlæg (og dermed beslaglæggelse) efter retsplejelovens § 513, stk. 1, hvoraf det fremgår, at udlæg ikke kan foretages i "erstatning for invaliditet eller tab af forsørger eller i godtgørelse i forbindelse hermed, hvis beløbet tilkommer skadelidte eller den, som har mistet en forsørger". Denne beskyttelse mod udlæg kræver imidlertid, at den omhandlede erstatning eller godtgørelse har været indsat på en særskilt konto i bank eller sparekasse, "eller på anden måde er holdt klart adskilt fra skyldnerens øvrige formue". Højesteret prøvede dette spørgsmål og nåede frem til, at pengene i den konkrete sag ikke havde været "holdt klart adskilt" fra personens øvrige formue, hvorfor højesteret fandt, at beslaglæggelsen kunne opretholdes. Højesteret udtalte blandt andet: "Efter ordlyden af retsplejelovens § 513, stk. 1, 2. pkt., skal det pågældende erstatningsbeløb være »holdt klart adskilt fra skyldnerens øvrige formue«, hvilket i overensstemmelse med bestemmelsens formål og forarbejder må forstås således, at det afgørende er, at det, der påstås omfattet af bestemmelsen, utvivlsomt, direkte og udelukkende hidrører fra det udbetalte erstatningsbeløb, så der ikke foreligger nogen risiko for misbrug og omgåelse. Højesteret finder, at indsættelse af det beskyttede erstatningsbeløb på lønkonto ikke i sig selv kan bringe beløbet uden for beskyttelsesområdet efter retsplejelovens § 513, stk. 1. Om en sådan indsættelse bringer beskyttelsen til ophør, må bero på en samlet bedømmelse af muligheden for at følge erstatningsbeløbet under hensyn til saldoen på kontoen på indsættelsestidspunktet, kontoens almindelige benyttelse og de efterfølgende bevægelser samt længden af den periode, bedømmelsen angår. Højesteret er enig med byretten og landsretten i, at saldoen på lønkontoen ved indsættelsen af de 140.000 kr. ikke kan medføre, at udlægsbeskyttelsen fortabes. Højesteret er endvidere enig med byretten i, at de efterfølgende, ordinære bevægelser på kontoen i den korte periode indtil overførslen af 140.000 kr. til den nyoprettede konto ikke har indebåret en sådan sammenblanding, at udlægsbeskyttelsen er fortabt. Det følger heraf, at de 350.000 kr. på den nyoprettede konto den 6. december 2001 var omfattet af beskyttelsen efter § 513, stk. 1. Efter det oplyste om T's økonomiske forhold må denne beskyttelse imidlertid anses for ophørt, da han hævede de 350.000 kr. kontant den 6. december 2001, idet der ikke er det fornødne - utvivlsomme - grundlag for at anse beløbet i bankboksen for at være identisk med erstatningsbeløbet."

I TfK 2012.55 VLK havde politiet hos en person beslaglagt 27.074 kr. til dækning af gæld til det offentlige for sagsomkostninger i tidligere straffesager. Efter at beløbet var blevet beslaglagt, havde politiet undladt at forespørge restanceinddrivelsesmyndigheden om, hvorvidt denne fandt, at beløbet skulle anvendes til dækning af den omhandlede gæld. Landsretten godkendte ikke beslaglæggelsen og udtalte blandt andet: ".... Det lægges til grund, at det på tidspunktet for beslaglæggelsen ikke umiddelbart var muligt for politiet at indhente restanceinddrivelsesmyndighedens afgørelse af, hvorvidt beløbet skulle anvendes til nedbringelse af K's gæld til det offentlige. Det tiltrædes herefter, at det var berettiget, at politiet i medfør af retsplejelovens § 1002, stk. 1, jf. § 806, stk. 3, beslaglagde 27.074 kr. med henblik på afklaring heraf. Politiet har imidlertid heller ikke efterfølgende indhentet en afgørelse fra restanceinddrivelsesmyndigheden af, om der skal ske tvangsinddrivelse hos K. Da en overholdt afdragsordning uden en sådan afgørelse fra den kompetente myndighed må anses for at være til hinder for tvangsinddrivelse, opretholder landsretten ikke den skete beslaglæggelse, og det beslaglagte beløb skal derfor tilbagebetales."

I TfK 2006.624 VLK havde politiet indbragt en sag om beslaglæggelse af et kontantbeløb efter udløbet af den i § 806, stk. 3, omhandlede frist. Landsretten fandt, at politiet ved at overskride denne frist havde "begået så væsentlige formelle fejl, der har bevirket en tilsidesættelse af væsentlige hensyn til S's retssikkerhed", at beslaglæggelsen af kontantbeløbet ikke kunne godkendes.

I TfK 2006.551 VLK havde politiet beslaglagt et større kontantbeløb i en lufthavn hos en person, da personen den 27. november 2005 var ved at forlade landet. Mistankegrundlaget fandtes at være opfyldt, blandt andet fordi den pågældende var i besiddelse af 416.000 kr. og 2.000 Euro i kontante penge. Det fremgik af sagen, at politiet allerede den 28. november vurderede, at der ikke længere forelå mistanke om, at pengene stammede fra eller ville blive brugt til en lovovertrædelse. SKAT gjorde derpå udlæg i en del af pengene for skyldig skat. Såvel byretten som landsretten undlod at godkende beslaglæggelsen, idet den pågældende ikke var vejledt efter retsplejelovens § 807, stk. 1, om adgangen til at forlange beslaglæggelsen domstolsprøvet. Landsretten bemærkede, at man ikke med afgørelsen tog stilling til gyldigheden af udlægget foretaget af skattemyndighederne.

I TfK 2011.197/2 VLK blev en polsk indregistreret personbil tilhørende en polsk statsborger, som tilsyneladende havde haft bopæl i Danmark i en længere årrække, beslaglagt for at sikre SKATs krav på registreringsafgift i Danmark, jf. toldlovens § 83, stk. 1 og stk. 3, jf. retsplejelovens § 806, stk. 1. Den beskikkede forsvarer gjorde under domstolsprøvelsen af beslaglæggelsens lovlighed gældende, at Rådets direktiv af 28. marts 1983 om afgiftsfritagelse inden for Fællesskabet ved midlertidig indførsel af visse transportmidler (83/182) , og som er gennemført i dansk ret ved bekendtgørelse 1567 af 20. december 2007 (nu Bekendtgørelse nr. 811 af 28. juni 2010 om registrering af køretøjer mv.) var gældende i dennes klients tilfælde, således at klienten måtte benytte sit polsk indregistrerede køretøj i Danmark uden at betale dansk registreringsafgift. Beslaglæggelsen blev opretholdt med henvisning til, at den pågældende ikke havde dokumenteret, at hun opholdt sig i polen i det omfang som kræves efter bekendtgørelsen.

Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 802 om betingelserne for beslaglæggelse hos mistænkte.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 803 om betingelserne for beslaglæggelse hos ikke-mistænkte.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 804 om editionspligt.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 805 om proportionalitetshensynet ved beslaglæggelse og edition.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 806 om fremgangsmåden ved beslaglæggelse og edition.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 807 om politiets kompetence ved beslaglæggelse og edition.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 807a om civiles beføjelser til at foretage beslaglæggelse.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 807b om rådighedsbegrænsningen over beslaglagte genstande.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 807c om domstolsprøvelse af beslaglæggelse.
Lovbemærkningerne til retsplejelovens § 807d om retsvirkningerne af beslaglæggelsens ophør.

Privatretlige følger af beslaglæggelse, konfiskation mv.

I UfR 1969.303 HD havde en dansk virksomhed ved en svensk virksomhed købt billedhæfter, som efter dagældende § 234 i straffeloven var forbudt at indføre i Danmark på grund af deres utugtige indhold. Hæfterne blev beslaglagt af de danske myndigheder, og anklagemyndigheden ville under en straffesag mod de ansvarlige i den danske virksomhed begære hæfterne konfiskeret. Den svenske virksomhed sagsøgte den danske og gjorde gældende, at denne skulle betale hæfterne, uanset at de var blevet beslaglagt. Højesterets flertal anså aftalen som ugyldig med henvisning til, at den svenske virksomhed ikke kunne have været i undskyldelig uvidende om den danske dagældende retstilstand, hvorfor den danske virksomhed blev frifundet for kravet om at erlægge købesummen. Højesteret udtalte blandt andet: "Den væsentligste del af billederne i det omhandlede hæfte må - som antaget i dommen - anses for utugtige efter straffelovens § 234, og salget til appellanten har således været stridende mod denne lovbestemmelse. Aftalen mellem appellanten og indstævnte, der ikke kan antages at have været i undskyldelig uvidenhed om den her gældende retstilstand, må herefter anses for ugyldig. Disse dommere stemmer derfor for at tage appellantens frifindelsespåstand til følge og for at lade hver part bære sine sagsomkostninger for landsret og Højesteret." Det ses således, at et ulovligt forhold, der bevirker aftalens ugyldighed, fører til, at kravet om vederlag ikke kan gennemføres, selv om levering er fundet sted.

I UfR 1970.922 ØLK bestemte landsretten, at et større antal malerier, som politiet havde beslaglagt, skulle udleveres til forurettede. Forurettede var kunstmaler og havde selv malet billederne. I maj 1968 havde forurettede meldt til politiet, at dennes søn over en årrække havde stjålet malerier fra faderen. Sønnen blev fundet skyldig i tyveri af et stort antal malerier. Derudover blev nogle enkelte af de personer, som sønnen havde solgt billederne til, fundet skyldige i hæleri. Under straffesagen mod sønnen og hælerne havde en stor del af malerierne været beslaglagt af politiet som bevismiddel. Da straffesagen var afgjort forlangte forurettede (kunstmaleren) malerierne udleveret, hvorfor spørgsmålet blev indbragt for retten i medfør af retsplejelovens § 807 d (dagældende § 754). De personer, som havde købt malerierne i god tro, og hos hvem de var beslaglagt, protesterede mod, at malerierne skulle udleveres til forurettede, idet de blandt andet gjorde gældende, at forurettede havde udvist uforsigtighed med hensyn til opbevaringen af malerierne, da sønnen af forurettedes hustru tidligere var blevet pågrebet i tyveri af malerier fra forurettede, uden at dette var blevet politianmeldt, eller man i øvrigt havde taget forholdsregler mod gentagelse. Forurettede fik medhold i, at malerierne skulle udleveres til ham. Det var således op til køberne, hos hvem malerierne var blevet beslaglagt, at anlægge en civil sag mod forurettede med henblik på at få fastslået, hvem der havde ejendomsretten til malerierne.

Personundersøgelser og mentalundersøgelser

Personundersøgelser (retsplejelovens § 808)
Af retsplejelovens § 808 følger, at der skal "tilvejebringes sådanne oplysninger om sigtedes personlige forhold, som må antages at være af betydning for sagens afgørelse vedrørende straffastsættelse eller anvendelse af anden retsfølge end straf". Af stk. 2 fremgår, at en "nærmere" undersøgelse af sigtedes personlige forhold, herunder navnlig hans tidligere og nuværende forhold i hjem, skole og arbejde samt hans legemlige og åndelige tilstand" skal foretages, når der kan blive spørgsmål om anvendelse af

1) betinget dom i henhold til straffelovens kapitel 7 eller 8,

2) tiltalefrafald på andre vilkår end vedtagelse af bøde og betaling af erstatning,

3) retsfølger, der træder i stedet for straf.

Af Rigsadvokatens meddelelse nr. 3/2000, punkt 2, fremgår, at det er "anklagemyndighedens pligt" at indhente relevante personundersøgelser. Forsvareren har mulighed for at anmode anklagemyndigheden om at indhente en personundersøgelse. I øvrigt gennemgår rigsadvokaten i meddelelsen de forhold, der efter rigsadvokatens opfattelse, kan begrunde, at der indhentes personundersøgelse.

I Østre Landsrets kendelse S-2204-11 afsagt af 4. afdeling den 19. juli 2011 fik anklagemyndigheden ikke medhold i , at forsvareren ikke efter retsplejelovens § 746 kunne forlange anklagemyndighedens afvisning af at imødekomme forsvarerens begæring om, at anklagemyndigheden skulle indhente en personundersøgelse vedrørende forsvarerens klient, prøvet ved domstolene. Anklagemyndigheden begrundede i brev af 27. juni 2011 afslaget med, at der ikke var "grundlag for at gøre straffen betinget" under henvisning til det "stjålnes værdi", som i følge anklageskriftet var opgjort til 260.000 kr. Endvidere anførte anklagemyndigheden, at den pågældende "er uden tilknytning til Danmark, og at "gennemførelse af betinget dom med vilkår om samfundstjeneste vil på dette grundlag ikke være aktuelt". Østre Landsret fandt, at det "ikke kan udelukkes, at der ved personundersøgelse efter retsplejelovens § 808 kan tilvejebringes oplysninger om sigtedes personlige forhold, som må antages at være af betydning for sagens afgørelse vedrørende straffastsættelse eller anvendelse af anden retsfølge end straf..."

Mentalundersøgelser (retsplejelovens § 809)
Det fremgår af retsplejelovens § 809, at sigtede "skal underkastes mentalundersøgelse, når dette findes at være af betydning for sagens afgørelse. Hvis han ikke udtrykkeligt samtykker i undersøgelsen, kan denne kun finde sted efter retskendelse. Er sigtede fængslet, kan han ikke mentalundersøges uden rettens bestemmelse". Af 2. stykke fremgår, at sigtede "indlægges til mentalundersøgelse på hospital for sindslidende, i institution for personer med vidtgående psykiske handicap eller i anden egnet institution", hvis dette findes påkrævet. Det er retten, der ved kendelse træffer bestemmelse herom.

Betænkning 149 om de retspsykiatriske undersøgelser i straffesager AFGIVET AF KOMMISSIONEN TIL OVERVEJELSE AF SPØRGSMÅL VEDRØRENDE DE RETSPSYKIATRISKE UNDERSØGELSER I STRAFFESAGER - afgivet i 1956

Se Rigsadvokatens meddelelse nr. 5 af 12. juli 2007 om behandlingen af straffesager vedrørende psykisk afvigende kriminelle og personer omfattet af straffelovens § 70. Her findes i kapitel 4 en nærmere gennemgang af reglerne om mentalundersøgelser. Kapitlet er opdelt således:
4.1. Betingelser for iværksættelse af en mentalundersøgelse
4.2. Undersøgelsens form (ambulant eller under indlæggelse)
4.3. Fremgangsmåden
4.4. Grundlaget
4.5. Særligt vedrørende ambulante mentalundersøgelser

I bilag 2 til ovennævnte meddelelse fra Rigsadvokaten gengives en aftale af 26. januar 2001 mellem Justitsministeriet og Fyns Amt, Nordjyllands Amt og Århus Amt om ambulante mentalundersøgelser. Af aftalens 3. afsnit fremgår blandt andet følgende: "Ved anklagemyndighedens rekvirering af ambulante mentalundersøgelser angives, hvilke spørgsmål der ønskes besvaret i den retspsykiatriske erklæring. Anklagemyndigheden oplyser endvidere, hvad der er rejst sigtelse for, og om den sigtede erkender sig skyldig eller ikke".

Ifølge bilag 2 (side 5 til 7) skal mentalundersøgelsen tage stilling til 14 nærmere definerede punkter.

Vejledning, mentalerklæringer, Retspsykiatrisk Klinik, Blegdamsvej 6B, 2., 2200 København N, dateret 19. februar 2004.

I Afrapportering fra Arbejdsgruppen om mentalundersøgelser nedsat af Justitsministeriet 3. juni 2010 omtaler arbejdsgruppen blandt andet udviklingen i brugen af mentalundersøgelser. Det følger af side 32, at antallet af anmodninger om mentalundersøgelser i perioden fra 2004 til 2009 samlet er steget fra ca. 1.000 til ca. 1.300 per år. Det oplyses, at antallet ikke kan opgøres præcist, da der ikke foreligger samlede opgørelser over antallet af anmodninger i Region Sjælland og i Region Hovedstaden.

I sagen Worwa mod Polen (27/11/03) fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol, at hyppige mentalundersøgelser af den samme person krænkede EMRK, artikel 8.

I TfK 2000.503/1 fik en person, der efter retsplejelovens kapitel 93 a havde nedlagt påstand om erstatning efter varetægtsfængsling i isolation, mod anklagemyndighedens protest medhold i, at han skulle mentalundersøges med henblik på at få afklaret, om den pågældende havde pådraget sig varige mén af fysisk eller psykisk karakter.

I TfK 2012.932 udtalte landsretten, at udgangspunktet er, at sigtede skal være til stede, når retten skal tage stilling til, om der skal ske mentalundersøgelse, og eventuelt om en mentalundersøgelse skal foregå under indlæggelse. Sigtede var i den aktuelle sag udeblevet fra et retsmøde i byretten, hvor en begæring om mentalundersøgelse skulle behandles, og hvor byretten havde fundet, at betingelserne for at iværksætte mentalundersøgelsen var opfyldt. Denne afgørelse blev kæret af sigtede. Landsretten stadfæstede ikke byrettens kendelse men hjemviste sagen til fornyet behandling i byretten. Landsretten udtalte blandt andet: "Sigtede var ikke til stede i retsmødet, hvor der blev truffet bestemmelse om mentalundersøgelse under indlæggelse. Retsplejelovens § 809, stk. 1, må antages at forudsætte, at den pågældende er til stede og har adgang til at udtale sig om sin holdning til en anmodning om mentalundersøgelse, herunder om, at undersøgelsen skal finde sted under indlæggelse, medmindre ganske særlige omstændigheder såsom sigtedes alvorlige psykotiske tilstand eller lignende udelukker dette, eller den sigtede på forhånd har afgivet samtykke til den ønskede mentalundersøgelse."

I TfK 2011.868/1 HK havde tiltalte nægtet at deltage i en ambulant mentalundersøgelse, som var blevet forsøgt foretaget på baggrund af en kendelse afsagt af byretten. Anklagemyndigheden bad derfor om en kendelse om, at mentalundersøgelsen skulle ske under indlæggelse. Forsvareren protesterede med dette med henvisning til, at der højst kunne blive tale om en betinget fængselsstraf. Byretten og landsretten gav anklagemyndigheden medhold i, at mentalundersøgelsen burde ske under indlæggelse. Højesteret gav imidlertid tiltalte medhold i, at dette var upåkrævet. Højesteret udtalte blandt andet: "På baggrund af de personoplysninger, der forelå om S, da Retten i Holbæk den 21. april 2010 traf afgørelse om ambulant mentalundersøgelse, sammenholdt med karakteren af det påsigtede enkeltstående trusselsforhold begået den 14. maj 2008 finder Højesteret, at det er tvivlsomt, om det var tilstrækkeligt indiceret at træffe afgørelse om ambulant mentalundersøgelse. Herefter, og da en mentalundersøgelse under indlæggelse vil indebære en længere frihedsberøvelse, som vil stå i klart misforhold til sagens betydning og den straf, som kan forventes, hvis S findes skyldig, tager Højesteret S' principale påstand om ophævelse af byrettens og landsrettens kendelser til følge, således at S ikke skal mentalundersøges under indlæggelse."

I UfR 1979.218/2 VLK havde anklagemyndigheden anmodet retten om at afsige kendelse om, at en varetægtsfængslet mod dennes protest skulle overføres fra et arresthus til Sikringsanstalten med henblik på mentalundersøgelse. Den pågældende havde gennem længere tid modsat at medvirke til den ambulante mentalundersøgelse. Man kunne derfor ikke tage stilling til T's sjælelige tilstand på gerningstidspunktet og kunne ikke fremsætte sanktionsforslag. Hverken byretten eller landsretten ville imødekomme anklagemyndighedens begæring og udtalte: "Det fremgår af den i sagen indhentede erklæring af 15. november 1978 fra Retslægerådet, at der ikke er fundet holdepunkter for at antage, at den af sigtede gennemgåede medicinske behandling skulle kunne påvirke psyken eller i øvrigt have betydning for den påsigtede handling, hverken i sig selv eller i kombination med alkoholindtagelse, og at der heller ikke er fundet holdepunkter for at antage, at sigtede på tidspunktet for den påsigtede handling som følge af spiritusindtagelse befandt sig i en tilstand af sindssygdom eller i en tilstand, som kan sidestilles dermed. Der findes ej heller i øvrigt oplyst omstændigheder, som giver anledning til at formode, at sigtede på gerningstidspunktet har befundet sig i en utilregnelighedstilstand. Under disse omstændigheder findes det i betragtning af sigtedes bestemte og gennem længere tid fastholdte modstand mod at medvirke ved en mentalundersøgelse usandsynligt, at der ved en sådan vil kunne fremskaffes yderligere oplysninger af betydning for sagens pådømmelse."

I TfK 2010.904/1 ØLK havde byretten forgæves forsøgt at få berammet et retsmøde med forsvareren, hvor der skulle tages stilling til spørgsmålet om, hvorvidt sigtede skulle mentalundersøges. Forsvareren havde lovet retten at ringe tilbage vedrørende berammelse af sagen men gjorde angiveligt ikke dette. Byretten havde derfor afsagt kendelse om, at der skulle ske mentalundersøgelse, uden at sigtede og forsvareren havde være tilstede i retsmødet. Landsretten hjemviste sagen til fornyet behandling i byretten og udtalte blandt andet: "Hverken sigtede eller hans forsvarer var til stede i retsmødet, hvor der blev truffet bestemmelse om mentalundersøgelse. Retsplejelovens § 809, stk. 1, forudsætter, at tiltalte er til stede, og at han har adgang til at udtale sig om sin holdning til en begæring om mentalundersøgelse. Det følger endvidere af retsplejelovens § 810, at sigtede skal spørges om, hvorvidt han samtykker i, at der søges tilvejebragt oplysninger om hans personlige forhold ved henvendelse til hans pårørende eller andre personer til brug for mentalundersøgelsen. Forsvareren har endvidere krav på underretning om ethvert retsmøde og adgang til at være til stede i sådanne møder, jf. retsplejelovens § 748, stk. 2."

I TfK 2012.1073 var tiltalte, der var på fri fod, udeblevet fra en ambulant mentalundersøgelse, til trods for, at han havde været indkaldt til mentalundersøgelsen tre gange. Anklagemyndigheden anmodede derfor retten om at afsige kendelse om, at mentalundersøgelsen skulle ske under indlæggelse. Forsvareren protesterede herimod og henviste til, at tiltalte ikke havde modsat sig mentalundersøgelsen, men at han ikke havde råd til transporten fra bopælen til hospitalet i Aalborg, og at anklagemyndigheden derfor skulle sørge for transporten. Anklagemyndigheden anførte, at det ikke er politiets opgave at transportere personer, der ikke er varetægtsarrestanter, til ambulante mentalundersøgelser. Landsretten tog ikke anklagemyndighedens begæring til følge. Landsretten udtalte: "Der er efter de foreliggende oplysninger ikke grundlag for at antage, at tiltalte nægter at medvirke til en ambulant mentalundersøgelse, men at hans udeblivelse fra undersøgelse skyldes udgiften og tiden til transport med offentlige transportmidler fra bopælen i - - - til Aalborg. På denne baggrund finder landsretten det ikke påkrævet, at tiltalte indlægges under mentalundersøgelsen. Landsretten har endvidere lagt vægt på, at transporten af tiltalte vil kunne tilrettelægges, uden at det er politiet, der forestår selve transporten."

Længden af mentalundersøgelser
Af punkt 4.3. i meddelelsen fra Rigsadvokaten, som der er henvist til umiddelbart ovenfor, fremgår der oplysninger om, hvor lang tid en mentalundersøgelse bør tage: "Ambulante mentalundersøgelser skal så vidt muligt være gennemført senest 6 uger efter, at anklagemyndigheden har rekvireret en ambulant mentalundersøgelse. Kan erklæringen ikke foreligge inden dette tidspunkt, oplyser vedkommende læge anklagemyndigheden herom og om, hvornår erklæringen kan forventes at foreligge, jf. Justitsministeriets cirkulæreskrivelse af 3. maj 2001 om gennemførelse af ambulante mentalundersøgelser i straffesager i politikredsene 23-54 (se pkt. 4.5. vedrørende nævnte cirkulæreskrivelse).
Mentalundersøgelse under indlæggelse på psykiatrisk afdeling må som udgangs-punkt forventes at kunne gennemføres på 8 uger, men det kan i nogle tilfælde være nødvendigt med en lidt længere hospitalsindlæggelse, hvilket kan medføre en forsinkelse af erklæringen."

Henvendelser til pårørende i forbindelse med personundersøgelser og mentalundersøgelser
Af retsplejelovens § 810 fremgår følgende: "Såfremt sigtede ikke samtykker i, at der søges tilvejebragt oplysninger om hans personlige forhold ved henvendelse til hans pårørende eller andre privatpersoner, kan dette kun ske, hvis retten finder det af væsentlig betydning for sagens afgørelse og ved kendelse træffer bestemmelse herom".

Nedre grænse for mentalundersøgelser
I bødesager og i sager, hvor tiltalte ikke forekommer recidivtruet, og hvor sagen forventes afgjort med en betinget fængselsstraf, kan mentalundersøgelse normalt undlades.

I Betænkning 149 om de retspsykiatriske undersøgelser i straffesager AFGIVET AF KOMMISSIONEN TIL OVERVEJELSE AF SPØRGSMÅL VEDRØRENDE DE RETSPSYKIATRISKE UNDERSØGELSER I STRAFFESAGER - afgivet i 1956 anføres på side 15, 1, spalte nederst, og 2. spalte øverst, blandt andet følgende: "Som hovedregel må det dog fastholdes, at der ikke bør foretages mentalundersøgelse i politisager eller i statsadvokatsager, der efter deres beskaffenhed normalt ikke vil medføre andre retsfølger end bøde eller hæfte. Den væsentligste grund hertil er, at psykiatriske undersøgelser i sager af denne art som regel ikke vil få nogen indflydelse på domsresultatet. Med hensyn til sager, der forventes afgjort med en betinget fængselsstraf, vil mentalundersøgelse normalt kunne undlades, hvis der er grund til at antage, at den sigtedes kriminalitet er af forbigående natur."

Hvis sigtede modsætter sig en mentalundersøgelse, og anklagemyndigheden derpå begærer mentalundersøgelsen gennemført under tvangsmæssig frihedsberøvelse, skal der foretages en afvejning af, om indgrebet står i rimeligt forhold til til den forventede straf (proportionalitetsafvejning). Denne afvejning skal også foretages, selvom sagen kan forventes afgjort med en ubetinget frihedsstraf.

I TfK 2004.542/3 fandt både byretten og landsretten, at en mentalundersøgelse under tvangsmæssig indlæggelse ikke stod i forhold til den forventede straf. Anklagemyndigheden havde oplyst, at anklagemyndigheden forventede at ville påstå en straf på ikke under 30 dages ubetinget fængsel for de forhold, der på tidspunktet for kendelsen var omfattet af sagen, og at der tillige verserede en sag om overtrædelse af straffelovens § 119 og/eller § 121. Byrettens kendelse, der blev stadfæstet af landsretten, lød således: "Kriminalforsorgen har foretaget personundersøgelse og har i konklusion af 18. september 2003 anbefalet, at der udarbejdes en mentalerklæring. Sigtede S har protesteret mod, at der foretages personundersøgelse, der herefter kun kan forventes gennemført ved en tvangsmæssig indlægges, jf. retsplejelovens § 809, stk. 2. Da en sådan foranstaltning ikke skønnes at stå i rimeligt forhold til den forventede straf, finder retten, at anmodningen ikke bør tages til følge. ..."

Fotoforevisning og konfrontation

Bemærkningerne til lov nr. 229 af 21. april 1999 om beslaglæggelse, edition, fotoforevisning, konfrontation, efterlysning, observation mv.

Bemærkningerne i lov nr. 229 af 21. april 1999 til retsplejelovens §§ 812 til 816 om fotoforevisning mv.

Kapitel 2 om fotoforevisning i betænkning 1298/1995.

Kapitel 3 om konfrontation i betænkning 1298/1995.

Kapitel 4 om efterlysning (herunder offentlige efterlysninger) i betænkning 1298/1995.

Kapitel 5 om observation i betænkning 1298/1995.

Særligt om konfrontation

Retsplejelovens § 817 fastsætter betingelserne for, hvornår politiet må foretage en såkaldt konfrontation, hvor en mistænkt skal forevises for mulige vidner til et strafbart forhold. § 817, stk. 1, vedrører såkaldt "direktre konfrontation", hvor en mistænkt forevises for det eller de mulige vidner. Dette kan ske, når den pågældende "med rimelig grund" er mistænkt for en lovovertrædelse, der er undergivet offentlig påtale, og når indgrebet anses for at være af "væsentlig betydning" for efterforskningen. § 817, stk. 2, vedrører såkaldte konfrontationsparader, der kan anvendes, når en mistænkt opstilles i en såkaldt konfrontationsparade, som skal forevises for et eller flere mulige vidner. Kravet for at påtvinge en sigtet at deltage i en sådan identifikationsparade er, at den pågældende "med rimelig grund" er mistænkt for en lovovertrædelse, der efter lovgivningen kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover. Ingen af indgrebene må anvendes, såfremt de efter indgrebets formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den, som det rammer, ville være et uforholdsmæssigt indgreb.

Retsplejelovens § 817 opstiller begrænsninger for, hvornår sigtede kan pålægges at deltage i en konfrontation. Bestemmelsen er vedtaget ud fra overvejelser om, at det kan være ubehageligt for en mistænkt at blive tvunget til at deltage i sådanne efterforskningsskridt. Bestemmelsen beskæftiger sig således ikke med den bevismæssige betydning af konfrontation. Dette skal blandt andet ses i sammenhæng med, at der i dansk ret gælder en grundsætning om domstolenes frie bevisvurdering. I bemærkningerne til lov nr. 229 af 21. april 1999 er bevisværdien af konfrontationer dog omtalt:

I lovbemærkningernes punkt 4.2.1 om iværksættelsen af konfrontationer anføres det blandt andet, at "bevisværdien" af en "direkte konfrontation må antages at være beskeden sammenlignet med en rigtigt gennemført konfrontationsparade".

Det påpeges i lovbemærkningernes punkt 4.2.1 også, at et vidnes genkendelse af en mistænkt under en forevisning, hvor sigtede ikke er opstillet i en egentlig konfrontationsparade, ikke kan tillægges nogen stor bevismæssig værdi, men at den kan være direkte skadelig for efterforskningen. Herom anføres blandt andet følgende: "Politiet bør dog i den forbindelse være opmærksom på, at genkendelse under sådanne omstændigheder kun har begrænset bevisværdi, og at den endog efter omstændighederne kan vanskeliggøre efterforskningen, idet fremstilling af den sigtede i en egentlig konfrontationsparade efter vidnets første genkendelse i de fleste tilfælde må anses for at være uden værdi."

Bmærkningerne i lov nr. 229 af 21. april 1999 til retsplejelovens § 817 om konfrontation.

Se artikel af 12. september 2010 af Claus Bonnez om de retssikkerhedsmæssige problemer i, at et vidne opfordres til at udpege den person, som vidnet genkender som gerningsmanden blandt de tilstedeværende i retssalen under hovedforhandlingen ("dock identification" på engelsk). Her omtales nogle af de retssikkerhedsmæssige problemer, der knytter sig til denne form for bevisførelse.

I engelsk ret er det antaget, at "dock identification" kan være i strid med retten til en retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6, stk. 1. Privy Council har i appelsag No 0112 of 2010 ("Terrell Neilly v The Queen") fundet, at en straffesag skulle genoptages i et tilfælde, hvor en person var fundet skyldig i røveri på grundlag af, at et vidne udpegede den pågældende under hovedforhandlingen i retssalen, uagtet at der havde været mulighed for at lave en konfrontation ("identification parade") inden retsmødet. De øvrige beviser under sagen pegede alene på, at tiltalte havde begået hæleri, hvilket han selv havde erkendt.

I Berhani mod Albanien afgjort af EMD den 27. maj 2010 under sagsnummer 847/05 fandt EMD, at bevisvurderingen i en straffesag udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1. I præmis 50 udtaler EMD indledningsvist, at EMD i tilfælde, hvor processen i sin helhed er retfærdig som krævet i artikel 6, § 1, som udgangspunkt ikke skrider ind overfor afgørelser truffet af nationale domstole, medmindre disse fremstår som vilkårlige og åbenlyst urimelige ("The Court will not in principle intervene, unless the decisions reached by the domestic courts appear arbitrary or manifestly unreasonable and provided that the proceedings as a whole were fair as required by Article 6 § 1.."). Der var flere forhold i den aktuelle sag, som tilsammen førte til, at EMD fandt, at de foreliggende beviser ikke var tilstrækkelige til at finde tiltalte skyldig i det af sagen omhandlede væbnede røveri. I præmis 53 bemærker EMD blandt andet, at ingen af de tre øjenvidner G, H og I genkendte tiltalte som gerningsmændene til røveriet. I præmis 54 bemærker EMD, at selv om vidnerne måtte have udpeget tiltalte som gerningsmanden, havde de nationale domstole ikke forholdt sig til tiltaltes indsigelse om, at det fremgik af sagen, at gerningsmanden havde båret hjelm. Også i præmis 54 kritiseres det, at der under efterforskningen ikke havde været afholdt en identifikationsparade efter reglerne herom i den nationale retsplejelov. I præmis 55 konstaterer EMD, at det ikke af politirapporterne fremgår, at der er fundet fingeraftryk fra klageren på den motorcykel, som havde været benyttet af gerningsmændene. Endelig var det ikke godtgjort, at 7 patronhylstre, som var fundet på gerningsstedet, kunne henføres til et skydevåben benyttet af klageren. Det fremgår endvidere ikke af sagen, at myndighederne skulle have fundet det våben, som blev benyttet af gerningsmændene. EMD afsluttet præmis 54 med at udtale: "There is no reference, let alone attempt, to resolve any of the above issues in the domestic judgments".

I Laska og Lika mod Albanien afsagt af EMD den 20. april 2010 (sagsnummer 12315/04) udgjorde det en krænkelse af EMRK artikel 6, at to personer var blevet fundet skyldige i røveri i det væsentlige på grundlag af en konfrontation, hvor de skulle bære elefanthuer, der i farverne mindede om de elefanthuer, som vidner havde set gerningsmændene til røveriet benytte, medens de øvrige deltagere i konfrontationsparaden havde sorte elefanthuer på. I præmis 66 udtaler EMD blandt andet, at domfældelse på grundlag af en konfrontation, der "åbent inviterer" vidner til at udpege den sigtede som gerningsmanden, strider mod EMRK artikel 6. Dette udtrykkes i præmis 66 således: "The Court finds that the identification parade was tantamount to an open invitation to witnesses to point the finger of guilt at both applicants and B.L. as the perpetrators of the crime." I danske straffesager forekommer det ikke sjældent, at anklagemyndigheden under hovedforhandlingen i en straffesag beder et vidne udpege en mulig gerningsmand blandt de tilstedeværende i retssalen, medens vidnet fra sin plads kan se alle de tilstedeværende i retssalen herunder tiltalte, som sidder på den plads ved siden af sin forsvarer, som er forbeholdt tiltalte i straffesager. En sådan fremgangsmåde må anses som en "åben invitation" til at udpege tiltale, idet sandsynligheden er stor for, at vidnet er bekendt med, hvor tiltalte normalt sidder i en retssal, hvorfor fremgangsmåden må anses for uforenelig med EMRK artikel 6. Det samme må gælde "konfrontationsparader", hvor tiltalte for eksempel i forbindelse med anholdelse på eller ved gerningsstedet stilles op mellem polititjenestemænd, hvorpå tilstedeværende vidner skal passere forbi og tilkendegive, hvorvidt de genkender den anholdte som gerningspersonen eller ikke. Domfældelse på grundlag af en konfrontation, hvor tiltaltes forsvarer ikke har været til stede, blev i ovennævnte sag også anset for at udgøre en krænkelse af artikel 6 (se om dette nærmere afgørelsens præmis 67).

Bemærk at kompetencen til at bestemme, at der skal ske optagelse af foto af en mistænkt, eller om der skal ske konfrontation ligger hos politiet og ikke hos domstolene. Kræver politiet sådanne efterforskningsskridt gennemført, kan den mistænkte imidlertid kræve dem domstolsprøvet efter retsplejelovens § 746 ligesom tilfældet er med alle andre efterforskningsskridt mod den pågældende. Det kan for eksempel dreje sig om optagelse af fingeraftryk eller udtag af DNA hos den pågældende. Om adgangen til at begære domstolsprøvelse efter retsplejelovens § 746 af politiets krav om konfrontation kan der henvises til punkt 4.2.2. i bemærkningerne til lov nr. 229 af 21. april 1999. I punkt 3.1.1 behandles spørgsmålet om domstolsprøvelse efter retsplejelovens § 746 af krav om optagelse af fotos af sigtede eller mistænkte.

Retsplejelovens § 818 og retsplejelovens § 819 om offentlig efterlysning af mistænkte personer

Af retsplejelovens § 818 om offentliggørelse af signalement mv. i forsøget på fastlæggelsen af en formodet gerningsmand fremgår følgende:

"Stk. 1. Politiet må kun offentliggøre signalement eller andre oplysninger, der er egnede til at fastlægge identiteten af en formodet gerningsmand, såfremt

1) den pågældende med rimelig grund er mistænkt for en lovovertrædelse, der er undergivet offentlig påtale, og

2) offentliggørelsen må antages at være af væsentlig betydning for efterforskningen, herunder for fastlæggelsen af den pågældendes identitet, eller for at forebygge yderligere lovovertrædelse.

Stk. 2. Offentliggørelse af et fotografi af den formodede gerningsmand må kun finde sted, såfremt der er begrundet mistanke om, at den pågældende har begået en lovovertrædelse, der efter loven kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover.

Stk. 3. Offentliggørelse som nævnt i stk. 1 og 2 må dog ikke foretages, såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den, som det rammer, ville være et uforholdsmæssigt indgreb.

Stk. 4. Afgørelse om offentliggørelse som nævnt i stk. 1 og 2 træffes af politiet."

Af retsplejelovens § 819 om offentlig efterlysning af bestemte personer, som er mistænkte for visse lovovertrædelser, fremgår følgende:

"Stk. 1. Er der særlig bestyrket mistanke om, at en person, hvis identitet er politiet bekendt, har begået en lovovertrædelse, der efter loven kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover, kan politiet efterlyse den pågældende gennem presse, radio, fjernsyn eller ved anden form for offentlig efterlysning, såfremt dette må antages at være af afgørende betydning for strafforfølgningens gennemførelse eller for at forebygge yderligere lovovertrædelser af tilsvarende grovhed.

Stk. 2. Ved efterlysning som nævnt i stk. 1 kan der gives oplysninger om den påsigtede kriminalitet og om den sigtedes identitet, herunder navn, stilling og bopæl. Ved efterlysningen kan der tillige ske offentliggørelse af et fotografi af den pågældende.

Stk. 3. Efterlysning må ikke foretages, såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den, som det rammer, ville være et uforholdsmæssigt indgreb.

Stk. 4. Afgørelse om efterlysning træffes af politiet."

Politiets efterlysning af mistænkte efter retsplejelovens §§ 818 og 819 sker som led i en strafferetlig forfølgning, og politiets beslutning om at foretage offentlige efterlysning kan således påklages til statsadvokaten, jf. retsplejelovens § 101, stk. 2. Spørgsmålet kan endvidere indbringes for retten efter retsplejelovens § 746, hvorefter retten afgør tvistigheder om lovligheden af politiets efterforskningsskridt.

Lovbemærkningerne til retsplejelovens §§ 818 til 819 om offentlige efterlysninger.

Justitsministeriets svar af 15. februar 2010 på retsudvalgets spørgsmål nr. 110 om overholdelsen af retsplejelovens § 818 i en konkret sag. Bilag til svaret er en afgørelse af 19. november 2009 fra Datatilsynet. Sagen drejer sig om politiets offentliggørelse af videooptagelser optaget af politiet i forbindelse med en politiaktion mod nogle udlændinge i Brorson Kirke på Nørrebro i København 13. august 2009.

Ophør af udbetaling af visse sociale ydelser ved unddragelse af strafforfølgning eller straffuldbyrdelse

Ifølge lov nr. 327 af 18. maj 2005 om ophør af udbetaling af social pension og andre ydelser ved bevist unddragelse af strafforfølgning eller straffuldbyrdelse kan myndighederne standse udbetalingen af forskellige sociale ydelser til personer, som er flygtet fra varetægtsfængsel, som er eftersøgt af politiet med henblik på varetægtsfængsling", som er varetægtsfængslet in absentia, eller som bevidst unddrager sig straffuldbyrdelse, hvis den pågældende er idømt en ubetinget fængselsstraf eller anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse.

I tilfælde, hvor en person alene sigtes og eftersøges af politiet for et strafbart forhold, og hvor personen ikke er idømt en ubetinget frihedsstraf (eller anden retsfølge, der giver mulighed for frihedsberøvelse), kan de omhandlede ydelser ikke uden videre standses. Det er et krav, at den pågældende eftersøges "med henblik på varetægtsfængsling". I bemærkningernes afsnit 2.1 er dette uddybet således: "... at der skal være tale om en lovovertrædelse, der efter retsplejelovens § 762 kan medføre varetægtsfængsling. Der skal således foreligge en begrundet mistanke om, at en person har begået en lovovertrædelse, som efter loven kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover, og som er undergivet offentlig påtale. Det er endvidere et krav, at den konkrete lovovertrædelse kan forventes at ville medføre en straf af fængsel i 30 dage eller derover. Endelig er det et krav, at der allerede foreligger en varetægtsfængslingskendelse, eller at politiet eftersøger personen med henblik på varetægtsfængsling."

Det skal bemærkes, at personer, der som betingelse for at modtage sociale ydelser som for eksempel kontanthjælp eller arbejdsløshedsdagpenge, ikke er omfattet af ovennævnte lov, idet ydelserne af de sociale myndigheder i visse tilfælde kan standses, hvis de pågældende ikke står til rådighed for arbejdsmarkedet, hvilket en person, der er eftersøgt af politiet som sigtet i en straffesag næppe gør. Disse ydelser vil således allerede som følge af, at den pågældende ikke står til rådighed for arbejdsmarkedet, kunne standses.

Det er værd at bemærke, at retsplejelovens § 750 foreskriver, at ingen kan pålægges at udtale sig til politiet. Ingen kan således anholdes med henblik på, at de skal udtale sig til politiet. Politiet kan af de anførte grunde for eksempel ikke anmode de sociale myndigheder om, at sociale ydelser standses, for på denne måde at presse en person til at møde frem hos politiet for at afgive forklaring som sigtet eller vidne i en straffesag.

Det kan umiddelbart forekomme underligt, at en omtale af lov nr. 327 af 18. maj 2005 er medtaget i denne fremstilling vedrørende straffeprocessuelle indgreb, idet standsning af sociale ydelser er et socialretligt skridt, som besluttes af de sociale myndigheder, og således ikke et straffeprocessuelt indgreb. Da beslutningen om at standse de omhandlede ydelser træffes på grundlag af indberetninger fra politiet (eller kriminalforsorgen) om, at den pågældende har unddraget sig strafforfølgning, kan foranstaltningen opfattes som et indgreb, der er beslægtet med et straffeprocessuelt indgreb, hvorfor det er fundet relevant at omtale det i denne fremstilling.

1.12.8 - Særligt om børn og unge under 18 år der sigtes for strafbart forhold

Retsplejelovens kapitel 75 b (med reglerne i §§ 821 a til 821 g) vedrører særligt reglerne om straffeprocessuelle indgreb mod børn under den kriminelle lavalder.

Reglerne har deres baggrund navnlig i Betænkning 1431 om straffeprocessuelle tvangsindgreb over for børn under den kriminelle lavalder. Reglerne fører til, at retsplejelovens tvangsindgreb som udgangspunkt også kan anvendes på børn under den kriminelle lavalder, uagtet at disse ikke kan straffes.

Danmarks tredje rapport til FN’s Børnekomité om de foranstaltninger, der er truffet for at virkeliggøre de rettigheder, der er anerkendt i FN-konventionen af 20. november 1989 om Barnets Rettigheder.

I Rigsadvokaten Informerer nr. 5/2011 af 26. august 2011 indskærper Rigsadvokaten over for politikredsene, at politiet skal overholde reglerne i retsplejelovens § 821 a om at enrumsanbringelse af børn under den kriminelle lavalder "af hensyn til efterforskningen forudsætter, at der er tale om personfarlig kriminalitet", og at en sådan enrumsanbringelse i "intet tilfælde må udstrækkes udover 6 timer". På side 2 i skrivelsen konstaterer Rigsadvokaten på baggrund af indberetninger fra politikredsene, at der er "tilfælde", hvor reglerne ikke overholdes. På side 2 anføres yderligere: "Da det er af helt afgørende betydning, at de pågældende regler bliver overholdt, ind-skærpede Rigsadvokaten ved Rigsadvokaten Informerer nr. 17/2009 over for politi-kredsene, at reglerne om tilbageholdelse og enerumsanbringelse af børn under den kriminelle lavalder skal overholdes, herunder at enerumsanbringelse af hensyn til efterforskningen forudsætter, at der er tale om personfarlig kriminalitet, og at 6-timers fristen for enerumsanbringelse i retsplejelovens § 821 a, stk. 4, 3. pkt., er absolut og dermed skal overholdes i ethvert tilfælde."

Børns ret til advokatbistand og forældremyndighedsindehaverens ret til at vælge advokat til børn under 18 år
Forældre har ifølge bestemmelsen normalt ret til at overvære afhøring af deres barn under 15 år, og forældrene har derfor også ret til at blive indkaldt til afhøringen. Af betænkning 728 kan det udledes, at dette også gælder for unge under 18 år. Forældre har også ret til at vælge forsvarer for deres barn under 18 år. Se Rigsadvokatens meddelelse nr. 4 fra 2007, og se KRIMs artikel af 31. august 2007 derom.

Se Rigsadvokaturens bekendtgørelse nr. 803 af 28. juni 2010 om underretning af kommunen om afhøringer af sigtede under 18 år.

Kravet i retsplejelovens § 821 e om, at barnet skal have "et ganske særligt behov for advokatbistand" indebærer, at børn under 15 år ikke i samme udstrækning som voksne efter dansk ret har ret til at få beskikket en forsvarer under efterforskningen af en straffesag. I visse sager har en voksen efter retsplejelovens § 731 en ubetinget ret til at få beskikket en forsvarer under efterforskningen. I alle andre sager kan en voksen efter retsplejelovens § 732 få beskikket en forsvarer under efterforskningen, når retten "anser det for ønskeligt".

Børn er således dårligere stillede end voksne med hensyn til adgangen til forsvarerbistand, når disse skal afhøres hos politiet. I praksis er forskellen på et barns og en voksens adgang til forsvarerbistand som sigtet i en straffesag formentlig af meget ringe betydning, idet et barn - ligesom tilfældet er for en voksen - ikke har pligt til at udtale sig til politiet. Et barn vil således (eventuelt gennem en advokat) blot kunne stille som betingelse for at lade sig afhøre, at der beskikkes barnet en advokat, som kan være til stede ved afhøringen sammen med barnet, og som inden afhøringen kan gennemgå sagens akter med barnet - akkurat som med en voksen sigtet. I sagen 32-76/2010 beskikkede Retten i Randers den 7. januar 2010 en forsvarer for en 14-årig, som politiet ønskede at sigte og afhøre vedrørende påstået hærværk mod et solcenter. Advokaten havde ved brev af 3. januar 2010 meddelt Østjyllands Politi, at barnet ikke ønskede at udtale sig til sagen, førend der var blevet beskikket advokat, og førend barnet havde haft lejlighed til at gennemgå sagens akter med forsvareren. Der var tale om en sigtelse for et enkeltstående - forholdsvist banalt - tilfælde af hærværk, hvor den sigtede sammen med nogle kammerater var sigtet for at have åbnet for en brandhane i et solcenter med deraf følgende vandskade. Barnet nægtede sig i øvrigt skyldig, idet han gjorde gældende, at der var tale om et uheld.

Det synes at være i strid med artikel 40 i FN's børnekonvention, at børn ikke i alle tilfælde, hvor de skal afhøres som "sigtede" i straffesager, får beskikket en forsvarer. 4 pind i 2. stykke i artikel 40 siger, at "ethvert barn, der mistænkes eller anklages for at have begået strafbart forhold", har ret til "at blive oplyst straks og direkte om anklagernes indhold, om fornødent gennem sine forældre eller værge, og til at få juridisk eller anden passende bistand til forberedelse og fremstilling af sit forsvar". Se nærmere KRIMs artikel af 16. april 2008 om børns adgang til advokatbistand.

Se også Rigsadvokatens meddelelse nr. 4 af 12. juni 2007 om anklagemyndighedens behandling af straffesager mod børn og unge lovovertrædere.

Af artikel 40 i FN-konventionen af 20 november 1989 om Barnets Rettigheder (børnekonventionen) fremgår følgende:

"1. Deltagerstaterne anerkender retten for ethvert barn, der mistænkes eller anklages for eller er fundet skyldig i at have begået strafbart forhold, til at blive behandlet på en måde, der er i overensstemmelse med fremme af barnets sans for værdighed og værdi, som styrker barnets respekt for andres menneskerettigheder og fundamentale frihedsrettigheder, og som tager barnets alder og ønskeligheden af at fremme, at barnet resocialiseres og påtager sig en konstruktiv rolle i samfundet, i betragtning.

2. Med henblik herpå og under hensyn til vedkommende bestemmelser i internationale instrumenter skal deltagerstaterne især sikre, at

• (a) intet barn skal mistænkes eller anklages for at have begået strafbart forhold eller anses for skyldig heri på grund af handlinger eller undladelser, som ikke var forbudt ved national eller international ret på tidspunktet for overtrædelsen;
• (b) ethvert barn, der mistænkes eller anklages for at have begået strafbart forhold, har mindst følgende garantier:
• (i) at blive anset for uskyldig, indtil skyld er bevist i henhold til loven;
• (ii) at blive oplyst straks og direkte om anklagernes indhold, om fornødent gennem sine forældre eller værge, og til at få juridisk eller anden passende bistand til forberedelse og fremstilling af sit forsvar;
• (iii) at få sagen afgjort, uden forsinkelse, af en kompetent, uafhængig og upartisk myndighed eller dømmende organ efter en upartisk procedure i henhold til loven med tilstedeværelse af en juridisk eller anden passende rådgiver, medmindre dette ikke anses for at tjene barnets tarv, især i betragtning af dets alder eller situation, dets forældre eller værge;
• (iv) ikke at blive tvunget til at afgive vidneudsagn eller tilstå skyld; ret til at udspørge eller få forhørt vidner, som påberåbes mod barnet, og til for egen regning og på lige vilkår at få vidner indkaldt og forhørt;
• (v) hvis det anses for at have begået strafbart forhold, at få beslutningen derom og enhver foranstaltning, der er truffet som følge deraf, prøvet af en højere kompetent, uafhængig og upartisk myndighed eller dømmende organ i medfør af loven,
• (vi) at få gratis bistand af en tolk, hvis barnet ikke kan forstå eller tale det sprog, der anvendes;
• (vii) at få sit privatliv respekteret fuldt ud på alle stadier af sagsforløbet.
3. Deltagerstaterne skal søge at fremme indførelsen af love, fremgangsmåder, myndigheder og institutioner, som er specielt tilpasset børn, der mistænkes, anklages for eller anses for at have begået strafbart forhold, herunder især:

• (a) fastlæggelse af en minimumsalder, under hvilken børn anses ikke at være i stand til at begå strafbart forhold,
• (b) forholdsregler, hvor det er hensigtsmæssigt og ønskeligt, til at tage vare på sådanne børn uden at involvere retsinstanserne, forudsat at menneskerettigheder og retsgarantier respekteres i fuldt omfang.

4. Forskellige forholdsregler, såsom omsorg, vejledning og tilsynsføring, rådgivning, prøveløsladelse, plejeaftaler, undervisning og erhvervsorienterede uddannelsesprogrammer og andre alternativer til anbringelse i institution, skal være til rådighed for at sikre, at børn behandles på en måde, der tjener deres tarv og står i passende forhold til både deres personlige forhold og til forbrydelsen."

1.12.9 - Straffeprocessuelle indgreb i Danmark på begæring af andre landes myndigheder

Se Justitsministeriets grundnotat samt forslag vedrørende forslag til Rådets rammeafgørelse om en europæisk bevissikringskendelse til fremskaffelse af genstande, dokumenter og data til brug i straffesager. Det fremgår af grundnotatet, at hensigten med forslaget er at sikre et hurtigere og mere effektivt retligt samarbejde i straffesager, når det drejer sig om fremskaffelse af (eksisterende) genstande, dokumenter og data til brug i straffesager i et andet EU-medlemsland. Det fremgår videre, at rammeafgørelsen om en (ny) europæisk bevissikringskendelse på dette område vil skulle erstatte de traditionelle aftaler om gensidig retshjælp efter Europarådets konvention fra 1959 om gensidig retshjælp i straffesager og lignende instrumenter. Anmodninger om retshjælp til fremskaffelse af (nyt) bevismateriale, såsom erklæringer fra mistænkte, vidner mv., eller efterforskningsskridt, der indebærer bevisoptagelse i reel tid, f.eks. aflytning af samtaler eller overvågning af banktransaktioner, vil ikke være omfattet af rammeafgørelsen om den europæiske bevissikringskendelse, og de eksisterende internationale instrumenter på området vil således fortsat finde anvendelse her. Med forslaget fastlægges mindstekravene til den retshjælp, som EU-medlemslandene skal yde hinanden. Disse krav kan ifølge Kommissionen overordnet beskrives på følgende måde:

1 - En retsanmodning fra en anden EU-medlemsstat skal anerkendes umiddelbart, uden at der er behov for at omdanne den til en national afgørelse, før den kan fuldbyrdes.
2 - Retsanmodninger bliver standardiserede ved hjælp af formular
3 - Der skal indføres frister for efterkommelse af anmodninger.
4 - Der skal indføres minimumsbeskyttelse både for udstedelse og efterkommelse af retsanmodninger.
5 - Mulighederne for at afvise en retsanmodning skal begrænses.

1.13 - Sagens rejsning for retten - tilståelsessager, anklageskriftet, forkyndelse, frihedsberøvedes tilstedeværelse i retten mv.

1.13.1 - Tilståelsessager
Retsplejelovens § 831, stk. 1, har følgende indhold: "Afgiver sigtede i et retsmøde efter § 694, stk. 3, en uforbeholden tilståelse i en straffesag, hvor lægdommere ellers skulle have medvirket, kan sagen straks fremmes til dom, uden at der udarbejdes anklageskrift, hvis
1) tilståelsens rigtighed bestyrkes ved de i øvrigt foreliggende oplysninger,
2) sigtede og anklageren giver samtykke,
3) retten ikke finder det betænkeligt at afgøre sagen uden hovedforhandling og
4) der ikke bliver spørgsmål om anvendelse af straffelovens §§ 68, 69, 70 eller 73."

Af § 831, stk. 4, følger, at sigtede også i tilfælde, hvor han ikke er frihedsberøvet under sagen, har ret til at få beskikket en forsvarer, hvis sigtede ønsker dette, inden sigtede tager stilling til, om sigtede vil give samtykke til, at sagen fremmes som tilståelsessag.

Nævninger er også "lægdommere", og sager, hvor der efter retsplejelovens § 686 skal medvirke nævninger, kan også fremmes som tilståelsessager jævnfør § 686, stk. 4 og stk. 5.

Det følger af retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 4, at en sag, hvor der er spørgsmål om anvendelse af foranstaltninger som for eksempel dom til behandling, dom til anbringelse i psykiatrisk hospital eller idømmelse af forvaring efter straffelovens §§ 68, 69 og 70, ikke kan fremmes som tilståelsessag.

I TfK 2009.941 VLD fik anklagemyndigheden ikke lov til under hovedforhandlingen i landsretten at påstå sagens tyveriforholde henført under straffelovens § 286, stk. 1, der hverken er nævnt i retsmødebegæringen for byretten, i byrettens retsbog for det retsmøde, hvor sagen blev fremmet efter retsplejelovens § 831, eller i ankemeddelelsen. Byrettens dom blev stadfæstet i landsretten.

I TfK 2011.46/2 ØLD blev en sag, der i byretten var fremmet som tilståelsessag, hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet landsretten ikke fandt, at tiltalte havde "afgivet en uforbeholden tilståelse i forhold til den rejste tiltale". Tiltalte kunne i byretten ikke erkendte sig skyldig i overtrædelse af lov om euforiserende stoffer § 3, stk. 2, nr. 2, idet han alene kunne erkende, at han ville overdrage stofferne til nogle bekendte uden fortjeneste.

I TfK 2006.536/2 HD var tiltalte i en tilståelsessag fundet skyldig i overtrædelse af beredskabslovens § 60, stk. 1, nr. 1, og straffet med fængsel i 6 måneder. Højesteret fandt, at det ikke kunne lægges til grund, at den pågældende havde erkendt sig skyldig i overtrædelse af lovens § 60, stk. 1, nr. 1, om nægtelse af at gøre tjeneste men alene lovens § 60, stk. 1, nr. 2, om udeblivelse fra tjenesten. Højesteret fandt således alene den pågældende skyldig i udeblivelse fra tjenesten i overensstemmelse med dennes erkendelse og nedsatte straffen til en bøde.

I UfR 1986.11 HD blev en dom i en tilståelsessag af Højesterets flertal (3 dommere) ophævet og hjemvist til fornyet behandling ved byretten. Højesteret udtalte blandt andet: "Efter tiltaltes forklaring i grundlovsforhøret og retsmødet den 24. januar 1985 om sit økonomiske og retlige mellemværende med finansieringsselskaberne og efter de oplysninger herom, som i øvrigt må antages at være lagt til grund ved pådømmelsen, findes det overordentlig tvivlsomt, om tiltalte ved at foretage de i byretsdommen beskrevne handlinger har gjort sig skyldig i skyldnersvig og underslæb efter straffelovens §§ 283, stk. 1, nr. 1, og 278, stk. 1, nr. 1. Da betingelserne for at fremme sagen til dom som tilståelsessag efter retsplejelovens § 925 således ikke har været til stede, findes det - uanset at tiltaltes forsvarer ikke har fremsat ønske derom - rettest, at byrettens og landsrettens domme ophæves, og at sagen hjemvises til fornyet behandling ved byretten." To dommere ville frifinde tiltalte. Disse to dommere udtalte blandt andet: "Uanset om der i forbindelse med en hjemvisning måtte kunne tilvejebringes et andet grundlag for domfældelse af tiltalte, findes det - også under hensyn til sagens forløb - rettest på grund af den urigtige anvendelse af straffeloven at frifinde tiltalte, jfr. retsplejelovens § 959, stk. 1, nr. 1, og § 960, stk. 1."

I UfR 1962.215 ØLD blev byrettens dom i en tilståelsessag ophævet og hjemvist til fornyet behandling ved byretten, idet landsretten blandt andet udtalte: "Da der ikke før tiltalens rejsning og sagens optagelse til dom er tilført retsbogen nogen gengivelse af tiltaltes forklaring, således som det er foreskrevet i retsplejelovens § 824, stk. 2, samt da dommen savner enhver angivelse af de omstændigheder, som udkræves til forholdenes betegnelse, findes dommen ikke at kunne danne grundlag for behandling under den iværksatte anke."

I retsmødebegæring af 29. oktober 2009 med journalnummer 4200-71281-00025-09 sigtede Østjyllands Politi en 27-årig mand blandt andet for følgende lovovertrædelse: ".. Våbenlovens § 1, stk. 1, nr. 4 og våbenbekendtgørelsens § 14, stk. 1, nr. 11, ved den 30. marts 2009 ca. kl. 01.30 på bopælen, X-vej nr. X, X-Købing SV, at have været i besiddelse af en gasdrevet pistol med 4 påfyldningspatroner samt en CS-gas spray." Den pågældende erkendte sig skyldig for så vidt angår den af sagen omhandlede CS-gas spray men nægtede sig - efter at have rådført sig med sin forsvarer - skyldig for så vidt angår pistolen, idet han gjorde gældende, at den omhandlede pistol ikke var et ulovligt våben. Pistolen, som er af typen Gamo P-23 Air Pistol, er en kulsyredrevet hardball-pistol og var dermed efter forsvarerens opfattelse omfattet af undtagelsen i våbenlovens § 1, stk. 2, b. Da tiltalte nægtede sig skyldig, kunne sagen ikke fremmes som tilståelsessag efter retsplejelovens § 831, hvorfor den blev sluttet ved retten. Anklagemyndigheden rejste derpå tiltale ved indgivelse af anklageskrift af 16. juni 2011 til Retten i Randers, hvor sagen blev behandlet under sagsnr. 22-2405/2011. Forholdet vedrørende pistolen var nu udtaget af anklageskriftet, og den pågældende blev således alene straffet for besiddelse af den af sagen omhandlede CS-gas spray. Domstolene har formentlig sjældent tilstrækkelig våbensaglig indsigt til at kunne gennemskue, hvorvidt et våben som det omhandlede er lovligt eller ikke. Mange dommere, som behandler tilståelsessager, antager formentlig, at politiets teknikere på forhånd har sikret sig, at genstande, som polititjenestemænd anser for ulovlige, også er det, inden der fremsendes begæring om retsmøde. Havde den pågældende erkendt sig skyldig, ville han med en meget høj grad af sandsynlighed være blevet straffet for forholdet. Sagen viser, at forsvareren kan være nødsaget til at kontrollere de tekniske betegnelser mv., som anklagemyndigheden påberåber sig. Også i tilståelsessager kan der således være behov for, at forsvareren forud for retsmødet beder retten bekræfte, at det offentlige erholder udgiften til sagkyndig bistand til forsvareren efter retsplejelovens § 1007.

FN's rapporteur vedrørende dommeres og advokaters uafhængihed udtrykker i sin rapport af 30. december 2005 (sagsnummer E/CN.4/2006/52/Add.3) angående Kyrgyzstan betænkelighed ved en påtænkt ændring af retsplejeloven, hvorefter der gennemføres en forenklet procedure i tilståelsessager. Af præmis 31 fremgår således: "The draft version of the Criminal Procedure Code provides for a procedure for rendering summary judgement in cases where the defendant admits to the charges. The Special Rapporteur is concerned that the introduction of such a procedure could encourage the ill-treatment of detainees in order to obtain confessions."

I Jyllands-Posten 27. februar 2012 af "null" gennemgås under overskriften "Retten i Århus har speedet op" eksempler på, hvorledes retten forsøger at nedbringe sagsbehandlingstiderne. Der afhøres blandt andet følgende: "Blandt andet har dommergruppen aflyst et tre dage langt kursus ved et domstolsakademi, fordi man har været fokuseret på at få bunkerne gjort mindre. Ved straffesager havde man ved udgangen af 2010 2.242 uafsluttede sager. Ved udgangen af 2011 lå tallet på 1.535. Et tal som Bodil Ruberg forventer vil falde yderligere. "Vi har sagt til hinanden, at det første halve år af 2012 står på bunkebekæmpelse. Vi meldte fra til efteruddannelsen, fordi vi ville signalere til alle medarbejdergrupper, at det er os alle, der skal tage fat." En af de succesfulde metoder, som man har indført, er de såkaldte kviksager. Det gælder typisk for gentagelsessager som spirituskørsel og kørsel uden kørekort, hvor en lang berammelsestid tidligere har betydet, at vedkommende er fortsat, og gentagelsestilfælde blot er havnet som tillæg i det oprindelige anklageskrift. Bodil Ruberg nævner som et eksempel en ung mand, der fik sin første dom den 3. oktober 2011, den anden den 28. november, den tredje den 19. december, og senest var han i retten i sidste uge. Ved den hurtige afgørelse sikres det, at hans lovovertrædelser tæller som gentagelser. ..."

Ifølge artiklen har kviksagerne ifølge chefanklager Marian Thomsen også "skabt glæde hos anklagemyndigheden"

Vedtagelse af bødeforelæg (retsplejelovens § 832)

Retsplejelovens § 832 har følgende indhold:

"Stk. 1. I sager om lovovertrædelser, der ikke skønnes at ville medføre højere straf end bøde, kan anklagemyndigheden i et bødeforelæg tilkendegive sigtede, at sagen kan afgøres uden retssag, hvis sigtede erklærer sig skyldig i overtrædelsen og erklærer sig rede til inden en nærmere angiven frist at betale en i bødeforelægget angivet bøde. Fristen kan efter anmodning forlænges af anklagemyndigheden.

Stk. 2. Reglerne i § 834, stk. 1, nr. 2 og 3, og stk. 2, om krav til indholdet af anklageskrift finder tilsvarende anvendelse på bødeforelæg.

Stk. 3. Hvis sigtede vedtager bøden, bortfalder videre forfølgning, jf. dog § 724, stk. 2. Vedtagelsen har samme gentagelsesvirkning som en dom.

Stk. 4. Justitsministeren kan fastsætte regler om, at bødeforelæg ved nærmere angivne overtrædelser af færdselsloven kan gives af en polititjenestemand i umiddelbar forbindelse med lovovertrædelsen, hvis lovovertrædelsen kan afgøres efter faste bødesatser med en bøde på ikke over 3.000 kr. Reglerne i stk. 2 og 3 finder tilsvarende anvendelse. Lovovertrædelsen kan dog betegnes kortfattet i bødeforelægget.

Stk. 5. Justitsministeren fastsætter regler om konfiskation efter tilsvarende regler som i stk. 1 og 2. Reglen i § 724, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse."

Om bødeforelæg udtales i bemærkningerne til § 309 i Udkast til Lov om Strafferetsplejen afgivet i 1899 af den af 11. maj 1892 nedsatte Proceskommissionen:

"Hvad dernæst angaar den i Udkastets § 309 optagne Adgang til at afgøre Forseelser, der efter Politimesterens skøn ikke
egne sig til højere Straf end en Bøde af ikke over 40 Kr., ved udenretslig Vedtagelse af en af Politimesteren opgiven Bøde, da er denne optaget nærmest efter det i N. L. §§ 287 ff. omhandlede saakaldte „Forelæg" (svarende til, hvad der i Tyskland betegnes som: polizeiliche Strafuerfngung, Strafmandat. Strasbefehl), dels for at spare Publikum Tidsspildet og Ubehagelighederne ved Møde i offentlig Ret i Anledning af rene Ubetydeligheder — noget, hvorover der ofte er klaget — dels for at befri Retten for en Del af disse mangfoldige Smaasager. hvor Forseelsen er klar, og hele Rettens Virksomhed indskrænker sig til at dittere den for Tilfælde af paagældende Art sædvanlige Bøde. Da det nu imidlertid paa den anden Side er af Vigtighed at hindre en Udvikling i den Retning, at Folk blot for at undgaa Mødet i Politiretten underkaste sig den af Politimesteren foreslaaede Bøde, skønt de i Virkeligheden slet ikke anse sig skyldige, eller i alt Fald sinde Bøden for høj, er Reglen i § 309 givet saaledes. at Ingen ' ved sin blotte Passivitet underkastes den af Politimesteren forelagte Bøde; der er krævet en udtrykkelig Erklæring om Vedtagelsen, idet man er gaaet ud fra, at Folk, der i Virkeligheden anse Politimesterens Forslag for ugrundet, ville betænke sig mere paa udtrykkelig at erklære sig skyldig og enig i Forelæget, end paa at underkaste sig det gennem deres Passivitet. Politimesteren bør selvfølgelig ikke friste Folk til at slaa sig til Ro med Forelæget fremfor at forlange Rettens Afgørelse, ved at sætte Bøden væsentlig lavere, end han antager, at Retten vilde sætte den. Den her aabnede Adgang vil formentlig endvidere frembyde den Fordel, at Retten, idet den befries for en stor Del offentlige Politisager, faar Tid til at underlaste de Sager, i hvilke Sigtede Protesterer og Forholdet frembyder Tvivl, en nøjagtigere Undersøgelse, end der under de nuværende Forhold, hvor der i Kjøbenhavn alene behandles c. 20,000 offentlige Politiretssager aarlig, kan være Tale om."

Det fremhæves således, at politiet ikke må sætte bøden i et bødeforelæg lavere end den bødestørrelse som følger af retspraksis for den af forelægget omfattede lovovertrædelse, endvidere fremhæves det, at passivitet i forhold til et bødeforelæg ikke bør kunne føre til domfældelse.

I note 6 til § 832 i Kommenteret Retsplejelov, Bind lll, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2008, af Bernhard Gomard, side 291, 2. spalte, anføres blandt andet: "Erklæringen er principielt bindende, se herved Arnholm og Stigel, Anklagemyndighedens Årsberetning 1991, side 86ff. For at kunne gennemføre en inddrivelse må politiet kunne bevise erklæringen, der derfor bør være skriftlig".

Tiltalte blev den 31. maj 2012 frifundet for overtrædelse af lov om forbud mod visse dopingmidler i en sag ved Retten i Randers, der blev behandlet under sagsnummer 1-137/2012. Anklagemyndigheden gjorde gældende, at tiltalte havde vedtaget en bøde for overtrædelse af lov om forbud mod visse dopingmidler. Anklagemyndigheden fremlagde til støtte herfor interne udskrifter fra politiets registre, som ifølge anklagemyndigheden dokumenterede, at tiltalte under en telefonsamtale med en polititjenestemand havde vedtaget bøden. Sigtede nægtede under retssagen sig skyldig i forholdet og nægtede bødevedtagelsen. Tiltalte erkendte, at han havde haft ringet til "inddrivelsescentret, fordi han ønskede at vide, om der var flere verserende sager". Retten i Randers afsagde under sagen (også sagsnummer 1-137/2012) en kendelse om, at anklagemyndigheden ikke tillodes at dokumentere en afhøringsrapport af 19. november 2009, hvor det var anført, at sigtede havde erkendt sig skyldig i besiddelse af de af sagen omhandlede dopingmidler. Forsvaret havde gjort gældende, at en sådan dokumentation ville være i strid med principperne udtalt i EMD's afgørelse af 27. november 2008 i sagen Salduz mod Tyrkiet, idet tiltalte blandt andet gjorde gældende, at han ikke var blevet tilbudt forsvarerbistand under afhøringen. Det fremgik af sagen, at der under en ransagning på tiltaltes bopæl den 18. november 2009 var fundet de af sagen omhandlede dopingmidler. Tiltalte gjorde gældende, at de ikke var placeret af ham, og at andre kunne have placeret dem.

Ovennævnte afgørelse fra Retten i Randers stemmer godt overens med det anførte i note 6 i kommentaren til § 832, stk. 1, i "Kommenteret Retsplejelov", bind 3, DJØF 2008, side 291, 2. spalte, hvor der henvises til en artikel af Arnholm og Stigel i Anklagemyndighedens Årsberetning 1991, side 86 ff. I noten anføres blandt andet følgende: "For at kunne gennemføre en inddrivelse må politiet kunne bevise erklæringen, der derfor bør være skriftlig".

Bødevedtagelser har samme retlige infami som domme afsagt af en domstol. Dette indebærer blandt andet, at de har gentagelsesvirkning, at de, hvis der er tale om for eksempel overtrædelse af straffeloven eller lov om euforiserende stoffer, medtages på straffeattesten jævnfør § 11, stk. 2, i Bekendtgørelse nr. 881 af 4. juli 2014 om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister.

I U.2007.1660Ø blev en person dømt for vold i gentagelsestilfælde efter straffelovens § 247, stk. 1, idet han tidligere havde vedtaget en bøde for vold. Herom udtalte landsretten nærmere: "Landsretten kan tiltræde, at tiltalte ved byretten er dømt for overtrædelse af straffelovens § 244, jf. § 247, stk. 1, idet bemærkes, at den tidligere bødevedtagelse for vold ganske må sidestilles med en tidligere dom for vold."

Ifølge forslag nr. 133 fremsat 9. februar 2011 til Lov om ændring af retsplejeloven (Forenkling af bødesagsprocessen) skal retten uden afholdelse af retsmøde kunne behandle sager, hvor der er udstedt et bødeforelæg. Det er i forslaget forudsat, at det i bødeforelægget er angivet, at den pågældende, hvis bødeforelægget ikke vedtages, uden yderligere varsel kan blive dømt for det forhold, som bødeforelægget angår, uden mulighed for anke, medmindre den pågældende inden for den frist, der er fastsat i bødeforelægget, har anmodet om, at sagen behandles ved et retsmøde, og at den pågældende ikke rettidigt har fremsat en sådan anmodning.

Se nedenfor under § 896 a nærmere om sagens behandling i retten i tilfælde, hvor et bødeforelæg ikke vedtages af sigtede.

1.13.3 - Anklageskriftets udformning, indhold og forkyndelse
Retsplejelovens § 834 kræver blandt andet, at anklageskriftet skal indeholde oplysninger "om det forhold, der rejses tiltalte for". I 2. stykke er dette præciseret, og det fremgår, at disse oplysninger skal omfatte "den regel, der påstås overtrådt, og forbrydelsens kendetegn, som de fremgår af reglen", "forbrydelsens navn, hvis loven indeholder angivelse heraf", "strafbestemmelsen" og "en kort beskrivelse af det forhold, der rejses tiltale for, med sådan beskrivelse af tid, sted, genstand, udførelsesmåde og andre nærmere omstændigheder, som er nødvendig for en tilstrækkelig og tydelig beskrivelse" og "i givet fald de strafforhøjelses- eller strafnedsættelsesgrunde, der vil blive påberåbt".

I Mattoccia mod Italien, app. nr. 23969/94, afgjort af EMD den 25. juli 2000 fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, i en sag, hvor en skolebuschauffør var sigtet for voldtægt mod en mindreårig pige på en skole for handicappede. Anklageskriftet var udformet for upræcist med hensyn til tid og sted for forbrydelsen. Tiltalte havde endvidere ikke haft tilstrækkelig tid og muligheder for at forberede sit forsvar.

I TfK 2013.182 blev tiltalte i byretten fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 224, jf. § 222, stk. 1 og 2, og § 232 og straffet med fængsel i 1 år. Der var tale om seksuelle krænkelser begået mod tiltaltes 4 børnebørn. Den pågældende var i 1991 straffet for sædelighedskriminalitet mod børn. I forhold 1 var tiltalte dømt for overtrædelse af straffelovens § 224, jf. § 222, stk. 1, for at have haft en finger oppe i skeden på barnebarnet F1, efter at F1 var fyldt 12 år. Der var rejst tiltale for, at forholdet skulle være begået mellem den 19. oktober 2003 og den 19. oktober 2004. Landsretten lagde efter forklaringerne til grund, at forholdet var begået en nat i februar 2006. Landsretten fandt, at anklageskriftet ikke opfyldte kravet i retsplejelovens § 834, stk. 2, nr. 4, hvorefter det kræves, at bl.a. tidspunktet for det strafbare forhold skal være angivet. Landsretten udtalte nærmere: "Da der er tale om en væsentlig ændring af gerningstidspunktet, er der ikke tale om en biomstændighed, som kan berigtiges". Der skete derfor frifindelse for forhold 1.

I TfK 2011.971 VLK fik tiltalte ved landsretten medhold i, at en straffesag, hvor der var rejst tiltale for skatteunddragelse, skulle afvises, idet anklageskriftet ikke levede op til kravene i retsplejelovens § 834. Landsretten udtalte blandt andet: "Anklageskriftet indeholder foruden en gengivelse af den regel, der påstås overtrådt, og gerningsindholdet ifølge reglen, alene en angivelse af de indkomstår og beløb, som tiltalen for skatteunddragelse angår, mens anklageskriftet ikke i øvrigt indeholder beskrivelse af skatteunddragelsen, herunder karakteren af den indkomst, som påstås at være unddraget. Anklageskriftet lever således ikke op til kravet i retsplejelovens § 834, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 2, nr. 4."

I TfK 2009.949/1 ØLD blev en sag af landsretten hjemvist til fornyet behandling i byretten. En person var i sagens forhold 2 tiltalt for medvirken til tyveri af særlig grov beskaffenhed efter straffelovens § 276, jf. § 286, stk. 1, jf. § 23, ved i forening med 3 personer, hvis sager er afgjort, at have medvirket til at stjæle 9 skrueblade fra Scandlines' oplagringsplads i Gedser. Landsretten udtalte blandt andet: "Anklageskriftet indeholder ikke nogen form for beskrivelse af, på hvilken måde tiltalte skulle have medvirket til dette tyveri. Anklageskriftet vedrørende forhold 2 lever således ikke op til kravene i retsplejelovens § 834, og landsretten finder, at den valgte udformning af tiltalen har indebåret en sådan vanskeliggørelse af tiltaltes forsvar, at der ikke kan bortses fra, at en iagttagelse af reglerne i retsplejelovens § 834 kunne have medført et andet udfald af sagen."

I TfK 2011.405 VLD var en person blandt andet tiltalt for "spirituskørsel efter færdselslovens § 117, jf. § 53, stk. 1, og overtrædelse af § 118, jf. § 3, stk. 1, ved den 31. marts 2010 kl. 21.30 at have ført varebil - - - ad Gl. Tingvej, 9600 Års uden at udvise agtpågivenhed og efter at have indtaget spiritus i et sådant omfang, at alkoholkoncentrationen i blodet under eller efter kørslen oversteg 0,50 promille. Som følge heraf kørte han over fortov og ind i buskads. En blodprøve udtaget samme dag kl. 22.33 viste 2,31 promille ethanol." I byretten blev den pågældende fundet skyldig i forholdet. Byretten udtalte nærmere: "Det fremgår af H's vidneforklaring, at tiltalte i forbindelse med kørslen tog fat i rattet, og at bilen derefter kørte over fortovskanten. Det fremgår herudover, at H slukkede for bilens motor, inden han forlod bilen, hvor tiltalte fortsat opholdt sig. Det fremgår af A's forklaring, at bilens motor var i gang, og at den var i høje omdrejninger, som om bilens fører forsøgte at bakke ud. Vidnet har forklaret, at der kun var én person i bilen, og at han kom ud af førersiden. Vidnet fulgte sammen med naboen denne person hen til huset, hvorefter politiet ankom. Politiassistent P har forklaret, at tiltalte herefter blev anholdt, og at han på anholdelsestidspunktet havde bilens nøgler i lommen. Henset hertil må det lægges til grund, at tiltalte dels ved at have grebet fat i rattet, hvorved bilen kørte op over kantstenen, og dels ved efterfølgende at have startet bilen efter, at H forlod bilen, er skyldig i spirituskørsel som angivet i anklageskriftet." Anklagemyndigheden anmodede under hovedforhandlingen i landsretten om at få lov til at ændre anklageskriftet i forhold 1, således at der efter »9600 Års« skulle indsættes »ved som passager at have grebet fat i rattet«, og at der i andet sidste punktum i stedet for »han« blev skrevet »bilen«, og efter »buskads« blev indsat, »hvorefter han startede bilen med henblik på kørsel fra stedet«. Forsvareren protesterede herimod. Landsretten afsagde derpå kendelse om, at den ændring af anklageskriftet, som anklagemyndigheden havde ønsket at foretage, lå ud over, hvad der er omfattet af adgangen til at berigtige tiltalen, jf. retsplejelovens § 917, stk. 1, jf. § 836, stk. 2. Det tillodes derfor ikke anklagemyndigheden at ændre anklageskriftet. Anklagemyndigheden har i ankemeddelelse med anklageskrift nedlagt påstand om skærpelse og har anført, at tiltalte sættes under tiltale ved landsretten til straf i overensstemmelse med byrettens bevisresultat. Landsretten frifandt den pågældende for forholdet, idet det, som tiltalte var dømt for i byretten i forholdet, ikke kunne anses for omfattet af tiltalen. Landsretten udtalte nærmere: "Det fremgår blandt andet af byrettens dom, at tiltalte er fundet skyldig i spirituskørsel dels ved at have grebet fat i rattet, hvorved bilen kørte op over kantstenen, og dels ved efterfølgende at have startet bilen, efter at H forlod bilen. Anklagemyndigheden har for landsretten påstået tiltalte dømt i samme omfang som for byretten, og har subsidiært påstået tiltalte dømt for under de angivne omstændigheder at have forsøgt at føre bilen. Da det, tiltalte er dømt for i byretten i forhold 1, ikke kan anses for omfattet af tiltalen, frifindes tiltalte i dette forhold, jf. retsplejelovens § 917, stk. 1, jf. § 883, stk. 3."

Se TfK 2009.393/1 HD, hvor en tysk taxachauffør var tiltalt for overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, "ved den 3. januar 2008 ca. kl. 14.00 via Oksevejen, 6330 Padborg, fra Tyskland til Danmark, i tysk registreret taxa - - -, forsætligt at have bistået 3 afghanske statsborgere med ulovlig indrejse og ophold i Danmark". Under sagens behandling ved Højesteret præciserede anklagemyndigheden, at tiltalen alene vedrørte § 59, stk. 7, nr. 1, og ikke nr. 2 om forsætlig bistand til ophold her i landet. Højesteret frifandt den pågældende med henvisning til anklageskriftets mangelfulde udformning og udtalte herom nærmere: "Efter landsrettens bevisvurdering kan det ikke anses for bevist, at T har haft forsæt til at bistå de 3 afghanske statsborgere med deres ulovlige indrejse i landet, og domfældelsen af T kan derfor alene antages at angå den resterende del af tiltalen. Beskrivelsen i anklageskriftet af denne del af tiltalen (»ophold i Danmark«) opfylder - i relation til § 59, stk. 7, nr. 1, 2. led - ikke kravene i retsplejelovens § 834, stk. 2, nr. 1, hvorefter anklageskriftet skal angive »forbrydelsens kendetegn, som de fremgår af reglen«. Dette skyldes, at det ikke af anklageskriftet kan udledes, hvad det - efter de tre afghaneres indrejse i Danmark - er for en aktivitet, som T er tiltalt for at have ydet bistand til. Anklageskriftet har dermed ikke givet T anledning til at forholde sig til fortolkningen og anvendelsen af 2. led af § 59, stk. 7, nr. 1 (bistand til »rejse gennem landet«), herunder om dette udtryk alene omfatter bistand til transit og dermed til ulovlig passage af et andet lands grænse, og om bistandsyderen i givet fald har haft forsæt hertil. Højesteret finder herefter, at anklageskriftet ikke indeholder en sådan beskrivelse af forholdet, at det kan danne grundlag for en domfældelse efter udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, 2. led, jf. herved retsplejelovens § 883, stk. 3."

I "Rigsadvokaten Informerer", nr. 7, 2009, kommenterer rigsadvokaten ovennævnte højesteretsdom.

I TfK 2006.505 VLD var en person i sagens forhold 1 tiltalt for at have modtaget "en ikke ubetydelig mængde" amfetamin med henblik på videreoverdragelse. Tiltalte blev delvist domfældt for dette forhold ved landsretten, som herom blandt andet udtalte: "Således som anklageskriftet er udformet, kan der med hensyn til mængden af amfetamin alene anses for at være rejst tiltale for at have modtaget en mængde på ikke under 50 g amfetamin, som er den mængde, der efter retspraksis kræves, for at forholdet er omfattet af straffelovens § 191, stk. 1, 1. pkt."

I TfK 2004.574/1 HD hjemviste Højesteret en fældende dom vedrørende medvirken til indsmugling af narkotika til fornyet behandling i landsretten. Højesteret udtalte blandt andet: "Hverken anklageskriftet, hvis formulering ikke blev ændret under sagen, eller hovedspørgsmålet indeholder for så vidt angår den principale tiltale for medvirken nogen form for beskrivelse af, på hvilken måde T1, der ikke indrejste sammen med T2 ved indsmuglingen, skulle have medvirket til indførslen af kokainen. Selv om det kan være vanskeligt at fastlægge den nærmere rollefordeling mellem flere, der samvirker om forbrydelser, fører bestemmelserne i retsplejelovens § 831 og § 888 efter vores opfattelse til, at det ikke er tilstrækkeligt i et tilfælde som det foreliggende blot at angive, at en tiltalt har medvirket til en nærmere beskrevet indsmugling af narkotika, foretaget af en anden. Den valgte udformning af tiltalen og spørgsmålet til nævningerne har indebåret en sådan vanskeliggørelse af T1's forsvar, at der efter vores opfattelse ikke kan bortses fra, at en iagttagelse af reglerne i retsplejelovens § 831 og § 888 kunne have medført et andet udfald af sagen."

I TfK 2004.611 VLD var der rejst tiltale for overtrædelse af "straffelovens § 245, stk. 1 - legemsangreb af særlig rå og brutal karakter, ved ......". Ordene ".. eller farlig ..", som fremgår af straffelovens § 245, stk. 1, fremgik således ikke af anklageskriftet. Landsretten fandt de tiltalte skyldige i vold men fandt ikke, at legemsangrebet havde "været af særlig rå og brutal karakter, jf. straffelovens § 245, stk. 1." Anklagemyndigheden gjorde under proceduren gældende, at der vil kunne dømmes for overtrædelse af straffelovens § 245, stk. 1, for legemsangreb af særlig farlig karakter, fordi der er benyttet håndvægte ved voldsudøvelsen. Landsretten udtalte blandt andet: "Anklageskriftet for byretten, som ankemeddelelsen henviser til, er formuleret således, at det vedrører overtrædelse af straffelovens § 245, stk. 1, legemsangreb af særlig rå og brutal karakter. Med denne formulering af anklageskriftet er der ikke grundlag for, at landsretten kan henføre forholdet under straffelovens § 245, stk. 1, fordi legemsangrebet eventuelt har været af særlig farlig karakter. Herefter er de tiltalte skyldige i overtrædelse af straffelovens § 244 ved i forening at have udøvet vold i det foran anførte omfang."

I TfK 2002.43 ØLD frifundet for overtrædelse af færdselslovens § 118, jf. § 15, stk. 3, "ved torsdag den 21. december 2000 kl. 15.44, at have ført Mazda 323 personbil, reg.nr. - - - ad Holbækmotorvejen mod vest i Vallensbæk Kommune og undladt at afpasse afstanden til de forankørende, så der ikke var fare for påkørsel, hvis køretøjet foran standsede eller dets hastighed nedsattes." Landsretten begrundede frifindelsen således: "Anklageskriftet indeholder ikke angivelse af den eller de strækninger, hvorunder den anførte videooptagelse har fundet sted, den hastighed, hvormed tiltalte førte sit køretøj, eller afstanden til det forankørende køretøj. Efter bevisførelsen og således som sagen er procederet af anklagemyndigheden, lægger landsretten til grund, at tiltalen omfatter tiltaltes to kørsler i kombination. Landsretten finder under disse omstændigheder, at anklageskriftet ikke opfylder de krav, som stilles i retsplejelovens § 930, jf. § 926, jf. § 831, stk. 1, nr. 3, til den tilstrækkelige og tydelige betegnelse af det forhold, tiltalen angår."

I TfK 2001.389 VLD ankede tiltalte byrettens dom for overtrædelse af straffelovens § 244 "ved natten til søndag den 8. august 1999 ud for restaurant Sunrise, Jomfru Anegade 14, Aalborg, at have slået A i ansigtet med knyttet hånd, hvorved han mistede en tand i overmunden." Tiltalte påstod for landsretten frifindelse. Til støtte herfor gjorde tiltalte blandt andet gældende, at der ved byretten var sket domfældelse "for et forhold, der ikke er rejst tiltale for". Landsretten frifandt den pågældende med henvisning til det af sagen omhandlede hændelsesforløb ikke var omfattet af anklageskriftets gerningsbeskrivelse. Landsretten utalte herom nærmere: "Ifølge anklageskriftet er tiltalte tiltalt for at have slået A i ansigtet med knyttet hånd, hvorved han mistede en tand i overmunden. Tiltalte er i byretten frifundet for at have slået A ansigtet med knytnæve, medens det er lagt til grund, at tiltalte har slynget sin arm omkring A hvorved han faldt, ligesom hun har sat sig oven på ham og trukket hans hoved bagover. Landsretten finder ikke, at dette hændelsesforløb er omfattet af anklageskriftets beskrivelse af det strafbare forholds udførelsesmåde, og landsretten frifinder derfor tiltalte."

I UfR 2013.854 H blev tiltalte, der havde ført sin bil op på et fortov og i retning mod en person, der befandt sig på fortovet, som sprang til siden, da bilen var få meter fra den pågældende, og som ikke blev ramt af bilen, alene straffet for overtrædelse af straffelovens § 252, stk. 1. Den pågældende var også tiltalt for overtrædelse § 245, stk. 1, jf. § 21, men blev frifundet herfor. Anklagemyndigheden argumenterede under sagen for, at det ikke er udelukket at straffe i sammenstød for overtrædelse af et skadedelikt og et konkret faredelikt i forbindelse med samme handling rettet mod samme person. Forholdet er ikke reguleret af straffelovens § 88, og det er overladt til domstolene at træffe afgørelse herom. Højesteret udtalte om muligheden for at straffe i sammenstød med straffelovens § 252, stk. 1, blandt andet følgende: "Hvis en fører af et motorkøretøj med en ikke ubetydelig hastighed kører frem mod en bestemt person, må der efter Højesterets opfattelse foretages en konkret bedømmelse af, om føreren af bilen havde forsæt til at ramme personen, eller om den pågældende kun havde forsæt til at forvolde nærliggende fare. Der er i denne situation som udgangspunkt ikke grundlag for at straffe efter straffelovens § 252, stk. 1, hvis der kan straffes efter § 245. Har handlingen også rummet anden fare, f.eks. fare for andre end den eller dem, som blev påkørt eller forsøgt påkørt, kan der efter omstændighederne straffes efter begge bestemmelser." Det fremgik ikke af anklageskriftets beskrivelse af de faktiske omstændigheder, at tiltalte ved sin kørsel forsøgte at ramme forurettede, og det fremgik heller ikke af landsrettens præmisser for bevisresultatet, at landsretten har fundet dette bevist. Landsrettens bevisresultat var derimod dækkende for den situation, at tiltalte blot har villet forskrække forurettede, idet hun forlod sig på, at forurettede ville springe til side, således som det også skete. Selvom Højesteret ikke kan prøve skyldsspørgsmålet, frifandt Højesteret alligevel den pågældende for forsøg på overtrædelse af straffelovens § 245, stk. 1, jf. § 21. Højesteret udtalte nærmere: "Højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende skyldspørgsmålet, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 4, modsætningsvis. Højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt forsætsbegrebet rigtigt, og om de faktiske omstændigheder, som er lagt til grund af landsretten, herunder vedrørende T's subjektive forhold, kan begrunde, at der foreligger forsæt, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 3. Da landsrettens bevisresultat ikke siger noget om, hvorvidt det er lagt til grund, at T under kørslen forsøgte at ramme forurettede, og da dette heller ikke kan udledes af landsrettens henvisning til anklageskriftet, hvis gerningsbeskrivelse ikke nævner noget herom, finder Højesteret, at det ikke med den fornødne sikkerhed kan lægges til grund, at landsretten har fundet det bevist, at T havde forsæt til at ramme forurettede. Da der herefter ikke kan ske domfældelse for overtrædelse af straffelovens § 245, stk. 1, jf. § 21, tager Højesteret T's påstand om frifindelse for overtrædelse af denne bestemmelse til følge."

1.13.4 - Berigtigelse af anklageskriftet under hovedforhandlingen
Af retsplejelovens § 836, stk. 2, fremgår, at anklageskriftet under hovedforhandlingen kun kan udvides med andre forhold med tiltaltes samtykke, medmindre forholdet er begået under hovedforhandlingen. Af § 836, stk. 2, 3. pkt., følger forudsætningsvist, at anklagemyndigheden kan foretaget "berigtigelser" af anklageskriftet under hovedforhandlingen uden hverken rettens eller tiltaltes samtykke. Retsplejelovens § 883, stk. 4, der vedrører rettens adgang til at fravige tiltalen, kan bidrage til afklaringen af, hvornår der foreligger en "udvidelse" af tiltalen, eller hvornår der blot er tale om en "berigtigelse". § 883, stk. 4, skal ses i sammenhæng med § 883, stk. 3, som fastslår hovedreglen om, at retten ikke kan domfælde for noget forhold, der ikke er omfattet af tiltalen. § 883, stk. 4, har følgende indhold: "Derimod er retten ikke udelukket fra at henføre det påtalte forhold under en anden strafbestemmelse end den, anklagemyndigheden har påstået anvendt. Retten kan også fravige tiltalen med hensyn til de med lovovertrædelsen forbundne biomstændigheder (tid og sted mv.). Dette kan dog kun ske, hvis retten med sikkerhed skønner, at tiltalte, også under forudsætning af sådan afvigelse fra tiltalen, har haft fyldestgørende adgang til forsvar. Finder retten, at dette ikke er tilfældet, eller nærer den tvivl i så henseende, skal den, inden dens afvigende bedømmelse lægges til grund for domfældelse, give parterne lejlighed til at udtale sig og efter omstændighederne udsætte sagen i det tidsrum, der er nødvendig for at varetage forsvaret."

I TfK 2011.137 VLD, hvor der var rejst tiltale for overtrædelse af straffelovens § 192 a for besiddelse af et jagtgevær og ammunition, anmodede anklagemyndigheden under sagens behandling ved landsretten om tilladelse til at berigtige anklageskriftet, således at ordene "at have besiddet 49 patroner, cal. 16 af mærket Gyttorp Steel 70 mm og Kent Champion Pro Steel 67 mm" ændredes til: "at have besiddet 46 patroner, cal. 12 af mærket Gyttorp Steel 70 mm og 3 patroner, cal. 16 af mærket Kent Champion Pro Steel 67 mm". Forsvareren protesterede herimod, idet han gjorde gældende, at der er tale om en udvidelse af tiltalen, der ifølge retsplejelovens § 917, stk. 1, jf. § 836, stk. 2, kræver tiltaltes samtykke. Landsretten tillod ikke den omhandlede "berigtigelse", idet man fandt, at der reelt var tale om en udvidelse af tiltalen. Landsretten udtalte blandt andet: "Landsretten har ved en beslutning truffet under hovedforhandlingen fastslået, at der er tale om en udvidelse af tiltalen, der ikke kan ske uden tiltaltes samtykke. Landsretten har herved lagt vægt på, at tiltalen, som den er rejst, angår besiddelse af et jagtgevær og 49 patroner, der ikke passer til geværet, idet geværet er kaliber 12, mens patronerne ifølge formuleringen af tiltalen i forhold 2 er kaliber 16. Den ændring, som anklagemyndigheden har ønsket, vil indebære, at tiltalen angår besiddelse af et jagtgevær og 49 patroner, hvoraf de 46 patroner passer til geværet. Der ville således i realiteten være tale om en udvidelse af tiltalen fra at angå besiddelse af et jagtgevær uden tilhørende ammunition til at angå besiddelse af et jagtgevær med tilhørende ammunition."

I TfK 2010.214 ØLD havde anklagemyndigheden rejst tiltale mod en person for forsøg på overtrædelse af bekendtgørelse om privates indførsel af lægemidler. Der kan straffes med bøde for overtrædelse af bestemmelsen, og anklagemyndigheden havde således nedlagt påstand om bøde. Under hovedforhandlingen ønskede anklagemyndigheden at ændre tiltalen, således at den pågældende skulle tiltales for "at have indført" og ikke for "at have forsøgt at have indført". Dette tillod landsretten ikke. Landsretten udtalte: "Tiltalen i sagen er rejst som en forsøgshandling. Strafbart forsøg forudsætter efter straffelovens § 21, stk. 3, at der for lovovertrædelsen [kan] idømmes en straf, der overstiger fængsel i 4 måneder. Dette er ikke tilfældet i det konkrete tilfælde, hvor strafferammen alene er bøde. En berigtigelse under hovedforhandlingen af et anklageskrift, hvorved et ikke-strafbart forhold erstattes i beskrivelse med et strafbart kan ikke finde sted, jfr. retsplejelovens § 836, stk. 2."

I sagen TfK 2009 941 VLD fik anklagemyndigheden ikke lov til under hovedforhandlingen i landsretten at påstå en række tyveriforhold henført under straffelovens § 286, stk. 1, der hverken er nævnt i retsmødebegæringen for byretten, i byrettens retsbog for det retsmøde, hvor sagen blev fremmet efter retsplejelovens § 831, eller i ankemeddelelsen. Byrettens dom blev stadfæstet i landsretten.

I TfK 2010.304 VLD var en person tiltalt efter straffelovens § 119, stk. 1, blandt andet for at være fremkommet med trusler over for fængselsbetjent A. Efter retsplejelovens § 834. stk. 1, skal anklageskriftet indeholde oplysninger om det forhold, der rejses tiltale for. Det fremgår af § 834, stk. 2, nr. 1 og 4, at oplysningerne blandt andet skal omfatte forbrydelsens kendetegn, som de fremgår af reglen, og en kort beskrivelse af de forhold, der rejses tiltale for med en sådan angivelse af blandt andet udførelsesmåde og andre nærmere omstændigheder, som er nødvendig for en tilstrækkelig og tydelig beskrivelse. Landsretten udtalte blandt andet, at anklageskriftet hverken indeholder "en angivelse af, at truslerne angik trusler om vold, eller ordlyden af truslerne". Landsretten udtalte videre: "Herefter opfylder anklageskriftet, der ikke er søgt berigtiget for byretten, ikke kravene efter retsplejelovens § 834. Byretten burde derfor have afvist den del af sagen, der angår overtrædelse af straffelovens § 119, stk. 1, begået over for A". Den pågældende blev derpå frifundet for at have fremsat de af sagen omhandlede trusler.

I TfK 2005.6/3 ØLD kunne tiltalen i medfør af retsplejelovens § 836, stk. 2, ikke udvides mod tiltaltes protest, således at straffelovens § 247, stk. 2, tillige skulle citeres vedrørende det voldsforhold efter straffelovens § 244, som byretten havde fundet tiltalte skyldig i. Landsretten udtalte blandt andet: "Uanset det i anklageskriftets beskrivelse af forhold 4 udtrykkeligt er anført, at forurettede var kontrollør eller dørmand, finder landsretten ikke, at der hermed er givet en så tilstrækkelig beskrivelse af forholdet, at dette kan henføres til straffelovens § 247, stk. 2, når denne bestemmelse ikke samtidig er nævnt i anklageskriftet, jf. retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 3. Det bemærkes herved navnlig, at det ikke er utvivlsomt, at dørmænd eller kontrollører i enhver situation er omfattet af straffelovens § 247, stk. 2. Mod tiltaltes protest kan tiltalen derfor ikke udvides som efter anklagemyndighedens påstand, jf. retsplejelovens § 833, stk. 2 og 3."

I TfK 2005.179 VLD blev en person ved byretten fundet skyldig i brandstiftelse efter straffelovens § 181, stk. 1. Anklagemyndigheden under sagens behandling ved landsretten om tilladelse til at berigtige tiltalen, således:
at forholdet henføres både under straffelovens § 181, stk. 1 og 2,
at der efter »Silkeborg,« indsættes »til dels«,
at »til sin ejendom« ændres til »på sin hustrus ejendom«,
at der efter »skade på« indsættes »tiltaltes og hustruens« og at »ejendommen til« ændres til »på hustruens ejendom til«. Forsvareren protesterede. Landsretten fandt, at berigtigelsen, der var anmodet om, ikke angik "biomstændigheder" og tillod ikke berigtigelsen mod tiltaltes protest. Landsretten udtalte: ""Landsretten finder, at de yderligere ændringer, som anklagemyndigheden har anmodet om tilladelse til at foretage i tiltalen for landsretten, ikke kan anses som biomstændigheder. Berigtigelsen af tiltalen vil derfor kun kunne ske i overensstemmelse med retsplejelovens § 833, stk. 2 [nu § 836, stk. 2]. Da tiltalte ikke har samtykket i berigtigelsen, tages anklagemyndighedens begæring om den yderligere berigtigelse af tiltalen ikke til følge."

I TfK 2005.336/2 ØLD toges en påstand om konfiskation nedlagt under hovedforhandlingen i landsretten ikke til påkendelse ved landsretten. Landsretten udtalte herom: "Vedrørende den nedlagte påstand om konfiskation bemærkes, at byrettens dom ikke omtaler en sådan påstand, ligesom anklagemyndigheden ikke har nedlagt påstanden særskilt i ankemeddelelsen af 17. september 2004. Under disse omstændigheder finder landsretten at måtte give tiltalte medhold i, at påstanden herom, der under anken først er blevet nedlagt under selve domsforhandlingen, ikke bør kunne tages under påkendelse af landsretten."

I TfK 2002.644/2 VLD var tiltalte i byretten fundet skyldig i overtrædelse af blandt andet straffelovens § 222, stk. 1, og § 216. Tiltalte var blevet frifundet for et forhold. Anklagemyndigheden berigtigede for landsretten berigtiget tiltalen således: ".. I forhold 2 tilføjes efter straffelovens § 222, stk. 1,: »til dels jf. § 224«. I forhold 3 tilføjes efter § 223, stk. 2,: »til dels jf. § 224«. Efter »Kolding« indføjes ordene »under groft misbrug af en på alder og erfaring beroende overlegenhed«. .." Tiltalte protesterede mod, at der i forhold 3 indføjes ordene »under groft misbrug af en på alder og erfaring beroende overlegenhed«. Landsretten tillod ikke berigtigelsen mod tiltaltes protest og udtalte herom: "Med hensyn til anklagemyndighedens berigtigelse af tiltalens forhold 3 tiltræder landsretten, at tiltalens forhold 3 ikke opfylder betingelserne i retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 3, og tiltalen findes ikke mod tiltaltes protest at kunne ændres under anken, som anført af anklagemyndigheden, jf. retsplejelovens § 965a, jf. § 833. Sagen afvises derfor, for så vidt angår forhold 3."

I TfK 2002.639/2 OE ankede tiltalte byrettens dom, hvor han var blevet fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 191. For landsretten påstod tiltalte frifindelse for overtrædelse af straffelovens § 191 i forhold 2-6 som følge af, at der ikke i anklageskriftet er rejst tiltale for køb med henblik på overdragelse, jf. retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 3, samt frifindelse i forhold 4 for så vidt angår 150 g heroin, frifindelse i forhold 5 og frifindelse for 100 g heroin i forhold 6, samt i øvrigt til formildelse. Tiltalte blev ved landsretten frifundet for overtrædelse af bestemmelsen. Landsretten udtalte vedrørende dette blandt andet: "Da anklageskriftet ikke indeholder en tilstrækkelig og tydelig angivelse af, at tiltalte skulle have købt eller forsøgt at købe stoffet med henblik på overdragelse, jf. retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 3, jf. § 965, stk. 1, og da den manglende beskrivelse ikke kan anses som en biomstændighed, jf. § 908, stk. 4, frifindes tiltalte i det hele for overtrædelse af straffelovens § 191."

Fremsendelse af anklageskrift, forkyndelse af hovedforhandlingen overfor tiltalte, anticiperet bevisførelse mv.
Af retsplejelovens § 835 følger, at anklagemyndigheden indleverer anklageskriftet til retten, og at straffesagen "er indledt" ved indleveringen af anklageskriftet for retten. Det fremgår også, at anklagemyndigheden "uden ophold" sender kopi af anklageskriftet til forsvareren. Se

Rigsadvokatens cirkulæreskrivelse (RAC skrivelse 43/734 af 4. maj 1973 om genparter af anklageskrift og bevisfortegnelse til forsvarere (journalnummer 934/72).

Af retsplejelovens § 844, stk. 2, følger, at tiltalte har krav på forkyndelse med mindst 4 dages varsel. Retten kan i særlige tilfælde fastsætte et kortere varsel, for eksempel i forhold til hjemløse personer, der er vanskelige at komme i kontakt med. Vidner har normalt krav på "aftens varsel" - bor vidnet længere væk end 30 km., forlænges varslet med 2 døgn.

I sagen UfR 2003.1636 Ø var tiltalte udeblevet fra hovedforhandlingen i byretten i en sag, hvor denne var tiltalt for vold. Sagen var blevet fremmet i tiltaltes fravær, og han blev idømt en fængselsstraf. Tiltalte ankede til landsretten (dog kun som en udmålingsanke, idet tiltalte ikke havde opnået procesbevillingsnævnets tilladelse til at anke skyldsspørgsmålet). I landsretten kom det frem, at stævningen ikke var blevet forkyndt med mindst 4 dages varsel for tiltalte. Da tiltalte ikke havde været lovligt tilsagt, blev byrettens dom ophævet, og sagen blev hjemvist til fornyet behandling for byretten.

I UfR 1970.754HD blev en sag fremmet uden tiltaltes tilstedeværelse. Landsretten lagde vægt på, at det fremgik af tiltaltes skriftlige erklæring på anklageskriftet, at tiltalte ønskede "forannævnte sag fremmet til dom" trods sit fravær, og at han frafaldt "kald og varsel til retsmødet samt forkyndelse af anklageskriftet".

I U 2013.2422 V havde byretten bestemt, at et vidne kunne afhøres i en indenretlig afhøring efter retsplejelovens § 747, stk. 2, vedrørende en straffesag, hvor hovedforhandlingen var påbegyndt men var blevet udsat. Landsretten tilsidesatte byrettens kendelse, idet afholdelse af retsmøde i medfør af retsplejelovens § 747, stk. 2, alene kan ske inden tiltalerejsning. Landsretten udtalte nærmere: "Afholdelse af et retsmøde i medfør af retsplejelovens § 747, stk. 2, kan alene ske inden tiltalerejsning. Afholdelse af et retsmøde i medfør af retsplejelovens § 843 kan kun finde sted, inden hovedforhandlingen påbegyndes. Byretten har således ikke under den fortsatte hovedforhandling haft hjemmel til at afholde et særskilt retsmøde uden deltagelse af domsmændene med henblik på afhøring af vidner. Det er uden betydning, at vidnerne igen kan indkaldes på ny til afgivelse af forklaring under den fortsatte eller nye hovedforhandling."

I TfK 2014.1157 stadfæstede landsretten en kendelse, hvor byretten havde afvist at imødekomme anklagemyndighedens begæring om, at et vidne (forurettede) i en røverisag skulle afhøres indenretligt efter retsplejelovens § 843, stk. 1. Byretten tog således ikke hensyn til anklagemyndighedens anbringende om, at det kunne befrygtes, at forurettedes vidneudsagn ville gå tabt, idet forurettede, der var udenlandsk statsborger, måske ikke ville komme til Danmark under hovedforhandlingen og afgive forklaring. Anklagemyndigheden henviste også til, at tiltalte var længerevarende syg, og at det derfor var tvivlsomt, hvornår hovedforhandlingen ville kunne afholdes. Endelig henviste anklagemyndigheden til, at røveriet var begået tilbage i januar 2013. Af byrettens kendelse fremgik blandt andet følgende: "T, der er svensk statsborger og bosat i Sverige, er bl.a. tiltalt for at have begået røveri af særlig grov beskaffenhed og legemsangreb af særlig rå, brutal eller farlig karakter over for bl.a. F den 26. januar 2013. F, som efter det oplyste er thailandsk statsborger uden lovligt ophold i Danmark, og som i følge anklagemyndigheden derfor »indtil denne uge [har] opholdt sig i Spanien«, er indkaldt som vidne til den berammede hovedforhandling den 1. september 2014. På baggrund af det i den psykiatriske erklæring af 26. august 2014 anførte må det - som også forudsat af anklagemyndigheden - lægges til grund, at tiltalte som følge af sin psykiske helbredstilstand vil have lovligt forfald ved den berammede hovedforhandling den 1. september 2014, og at denne som følge heraf ikke vil kunne gennemføres. Da hovedforhandlingen endnu ikke er påbegyndt, finder retten, at anklagemyndighedens anmodning om indenretlig afhøring af vidnet F som anført af anklagemyndigheden må behandles i medfør af reglen i retsplejelovens 843, stk. 1. Det følger af bestemmelsen i retsplejelovens § 843, stk. 4, at en sådan bevisoptagelse skal ske efter reglerne i retsplejelovens kapitel 67 og 68, herunder reglen i § 748, stk. 1, hvoraf det bl.a. fremgår, at sigtede er berettiget til at overvære alle retsmøder i sagen, hvilket er udtryk for et grundlæggende retssikkerhedsmæssigt princip. Da tiltalte som ovenfor anført vil have lovligt forfald ved den berammede hovedforhandling den 1. september 2014, vil han også have lovligt forfald ved en eventuel indenretlig afhøring samme dag, og som udgangspunkt vil afhøringen derfor ikke kunne foretages. Når der endvidere henses til, det efter de af anklagemyndigheden fremlagte oplysninger ikke kan siges at være tilstrækkeligt sandsynliggjort, at F ikke vil give møde, når tiltalte til sin tid ikke længere har lovligt forfald, tiltaltes lovlige forfald på det foreliggende grundlag alene skønnes at vare i »mindst nogle uger«, og forsvareren har oplyst, at han som følge af tiltaltes indlæggelse og psykiske helbredstilstand ikke vil kunne afholde det forudsatte møde om sagen med tiltalte inden den 1. september 2014, finder retten ikke, at anklagemyndighedens anmodning bør tages til følge. Det bemærkes i øvrigt, at der efter de foreliggende oplysninger ikke er grundlag for i medfør af retsplejelovens § 748, stk. 5, at udelukke tiltalte fra at overvære en eventuel indenretlig afhøring, smh. bestemmelsen i retsplejelovens § 856, stk. 1."

Forhåndsberammelse efter retsplejelovens § 843 b
Retsplejelovens § 843 b har følgende indhold: "Efter anmodning kan retten, hvis det findes hensigtsmæssigt, forud for anklagemyndighedens indlevering af anklageskrift forhåndsberamme hovedforhandling i sagen."Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 493 af 17. juni 2008 . Af loforslagets bemærkninger til § 843 b fremgår blandt andet følgende: "Anmodning om forhåndsberammelse kan fremsættes både af anklagemyndigheden og sigtede (forsvareren). Bestemmelsen kan som udgangspunkt anvendes i alle sager, hvor det en tid forud for tiltaleafgørelsen står klart, at tiltale vil blive rejst. Bestemmelsens anvendelsesområde vil i praksis ikke mindst være sager, hvor sagsforløbet allerede forud for anklagemyndighedens afgørelse af tiltalespørgsmålet har været langvarigt, eller hvor der er udsigt til, at sagens forløb vil blive langvarigt. Herudover vil en anmodning om forhåndsberammelse kunne være relevant i tilfælde, hvor hovedforhandlingen forventes at ville strække sig over adskillige retsdage, samt i sager med flere tiltalte. I sager af denne karakter bør anklagemyndigheden, medmindre særlige forhold taler imod, anmode om forhåndsberammelse, når det står klart, at tiltale vil blive rejst."

Bestemmelsen kan være relevant at overveje i tilfælde, hvor en forsvarer af anklagemyndigheden er kendt for at have en travl kalender, idet en forhåndsberammelse i en sådan forsvarers kalender vil kunne medvirke til, at sigtedes forsvarervalg ikke bliver årsagen til, at berammelsen må udskydes, eller at tiltaltes ret til selv at vælge sin forsvarer kompromitteres. I "Advokaten", nr. 9, november 2011, side 8, klages der over, at forsvarsadvokater er for travle. Det fremgår af artiklen, at blandt andet dette problem blev diskuteret på Dommerforeningens årsmøde. Præsidenterne for Østre- og Vestre Landsret skulle blandt andet have gjort opmærksom på, at i tilfælde, hvor forsvareren i "såkaldt almindelige straffesager først har tid to-tre måneder efter det tidspunkt, retten foreslår, vil der være tale om en betydelig forsinkelse". Det fremgår imidlertid ikke af artiklen, at retspræsidenterne (eller andre medlemmer af Dommerforeningen) har foreslået, at man kunne henstille til anklagemyndigheden, at straffesager i højere grad bør søges forhåndsberammet. Imidlertid erindrer Advokatrådets strafferetsudvalg i artiklen om muligheden.

Se også betænkning 1492 om begrænsning af langvarige sigtelser og varetægtsfængsling

Det er anklagemyndighedens (eller politiets) ansvar, at fængslede sigtede, tiltalte eller vidner bringes til retten
Det følger af retsplejelovens § 844, stk. 2 og 3, at det er anklagemyndighedens ansvar at bringe anholdte eller fængslede tiltalte eller vidner frem til retten. Stk. 3 har følgende ordlyd: "Er tiltalte fængslet eller anholdt, sørger anklagemyndigheden for, at tiltalte bringes til retten". Stk. 4, 2. pkt., i samme bestemmelse har følgende indhold: "Er et vidne fængslet eller hensat i forvaring, sørger anklagemyndigheden for, at den pågældende bringes til retten."

I Romanov mod Rusland afgjort den 20. oktober 2005 af EMD udtalte EMD i præmis 108 blandt andet, at staten er forpligtet til at sørge for, at frihedsberøvede sigtede eller tiltalte personer bringes til stede til retsmøder i straffesager mod denne.

Det følger modsætningsvist af retsplejelovens § 748, stk. 1, 3. pkt., at myndighederne har pligt til at "fremstille" sigtede for retsmøder. Kun i tilfælde, hvor en sådan fremstilling er forbundet med "uforholdsmæssigt besvær", kan den undlades. Der skal ganske meget til, før domstolene finder, at en sådant besvær måtte være "uforholdsmæssigt". I TfK 2001.333 VLK blev en sag hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet landsretten ikke fandt, at det var "forbundet med uforholdsmæssigt besvær", at fremstille en person, der var indlagt til mentalundersøgelse i Århus til en fristforlængelse i Fredericia.

Hovedforhandlingen i første instans

Sagens udsættelse, tiltaltes udeblivelse fra retsmødet mv.

Retsplejelovens § 847 har følgende indhold:

"Stk. 1. Retten kan udsætte hovedforhandlingen, inden den er begyndt, hvis dette er nødvendigt af hensyn til retten selv eller på grund af andre omstændigheder, herunder tiltaltes flugt, hindringer for anklagemyndigheden, tiltalte, forsvareren, vidner eller syns- og skønsmænd, ændringer i tiltalen eller anmeldelse af nye beviser.
Stk. 2. En part, der ønsker hovedforhandlingen udsat efter stk. 1, skal snarest muligt anmode retten herom."

I UfR 1971.191 ØLK havde tiltalte, der var arrestant, meddelt, at han "under ingen omstændigheder" ville lade sig fremstille i retten, idet han mente, at sagens udfald ville blive den samme, hvad enten han var tilstede eller ej. Efter denne udtalelse havde han smækket celledøren i, så en kriminalassistent var ved at komme i klemme mellem celledøren og karmen. Kriminalassistenten oplyste, at han tidligere havde kunnet tale med tiltalte, som villigt havde afgivet forklaring, men han var blevet fuldstændig afvisende og tillukket, efter at han havde været på Vestre fængsel og til mentalundersøgelse på Statshospitalet, Nykøbing Sjælland. Arrestforvareren og kriminalassistenten var overbevist om, at tiltalte kun kunne fremstilles i retten ved brug af magt, og at han under sin tilstedeværelse i retten hele tiden måtte være belagt med håndjern, for at han ikke skulle blive desperat og slå alt i stykker. Arrestforvareren oplyste videre, at tiltalte tidligere var gået helt amok og havde knust inventaret i den celle, han var indsat i. Der var ingen udsigt til, at tiltalte forandrede standpunkt eller optræden, idet han lige siden marts måned havde optrådt på denne uforsonlige måde. Arrestforvareren frarådede at lade tiltalte fremstille, idet det var uforsvarligt og umuligt uden at anvende magt. Anklagemyndigheden ville fremme sagen uden tiltaltes tilstedeværelse. Forsvareren protesterede mod, at der førtes vidner uden, at tiltalte var til stede. Landsretten tiltrådte, at sagen var blevet udsat og udtalte: "Da der ikke er oplyst omstændigheder, der kan begrunde, at domsforhandlingen påbegyndes uden tiltaltes tilstedeværelse, jfr. retsplejelovens §§ 846 og 847, og da bestemmelsen i § 151 om tiltaltes fjernelse fra retssalen ikke findes at kunne bringes til anvendelse, uden at tiltalte forinden har været fremstillet i retten, tiltrædes det, at domsforhandlingen er udsat."

I UfR 1988.114/3 HK var tiltalte i byretten blevet frifundet for mandatsvig af særlig grov beskaffenhed. Anklagemyndigheden havde anket sagen, og anklageskriftet samt indkaldelse til hovedforhandlingen var forkyndt korrekt for tiltalte. Denne havde bosat sig i London og meddelte, at han ikke havde tænkt sig at møde til hovedforhandlingen. Han udeblev ved hovedforhandlingens begyndelse. Anklagemyndigheden påstod sagen fremmet i tiltaltes fravær, hvilket forsvareren protesterede imod. Hverken landsretten eller Højesteret ville fremme sagen i tiltaltes fravær og udsatte derfor sagen. Højesteret udtalte blandt andet: "Som anført i kendelsen har tiltalte siden foråret 1981 haft fast bopæl i London, og han er fortsat bosat der. Under disse omstændigheder findes det forhold, at tiltalte i skrivelsen af 25. juni 1987 tilkendegav, at han ikke ville give møde til den berammede domsforhandling, og at dette muligt - som af anklagemyndigheden anført - skyldes et ønske om at unddrage sig videre strafforfølgning, ikke at kunne begrunde, at hans udeblivelse sidestilles med en undvigelse efter retsplejelovens § 847, stk. 2, nr. 1. Højesteret tiltræder herefter, at sagen ikke kan fremmes efter denne bestemmelse. Det bemærkes i øvrigt, at det tilkommer den ret, der skal dømme i en straffesag, at skønne over, om den kan fremmes i tiltaltes fravær, og at der kun under ganske særlige omstændigheder vil være grundlag for at tilsidesætte dette skøn."

I retsplejelovens § 855 findes virkningerne af, at tiltalte udebliver fra et retsmøde "trods lovlig indkaldelse og uden oplyst lovligt forfald". Af bestemmelsen fremgår blandt andet, at bevisførelsen (i visse tilfælde) kan gennemføres uden tiltaltes tilstedeværelse, hvis retten "finder at dette er foreneligt af hensyn til tiltalte". Det fremgår også, at tiltalte på trods af sit fravær kan idømmes kortere fængselsstraffe ved sådan udeblivelse. Se også bestemmelserne om forkyndelse ovenfor.

Af retsplejelovens § 855, stk. 2, følger (modsætningsvist), at vidner ikke kan føres i tilfælde, hvor tiltalte er udeblevet som følge af sygdom eller manglende forkyndelse.

Ved lov nr. 256 af 8. maj 2002 blev retsplejelovens dagældende § 847, stk. 3, nr. 4, (nu § 855, stk. 3, nr. 4) ændret, således at en sag kan fremmes til dom i tiltaltes fravær i tilfælde, hvor tiltalte udebliver trods lovlig forkyndelse, hvis retten ikke finder tiltaltes tilstedeværelse nødvendig, og når tiltalte ikke idømmes højere straf end ubetinget fængsel i 3 måneder. Tidligere var det en betingelse, at der alene var spørgsmål om ubetinget frihedsstraf i 30 dage eller derunder. Det blev i § 987, stk. 2, bestemt, at den tiltalte har krav på genoptagelse af sagen, hvis sagen er fremmet i tiltaltes fravær efter § 855, stk. 3, nr. 4. Hovedreglen er at begæringen om genoptagelse skal være fremsat overfor den dømmende ret senest 4 uger efter, at dommen er forkyndt for tiltalte. Se Rigsadvokatens kommentarer fra oktober 2004 om bestemmelserne.

Der skal foreligge "ganske særlige omstændigheder", førend hovedforhandlngen kan gennemføres i tiltaltes fravær uden dennes tilladelse, når tiltalte har lovligt forfald for eksempel på grund af sygdom. I TfK 2007.302/1 havde tiltalte anket en dom afsagt af byretten til landsretten. Tiltalte mødte ikke op i landsretten, idet han var syg, hvilket han dokumenterede ved en lægeerklæring. Landsretten besluttede at gennemføre hovedforhandlingen i tiltaltes fravær, idet landsretten blandt andet lagde vægt på, at tiltalte havde haft lejlighed til at forklare sig i byretten. Sagen havde været berammet til hovedforhandling 2 gange tidligere, uden at tiltalte på grund af sin sygdom havde været i stand til at møde op. Landsretten havde endvidere fået oplyst, at den pågældendes helbredstilstand måtte betegnes som "kronisk". Tiltalte ankede til højesteret med påstand om, at sagen blev hjemvist til fornyet behandling ved landsretten. Dette fik tiltalte ved Højesteret medhold. Højesteret udtalte blandt andet: "Hverken retsplejelovens § 965 c, stk. 3 (nu § 920, stk. 2), eller § 847, stk. 3, nr. 4, jf. stk. 4 (nu § 855, stk. 3, nr. 4, jf. stk. 4), indeholder hjemmel til at gennemføre domsforhandlingen i tilfælde, hvor tiltalte har lovligt forfald, og gennemførelse af domsforhandlingen i et sådant tilfælde kan kun komme på tale under ganske særlige omstændigheder, jf. herved Ugeskrift for Retsvæsen 2001, side 611 H. Ved kendelsen af 31. maj 2006 må landsretten antages at have lagt til grund, at T havde lovligt forfald, og der forelå ikke sådanne ganske særlige omstændigheder, som kunne begrunde, at domsforhandlingen alligevel kunne gennemføres. Da det således var en fejl, at landsretten gennemførte domsforhandlingen uden T's tilstedeværelse, finder Højesteret, at landsrettens dom i overensstemmelse med parternes samstemmende påstande bør ophæves, således at sagen hjemvises til fornyet behandling ved landsretten."

I Justitsministeriets svar af 16. juli 2014 på spørgsmål nr. 1105 (Alm. del) redegør Justitsministeriet for omfanget af aflyste retsmøder i de øvrige nordiske lande samt Tyskland, Storbritannien og Holland som følge af en sygemelding fra den tiltalte. Der redegøres også får de enkelte landes krav til dokumentation for tiltaltes sygdom. Om Sverige oplyses det blandt andet, at ifølge en rapport fra Domstolverket aflyses 17-20 procent af retsmøder i Sverige pga. "anmeldt sygdom eller rejseaktivitet". Denne statistik omfatter ikke udelukkende tiltalte, men også andre personer indkaldt til retsmødet såsom vidner etc. Det er i svaret fra de finske myndigheder oplyst, at tiltalte er årsag til, at cirka 6% af alle retsmøder i straffesager i landet aflyses.

I "Questionnaire concerning judgments in absentia and the possibility of retrial - Summary and Compilation of Replies" udfærdiget af Europarådet har en lang række europæiske lande herunder Danmark svaret på muligheden for at afsige udeblivelsesdomme i landenes jurisdiktioner og muligheden for genoptagelse i tilfælde, hvor der er afsagt udeblivelsesdomme.

Tiltaltes udelukkelse fra retslokalet under afhøring af vidner eller medtiltalte

Retsplejelovens § 856 har følgende indhold:

"§ 856. Rettens formand kan uden for de tilfælde, der er nævnt i stk. 2, nr. 2, beslutte, at tiltalte skal forlade retslokalet, mens et vidne eller en medtiltalt afhøres, når særegne grunde taler for, at en uforbeholden forklaring ellers ikke kan opnås.

Stk. 2. Retten kan, hvis det må antages at være uden betydning for tiltaltes forsvar, på anmodning bestemme,

1) at et vidnes bopæl ikke må oplyses for tiltalte, hvis afgørende hensyn til vidnets sikkerhed taler for det, eller

2) at et vidnes navn, stilling og bopæl ikke må oplyses for tiltalte, hvis afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet.

Stk. 3. Afgørelse efter stk. 2 træffes på grundlag af en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder eventuelle oplysninger om vidnets forudgående tilknytning til tiltalte og oplysninger om sagens karakter.

Stk. 4. Er det truffet bestemmelse efter stk. 2, nr. 2, kan retten yderligere bestemme, at tiltalte skal forlade retslokalet, mens vidnet afhøres.

Stk. 5. En polititjenestemand, der har udført foranstaltninger som nævnt i § 754 a, kan afgive forklaring uden at oplyse sit eget navn og bopæl.

Stk. 6. Rettens formand kan bestemme, at navn og bopæl på en polititjenestemand, der afgiver forklaring som vidne, ikke skal oplyses, hvis afgørende hensyn til vidnets særlige tjenestefunktion taler for det og oplysningerne må antages at være uden betydning for tiltaltes forsvar.

Stk. 7. Rettens formand kan bestemme, at tiltalte skal forlade retslokalet, når en polititjenestemand, der har udført foranstaltninger som nævnt i § 754 a, eller en polititjenestemand med en særlig tjenestefunktion afhøres, hvis dette er påkrævet af hensyn til hemmeligholdelsen af polititjenestemandens identitet og det må antages at være uden væsentlig betydning for tiltaltes forsvar.

Stk. 8. Rettens formand afgør, om tiltalte skal forlade retslokalet under den forudgående forhandling om anmodninger fremsat efter stk. 2, 4, 6 og 7.

Stk. 9. Når tiltalte som følge af en beslutning efter stk. 1, 4 eller 7, ikke har overværet afhøringen af et vidne eller en medtiltalt, skal tiltalte, når denne på ny kommer til stede i retslokalet, have oplysning om, hvem der har afgivet forklaring i tiltaltes fravær, og om indholdet af forklaringen, for så vidt den angår tiltalte. Retten afgør, om gengivelsen af forklaringen skal ske før eller efter, at tiltalte selv har afgivet forklaring. Oplysning om vidnets bopæl eller navn, stilling og bopæl skal dog ikke meddeles tiltalte, hvis retten har truffet bestemmelse om hemmeligholdelse efter stk. 2, nr. 1 eller 2. Oplysning om en polititjenestemands navn og bopæl skal endvidere ikke meddeles tiltalte, hvis retten har truffet bestemmelse om hemmeligholdelse efter stk. 6.

Stk. 10. Afgørelse om hemmeligholdelse af et vidnes navn, stilling og bopæl, jf. stk. 2, nr. 2, og stk. 4, eller en polititjenestemands navn og bopæl, jf. stk. 6 og 7, træffes ved kendelse. I kendelsen anføres de konkrete omstændigheder i sagen, hvorpå det støttes, at betingelserne for hemmeligholdelse er opfyldt. Kendelsen kan til enhver tid omgøres. Rettens afgørelse efter stk. 2, nr. 2, og stk. 4, 6 og 7, kan kæres."

Bestemmelsen er ændret flere gange blandt andet ved lov nr. 381 af 6. juni 2002

Betænkning 1056 om anonyme vidner mv. afgivet af Retsplejerådet i 1985

Ifølge § 856, stk. 1, kan tiltalte pålægges at forlade retslokalet under afhøring af vidner eller medtiltalte, når der foreligger "særegne grunde" til at antage, at en uforbeholden forklaring ellers ikke vil kunne opnås. Alene hensynet til, at en "uforbeholden forklaring" ellers ikke vil kunne opnås, vil kunne begrunde anvendelse af bestemmelsen. I sagen UfR. 1995.590 H.K. henviste Rigsadvokaten til, "at der i denne sag er særegne grunde til at antage, at en uforbeholden forklaring ikke vil blive afgivet af de tiltalte, såfremt de påhører hinandens forklaringer. det er derfor afgørende for sagens oplysning, at de tiltalte hver for sig afhøres om deres kendskab til vidner, deres indbyrdes relationer samt de enkelte tiltalepunkter, da det kun herigennem vil kunne undgås, at de tiltalte indbyrdes afstemmer deres forklaringer og deres stillingtagen til tiltalepunkterne". Højesteret fandt, at bestemmelsen "efter sin ordlyd må forstås således, at det alene er hensynet til at opnå en uforbeholden forklaring fra medtiltalte og vidner, der kan begrunde, at en tiltalt udelukkes fra at overvære disses forklaringer". I den konkret sag fandt Højesteret ikke, at der "vil være større mulighed for at få en uforbeholden forklaring fra nogen (med)tiltalt, hvis en eller flere af de øvrige tiltalte ikke overværer vedkommendes forklaring". Det fremgår således af kendelsen fra Højesteret, at bestemmelsen ikke kan anvendes af anklagemyndigheden som et værn mod, at flere tiltalte i samme straffesag måtte udnytte muligheden for at overvære hinandens forklaringer til at afstemme deres forklaringer med hinanden.

I UfR. 1998. 665 Ø.L.K. blev tiltalte, der havde tilknytning til en rockergruppe, ført ud, medens et vidne afgav forklaring. Forsvareren fik medhold i, at vidnet skulle afhøres om "grunden til hans begæring". Vidnet forklarede, at han var "bange for repressalier. Han har ikke været ude for trusler, men han har fået at vide, at folk, som han ikke kender, har spurgt efter ham på bopælen. Vidnet føler det ubehageligt at afgive forklaring, mens tiltalte er til stede". Retsformanden fandt, at der forelå "særegne grunde", der kunne begrunde, at tiltalte førtes ud af retslokalet, medens tiltalte afgav forklaring. Tiltalte blev herefter placeret i et lokale, hvor han via et højtaleranlæg kunne overhøre vidneforklaringen.

I en kendelse af 30. november 2011 med sagsnummer 4. afd. a.s. nr. S-3983-10 bestemte Østre Landsret, at et vidne før rettens stillingtagen til en anmodning fra vidnets bistandsadvokat om, at tiltalte ikke skulle opholde sig i retssalen, medens vidnet afgav forklaring, skulle "redegøre for baggrunden for denne" anmodning.

I U.2015.1469Ø, der angik vidneførsel af polititjenestemænd i en sag om organiseret hashhandel på Christiania anmodede anklagemyndigheden om, at dørene under afhøringen af polititjenestemændene blev lukket efter retsplejelovens § 29, stk. 3, og at de tiltalte blev ført ud af retslokalet efter retsplejelovens § 856, stk. 7. Anklageren henviste til, at de omhandlede polititjenestemænd alle er ansat i den civile anholdelsesgruppe ved Københavns Politi, og at de udfører observationer mod handlen med euforiserende stoffer i civil, og at disse observationer danner grundlag for politiets indsats mod kriminaliteten på Christiania, herunder anholdelse af mistænkte. Anklagerne har henvist til, at polititjenestemændenes visuelle identitet ikke er kendt af de tiltalte eller af offentligheden, og at de ikke vil kunne udføre de samme opgaver, hvis denne bliver kendt. Anklagemyndigheden fik hverken medhold i, at dørene skulle lukkes, eller at de tiltalte skulle føres ud af retssalen, medens polititjenestemændene afgav forklaring. Landsretten udtalte i begrundelsen for ikke at give anklagemyndigheden medhold blandt andet følgende: "Efter retsplejeloven er retsmøder offentlige, og tiltalte i en straffesag har ret til at kende identiteten, herunder udseendet, af de vidner, som skal afgive forklaring. Som en undtagelse hertil kan retten i medfør af retsplejelovens § 29, stk. 3, nr. 2, bestemme, at dørene skal lukkes, når der afgives forklaring af en polititjenestemand med en særlig tjenestefunktion, og det af hensyn til denne særlige tjenestefunktion er nødvendigt at hemmeligholde polititjenestemandens identitet. Ligeledes som en undtagelse hertil kan rettens formand i medfør af retsplejelovens § 856, stk. 7, bestemme, at tiltalte skal forlade retslokalet, når en polititjenestemand med en særlig tjenestefunktion afhøres, hvis dette er påkrævet af hensyn til hemmeligholdelsen af polititjenestemandens identitet, og det må antages at være uden væsentlig betydning for tiltaltes forsvar. Efter det for landsretten oplyste om vidnernes arbejde og opgaver i forbindelse med politiets operationer på Christiania og om vidnernes særlige uddannelse og erfaring finder landsretten, at vidnerne må anses som polititjenestemænd med en særlig tjenestefunktion omfattet af retsplejelovens § 29, stk. 3, nr. 2, og § 856, stk. 7. Landsretten lægger endvidere til grund, at det vil vanskeliggøre de omhandlede vidners muligheder for at kunne udføre disse særlige tjenestefunktioner på Christiania, såfremt det bliver kendt, hvordan vidnerne ser ud. De afgørende hensyn til vidnernes særlige tjenestefunktion, der tilsiger, at vidnernes udseende hemmeligholdes, mister imidlertid i væsentlig grad betydning, såfremt vidnernes navne og udseende allerede er offentligt kendt. Som ovenfor nævnt har anklagemyndigheden i kæreskriftet oplyst, at politiassistenterne igennem 1½ år har deltaget i den operative indsats mod organiseret hashhandel på Christiania, og at politiassistenterne herunder har »deltaget i adskillige ransagninger af både hashboder og forskellige boliger og husrum på Christiania, samt deltaget i beslaglæggelse af adskillige fund af hashprodukter på Christiania.« Landsretten lægger til grund, at disse indgreb, herunder navnlig ransagninger af hashboder, ikke har kunnet foregå under fuldstændig hemmeligholdelse af vidnernes udseende og status som polititjenestemænd."

Af § 856, stk. 5, følger, at en polititjenestemand, der har opereret som politiagent under sagens opklaring, kan afgive forklaring uden at skulle afsløre sin identitet. Af stykke 7 fremgår det, at rettens formand kan bestemme, at tiltalte skal forlade retslokalet, når en politiagent eller "en polititjenestemand med en særlig tjenestefunktion" afhøres. Bestemmelsen kræver dog, at dette skal være "påkrævet af hensyn til hemmeligholdelsen af polititjenestemandens identitet, og det må antages at være uden væsentlig betydning for tiltaltes forsvar".

Formuleringen af denne bestemmelse forudsætter, at det i dansk ret skal sandsynliggøres, at det er "uden væsentlig betydning" for tiltaltes forsvar, at politiagenten føres anonymt, når blot dette er påkrævet af hensyn til hemmeligholdelsen af den pågældendes identitet. Det fremgår af EMRK artikel 6, at tiltalte har ret til enten selv eller gennem sin forsvarer at afhøre vidner herunder de vidner, der føres mod denne. Den europæiske menneskerettighedsdomstol (EMD) har afgjort, at der skal foreligge "ekstraordinære forhold", førend det kan tillades, at personer ansat i politiets tjeneste optræder som anonyme vidner, uden at dette krænker EMRK artikel 6. EMD begrunder blandt andet denne begrænsning med politipersonales relation til anklagemyndigheden. Derudover henviser EMD til, at det at skulle vidne i et åbent retsmøde, er et forhold, som man som udgangspunkt må tåle, når man har valgt at gøre tjeneste ved politiet.

I afgørelsen Van Mechelen m. fl. mod Holland afsagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol den 23. april 1997, fandt EMD, at der var sket en krænkelse i et tilfælde, hvor politifolk optrådte som anonyme vidner, fordi de "ekstraordinære forhold", der eventuelt kan begrunde sådan vidneførsel, ikke sås at være til stede. Der var tale om en røverisag, hvor de tiltalte blev dømt for at have skudt mod og såret politifolk under deres flugt væk fra røveriet, som tillige var udført på en brutal måde. De national domstoles henvisning til, at der var tale om alvorlig kriminalitet, og til at politifolkene konkret følte sig bange for at vidne i et åbent retsmøde, kunne ikke begrunde, at politifolkene kunne optræde som anonyme vidner. Vidnerne afgav forklaring under hovedforhandlingen fra et tilstødende lokale. Tiltalte, forsvareren og anklageren kunne høre afhøringen fra selve retslokalet, og de havde selv mulighed for at stille spørgsmål. EMD fremhævede det uheldige i, at tiltalte (og forsvareren) ikke kunne se vidnernes reaktioner, medens disse udtalte sig. Dette begrænsede efter EMDs opfattelse disses muligheder for at vurdere vidnernes troværdighed.

Den omstændighed, at tiltalte i dansk ret kan føres ud af retslokalet, medens politiagenter afhøres, når blot tiltaltes tilstedeværelse i retslokalet kan føre til, at vidnets identitet ikke længere kan holdes skjult, og dette må anses for at "være uden væsentlig betydning" for tiltaltes forsvar, synes med henvisning til ovennævnte praksis ved EMD at være uforenelig med artikel 6, som kun tillader denne fremgangsmåde, når der foreligger "ekstraordinære forhold".

Adgangen til at lade bevisførelsen helt eller delvist gå om efter lange afbrydelser af hovedforhandlingen
Af retsplejelovens § 858, stk. 1, følger, at en hovedforhandling, der er begyndt, "¨så vidt muligt" skal fortsættes uafbrudt, indtil retten har truffet endelig afgørelse i sagen. § 858, stk. 2, vedrører det tilfælde, hvor hovedforhandlingen har været afbrudt. Bestemmelsen lyder således: "Har hovedforhandlingen været afbrudt, bestemmer rettens formand, om og i hvilket omfang det, der allerede er foretaget, skal gentages, når hovedforhandlingen genoptages".

Retsplejelovens udgangspunkt om, at hovedforhandlingen så vidt muligt skal gennemføres uafbrudt, stemmer godt overens med det såkaldte bevisumiddelbarhedsprincip, der indebærer, at bevisførelsen skal foregå for den dømmende ret, således at retten har en direkte adgang til at forholde sig til de førte beviser. Adgangen i retsplejeloven til at lade bevisførelsen gå helt eller delvist om som følge af, at hovedforhandlingen har været afbrudt, blev indsat allerede i den første retsplejelov. Ifølge Straffeprocesudkast 1899, bemærkningerne til § 237 i motiverne, spalte 155 (472) vil det "saa snart man ikke kan være sikker paa, at Indtrykket fra den Stedfundne Del af Forhandlingen er bevaret usvækket, være rettest at lade denne gaa om igen". Umiddelbart i forlængelse heraf bemærkes det, at bestemmelsen "tillægger derfor Rettens Formand den i saa Henseende nødvendige Myndighed".

Måtte retten - for eksempel af procesøkonomiske hensyn - vælge at fortsætte en hovedforhandling, der har været afbrudt, uden at bestemme, at den forud for afbrydelsen foretagne bevisførelse skal gå om, kan den almindelige grundsætning om, at enhver rimelig tvivl skal komme tiltalte til gode, sammenholdt med princippet i dansk ret om, at bevisbedømmelsen er fri, føre til, at retten vælger at vægte beviser, der måtte belaste tiltalte, og som er ført forud for afbrydelsen, lavere, og beviser, der måtte være til gavn for tiltalte, og som er ført forud for afbrydelsen, højere, hvis det er langt tilbage i tiden, at bevisførelsen er fundet sted. En sådan fremgangsmåde kan tænkes i nogle tilfælde at ville kunne kompensere for risikoen for, at rettens opfattelse af den omhandlede bevisførelse kan være blevet forvansket.

Til belysning af, hvor lang tid, der skal forløbe, uden at "indtrykket fra den stedfundne del af forhandlingen er bevaret usvækket", kan der henvises til TfK 2005.184/1 ØLK, hvor landsretten godkendte, at der blev berammet retsmøder på lørdage, for at få sagen hurtigst muligt afsluttet. Her udtalte landsretten blandt andet: "Landsretten tiltræder, at det ikke findes forsvarligt, at proceduren i en sag, hvor der er anvendt 14 retsdage, og hvor bevisførelsen hovedsageligt har bestået i gennemsyn af videoklip, først afholdes fem måneder efter bevisførelsens afslutning."

Tiltaltes ret til ikke at udtale sig under retsmøder
Af retsplejelovens § 861 følger, at retten, når anklagemyndigheden har læst anklageskriftet op, skal gøre "tiltalte bekendt med, at tiltalte ikke har pligt til at udtale sig". Politiet har en tilsvarende pligt under politiafhøringer, idet det af retsplejelovens § 752, stk. 1, om politiets afhøringer fremgår, at politiet inden afhøringen "udtrykkeligt" skal gøre sigtede bekendt med sigtelsen "og med, at han ikke er forpligtet til at udtale sig". Retsplejelovens § 863, stk. 1, lyder: "Bevisførelsen indledes med, at rettens formand spørger, om tiltalte er villig til at afgive forklaring. I bekræftende fald bestemmer formanden, på hvilket tidspunkt under bevisførelsen forklaringen skal afgives."

Per Lindegaard og Jørgen Trolle anfører i "Procedure i straffesager", Nyt Nordisk Forlag, Arnold Busck, København 1975, side 65, om tiltaltes ret til ikke at udtale sig, at "tavshedsretten indebærer, at han også kan nægte at svare på enkelte spørgsmål .."

Tiltaltes ret til ikke at udtale sig til politiet eller under hovedforhandlingen hænger sammen med det generelle forbud mod selvinkriminering.

Afhøringen i retten, afhøringens form, ledende spørgsmål mv.

Af retsplejelovens § 863, stk. 2, fremgår følgende: "Når tiltalte afgiver forklaring, sker det ved, at anklageren stiller tiltalte spørgsmål om sagen. Derefter kan forsvareren stille spørgsmål til tiltalte. Anklageren, forsvareren og enhver af dommerne, nævningerne, domsmændene og de sagkyndige retsmedlemmer, jf. § 869, kan stille yderligere spørgsmål til tiltalte."

Retsplejelovens § 866, stk. 1, har følgende ordlyd: "Anklagemyndighedens vidner afhøres af anklageren og derefter af forsvareren. Forsvarets vidner afhøres først af forsvareren eller af tiltalte og derefter af anklageren. Rettens formand kan træffe bestemmelse om en anden rækkefølge."

Om fremgangsmåden under afhøringer i retten se også ovenfor under retsplejelovens § 754.

Per Lindegaard og Jørgen Trolle behandler "Procedure i straffesager", Nyt Nordisk Forlag, Arnold Busck, København 1975, side 74 f, blandt andet spørgsmålet om afhøring af vidner. De anfører blandt andet:

"Ledende spørgsmål, spørgsmål der efter deres form venter et bestemt svar, er ikke direkte forbudt, men kan komme i strid med forbuddet om, at afhøringen skal ske på en måde, som er egent til at fremkalde en tydelig og sandfærdig forklaring. Sådanne spørgsmål rummer i almindelighed en større fare ved afhøring af vidner end ved afhøring af tiltalte, men også her gælder det, at de introducerende spørgsmål om kendsgerninger, der ikke er bestridt, kan stilles i almindelig samtaleform, således at man leder vidnet på vej og prøver at bidrage det ro og tryghed, så at det kan samle sine tanker og koncentrere sin hukommelse. "De bor ... gade nr. 17. Jeg forstår, at De lejer nogle værelser ud? Blandt Deres lejere var en ung mand ved navn ...? Han boede også hos Dem den 17.8.1974? Ud på aftenen hørte De noget tumult inde fra hans værelse? Hvad skete så?"

Herefter er man fremme ved afhøringstemaet og spørgsmål, der lægger vidnet svaret i munden, bør undgås. Der spørges ikke: "Havde han blod i ansigtet?", men: "Var der noget at bemærke ved hans udseende?" Hvis vidnet ikke bringes på sporet: "Så han ud som han plejede, når De mødte ham på gangen om aftenen?" Der kan være vidner, der er så træge, at det ikke eer muligt at gennemføre en afhøring uden at stille ledende spørgsmål. I sådanne tilfælde kan det for at komme igennem afhøringen være nødvendigt at stille ledende spørgsmål, indtil man kommer til de helt afgørende spørgsmål. Men denne fremgangsmåde bør kun følges, når det har vist sig, at det ikke er muligt at gennemføre afhøringen på normal måde, og ofte vil det være rigtigst direkte eller stiltiende at indhente rettens tilslutning ved f. eks. at bemærke, at man vist bliver nødt til at spørge, så man leder vidnet på sporet".

Afhøringsformen kan utvivlsomt påvirke en sags udfald, og det er derfor naturligt at være opmærksom på, hvorledes spørgsmål til sigtede, tiltalte og vidner stilles i retten (og navnlig hos politiet, hvor de omhandlede personer udtaler sig om sagen i dennes tidligste stadier, medens forsvareren oftest ikke er til stede). Gennemførelse af en ordning, hvor forklaringer afgivet til politiet og domstolene under en straffesag, optages på en lydfil, vil kunne føre til, at man for eksempel under en hovedforhandling ved en gennemgang af lydoptagelserne vil kunne få indblik i, hvorledes politiets afhøring af en sigtet eller et vidne er forløbet. Sådanne optagelser vil formentlig også kunne medvirke til, at det under anke af eller genoptagelse af en straffesag kan afdækkes, om en afhørt har været udsat for ledende spørgsmål eller måske egentlig pression under afhøringer såvel hos politiet som i tidligere retsinstanser. I Betænkning 1513 om optagelse og protokollering af forklaringer i straffesager afgivet i 2010 af Justitsministeriets Strafferetsplejeudvalg foreslås en ordning, hvorefter blandt andet forklaringerne under hovedforhandlingen i en straffesag skal optages på en lydfil. Af betænkningens side 52, 3. afsnit, fremgår det imidlertid udtrykkeligt, at udvalgets overvejelser om protokollering ikke omfatter "forklaringer, der afgives for politiet, heller ikke med hensyn til billed- og lydoptagelse af sådanne forklaringer". Udvalget forholder sig ikke til Den europæiske torturkomites (CPT) anbefalinger fremkommet i en rapport afgivet i 2008 efter komiteens besøg i Danmark i februar 2008. I rapportens præmis 21 henstillede komiteen til, at man i Danmark gennemfører en lovændring, der pålægger politiet at optage politiafhøringer på lydfil, som vil kunne afspilles for eksempel, hvis den afhørte gør gældende, at denne har været udsat for mishandling eller pression under afhøringen.

Tiltaltes ret til at kommentere hvert enkelt vidneudsagn eller andet bevis ført for retten
Af retsplejelovens § 866, stk. 2, fremgår følgende: "Efter hvert enkelt vidnes forklaring og efter ethvert andet bevis har tiltalte adgang til at afgive forklaring, hvis beviset giver anledning til dette". Se kommentaren til § 738, stk. 1. Bestemmelsen er i sin formulering obligatorisk og ikke fakultativ. Der er således ikke hjemmel til at forhindre tiltalte i at gøre brug af sin ret til at forklare sig efter "hvert enkelt vidnes forklaring" og efter førelsen af "ethvert andet bevis" som for eksempel fremvisning af et synbart bevismiddel, et gerningsstedsrids eller lignende.

Dokumentation og forehold under hovedforhandlingen af retsbøger, politirapporter mv. - rpl. § 871

Retsplejelovens §§ 871 - 873.
Den nu ophævede § 877
Lov nr. 256 af 8. maj 2002, hvor den nugældende § 871, stk. 2, nr. 6, blev indsat, som giver hjemmel til dokumentation af "tilførsler til politiets rapporter om forklaringer, som tiltalte har afgivet til politiet om sigtelsen, når forsvareren begærer det, i sager, der fremmes i tiltaltes fravær i medfør af § 855, stk. 3, nr. 4."

Dokumentation af retsbøger
Har tiltaltes forsvarer ikke haft mulighed for at være til stede ved tidligere retsmøder, hvor vidner eller medgerningsmænd har været afhørt, kan disses forklaringer under disse tidligere retsmøder normalt ikke dokumenteres, idet forsvareren ikke har haft lejlighed til at afhøre de pågældende under retsmøderne.

I UfR 1992 949 VLD var en person fundet skyldig i byretten på grundlag af forklaringer afgivet til retsbøger fra medtiltalte og andre vidner under andre straffesager, som byretten havde tilladt anklagemyndigheden at dokumentere. Landsretten frifandt den pågældende og påtalte, at byretten havde tilladt dokumentation af de omhandlede forklaringer, uden at forsvareren havde haft mulighed for at være tilstede under de omhandlede straffesager, hvor de pågældende afgav deres forklaringer. Forsvareren havde således ikke haft mulighed for at kontraafhøre de pågældende. Landsretten henviste til EMRK artikel 6, stk. 3, litra d.

I TfK 2012.62 VLK tillod Vestre Landsret, at en forklaring afgivet af et vidne under en nævningesag mod vidnet kunne dokumenteres under sagen mod de tiltalte, uagtet at de tiltaltes forsvarere ikke havde været tilvarslet til nævningesagen mod vidnet. Anklagemyndigheden havde indkaldt vidnet til at afgive forklaring mod de tiltalte, men da ankefristen i nævningesagen mod vidnet ikke var udløbet, kunne vidnet ikke pålægges at afgive forklaring som vidne under sagen mod de tiltalte. Vidnet havde valgt ikke at afgive forklaring. Det ses ikke at kendelsen har været forsøgt kæret til højesteret.

I TfK 2005.551/2 VLK havde anklagemyndigheden indkaldt et vidne, som var sigtet i samme sag som tiltalte, men hvis sag var udskilt til særskilt behandling. Vidnet havde i et tidligere retsmøde afholdt den 11. februar 2005 afgivet indenretlig forklaring. Tiltaltes forsvarer havde været indkaldt til dette retsmøde, men var ikke mødt. Vidnet meddelte, at vidnet ikke ønskede at afgive forklaring i mod de tiltalte. Anklagemyndigheden anmodede derfor om tilladelse til at dokumentere den indenretlige forklaring afgivet den 11. februar 2005, hvilket tiltaltes forsvarer protesterede imod. Byretten tillod ikke dokumentation af den omhandlede retsbog, hvilket anklagemyndigheden kærede til landsretten. Landsretten tillod dokumentationen blandt andet under henvisning til, at tiltaltes forsvarer var orienteret om retsmødet, og at det ikke var gjort gældende, at han ikke havde haft mulighed for at være til stede. Landsretten udtalte nærmere: "Inden A den 11. februar 2005 i byretten afgav forklaring som sigtet, blev han gjort bekendt med, at han ikke havde pligt til at udtale sig. Der er derfor ikke noget hensyn til ham, der afgørende taler imod, at hans dengang afgivne forklaring nu, hvor han har valgt ikke at afgive forklaring i sagen mod T, anvendes som bevis. T's forsvarer var ikke til stede, da A afgav forklaring, men det fremgår af retsbogen, at han var orienteret om retsmødet, og det er ikke gjort gældende, at han ikke havde lejlighed til at være til stede. Under disse omstændigheder er der heller ikke hensyn til T, som afgørende taler imod, at forklaringen anvendes som bevismiddel. Landsretten finder, at der under de nævnte omstændigheder er grundlag for undtagelsesvis at give tilladelse til, at A's tidligere afgivne forklaring anvendes som bevismiddel, således at dokumentation af forklaringen sker under hans tilstedeværelse, jf. retsplejelovens § 877, stk. 3."

I sagen TfK 2010.36 VLD tillodes dokumentation af medgerningsmands forklaringer afgivet til retsbog, uden at tiltaltes forsvarer havde været til stede, idet denne var blevet indkaldt til retsmødet med få dages varsel. Såvel byret som landsret undlod at tillægge forklaringen nogen bevismæssig vægt, hvorfor der skete frifindelse for forhold, hvor denne forklaring var "det reelt afgørende bevis" for tiltaltes skyld. Tiltalte var tiltalt for sammen med en rumænsk medgerningsmand "R" at have indført kokain fra Holland til Norge. Den rumænske medgerningsmand var i Norge blevet dømt for indførslen på grundlag af sin egen erkendelse. Han havde oplyst, at tiltalte havde bistået ham på forskellige måder med henblik på at få stoffet afhentet i Holland og leveret i Norge. Tiltalte erkendte, at han havde rejst til Holland og Norge sammen med medgerningsmanden, men at han ikke var vidende om, at medgerningsmanden indsmuglede narkotika under rejserne. Under retssagen i Norge var tiltaltes forsvarer "med få dages varsel to gange" været underrettet om retsmøder mod medgerningsmanden. Tiltaltes forsvarer havde imidlertid ikke mulighed for at give møde med så kort et varsel. Under straffesagen mod tiltalte i Danmark blev medgerningsmanden tilsagt som vidne men gav ikke møde. Byretten tillod dokumentation af medgerningsmandens forklaringer til politiet og i retten i Norge. Byretten udtalte herom nærmere: "Generelt bemærker retten, at den bevisværdi, der kan tillægges det dokumenterede materiale vedrørende afhøring af R hos det norske politi og i forbindelse med domsafsigelsen ved Øvre Romerike Tingrett afsagt den 25. juni 2008, skal ses på baggrund af, at forsvareren, uanset at han med få dages varsel to gange har været underrettet om retsmøder, reelt ikke har haft lejlighed til at varetage sin klients interesse. Herefter finder retten, at forklaringer afgivet af R under disse omstændigheder kun kan tillægges begrænset bevisvægt og således ikke kan danne baggrund for domfældelse, hvis R's udsagn må anses for det reelt afgørende bevis". Landsretten tiltrådte frifindelsen for det omhandlede forhold med følgende begrundelse: "Det må lægges til grund, at tiltalte har befundet sig i Oslo den 14. maj 2007 og den 24. juni 2007 sammen med R og også, at de er rejst til Oslo sammen den 24. juni 2007. Da der ikke er fundet noget narkotika i forbindelse med disse rejser, kan en domfældelse af tiltalte ikke alene baseres på disse beviser. R har ikke afgivet forklaring i denne sag, og tiltalte har ikke gennem sin forsvarer haft adgang til at stille spørgsmål til vidnet. Under disse omstændigheder tiltræder landsretten, at de dokumenterede forklaringer vil udgøre det reelt afgørende bevis i disse forhold, og de kan derfor ikke danne grundlag for domfældelse. På denne baggrund tiltræder landsretten, at tiltalte er frifundet i disse forhold." Tiltalte blev ved landsretten ligesom i byretten fundet skyldig i nogle andre forhold om indførsel af narkotika, idet der fandtes at være "objektive omstændigheder", der - udover medgerningsmandens forklaring - udgjorde et bevis for tiltaltes skyld.

Politiafhøring før afhøringen i retten kan forvanske afhøringens bevismæssige betydning
Det er helt almindeligt, at anklagemyndigheden (og i nogle tilfælde også forsvareren) under afhøringen i retten i de tilfælde, hvor tiltalte eller et vidne forud for retsmødet har udtalt sig om sagen til politiet, "foreholder" tiltalte eller vidnet dele af den forklaring, som den pågældende tidligere har afgivet til politiet. Dette sker ved at oplæse politiets referat af forklaringen fra relevante politirapporter for den pågældende i rettens påhør. Derpå spørges den pågældende om, hvorvidt det er korrekt, at den pågældende har forklaret til politiet, således som forklaringen er refereret i politirapporten. Forehold sker normalt, fordi anklageren (eller forsvareren) under den pågældendes afgivelse af forklaring i retten bemærker, at den forklaring, som fremkommer i retten, helt eller delvist afviger fra den forklaring, som den pågældende har afgivet til politiet, og som fremgår af den politirapport, der ønskes foreholdt den pågældende. Er der afvigelser mellem de forklaringer, der er afgivet til politiet ifølge politiets rapport, og den forklaring, som den afhørte afgiver i retten, kan dette få væsentlig betydning for rettens bedømmelse af forklaringens troværdighed. Derfor er det af afgørende betydning, at afhøringen hos politiet er foregået på en måde, der sikrer mest muligt, at personen ikke er blevet manipuleret med eller har været udsat for pres fra politiet for at formå den pågældende at fremkomme med en urigtig forklaring (for eksempel en falsk tilståelse).

I en skrivelse af 19. maj 2009 fra Sydsjællands og Lolland-Falster Politi (politiets sagsnummer 1900-73241-00657-08) havde politiet nægtet at imødekomme forsvarerens begæring om at indkalde nogle vidner til at afgive forklaring i retten, som ifølge tiltalte skulle have overværet episoden, som klienten var tiltalt for (vold foran et værtshus i Nykøbing F.) Politiet henviste i brevet til, at vidnerne "hverken er anført i politirapporterne eller afhørt" [af politiet]. Det er helt almindeligt, at politiet afhører et vidne og tiltalte "til rapport", inden vidnet eller tiltalte udtaler sig i retten. Da der ikke sker lydoptagelse af afhøringen, da forsvareren ikke er til stede under politiets afhøring af vidner, og da forsvareren ofte ikke er til stede under afhøringen af tiltalte, er det ikke muligt for forsvareren (eller retten) at efterprøve forklaringens validitet på anen måde end under en fornyet afhøring af den pågældende i retten.

Lydoptagelse af politiafhøringer af sigtede og vidner i udlandet og i Danmark
I Storbritannien og flere steder i USA skal politiet foretage video- og/eller lydoptagelser af afhøringer. Flere mener, at afspilning af sådanne optagelser i retten øger retssikkerheden, idet der er mindre tvivl om, hvorvidt en sigtet har været manipuleret med eller under pres under afhøringen hos politiet. Tilstedeværelsen af sådanne optagelser vil formentlig gøre det mindre betænkeligt under afhøringen i retten at foreholde tiltalte og vidner de forklaringer, som de pågældende har givet til politiet.

Den europæiske torturkomite (CPT) besøgte i februar 2008 Danmark og afgav i september samme år en rapport til de danske myndigheder med sine henstillinger mv. I rapportens præmis 21 henstillede komiteen til, at man i Danmark gennemfører en lovændring, der pålægger politiet at optage politiafhøringer på lydfil, som vil kunne afspilles for eksempel, hvis den afhørte gør gældende, at denne har været udsat for mishandling eller pression under afhøringen. Komiteen udtaler blandt andet: "The electronic (i.e. audio and/or video) recording of police interviews represents an important additional safeguard against the ill-treatment of detainees. Such a facility can provide a complete and authentic record of the interview process, thereby greatly facilitating the investigation of any allegations of ill-treatment. This is in the interest both of persons who have been ill-treated by the police and of police officers confronted with unfounded allegations that they have engaged in physical ill-treatment or psychological pressure. Electronic recording of police interviews also reduces the opportunity for defendants to later falsely deny that they have made certain admissions. Consequently, the CPT invites the Danish to reconsider introducing electronic recording of police interviews."

Justitsministeriets besvarede 23. februar 2009 torturkomieens henstilling om at gennemføre lydoptagelse af politiafhøringer i Danmark. Af rapportens side 13 fremgår blandt andet, at de danske myndigheder ikke har tænkt sig at følge komiteens henstilling. Justitsministeriet henviser navnlig til de "praksiske problemer" ("practical aspects") samt til politiets og anklagemyndighedens "resourcer" ("resources"). Justitsministeriet anførte nærmere:

"..The Director of Public Prosecutions has noted that the CPT, at its visit in Denmark in 2008, heard no allegations of ill-treatment during police questioning and that the CPT has not otherwise found evidence of such treatment. According to the report of CPT, the great majority of people met by the CPT indicated that they had been correctly treated during questioning by the police.

It is clear that electronic recordings of police interviews would provide an additional safeguard for persons being interviewed by the police. However, the introduction of such measures into Danish law will give rise to a number of considerations of principles as well as practical aspects. Moreover, police and prosecution resources must be taken into account.

It is the assessment of the Director of Public Prosecutions that there are at the moment no specific indications of a need for electronic recordings of police interviews. .."

Læs hele Justitsministeriets besvarede 23. februar 2009 til torturkomiteen her.

I svar af 27. oktober 2010 på spørgsmål nr. 1562 (Alm. del) stillet af Folketingets Retsudvalg til Justitsministeren om reglerne for brug af lydoptagelser under afhøring hos politiet, og om muligheden for, at afhøringerne "overgår til lydoptagelser
som ved domstolene", besvarer ministeren spørgsmålet uden tilsyneladende at orientere Folketingets Retsudvalg om, at Den Europæiske Torturkomite et års tid tidligere har rejst kritik af, at afhøringer hos politiet i Danmark ikke lydoptages.

Forehold af tilståelser opnået under afhøring af sigtede, uden at en forsvarer har været til stede under afhøringen

I dansk ret har der i mange år eksisteret et forbud mod at anvende tilståelser opnået hos frihedsberøvede personer uden for retten som bevis mod den pågældende i retten. DL. 1-15-2 indeholdt således et forbud mod brugen af udenretlige tilståelser som bevis i retten. Bestemmelsen havde følgende indhold:
”Sidder hand i Fængsel, og er i anden Mands Vold og Tvang, og bekiender noget, som hand siden, naar hand kommer i sin egen Frelse igien, benegter og fragaar, da bør saadan hans Bekiendelse ej være hannem til hinder, eller skade.”

Engelbrecht Hesselberg anfører om DL 1-15-2 i ”Juridiske Collegium igiennemseet og med Anmærkninger forøget af Jens Bing Dons”, Mummes Enke, 2. oplag, København 1763, side 487: ”.. om en bekiender noget paa sig selv i Fængsel, bør det ikke komme ham til Præjudice, naar han siden fragaar det, D. og N. L. 1-15-2. Aarsagen, hvorfor Bekiendelsen skal skee for Retten, er, at der kan vides, at den er utvungen".

Efter gældende praksis må anklagemyndigheden ikke dokumentere eller foreholde (oplæse for retten) politirapporter vedrørende forklaringer, der kan være til skade for tiltalte, og som tiltalte har afgivet under politiafhøringer, hvor sigtedes rettigheder har været tilsidesat, hvis sådanne forklaringer kan antages at ville være "afgørende bevis" mod tiltalte.

Se ovenfor om forbuddet i dansk ret mod at afhøre mentalt afvigende personer som sigtede uden forsvarerbistand.

I TfK 2003.267 VLK nægtede tiltalte at udtale sig i retten, og anklagemyndigheden ønskede at foreholde tiltalte dennes forklaring til politirapport. Anklagemyndigheden henviste til, at tiltalte havde underskrevet og gennemlæst rapporten, og at tiltalte forud for afhøringen var blevet vejledt om sin ret til at have en forsvarer til stede under afhøringen, hvilket tiltalte ikke havde ønsket. Hverken landsretten eller byretten fandt, at betingelserne for undtagelsesvist at tillade dokumentation af tiltaltes forklaring var opfyldt, idet "tiltaltes forklaring til politirapport må antages at blive det afgørende bevis i sagen". Det er værd at bemærke, at der var yderligere beviser mod tiltalte i sagen, der drejede sig om vold, herunder en politiattest vedrørende forurettede fra skadestuen samt et muligt vidne.

I UfR 1997.336 VLD udtalte Vestre Landsret, at politiets pligt efter retsplejelovens § 752 til forud for en afhøring af sigtede at gøre denne bekendt med sigtelsen og med, at den pågældende ikke er forpligtet til at udtale sig, er en "væsentlig retssikkerhedsgaranti", og at "konsekvensen af tilsidesættelse af denne bestemmelse" som "hovedregel" må medføre, at de "fremkomne oplysninger ikke kan bruges af anklagemyndigheden til skade for tiltalte."

I Vetrenko mod Modova afgjort af EMD den 18. maj 2010 under sagsnummer 36552/02 klagede en person blandt andet over, at han ikke havde fået en retfærdig rettergang. Af præmis 54 fremgår, at EMRK artikel 6, § 1, ansås for krænket blandt andet som følge af, at der kunne rejses tvivl om ægtheden af den pågældendes tilståelse. EMD hæftede sig blandt andet ved, at afhøringsrapporterne ikke var underskrevet af klageren, idet dette efter EMDs opfattelse kunne bidrage til tvivlen om, hvorvidt tilståelserne havde været frivillige.

I sagen Kolu mod Tyrkiet afsagt af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 2. august 2005 under sagsnummer 35811/97 fandtes det at udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6, at en person blev fundet skyldig i røverier og indbrudstyverier i det væsentlige på grundlag af foreholdelse af politirapporter, hvor den pågældende under afhøring hos politiet havde tilstået forbrydelserne. Han havde underskrevet rapporterne. Tiltalte var blevet anholdt af politiet den 27. februar 1995 om aftenen, og han underskrev politirapporterne den 28. februar. Politirapporterne var ikke eneste bevis mod den pågældende, idet et vidne havde udpeget ham med sikkerhed på et fotografi. Tiltalte gjorde gældende, at han ikke var vejledt om adgangen til ikke at udtale sig, og at han ikke var vejledt om adgangen til at have en forsvarer til stede under afhøringen. EMD fandt, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6 § 3 (c) og (d) jævnfør artikel 6 § 1. EMD lagde vægt på, at den pågældende havde været afhørt, uden at der havde været en forsvarer til stede, samtidigt med at han havde været tilbageholdt i isolation. Se i samme retning også Barberá, Messegué og Jabardo mod Spanien, som er afgjort af EMD den 6. december 1988. Denne afgørelse viser også, at EMD allerede i 1988 var opmærksom på, at det kunne stride mod artikel 6 at dokumentere en politiafhøring i retten, som er foretaget under frihedsberøvelse og uden en forsvarers tilstedeværelse. Se afgørelsens § 87.

I Lopata mod Rusland afgjort den 13. juli 2010 under sagsnummer 72250/01 havde en person klaget over, at EMRK artikel 3 var krænket, fordi han som anholdt den 8. september og 9. september 2000 var blevet trakteret med slag under en indledende afhøring hos politiet, hvor han var sigtet for drab. Han klagede også over, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi en tilståelse, som han havde underskrevet under pres, var blevet anvendt som bevis under den efterfølgende straffesag mod ham. Det fremgår af sagen, at klageren den 14. september 2000 blev undersøgt af en læge, som noterede, at han ikke kunne se mærker efter slag. I præmis 144 udtalte EMD, at der var tale om en uretfærdig rettergang, idet tilståelsen er fremkommet under omstændigheder, der rejser tvivl om, at klageren frivilligt havde aflagt tilståelse, at klageren ikke havde haft juridisk bistand samt, at der i øvrigt ikke havde været tilstrækkelige retsgarantier under sagens behandling. Det er værd at bemærke, at EMD i præmis 141 i gennemgangen af sagen konstaterer, at det ikke tyder på, at klageren frivilligt fravalgte juridisk bistand ("that there is no indication that the applicant validly waived his right to legal assistance"). Formuleringen peger i retning af, at det er den indklagede stat, som skal godtgøre, at klageren frivilligt har fravalgt juridisk bistand under en politiafhøring.

I Bortnik mod Ukraine afgjort af EMD den 27. januar 2011 under sagsnummer 39582/04 anså EMD EMRK artikel 6, § 3 (c) for krænket, idet den forklaring, som klageren havde afgivet til politiet uden, at der var en forsvarer til stede, var blevet dokumenteret i retten under hovedforhandlingen. Den pågældende fik først beskikket en forsvarer efter, at han havde afgivet sine første forklaringer til politiet. Under hovedforhandlingen nægtede den pågældende sig skyldig i det drab, som han var tiltalt for. Han var blevet fundet skyldig dels på grundlag af forklaringen til politiet og dels på grundlag af andre indirekte beviser. De nationale myndigheder påpegede, at den pågældende udtrykkeligt havde frasagt sig retten til at have en forsvarer til stede under afhøringen, og at domfældelsen ikke alene var sket på grundlag af forklaringen afgivet til politiet, men at domfældelsen også var baseret på andre beviser. Se navnlig præmis 37. I præmis 46 fremhæver EMD, at domfældelsen navnlig hvilede på den tilståelse, som klageren var fremkommet med, da han var alene med politiet dels under afhøringen og dels under en efterfølgende rekonstruktion. De øvrige fældende beviser var af en indirekte art ("indirect nature"). I præmis 43 fremhæver EMD, at det er oplyst, at den pågældende havde et fysisk handicap, at han var kronisk alkoholiker, og at han tilhørte en socialt svagtstillet gruppe, og at dette kunne give grund til at antage, at han var særlig sårbar, ukyndig på det juridiske område og nem for andre at påvirke. I præmis 44 konkluderer EMD, at under disse omstændigheder er klagerens fravalg af forsvarerbistand i sagens indledende fase ikke ægte ("not genuine"). I præmis 47 henviser EMD til, at den omstændighed, at klageren har haft mulighed for at forsvare sig mod beviserne, der føres mod ham under hovedforhandlingen og senere under en ankesag, ikke kan opveje, at der ikke har været en advokat til stede under politiafhøringerne, idet dette uigenkaldeligt kan påvirke retten til et forsvar ("could irretrievably affect his defence rights"). EMD henviser her til Salduz mod Tyrkiet afgjort af Storkammeret i november 2008 gennemgået nedenfor.

I Panovits mod Cypern afsagt af EMD den 11. december 2008 under sagsnummer 4268/02 fandt EMD blandt andet, at dokumentation af tiltaltes tilståelse i en sag, hvor tiltalte nægtede sig skyldig under hovedforhandlingen, udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6. Tiltalte, der var 17 år gammel, var af politiet blevet bedt om at give møde på politistationen, hvor han mødte sammen med sin far. Medens far og søn befandt sig på en ledende politimands kontor, fik de oplyst, at sønnen var sigtet for drab og skulle anholdes. Sønnen nægtede sig skyldig. Sønnen kom ind i et andet rum, hvor han blev afhørt. Faderen fik kort tid efter, at sønnen var gået ind i det andet rum, oplyst, at sønnen havde erkendt sig skyldig. Faderen blev tilbudt at komme med ind og overvære resten af afhøringen, hvilket han dog ikke ønskede. Af præmis 13 fremgår, at klageren under sagens behandling ved de nationale domstole gjorde gældende, at hans tilståelse til politiet ikke havde været frivillig, men at den var resultatet af bedrag, psykisk pres, løfter, trusler og anden taktik, der havde til formål at fremkalde frygt. Han gjorde videre gældende, at han havde været spirituspåvirket på det tidspunkt, hvor han afgav forklaringen til politiet, og at han derfor ikke havde været i stand til nøjagtigt at huske de forhold, som var beskrevet i forklaringen. Derudover gjorde han gældende, at han ikke havde haft juridisk bistand i tiden fra han var blevet anholdt, og indtil han var blevet afhørt og lokket til at underskrive politirapporten. I præmis 59 henviser de nationale myndigheder til, at tiltaltes far, der havde optrådt som værge for tiltalte, var blevet opfordret til at kontakte en advokat umiddelbart efter, at sønnen var taget med ind til afhøring, hvilket tiltaltes far ikke havde ønsket. Derudover havde faderen ikke taget imod tilbuddet om at være til stede under afhøringen. Endelig havde sønnen gjort brug af forsvarerbistand allerede dagen efter anholdelsen og frem til sagens afslutning. I præmis 72 udtaler EMD, at de nationale myndigheder ikke havde gjort tilstrækkeligt for at sikre sig, at tiltalte før den første afhøring havde forstået, at han havde ret til adgang til forsvarerbistand, der om nødvendigt var gratis ("¨that he understood that he could request the assignment of a lawyer free of charge if necessary"). EMD fandt, at myndighederne ikke havde gjort tilstrækkeligt for at sikre tiltalte den nødvendige information, der kunne sætte ham i stand til at søge juridisk bistand. I præmis 46 henviser EMD blandt andet til CPTs 9. generelle rapport, hvoraf blandt andet fremgår, at unge fra det øjeblik, hvor de har pligt til at være hos politiet, blandt andet har ret til at have en advokat til stede.

I Yeremenko mod Ukraine afgjort under sagsnummer 32092/02 den 12. juni 2008 fandt EMD, at EMRK artikel 6 § 3 (c) var krænket, idet en sigtet under en afhøring hos politiet ikke havde haft en forsvarer til stede, og idet resultatet af denne afhøring, hvor sigtede havde erkendt sig skyldig, var blevet anvendt som bevis mod denne i retten under en senere straffesag. Myndighederne hævdede under sagen ved EMD, at det var efter klagerens eget ønske, at han havde været uden forsvarerbistand (præmis 87). I præmis 88 udtaler EMD blandt andet: "Den omstændighed, at klageren tilstod uden, at der var en forsvarer til stede, og tilbagekaldte tilståelserne umiddelbart efter, at en forsvarer kom til stede, viser klagerens sårbare position og nødvendigheden af tilstrækkelig juridisk bistand ..." ("The fact that the applicant made confessions without a lawyer being present and retracted them immediately in the lawyer’s presence demonstrates the vulnerability of his position and the real need for appropriate legal assistance ...") Afgørelsen er interessant, idet den må forstås således, at EMD finder, at den omstændighed, at en sigtet, der har været afhørt uden forsvarer, straks trækker sin forklaring tilbage, når den pågældende kommer i kontakt med en forsvarer, er en indikation for, at den pågældende ikke af egen fri vilje har givet afkald på forsvarerbistand under afhøringen.

I sagen Salduz mod Tyrkiet, sagsnummer 36391/02 afgjort af EMD (Storkammeret) den 27 November 2008, gentog EMD i § 55, at EMRK artikel 6 forudsætter, at der skal være en forsvarer til stede allerede ved den første afhøring af en anholdt person ("Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police ...."). Derpå nævner EMD, at denne regel kan fraviges i ganske særlige tilfælde, men tilføjer, at forsvaret vil i princippet blive uopretteligt skadet, såfremt belastende udtalelser fremkommet under en politiafhøring, hvor der ikke har været en advokat til stede, senere bruges som bevis i retten mod den pågældende. Dette er i afgørelsen formuleret således: "The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction." (også § 55). Det skal særligt bemærkes, at tiltalte i sagen Salduz mod Tyrkiet efter første afhøring fik en forsvarer, fik lov at indkalde vidner osv. EMD fandt, at tiltaltes rettigheder blev iagttaget under selve sagen mod denne med den begrænsning, at hans forklaringer til politiet under første afhøring blev dokumenteret og anvendt som bevis mod ham. Dette var i § 62 formuleret således: ".. In sum, even though the applicant had the opportunity to challenge the evidence against him at the trial and subsequently on appeal, the absence of a lawyer while he was in police custody irretrievably affected his defence rights. ..". Tiltalte påstod, at han havde været udsat for tvang fra politiets side under første afhøring. Han blev tilset af en læge umiddelbart efter afhøringen. Der var ifølge en lægeundersøgelse ingen tegn på, at han havde været udsat for hårdhændet behandling (§ 16). Endvidere havde tiltalte skrevet under på et dokument, hvoraf det fremgik, at han var vejledt om retten til at have en forsvarer til stede, men at han ikke havde ønsket dette. EMD fandt imidlertid, at man ikke kunne tillægge den underskrevne formular nogen betydning som et tegn på, at den tiltalte var blevet behørigt vejledt om retten til ikke at udtale sig. EMD anførte i § 59 således blandt andet ".. no reliance can be placed on the assertion in the form stating his rights that the applicant had been reminded of his right to remain silent ...". Dommen synes at vise, at den blotte omstændighed, at en sigtet, der ikke har været repræsenteret ved en forsvarer under afhøringen, hævder, at denne har været udsat for pres fra politiet, også selv om der ikke er lægelige indikationer for dette, fører til, at det vil udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6, hvis dennes belastende forklaring om sig selv, senere anvendes som bevis mod denne. At den afhørte har skrevet under på, at han er gjort bekendt med sine rettigheder under afhøringen, synes ikke at føre til et andet resultat, hvis tiltalte hævder, at underskriften er afgivet under pres.

I Hajnal mod Serbien afgjort af EMD den 19. juni 2012 under sagsnummer 36937/06 fandt EMD, at EMRK artikel 6, stk. 1, var krænket i et tilfælde, hvor klagerens tilståelse overfor politiet havde været anvendt som bevis mod ham i en straffesag. Klageren havde overfor de nationale myndigheder og EMD gjort gældende, at han havde været udsat for fysisk vold og pres fra politiet. Der var ingen lægelig dokumentation for, at den pågælende havde været udsat for vold, men nogle vidner havde set klageren halte, da han var blevet løsladt. EMD udtalte udtrykkeligt, at det ikke var relevant, hvorvidt der havde været andre beviser mod klageren. EMD fandt, at den omstændighed, at en forklaring afgivet til politiet under en afhøring, hvor klagerens rettigheder efter EMRK artikel 3 havde været krænket, i sig selv udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 1, uden hensyn til, hvorvidt denne forklaring ved de nationale domstoles bevisvurdering ansås for et afgørende bevis i sagen (præmis 112 til 115). I præmis 115 udtaler EMD, at uanset betydningen af klagerens tilståelse for sagens afgørelse, fører brugen af tilståelsen under sagen mod klageren til, at sagen i sin helhed må anses for uretfærdig ("... that regardless of the impact of the applicant’s confession on the outcome of the criminal trial, its use rendered the trial as a whole unfair..).

EMD's afgørelse i Salduz mod Tyrkiet har fået vidtrækkende følger i strafferetsplejen i Europa
EMD's afgørelse i Salduz mod Tyrkiet gennemgået ovenfor har blandt andet ført til, at det skotske parlament den 26. oktober 2010 ændrede reglerne om anholdtes adgang til advokatbistand under politiafhøringer. Se skrivelse af 4. marts 2011 fra det skotske parlaments informationscenter (SPICe). Det fremgår blandt andet af skrivelsen, at parlamentet med lovændringen gjorde fri proces-reglerne mere smidige for at undgå, at de økonomiske krav for at det offentlige yder fri proces ikke fortsætter med at gøre adgangen for sigtede, der skal afhøres, til advokatbistand illusorisk. Den skotske rigsadvokat ("Lord Advocate") har i en meddelelse af 9. juni 2010 til politiet og anklagemyndigheden i Skotland udstedt ny retningslinjer vedrørende advokaters tilstedeværelse under politiafhøringer med baggrund i EMD-afgørelsen Salduz mod Tyrkiet og en efterfølgende skotsk sag ("HMA v Cadder"). Se meddelelse af 11. juni 2010 fra den skotske retshjælps-myndighed ("Scottish Legal Aid Board"), hvor landets advokater vejledes om, hvorledes de honoreres, når de deltager i afhøringer i aftens- og nattetimerne af deres klienter hos politiet. Det fremgår af vejledningen, at den er ændret i anledning af Salduz-dommen. Det belgiske advokatsamfund har i en meddelelse afgivet 25. januar 2011 meddelt, at man har udarbejdet standardprocedurer, som advokater opfordres til at anvende ved de nationale domstole og ved EMD med baggrund i EMD-afgørelsen Salduz mod Tyrkiet. I "Criminal Law & Justice Weekly" skriver professor i jura Jacqueline Hodgson, Warwick Universitet, den 21. august 2010 i en artikel, at den franske såkaldte "garde à vue"-procedure er blevet underkendt ved de franske domstole som forfatningsstridig blandt andet med henvisning til EMD-afgørelsen Salduz mod Tyrkiet, idet "garde à vue"-proceduren satte begrænsninger for forsvarerens adgang til at være til stede under politiafhøringer af sigtede i straffesager. I artiklen anføres det blandt andet (oversat fra engelsk af undertegnede): ".. Den 30. juli 2010 underkendte den franske "Counseil constitutionnel", at reglerne om politiets tilbageholdelse og afhøringer af mistænke, der begrænser advokatbistand under frihedsberøvelsen til en 30 minutters samtale med advokaten ved frihedsberøvelsens start, strider mod den franske forfatning (afgørelse nr. 2010-14/22 QPC af 30. juli 2010). Afgørelsen var resultatet af advokaters indsats under en ny procesform, som har været i kraft siden 1. marts samme år kendt som "la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Denne procesform indebærer, at i tilfælde, hvor det gøres gældende, at en bestemmelse strider mod rettighederne og frihederne garanteret i forfatningen, kan "Counseil constitutionnel" anmodes om at tage stilling til spørgsmålet, efter at sagen er henvist af enten "Conseil d'Etat" eller "Cour de casation". Afgørelsen skal træffes inden for 3 måneder (Cour de cassation henviste spørgsmålet den 31. maj og den 4. juni 2010). Spørgsmålet om medholdelighed må ikke være afgjort tidligere, og det skal vedrøre nye spørgsmål eller spørgsmål af væsentlig betydning. Advokater havde allerede haft held med at anfægte dele af "garde à vue" ved de almindelige kriminalretter med henvisning til, at bestemmelserne vedrørende juridisk bistand stred mod den praksis ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), som blev indledt med "Salduz mod Tyrkiet (27. november 2008, nr. 36391/02). .." På side 19 i punkt A 8 refereres den hollandske regerings svar af 5. maj 2009 til til FN's menneskerettighedskomite i anledning af komiteens 4. periodiske rapport vedrørende Holland. Under overskriften "Liberty and security of the person and right to a fair trial" anføres i næstsidste afsnit blandt andet følgende om hollandsk lovgivning (oversat fra engelsk af undertegnede): "Justitsministeren informerede den 16. april 2009 parlamentet om, at et lovforslag er undervejs, ifølge hvilket sigtede personer, der er anholdt, vil få adgang til advokatbistand forud for politiets afhøring. Politiet vil snart blive pålagt at informere den sigtede om muligheden for juridisk bistand herunder muligheden for at konsultere juridisk bistand. Derudover skal den pågældende udtrykkeligt informeres om sine rettigheder. Afgørelsen truffet af EMD i sagen Salduz mod Tyrkiet har været taget med i overvejelserne."

CPT oplyser i præmis 23 til præmis 26 i rapport af 2007 vedrørende komiteens besøg i Estland samme år, at der i Estland siden 2005 har været adgang til fri proces til forsvarerbistand for personer, der skal afhøres af politiet

I nyhedsbrev nr. 17, april 2009 ("Newsletter, Issue 17, April 2009), kommenterer European Criminal Bar Association (ECBA) EMDs afgørelse Salduz mod Tyrkiet og Panovits mod Cypern (også kommenteret ovenfor). På side 10, 2. spalte, anføres det, at de to afgørelser er "land mark decisions" blandt andet vedrørende spørgsmålet om adgang til en forsvarer i efterforskningens indledende fase.

Salduz-dommen og efterfølgende praksis ved EMD har bidraget til, at European Criminal Bar Associaltion (ECBA) sammen med blandt andet det østrigske advokatsamfund og en række universiteter har indledt studier, der betegnes "The Pre-Trial Emergency Defence Project", og at man forsøger at få et europæisk "emergency lawyer system" på benene, således at der vil være mulighed for at tilbyde advokatbistand under enhver afhøring af mistænkte og sigtede hos politiet rundt i Europa. Dette projekt blev præsenteret på Ljubljana efterårskonferencen den 1. og 2. oktober 2010. På side 3 i ECBA nyhedsbrev nr. 21 fra december 2010 udtales Blandt andet: "All speakers agreed that an adequate emergency lawyer system should exist throughout the EU in order to assist every suspect at the very first moment of police interrogations. This is what the Salduz doctrine is about."

Salduz mod Tyrkiet og en lang række andre (herunder nyere) domme fra EMD er kommenteret i "Factsheet - Police arrest" publiceret af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i februar 2011. Her henvises blandt andet til afgørelsen Dayanan mod Tyrkiet afgjort af EMD den 13. oktober 2009, hvor det blev anset for en krænkelse af EMRK artikel 6 § 3 (c), at den pågældende ikke havde haft adgang til advokatbistand under anholdelsen, uagtet at den pågældende faktisk ikke udtalte sig til politiet. Det er værd at bemærke, at det i præmis 32 og 33 i sidstnævnte afgørelse er præciseret, at adgangen til advokatbistand under fængsling ikke kun er en ret til at have en advokat til stede under afhøringen, men at den anholdte også har krav på advokatbistand af andre grunde, herunder at advokaten skal kunne føre kontrol med vilkårene i fængslet ("le contrôle des conditions de détention").

Forsvarerbistand betalt af det offentlige under politiets afhøringer af sigtede i Europa og Salduz-dommen
Den omstændighed, at EMDs storkammer (enstemmigt) i Salduz mod Tyrkiet udtrykkeligt udtaler, at EMRK artikel 6 § 3 (c) er krænket som følge af "manglen på juridisk bistand til klageren under tilbageholdelsen" ("the lack of legal assistance to the applicant while he was in police custody"), har tilsyneladende ført til overvejelser i mange lande om, hvorvidt afgørelsen kræver ændringer i reglerne om fri proces til personer, der er tilbageholdt af politiet. Se herom for eksempel omtalen ovenfor af Skotland og Holland. "International Legal Aid Group" ("ILAG") omtaler i "Legal Aid Newsletter July-August 2010" Salduz-sagen. Her anfører Roger Smith, side 1, at Salduz-sagen er en "major intervention by an international human rights court in the scope of legal aid provision." (et omfattende indgreb fra en international menneskerettighedsdomstol i omfanget af adgangen til fri proces). Videre anføres det i artiklen: "For the 47 countries subject to the jurisdiction of the court, Salduz raises the bar in terms of what services the state must provide". (For de 47 lande, som er omfattet af domstolens jurisdiktion, hæver Salduz grænsen for, hvilke ydelser staten skal tilbyde).

EU har i en årrække arbejdet på at udvikle fælles minimumrettigheder til mistænkte og sigtede i straffesager i EU's medlemslande. I "Impact Assessment accompanying the Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the right to information in criminal proceedings" offentliggjort 20. juli 2010 har kommissionen blandt andet udtalt sig om omkostningerne for det offentlige ved, at mistænkte, der skal afhøres af politiet, ikke vejledes om adgangen til advokatbistand. Her anføres i afsnit 3.4.1, side 9, nederst, side 10, øverst, at det kan være kostbart for en medlemsstat ikke at sikre en person, der skal afhøres af politiet, advokatbistand under afhøringen, idet den afhørte senere risikerer i at få medhold i, at en eventuel domfældelse på grundlag af afhøringen er uretfærdig ("unfair"). Det vil påføre medlemsstaten betydelige udgifter til for eksempel sagsomkostninger, retsmøder mv., at afgørelsen senere ankes og eventuelt underkendes ved en højere instans eller Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Kommissionen henviser blandt andet til EMD's afgørelse i Salduz mod Tyrkiet for at eksemplificere de menneskeretlige krav til adgangen til forsvarerbistand.

EU-Kommissionen har på hjemmesiden www.e-justice.europa.eu under rubrikken "sagsomkostninger" foretaget en gennemgang af reglerne om sagsomkostninger både i civile sager og i straffesager i de enkelte medlemslande af EU. I alle medlemslande af EU ydes der gratis retshjælp til ubemidlede i straffesager. Det er kun Tyskland og Danmark, som stiller krav om, at beløbet skal tilbagebetales af den pågældende uden hensyn til den pågældendes økonomiske forhold på tidspunktet, hvor "retshjælpen" ydes, hvis den sigtede senere findes skyldig i straffesagen. Det skal bemærkes, at domfældte i Ungarn, der i alvorlige sager har modtaget advokatbistand uden hensyn til deres indkomst, skal tilbagebetale beløbet, hvis de findes skyldige, og de ikke opfylder betingelserne for fri proces. Også i Sverige og Finland består der et tilbagebetalingskrav mod personer, der findes skyldige i en straffesag, såfremt de pågældende ikke opfylder de økonomiske krav til fri proces.

I en undersøgelse, som er finansieret af EU og det tyske justitsministerium, som er offentliggjort i juli 2010 med titlen "EU–Wide Letter of Rights in Criminal Proceedings: Towards Best Practice", og som er udført af blandt andet Taru Spronken, Maastricht Universitet, forsøger man blandt andet at beskrive omfanget af den skriftlige vejledning, som personer, der skal afhøres som sigtede i en straffesag i EU's medlemslande, tilbydes. I indledningen af undersøgelsen henvises der blandt andet til betydningen af menneskerettighedsdomstolens afgørelse i Salduz mod Tyrkiet. (Se især side 8 og 9 med note 4). Appendiks 5 er en undersøgelse af det nærmere indhold af den skriftlige vejledning, som sigtede personer i medlemslandene modtager forud for eventuel afhøring hos politiet. I Appendiks 5, punkt 1, behandles spørgsmålet om vejledning om advokatbistand. Det følger blandt andet, at den sigtede udtrykkeligt vejledes om adgangen til at få advokatbistanden under afhøringen betalt af det offentlige i følgende EU-lande: Østrig, Den Czekiske Republik, England og Wales, Italien, Letland, Holland, Spanien og Sverige.

Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder

Processen under straffesager i Den Europæiske Union er reguleret i Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder.

Charterets artikel 47 har følgende ordlyd:

"Adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol

Enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel.

Enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov. Enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret.

Der ydes retshjælp til dem, der ikke har tilstrækkelige midler, hvis en sådan hjælp er nødvendig for at sikre effektiv adgang til domstolsprøvelse."

Charterets artikel 48 har følgende ordlyd:

"Uskyldsformodning og ret til et forsvar

1. Enhver, der anklages for en lovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtil hans eller hendes skyld er bevist i overensstemmelse med loven.

2. Respekt for retten til et forsvar er sikret enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse."

Ved fortolkningen af disse bestemmelser kan der hentes hjælp i Forklaringer til charteret om grundlæggende rettigheder gengivet i EF-Tidende nr. C 303 af 14. december 2007. Heraf fremgår af forklaringer til artikel 47 og artikel 48 blandt andet, at Artikel 48 sikrer forsvarets rettigheder og har samme betydning og anvendelsesområde som de rettigheder, der er sikret ved artikel 6, stk. 3, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (EMRK).

Ikke retshjælp eller fri proces i straffesager i dansk ret

For dansk rets vedkommende fremgår det udtrykkeligt af bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 31 om retshjælp og fri proces, at straffesager er undtaget fra reglerne om retshjælp og fri proces. Dette indebærer, at sigtede i straffesager ikke kan få retshjælp eller fri proces til dækning af advokatomkostningerne under afhøringer hos politiet. Det følger ganske vist, at udgifterne til advokatbistand i første omgang finansieres af det offentlige, men at den pågældende i tilfælde af, at han eller hun senere findes skyldig, vil blive pålagt at erstatte det offentliges udgifter til advokatbistand. Se herom nedenfor under afsnit 2.18 om sagsomkostninger i strafferetsplejen, hvor det blandt andet påpeges, at Europarådets torturkomite har henstillet til de danske myndigheder, at man ophører med at fortælle sigtede personer, der skal afhøres hos politiet, at de, såfremt de vælger af have en forsvarer til stede under afhøringen, i tilfælde af senere domfældelse vil blive pålagt at tilbagebetale det offentliges udgifter til forsvarerbistand, idet en sådan fremgangsmåde efter torturkomiteens (og danske politifolks) opfattelse skræmmer sigtede til ikke at benytte sig af retten til forsvarerbistand under afhøringen. Det fremgår også af afsnit 2.18, at der i Grønland findes regler om fri proces i straffesager ligesom i de fleste andre europæiske lande, idet tiltalte, der her findes skyldig i en straffesag, kun pålægges helt eller delvist at betale sagens omkostninger, "når særlige omstændigheder foreligger". Dette følger af Retsplejelov for Grønland § 480, stk. 2. Se endvidere bemærkningerne til denne bestemmelse mv. i betænkning 1442/2004, bind 5. Af artikel af 20. september 2007 af Claus Bonnez vedrørende sagsomkostninger i vore nabolande, fremgår det yderligere, at der også i Norge eksisterer en ordning, hvor sigtede opnår fri proces i straffesager. Af EMD's afgørelse i Ognyan Asenov mod Bulgarien fremgår det, at Bulgarien har haft en ordning, der var identisk med den danske, idet staten i første omgang betalte for forsvarerbistanden til sigtede i straffesager men pålagde sigtede at betale udgiften i tilfælde af domfældelse. Af afgørelsens præmis 20 fremgår det imidlertid, at Bulgarien har afskaffet ordningen den 1. januar 2006, hvor man indførte en ordning med fri proces i straffesager. I præmis 37 udtaler den bulgarske regering, at ændringen skyldtes, at man ønsker en ordning, der utvivlsomt lever op til kravene i EMKR artikel 6 §§ 1 og 3 (c) i konventionen ("fully in line with the requirements of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.")

I Justitsministeriets "Grundnotat" med sagsnummer 2004-165-0618 afgivet i 2004 om forslag til Rådets rammeafgørelse om visse proceduremæssige rettigheder i straffesager i Den Europæiske Union (KOM(2004)328) omtaler ministeriet også bestemmelsen i retsplejelovens § 1008, stk. 1, om at personer, der findes skyldige i det påsigtede strafbare forhold, skal refundere blandt anden udgiften til den beskikkede forsvarer. Herom anføres på side 21, 2. afsnit, følgende: "Formuleringen af rammeafgørelsens artikel 5 om retten til gratis juridisk bistand kan give anledning til lovgivningsmæssige overvejelser med hensyn til den måde, hvorpå der i Danmark pålægges og inddrives sagsomkostninger, herunder udgifterne til beskikket forsvarer."

I Beslutningsforslag nr. B 56 fremsatte Karina Lorentzen Dehnhardt (SF), Anne Baastrup (SF) og Ole Sohn (SF) den 11. januar 2011 i Folketinget et forslag til folketingsbeslutning om mulighed for eftergivelse af sagsomkostninger i straffesager. I forslaget gennemgås de eksisterende regler om inddrivelse af sagsomkostninger hos domfældte. Af side 2, 2. spalte, øverst, fremgår blandt andet, at den 30. september 2010 skyldte 57.333 personer godt 1,86 mia. kr. (1.860.245.081 kr.) vedrørende sagsomkostninger.

I samme spalte citeres Justitsministeriets svar på REU alm. del – spørgsmål 762 (2009-10). Her svarer ministeriet blandt andet: "Rigspolitiet kan dog oplyse, at det er politiets erfaring, at sagsomkostninger kun i ringe omfang kan inddrives hos de domfældte, hvorfor det er Rigspolitiets helt umiddelbare vurdering at det samlede provenutab for staten ved indførelse af den foreslåede ordning vil være meget begrænset."

I ovennævnte forslag er der ingen omtale af Salduz-dommen eller andre relevante afgørelser fra EMD vedrørende fri proces i straffesager, hvilket kan undre, idet en henvisning til konventionspraksis på området må anses for slagkraftig i forhold til gennemførelsen af det stillede forslag om blot - under visse betingelser - at eftergive sagsomkostninger frem for at gennemføre lovgivning om fri proces i straffesager, som synes at være påkrævet for at forhindre, at Danmark senere dømmes for at krænke EMRK artikel 6.

Det er tilsyneladende ikke et behov for at sikre staten indtægter, der er årsagen til, at der ikke gennemføres regler om fri proces i straffesager ligesom i andre retssager, idet det "samlede provenutab" ved at ændre reglerne - som nævnt umiddelbart ovenfor - ifølge rigspolitiet vil "være meget begrænset". Derimod synes opretholdelsen af ordningen snarere at være motiveret af et behov for at tilføre de domfældte afstraffelse udover den straf, som den pågældende er idømt ved domstolene. Af Folketingets Forhandlinger ved møde nr. 56 tirsdag den 22. december 2011, hvor forslaget om mulighed for eftergivelse af sagsomkostninger i straffesager blev diskuteret, udtalte Pia Adelsteen fra Dansk Folkeparti blandt andet: "Vi er i Dansk Folkeparti af den opfattelse, at når man straffes, hører sagsomkostningerne med som en konsekvens af det, man har lavet. Man må tage sin straf, og man må betale omkostningerne. Og så mener vi ganske enkelt ikke, at man skal stille kriminelle bedre end andre skyldnere."

Se nedenfor under domfældtes pligt til at erstatte det offentliges udgifter til sagsomkostninger. Der kan også henvises til afsnittet om retshjælp og fri proces i civile sager, hvor der blandt andet er oplysninger om det offentliges udgifter inden for disse områder.

Salduz-dommen og dansk ret
Salduz-dommen, der blev afsagt 27. november 2008, synes i skrivende stund (29. marts 2011) ikke at have haft indflydelse på praksis i dansk ret.

I TfK 2009.459 VLK, bestemte Vestre Landsret i sin kendelse af 31. marts 2009, at tiltaltes forklaring til en politirapport kunne dokumenteres mod dennes protest under hovedforhandlingen. Den pågældende var efter det oplyste 16 år på tidspunktet for afhøringen, og han havde ikke haft en forsvarer til stede under afhøringen. Landsretten udtalte i sin begrundelse for at tillade dokumentation af afhøringen blandt andet: "Da tiltalte under hovedforhandlingen har tilkendegivet, at han ikke ønsker at udtale sig, er betingelserne i retsplejelovens § 871, stk. 4, for undtagelsesvis at benytte politirapporten som bevismiddel opfyldt i sagen mod tiltalte T. Det er i den forbindelse uden betydning, at tiltalte er under 18 år, og at afhøringen ikke blev overværet af en forsvarer. Den omstændighed, at sigtelsen vedrører et alvorligt forhold, og at tiltalte efter afhøringen afgav forklaring i retten, kan ikke føre til et andet resultat."

I kendelse af 8. marts 2011 med sagsnummer 1-3046/2010 afsagt af Retten i Esbjerg tillod retten - mod forsvarerens protest - anklagemyndigheden at foreholde tiltalte dennes forklaring afgivet til politiet vedrørende mængden af narkotika, som han skulle have været i besiddelse af under en køretur fra København til Esbjerg. Der var ikke fundet noget narkotika, det var således alene de tiltaltes forklaringer til politiet, der dannede grundlag for tiltalen. Der havde ikke været forsvarer til stede under afhøringen. Tiltalte hævdede i retten, at han havde været i besiddelse af væsentlig mindre mængder narkotika, end han havde forklaret til politiet, og at han ikke kunne huske, hvad han havde forklaret til politiet. Af retsbogen fremgår følgende: "Tiltalte forklarede vedrørende afhøringen hos politiet, at han ikke kan huske afhøringen, da han var lidt fuld. Han var anholdt. Han kan ikke huske meget af, hvad der skete. Tiltalte vil ikke afvise, at han havde fået tilbudt, at en forsvarer kunne være til stede under afhøringen". Retten i Esbjerg tillod anklagemyndighedens foreholdelse med følgende begrundelse: "Det fremgår af politirapporten, at tiltalte er blevet gjort bekendt med sigtelsen, og at han ikke havde pligt til at udtale sig til politiet, og at han er blevet vejledt med hensyn til beskikkelse af offentlig forsvarer, og afhørte ikke ønskede nogen forsvarer til stede, finder retten det bevist, at politiet ved afhøringen har overholdt retsplejelovens § 752, stk. 1." Det skal tilføjes, at tiltalte ikke havde skrevet under på erklæringer af nogen art om, at han ikke ønskede en forsvarer til stede. Det var alene politiet, som i afhøringsrapporten havde anført: "Afhørte ønskede ingen forsvarer til stede"

Se i øvrigt ovenfor nærmere om politiets vejledningspligt til anholdte og til personer, der skal afhøres, og retten til forsvarerbistand under afhøringen.

Danske anholdte klager undertiden også offentligt over hårdhændede afhøringsmetoder. Se for eksempel uddrag af artiklen "Rigmor Zobel retter hårde anklager mod politiet" bragt i dagbladet Politiken den 21. februar 2010.

I Moldova trådte den 1. juli 2008 en ny lov i kraft, der blandt andet pålægger politiet at rekvirere advokatbistand til anholdte inden for en time efter anholdelsen. Med ordningen vil man sikre, at anholdtes får et effektivt forsvar, og man vil forebygge, at de frihedsberøvende myndigheder mishandler den anholdte. Forsvareren skal være til stede inden for to timer efter, at den pågældende er blevet kontaktet af politiet. I Moldova ydes der - uden hensyn til den frihedsberøvedes økonomiske forhold - fri proces til alle frihedsberøvede. Se "Impact Assessment of the Moldovan Law on State Guaranteed Legal Aid" redigeret af Martin Gramatikov og Nadejda Hriptievschi i 2012, side 11.

Forskellen på "forehold" og "dokumentation" i dansk ret
Den i dansk ret fulgte praksis, hvorefter anklagemyndigheden stort set uden undtagelse får rettens tilladelse til at "foreholde" tiltalte dennes forklaringer til politirapport, når tiltaltes forklaring i retten afviger fra forklaringen afgivet til politiet, synes at have sin baggrund i, at der i dansk ret har udviklet sig en praksis, hvorefter der ikke stilles de samme processuelle krav til "forehold" som til "dokumentation" af selvinkriminerende forklaringer afgivet til politirapporter. Eva Smith m. fl. anfører i "Straffeprocessen", 2. udgave, Forlaget Thomson 2008, side 671, blandt andet: ".. I et system, der lægger vægt på at finde frem til den materielle sandhed, betragtes det som en selvfølge, at der må være mulighed for at foreholde tiltalte eller vidner en eventuel diskrepans mellem de udtalelser, der afgives i retten, og vidnets eller sigtedes tidligere udtalelser under sagens forberedelse. Det er derfor ganske almindeligt, at forsvarer eller anklager anmoder retten om tilladelse til at foreholde den afhørte tidligere udtalelser til politirapporten. Der er ikke nogen skarp grænse mellem forehold og dokumentation men forehold betragtes ikke som egentlig dokumentation af politirapporten. Forehold foretages ganske rutinemæssigt, og det er sjældent, at de afskæres. De antages dog at kræve rettens tilladelse, jf. § 873, stk. 1, for så vidt angår forklaringer afgivet i retten og § 871, stk. 4, for så vidt angår forehold af politirapporter." Jørgen Jochimsen anfører i "Straffesager for Landsretten, 2. udgave, Forlaget Thomson 2005, side 99. ".. Såfremt rapportforklaringen er tilvejebragt under iagttagelse af retsplejelovens regler herom, er retsstillingen, at tiltalte kan foreholdes sin forklaring til politirapport. Nægter tiltalte at udtale sig i retten, kan der - jf. U 2000.1309 H - også ske dokumentation af tidligere rapportforklaringer, ligesom der kan foretages afhøring af den rapportoptagende politiassistent om, hvorvidt tiltalte havde erkendt sig skyldig i sigtelsen i forbindelse med rapportoptagelsen, jf. TfK 2002.12 V. En sådan dokumentation kan, hvis den forklaring, tiltalte tidligere har afgivet, er belastende for hans forsvar, give tiltalte et forklaringsproblem, således at han - uanset at han ved domsforhandlingens begyndelse har nægtet at udtale sig - alligevel føler det nødvendigt at afgive forklaring under domsforhandlingen, men de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder herved synes at være til at overse. .."

Der er næppe grundlag for at antage, at EMD vil anerkende domfældelse på grundlag af selvinkriminerende udtalelser fra tiltalte fremkommet under en politiafhøring, hvor der er opstået tvivl om, hvorvidt tiltalte er behørigt tilbudt forsvarerbistand under afhøringen, blot fordi oplæsningen fra politiets materiale for den dømmende ret betegnes som et "forehold" og ikke som "dokumentation". EMD synes ikke at skelne mellem de to begreber. EMD synes alene at forholde sig til, hvorvidt udtalelser fra tiltalte, der bruges som bevis mod denne, er fremkommet under en afhøring, hvor sigtedes rettigheder er behørigt iagttaget, eller hvorvidt dette ikke skulle være tilfældet. Se for eksempel præmis 55 (in fine) i den ovenfor omtalte afgørelse fra EMD Salduz mod Tyrkiet. Her anfører EMD: "The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction". Det er i det væsentlige denne konstatering, der var grundlaget for, at EMRK artikel 6 § 3 (c) ansås for krænket.

Har sigtede ikke haft rimelig tid til at overveje konsekvenserne af at udtale sig til politiet, kan udtalelserne ikke dokumenteres
I sagen Aleksandr Zaichenko mod Rusland, sagsnummer 39660/02, afgjort af EMD den 18. februar 2010, fandt EMD, at EMRK artikel 6, § 1, var blevet krænket, idet klageren, ved de nationale domstole var blevet fundet skyldig i tyveri af dieselolie fra sin arbejdsgivers bil på grundlag af selvinkriminerende udtalelser, som klageren var fremkommet med i en ransagningsrapport umiddelbart efter, at politiet havde fundet to dunke med dieselolie i klagerens bil. Ransagningsrapporten var blevet dokumenteret under straffesagen, hvor klageren nægtede sig skyldig. Klageren havde underskrevet ransagningsrapporten, hvor der blandt andet var en vejledning om, at han ikke havde pligt til at udtale sig til politiet. I præmis 55 i EMDs afgørelse udtaler EMD blandt andet, at EMD ikke er "overbevist om, at klageren gyldigt kunne frasige sig sin beskyttelse mod selv-inkriminering før eller under udfærdigelsen af ransagningsrapporten". EMD lagde vægt på, at klageren ved denne lejlighed havde været stresset, og at denne ikke havde haft rimelig tid til at forholde sig til konsekvenserne af at udtale sig til politiet.

Se ovenfor om forbuddet i dansk ret mod at afhøre mentalt afvigende personer som sigtede uden forsvarerbistand.

Dokumentation og forehold af forklaringer afgivet af vidner til politiet
I UfR.1987.191 VLK udtalte landsretten, at dokumentation af et vidnes forklaring ikke burde være fundet sted som surrogat for en afhøring af vidnet i retten, idet de tiltalte havde nægtet sig skyldige og "rapportforklaringen var det eneste grundlag for domfældelsen".

I Vidgen mod Holland afsagt den 10. juli 2012 af EMD under sagsnummer 29353/06 fandt EMD, at EMRK artikel 6, § 1, og artikel 6, § 3, d, var krænket som følge af, at en belastende forklaring om tiltaltes deltagelse i narkotikakriminalitet sammen med en anden afgivet af denne anden under en afhøring hos politiet, var blevet dokumenteret i retten under straffesagen mod klageren, hvor klageren nægtede sig skyldig. Det fremgik blandt andet af sagen ved EMD, at de nationale myndigheder havde indkaldt denne anden som vidne til at afgive forklaring for retten, men at vidnet havde benyttet sig af sin ret til ikke at udtale sig, efter at retten havde vejledt ham om retten til ikke at udtale sig, idet der verserede en sag om udlevering af vidnet til et andet land, hvor vidnet risikerede at blive straffet (præmis 32). Tiltalte og dennes forsvarer fik således ikke mulighed for at kontraafhøre vidnet. I præmis 46 konkluderer EMD, at den belastende forklaring afgivet til politiet af vidnet var et afgørende ("decisive") bevis mod tiltalte. I præmis 47 gør EMD opmærksom på, at de hollandske myndigheder ganske vist havde sørget for vidnets tilstedeværelse i retten, men at vidnets vedholdende tavshed havde gjort forsvarets forsøg på afhøring nytteløs ("futile"). Domfældelsen af tiltalte på grundlag af vidnets udtalelser til politiet udgjorde derfor en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1 og artikel 6, § 3, d.

I TfK 2006.550 VLK var et vidne udeblevet i et tilfælde, hvor vidnet ønskedes afhørt under en nævningesag. Anklagemyndigheden fik tilladelse til at dokumentere vidnets forklaring til politirapport. Derpå forsøgte politiet at få vidnet anholdt til en af de efterfølgende retsdage under sagen. Dette lykkedes ikke, formentlig fordi vidnet holdt sig skjult. Landsretten afviste på ny anklagemyndighedens anmodning om tilladelse til at dokumentere vidnets forklaring til politiet. Landsretten udtalte blandt andet: "Det må lægges til grund, at politiet har foretaget rimelige bestræbelser på at finde vidnet V, efter at vidnet var udeblevet fra retsmødet den 10. maj 2006. Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at det ikke inden for overskuelig tid vil være muligt at finde vidnet. Det kan således ikke anses for umuligt eller forbundet med ekstraordinære vanskeligheder at gennemføre vidneførslen. På det foreliggende grundlag er betingelserne for undtagelsesvist at tillade dokumentation af politirapporten om vidnets forklaring til politiet efter retsplejelovens § 877, stk. 3, herefter ikke opfyldt. Det kan på den anførte baggrund ikke føre til andet resultat, at vidnet efter det oplyste må antages for tiden at holde sig skjult for at undgå at afgive forklaring i retten." Anklagemyndigheden valgte herefter at frafalde vidnet.

I TfK 2004.672/2 VLD blev en sag af landsretten hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet anklagemyndigheden i byretten havde fået tilladelse til at oplæse en forklaringer fra ansatte ved to tyske juvelforretninger, som belastede tiltaltes forsvar. Tiltalte fik ved landsretten medhold i, at dokumentation af forklaringerne ikke burde finde sted, idet domfældelsen i byretten i det væsentlige var støttet på forklaringerne. Landsretten udtalte blandt andet: "De nævnte personer har ikke været søgt ført som vidner, og tiltalte og forsvareren har ikke haft mulighed for at stille supplerende spørgsmål til de pågældende, jf. artikel 6, stk. 3, litra d, i Den europæiske Menneskerettighedskonvention. .."

I TfK 2002.333 tillod byretten, at et vidnes (A's) forklaring om tiltalte til retsbogen blev dokumenteret under sagen mod tiltalte, hvor vidnet, der var rejst til sit hjemland, ikke var indkaldt. Landsretten frifandt tiltalte med følgende begrundelse: "Efter bevisførelsen for landsretten, der bortset fra tiltaltes forklaring i det væsentlige har bestået i dokumentation af den af A afgivne forklaring, findes det overvejende betænkeligt, jf. hertil princippet i Den europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 3, litra d, at anse det for bevist, at tiltalte er skyldig i forholdet. Tiltalte vil derfor være at frifinde."

Tilladeligheden af forehold og dokumentation af politirapporter vedrørende vidners forklaringer til politiet under hovedforhandlingen har også været vurderet af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD). Sagen Unterpertinger mod Østrig (sagsnummer 9120/80) afgjort af EMD den 24. november 1986 var en af de første sager, hvor EMD tog stilling til dette spørgsmål. Her udtalte EMD, at dokumentation af vidneforklaringer i politirapporter i stedet for at afhøre vidnet i retten, ikke må være et bevis, som er væsentligt for grundlaget for domfældelse. Dette skyldes blandt andet, at tiltalte og hans forsvarer skal have muligheder for at afhøre vidnet. Dette er ikke muligt, hvis forklaringen til politiet dokumenteres i stedet for, at vidnet møder op i retten. EMRK artikel 6-1 ansås for krænket. Se navnlig afgørelsens §§ 30-32.

I Kononenko mod Rusland afgjort den 17. februar 2011 af EMD under sagsnummer 33780/04 var klageren blevet fundet skyldig i drab i det væsentlige på grundlag af, at anklagemyndigheden mod forsvarets protest havde fået lov til at dokumentere et øjenvidnes forklaring til politirapport under hovedforhandlingen (præmis 27 og 28). Vidnet havde til politiet forklaret, at vidnet havde været i rummet og set, at det var klageren, der i forbindelse med et skænderi om nogle penge havde sparket offeret ud gennem en rude, hvilket bevirkede, at offeret afgik ved døden. Hovedforhandlingen under straffesagen mod klageren var blevet udsat 4 gange i forsøget på at imødekomme forsvarets begæring om, at vidnet blev ført. Se navnlig præmis 68. Ifølge de nationale myndigheder havde politiet gjort store anstrengelser for at forsøge at få fundet vidnet, som ingen vidste hvor var. Af præmis 69 fremgår det, at EMD fandt, at myndighederne ikke havde gjort ethvert rimeligt forsøg ("every reasonable effort") på at få fat i vidnet. Derfor ansås EMRK artikel 6 § 1 og artikel 6 § 3 (d) for krænket. Af præmis 28 fremgår blandt andet, at den fældende dom (også) byggede på resultatet af forskellige tekniske undersøgelser og udsagn fra to forholdsvis perifere vidner. EMD fandt imidlertid, at den pågældende i det væsentlige var domfældt på grundlag af dokumentationen af rapportforklaringen fra vidnet, som ikke kunne findes, og hvor forsvaret derfor ikke havde haft mulighed for at foretage kontraafhøring. Den dokumenterede rapportforklaring havde været et afgørende ("decisive") bevis mod klageren (præmis 67).

I sagen Melnikov mod Rusland afgjort af EMD den 14. januar 2010 under sagsnummer 23610/03 fandt EMD, at blandt andet dokumentation af en fraværende medgerningsmands belastende forklaringer mod klageren under hovedforhandlingen, havde krænket artikel 6. Af præmis 9 fremgår det, at medgerningsmanden S under en politiafhøring, hvor S havde sin forsvarer til stede, erkendte at have begået 2 tyverier, og at han havde begået dem sammen med klageren og yderligere en (uidentificeret) person. S forklarede nærmere, hvorledes klageren havde brækket vinduer op, og at de efterfølgende havde solgt det stjålne og delt fortjenesten. Klageren nægtede sig skyldig. Af præmis 10 fremgår, at der den 6. december 2001 blev foretaget en konfrontation mellem S og klageren. Her gentog klageren, at han kendte S, men at han ikke havde begået tyverier sammen med ham. S fastholdt derimod, at de havde begået tyverierne sammen. Ved denne konfrontation var de to ifølge de nationale myndigheder blevet vejledt om deres ret til at stille spørgsmål til hinanden. Af præmis 11 fremgår, at der den 28. september 2001 blev begået et røveri på et lager. Klageren og en person ved navn A blev nu sigtet og varetægtsfængslet. A erkendte, at han havde begået dette røveri sammen med klageren. Der var angiveligt ikke nogen forsvarer til stede ved denne afhøring af A. Af præmis 13 fremgår, at klageren under sagen nægtede sig skyldig både i tyverierne, som skulle været begået sammen med blandt andet S og i røveriet begået sammen med blandt andet A. Klageren hævdede, at beskyldningerne mod ham fra S og A var forkerte. Han gjorde gældende, at A havde forklaret om klagerens deltagelse under en politiafhøring, hvor A havde været udsat for overgreb fra politiet. Af præmis 15 ses, at A efterfølgende trak sin forklaring tilbage og nu forklarede, at han havde aflagt sin tilståelse og angivet klageren under pres. På anklagerens anmodning blev politifolkene, der havde forestået afhøringen, afhørt, og den videooptagelse, hvor A havde påvist gerningsstedet og forklaret om klagerens deltagelse blev afspillet i retten. Retten nåede frem til, at beskyldningerne mod politiet var grundløse. S blev ikke afhørt under hovedforhandlingen, idet myndighederne ikke kunne finde ham. Af præmis 16 fremgår, at anklagemyndigheden mod klagerens protest fik tilladelse til at dokumentere S's forklaring til politiet. Af præmis 17 fremgår, at retten fandt klageren skyldig og henviste navnlig til forklaringerne afgivet af S til politiet. Der blev også lagt vægt på andre "fysiske beviser" herunder videoafhøringen med påvisningen af gerningsstedet. I præmis 63 gør klageren overfor EMD gældende, at forklaringen fra S til politiet ikke burde have været dokumenteret under hovedforhandlingen. Klageren gjorde gældende, at S, der modsat af klageren, ikke havde været varetægtsfængslet, havde afgivet den belastende forklaring mod klageren for at undgå selv at blive varetægtsfængslet, og at myndighederne ikke havde gjort tilstrækkeligt for at få S pågrebet, således at han kunne afhøres under hovedforhandlingen. Klageren gjorde også gældende, at der ikke havde været en forsvarer til stede under konfrontationen mellem S og klageren under efterforskningen. I præmis 65 og 66 henviser EMD til praksis, som kræver, at belastende forklaringer fra vidner (herunder medsigtede) normalt ikke kan bruges som bevis mod tiltalte, hvis ikke tiltalte får lejlighed til at kontraafhøre de omhandlede vidner (herunder medsigtede). Vedrørende dokumentationen af forklaringen fra S fremhæver EMD i præmis 75, at der er særlig grund til at være varsom med at tillægge en belastende forklaring fra en medsigtet bevismæssig betydning, idet en medsigtet har en åbenlys interesse ("obvious interest") i at forsøge at kaste skylden fra sig selv og over på andre. I præmis 76 bemærkede EMD yderligere, at afhøringen af S ikke var optaget på video, således at man under hovedforhandlingen havde haft mulighed for at få indtryk af S's adfærd mv. under afhøringen. Af præmis 84 fremgår, at EMD statuerede krænkelse af EMRK artikel 6 §§ 1 og 3 (d) i konventionen.

Om vidners ret til ikke at afgive vidneforklaring mod nærstående henvises til gennemgangen ovenfor om undtagelser fra vidnepligten.

Forsvareren bør have mulighed for at afhøre et vidne forud for anklagers forehold og "medgerningsmænd" har status som "vidner"
I sagen Kaste og Mathisen mod Norge afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) under sagsnumrene 18885/04 og 21166/04 den 9. november 2006 blev Norge dømt for krænkelse af EMRK artikel 6 §§ 1 og 3 (d). En medgerningsmand havde udtalt sig til politirapport under en straffesag men nægtede at udtale sig under hovedforhandlingen i en sag, hvor de to klagere var tiltalt. Anklagemyndigheden bad under hovedforhandlingen om og fik tilladelse til at dokumentere medgerningsmandens forklaring afgivet til rapport. Forsvarene fik med henvisning til, at medgerningsmanden ikke ønskede at udtale sig i retten, ikke tilladelse til at stille spørgsmål til den pågældende medgerningsmand, inden anklagemyndigheden dokumenterede forklaringen til rapport. De fik endvidere ikke tilladelse til at forsøge at stille enkelte spørgsmål til den pågældende efter, at anklagemyndigheden havde dokumenteret hans forklaring. EMD fandt, at denne fremgangsmåde udgjorde en krænkelse af artikel 6, §§ 1 og 3 (d). EMD udtalte i sagen, at "medgerningsmænd" i forhold til spørgsmålet om dokumentation af tidligere forklaringer ganske skal sidestilles med "vidner". Der henvises navnlig til præmis 47-56 i afgørelsen, som er gengivet i en dansk oversættelse. Dommen mod Norge synes at indikere, at det er i strid med EMRK artikel 6, at forsvaret stilles mindre gunstigt som følge af, at anklagemyndigheden tillades at dokumentere et vidnes forklaring til politirapporten, inden forsvareren har haft mulighed for at kontraafhøre vidnet herunder at forespørge vidnet, om vidnet måtte ønske at besvare bestemte spørgsmål.

I UfR 2006.844 ØLK tillod Østre Landsret anklagemyndigheden at foreholde et vidne dettes tidligere forklaring til politirapport, inden forsvareren fik mulighed for at afhøre vidnet, uagtet at forsvareren protesterede herimod.

Forsvarerens begæring i ovennævnte sag forekommer forståelig: Det må antages, at vidner, der afgiver en forklaring i retten, som ikke stemmer overens med en forklaring afgivet af samme vidne tidligere til politiet, og som i retten foreholdes den tidligere afgivne forklaring, påvirkes af dette. Det ses ikke sjældent under vidneafhøringen i retten, at vidnet vælger at holde sig til forklaringen afgivet til politiet for eksempel med en bemærkning om, at "hvis jeg har sagt sådan til politiet, er det jo nok sådan". Det kan være fristende for et vidne at fastholde den (rigtige eller forkerte) forklaring, som vidnet tidligere har afgivet til politiet. Dette kan for eksempel skyldes frygt for ikke at komme til at fremstå som utroværdig som følge af sine skiftende forklaringer. Når henses til, at forklaringen til politiet er blevet til under former, der ikke rummer de retsgarantier, der gælder, når et vidne afgiver forklaring i retten, forekommer det ikke rimeligt, at anklagemyndigheden gennem forehold af rapportforklaringer får mulighed for at låse et vidne fast på en forklaring, der er afgivet til en politirapport, inden forsvareren har haft mulighed for at foretage kontraafhøring. Under en politiafhøring af et vidne er sigtedes forsvarer ikke til stede og har ikke mulighed for at kontraafhøre vidnet, eller for at gribe ind, hvis vidnet måtte blive udsat for pres eller manipulation under afhøringen. Det er nærliggende at antage, at de principper, som EMD har lagt til grund for sin afgørelse i sagen Kaste og Mathisen mod Norge, med samme styrke taler for, at forsvareren ikke nægtes adgang til at kontraafhøre anklagemyndighedens vidner, inden anklagemyndigheden tillades at foreholde vidnet en forklaring, som vidnet måtte have afgivet tidligere til politiet. Det kunne overvejes, om ikke princippet tilsiger, at loven indrettes således, at forsvaret altid har lov til at foretage foreholdelser, inden anklagemyndigheden tillades at foretage sådanne.

Afhøring af den rapportoptagende polititjenestemand i stedet for dokumentation af forklaring til politirapport
Det forekommer ikke sjældent, at anklagemyndigheden anmoder om, at den polititjenestemand, der har foretaget en politiafhøring, føres som vidne i retten. Mogens Koktvedgaard og Hans Gammeltoft-Hansen skriver i "Lærebog i Strafferetspleje", Juristforbundets Forlag, 1978, side 47, om dette følgende: "I stedet for dokumentation af selve rapporten føres undertiden de pågældende polititjenestemænd som vidner. En sådan afhøring kan omfatte polititjenestemandens iagttagelser omkring rapportens tilblivelse eller hans supplerende oplysninger om eventuelle tvetydigheder og mangler ved de afgivne forklaringer. Derimod bør afhøringen ikke ske blot til gengivelse af rapportens indhold. At lade rapportoptageren gennemlæse rapporten og derefter gengive den efter hukommelsen under domsforhandlingen, for dermed at opfylde et formelt krav om at selve rapporten ikke må dokumenteres, har karakter af omgåelse og fiktion".

I TfK 2008.341/1 VLK var en person blandt andet tiltalt for vidnetrusler mod sin hustru. Hustruen nægtede at afgive forklaring for byretten og forklarede i landsretten, at den forklaring, som hun havde afgivet til politiet, ikke passede. Politiassistenten, som havde afhørt hustruen, blev ført som vidne. Landsretten frifandt tiltalte for vidnetrusler og udtalte blandt andet: "Politiassistent B's forklaring, der vedrørende forhold 2 træder i stedet for dokumentation af A's forklaring til politiet, er det eneste bevis i forhold 2. Forsvareren har ikke haft lejlighed til at afhøre A om forhold 2. Domfældelse i dette forhold som fastslået af byretten vil derfor være i strid med artikel 6, stk. 3, litra d), i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Tiltalte skal herefter frifindes i forhold 2."

I UfR 1992.930 ØLK ønskede anklagemyndigheden under hovedforhandlingen at afhøre polititjenestemænd, der havde afhørt et vidne, som var vidnefritaget som følge af, at vidnet selv var sigtet i sagen. Forsvarerne protesterede. Landsretten tillod ikke denne bevisførelse og utalte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 877, stk. 3 [nu § 871, stk. 4], kan retten kun helt undtagelsesvis tillade, at politirapporter benyttes som bevismiddel som surrogat for afhøring af et vidne. Afhøring af de rapportoptagende politifolk om, hvad den sigtede A har forklaret til politirapport, må sidestilles med en dokumentation af de afgivne politirapporter. De af anklagemyndigheden ønskede afhøringer som bevismiddel i situationen, hvor vidneafhøring af A, der har været sigtet siden 1988, ikke har kunnet gennemføres, er forbundet med væsentlige retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, navnlig fordi de tiltaltes forsvarere afskæres fra muligheden for at stille spørgsmål til A, og fordi afhøringerne af polititjenestemændene vil kunne vanskeliggøre A's forsvar, såfremt der rejses tiltale imod ham, jf. herved i det hele artikel 6, stk. 1, og stk. 3, litra d, i Den europæiske Menneskerettighedskonvention."

I UfR 1976.600 VLK ønskede anklagemyndigheden at afhøre en politiassistent om, hvad tiltaltes hustru havde forklaret om sagen. Da hustruen ikke var vejledt efter retsplejelovens § 171 om sin ret til ikke at udtale sig om sin mand, kunne det ikke tillades, at den omhandlede politiassistent blev afhørt om indholdet af hustruens forklaring til politiet.

Dokumentation af afhøringer af medgerningsmænd fra retsmøder, hvor tiltalte og dennes forsvarer ikke har været til stede
Har tiltalte og dennes forsvarer ikke efter retsplejelovens § 748 været indkaldt til eller haft lejlighed til at overvære retsmøder mod eventuelle medgerningsmænd, kan dokumentation af disses forklaringer under de omhandlede retsmøder eventuelt nægtes dokumenteret under hovedforhandlingen. Se kommentarerne til retsplejelovens § 748 ovenfor under punkt 2.12.2

I sagen TfK 2010.36 VLD tillodes dokumentation af medgerningsmands forklaringer afgivet til retsbog, uden at tiltaltes forsvarer havde haft mulighed for at være til stede, idet denne var blevet indkaldt til retsmødet med få dages varsel og ikke kunne give møde på det omhandlede tidspunkt. Såvel byret som landsret undlod at tillægge forklaringen nogen bevismæssig vægt, hvorfor der skete frifindelse for forhold, hvor denne forklaring var "det reelt afgørende bevis" for tiltaltes skyld.

Dokumentation af forstraffe og mentalerklæringer inden afgørelsen af skyldsspørgsmålet
Af retsplejelovens § 871, stk. 2, nr. 5, fremgår blandt andet, at "erklæringer" og "udskrifter af tiltaltes tidligere straffedomme" kan benyttes som bevismidler under hovedforhandlingen ved at de oplæses ("dokumenteres").

Dokumentation af oplysninger om tiltaltes forstraffe (navnlig på et tidspunkt hvor retten endnu ikke har taget stilling til skyldsspørgsmålet i en verserende sag) kan øge risikoen for, at retten påvirkes på en utilbørlig måde.

I UfR.2001.1523.H, hvor der var rejst tiltale for vold, ønskede anklagemyndigheden at medtage oplysninger i ekstrakten om straffe for vold, som tiltalte var idømt henholdsvis i 1978 og i 1990. Højesteret bemærkede, "at de pågældende domme er afsagt for nu henholdsvis ca. 11 år og ca. 23 år siden, og at tiltalte ved dommene blev idømt straf for voldskriminalitet af væsentligt ringere grovhed end det, han nu er tiltalt for". Højesteret fandt, at dokumentation af de omhandlede domme ikke burde ske, og at de derfor skulle udelades af ekstrakten.

Af retsplejelovens § 879 fremgår det, at retten kan bestemme, at "skyldsspørgsmålet kan behandles og afgøres først". Bestemmelsen har praktisk betydning for eksempel i sager, hvor mentalerklæring endnu ikke foreligger ved hovedforhandlingens begyndelse, idet der er mulighed for at undlade at iværksætte (eller fortsætte) en mentalundersøgelse, såfremt tiltalte frifindes. Bestemmelsen bør også overvejes af forsvareren i tilfælde, hvor denne frygter, at rettens kendskab til tiltaltes forstraffe kan påvirke skyldsspørgsmålet. Denne risiko har højesteret påpeget blandt andet i nævningesagen 516/2006, hvor højesteret udtalte, at dokumentation af forstraffe forud for rettens stillingtagen til skyldsspørgsmålet er et forhold, der "efter sin art" kan "være egnet til at påvirke skyldsspørgsmålet". Se herom nærmere Gomard, Studier, side 244. Bestemmelsen kan også anvendes i tilfælde, hvor det kan være praktisk at afgøre skyldsspørgsmålet, inden en mentalundersøgelse iværksættes. Se også pens. socialrådgiver Peder Wadmann i artiklen "Kritik af lov og retspraksis vedrørende mental- og personundersøgelser" i NTfK 2005, side 282 ff. I denne artikel kalder forfatteren det beskæftiger forfatteren sig med risikoen for, at dokumentation af såvel personundersøgelser efter retsplejelovens § 808 som af mentalundersøgelser før, retten har afgjort skyldsspørgsmålet, kan "farve såvel domsmændene som nævningernes indtryk" af, hvorvidt tiltalte er skyldig. Forfatteren citerer i artiklen et uddrag fra en mentalundersøgelse udarbejdet af en "travlt beskæftiget retspsykiater". Citatet har følgende indhold: "Observantens følelsesliv må betegnes som primitivt og overfladisk, groft forsimplet og afstumpet. Han har tilbøjelighed til subjektivitet, egocentricitet og hysteri. Han må betegnes som umoden, uberegnelig, selvmedlidende, dyster, opblæst, pralende, dvask, skødesløs, ligegyldig, grov, upålidelig og doven. Hans temperament er selvhævdende, kværulerende og rethaverisk. Han er holdningsløs og arbejdssky og efterhånden havnet i en parasitær tilværelse". Forfatteren anfører blandt andet "At en mentalundersøgelse må anvendes som bevismateriale i straffesager efterlader hos mig frygt for, at man i bekvemmelighedens navn har valgt at lade hensigten hellige midlet." Peter Wadmann peger ikke kun på risikoen for at dokumentation af personundersøgelser og mentalundersøgelser påvirker retten på en uhensigtsmæssig måde, inden retten har afgjort skyldsspørgsmålet. Forfatteren peger også på det uhensigtsmæssige i, at tiltalte, der eventuelt frifindes i straffesagen, må "lide den tort i overværelse af f.eks. en lokal skoleklasse og andre lokale borgere at høre dybt personlige oplysninger om sin nærmeste familie og sig selv" blive oplæst fra en personundersøgelse.

I TfK 2009.285 ØLK havde byretten under en nævningesag tilladt dokumentation af tiltaltes forstraffe forud for rettens stillingtagen til skyldsspørgsmålet. Dette fik anklagemyndigheden derimod ikke tilladelse til under ankesagens behandling ved landsretten.

Bestemmelsen i § 879 fandtes i den første retsplejelov (Lov nr. 90 af 15. april 1916 om rettens pleje). Her var bestemmelsen i lovens § 920, stk. 3. Bestemmelsen var formuleret således: "Formanden kan derhos bestemme, at Spørgsmålet om Tiltalte er skyldig, først skal forhandles og afgøres; I saa Fald finder Reglerne i Slutningssætningen af § 833 og i § 906 tilsvarende Anvendelse."

Af retsplejelovens § 893 følger det vedrørende nævningesager, at parterne, når skyldsspørgsmålet er afgjort, får ordet for "at udtale sig om sanktionen og andre punkter, der ikke tidligere har været grund til at inddrage i forhandlingen". Parterne skal endvidere "have lejlighed til at føre de beviser, som er nødvendige i den forbindelse". I note 4057 til § 893 i Karnov, "Retspleje og strafferet" 2008, side 291, spalte 1, udtales: "Herunder evt. dokumentation af tidligere forstraffe".

I en kendelse af 30. november 2011 med sagsnummer 4. afd. a.s. nr. S-3983-10 bestemte Østre Landsret på begæring af forsvareren og mod protest fra anklagemyndigheden, at skyldsspørgsmålet jævnfør retsplejelovens § 879 skulle behandles og afgøres først, således, at der ikke skulle ske dokumentation af forstraffe, før skyldsspørgsmålet var afgjort. Landsretten henviste alene til retsplejelovens § 879 og henviste således ikke til konkrete forhold ved den aktuelle sag. Der var tale om en sag, hvor der var rejst tiltale blandt andet for overtrædelse af straffelovens § 266 om trusler mod tiltaltes tidligere samlever. Tiltalte var flere gange tidligere straffet for vold og trusler.

I danske retssager, når bortses fra nævningesager, er det helt almindeligt, at anklagemyndigheden får lov til at dokumentere tiltaltes straffeattest, inden skyldsspørgsmålet afgøres. Dette sker til trods for, at Højesteret i 516/2006 har udtalt, at dokumentation af forstraffe forud for rettens stillingtagen til skyldsspørgsmålet er et forhold, der "efter sin art" kan "være egnet til at påvirke skyldsspørgsmålet".

I kendelsen 240/2010 afsagt af Højesteret 24. april 2012 fik forsvareren ikke medhold i, at ekstrakten til nævningerne ikke skal opdeles i en del til brug for afgørelse af skyldspørgsmålet og en del til brug for eventuel strafudmåling. Dette indebærer, at nævningerne - ligesom de juridiske dommere - har adgang til oplysninger om tiltaltes eventuelle forstraffe, inden skyldsspørgsmålet afgøres.

Dansk praksis kan have baggrund i en afgørelse truffet i 1965 af den nu nedlagte menneskerettighedskommission i sagen X mod Danmark under sagsnummer 2518/1965. På side 2, næstsidste afsnit, udtaler kommissionen, at det i nogle medlemslande er almindeligt, at strafoplysninger præsenteres for retten, inden skyldsspørgsmålet afgøres, hvorfor kommissionen ikke har tænkt sig at anse en sådan procedure for at stride mod EMRK artikel 6 ("...the Commission is not prepared to consider such a procedure as violating any provision of Article 6 ..."). Næsten 50 år senere - i 2011 - skulle menneskerettighedsdomstolen i sagen John Joseph MCGLYNN afgjort under sagsnummer 40612/11 igen tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt fremlæggelse af oplysninger om forstraffe, inden retten skal afgøre skyldsspørgsmålet, kan udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6. Herom udtalte EMD i præmis 28 blandt andet følgende: ".. In the context of a criminal trial, the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and the Court’s only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118). The Court accepts that there may well be cases where the defendant’s previous convictions or other evidence of his bad character are so far removed from the issues the jury have to determine and so prejudicial to the defence that their admission will result in a breach of Article 6. .."

Udviklingen peger i retning af, at EMD (kommissionen) i 1965 tilsyneladende helt overlod det til national ret at fastsætte regler om fremlæggelse af forstraffe for retten inden afgørelsen af skyldsspørgsmålet, og at EMD nu finder, at tiltaltes forstraffe kan være så irrelevante for de spørgsmål, som retten skal tage stilling til, at det kan udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6, hvis de dokumenteres. EMD lægger i dag blandt andet vægt på, om dokumentation af forstraffe er af "prejudicial" karakter og således uhensigtsmæssigt påvirker retten. Denne risiko er diskuteret i engelsk ret af "The Law Commission i rapporten "EVIDENCE OF BAD CHARACTER IN CRIMINAL PROCEEDINGS" fra oktober 2001, som ligger til grund for "The Criminal Justice Act" fra 2003. Paragraf 98 til 103 i denne lov regulerer blandt andet adgangen for den engelske anklagemyndighed til at fremlægge oplysninger om tiltaltes (og vidners) forstraffe i straffesager.

Årsagen til, at forstraffe efter EMD's praksis og andre retssystemers praksis ikke uden videre må dokumenteres forud for rettens stillingtagen til skyldsspørgsmålet, er den åbenbare risiko for, at retten påvirkes af sådanne oplysninger til at tage usaglige hensyn i stedet for at forholde sig til sagens bevisligheder (eller mangel på samme). På side 2, øverste afsnit, i "EVIDENCE OF BAD CHARACTER IN CRIMINAL PROCEEDINGS" udtaler the Law Commission sig om, at hvis kommissionen havde anbefalet et system, hvor forstraffe som hovedregel dokumenteres for retten uanset relevansen og uanset, hvor meget dette ville kunne påvirke retten ("If we had taken the approach of recommending that previous convictions should, as a rule, be presented to the fact-finders however marginally relevant they might be and regardless of how prejudicial they might be"), ville vi øge risikoen for, at uskyldige domfældes på grundlag af denne påvirkning frem for beviser (".. run the risk of wrongful convictions based on prejudice rather than evidence ...")

I TfK 2005.130/1 fandt Højesteret, at det ikke var en fejl at tillade dokumentation af psykologerklæringer. Landsretten tilføjede: "Det bemærkes herved, at de tiltalte - da de blev bekendt med, at erklæringerne skulle dokumenteres - ikke var afskåret fra at fremsætte begæring om, at Kirsten Pedersen blev indkaldt til at afgive forklaring som vidne, eller om, at der blev stillet yderligere spørgsmål til hende eller til andre sagkyndige. De tiltalte fremsatte imidlertid ikke begæring herom."

Dokumentation af oplysninger fra efterforskningsregisteret, "forakter", "bødevedtagelser" mv.
Cirkulære nr. 177 af 8. oktober 1952 om dokumentation af forakter og straffeattester mv. i straffesager begrænser anklagemyndighedens adgang til at dokumentere forakter, straffeattester mv. i retten.

Forakter bør ifølge cirkulæret ikke dokumenteres, "medmindre disse har direkte betydning for den sag, som foreligger til afgørelse". Det påpeges, at dokumentation kan være særlig relevant, såfremt der kan være tale om, at et tidligere forhold skal tillægges gentagelsesvirkning. Dokumentation af "ældre afgørelser og afgørelser vedrørende forhold af anden art end det, for hvilket tiltale nu er rejst" bør "i tvivlstilfælde" undlades.

Endvidere hedder det i cirkulæret: "Rigsregistraturattester bør hverken optages i ekstrakter eller søges dokumenteret". Rigsregistraturattester svarer i det store hele til de nuværende udskrifter fra kriminalregisterets efterforskningsdel. Se cirkulæret og artikel om dette.

I mindre straffesager fremsender politiet i medfør af retsplejelovens § 832, stk. 1, undertiden et såkaldt "bødeforelæg" til sigtede. Sigtede kan derpå erkende sin skyld ved at vedtage bøden. Se nærmere ovenfor under kommentarerne til retsplejelovens § 832, stk. 1, vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en bødevedtagelse kan sidestilles med en tilståelse, og hvorvidt dokumentation for, at tiltalte tidligere har vedtaget en bøde for et strafbart forhold, af anklagemyndigheden kan dokumenteres i retten under en sag, hvor tiltalte nægter sig skyldig i det af bødevedtagelsen omhandlede strafbare forhold.

Dokumentation af tiltaltes udtalelser om skyldsspørgsmålet i mentalundersøgelser og personundersøgelser
Anklagemyndighedens dokumentation af tiltaltes udtalelser om skyldsspørgsmålet i en mentalundersøgelse blev nægtet af landsretten i UfR.2002.195V. Landsretten udtalte meget kortfattet: "Dokumentation af oplysninger om tiltaltes forklaring om de i sagen omhandlede forhold afgivet under mentalundersøgelser bør ikke ske". Det må antages, at denne praksis også er gældende for personundersøgelser (såkaldte § 808-undersøgelser), hvor formålet med samtalen med tiltalte alene er at få indsigt i dennes personlige forhold, der har betydning for sanktionsfastsættelsen. I øvrigt må det også antages, at de retsgarantier, der knytter sig til politiafhøringer ville kunne omgås, hvis tiltaltes udtalelser om skyldsspørgsmålet under mentalundersøgelser eller personundersøgelser senere kunne bruges som bevis mod denne.

I kendelsen TfK 2002.205/1 fandt landsretten, at byrettens dommere burde vige sædet som følge af, at retsformanden i et tidligere retsmøde i byretten i samme sag havde dokumenteret oplysninger om, hvad tiltalte havde fortalt om skyldsspørgsmålet under en mentalundersøgelse. Dette havde landsretten i en tidligere kendelse afsagt under sagen (UfR.2002.195V) havde fundet ikke burde ske. Landsretten udtalte om spørgsmålet om dommerhabilitet følgende: "Som anført i landsrettens kendelse af 16. oktober 2001 burde dokumentation af oplysninger om tiltaltes forklaring om de i sagen omhandlede forhold afgivet under mentalundersøgelse ikke være sket. Selv om byretten ikke ved sin kendelse af 9. oktober 2001 har taget stilling til eller i øvrigt udtalt sig om skyldspørgsmålet, findes en samlet vurdering af det i retsmødet den 9. oktober 2001 passerede imidlertid at føre til, at der foreligger omstændigheder, der er egnede til at rejse tvivl om dommerens og domsmændenes fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 61."

Videoafhøringer af børn samt udviklingshæmmede/retarderede som bevismiddel
I § 872 bestemmes det, at politiets optagelse på video af en afhøring af et barn kan benyttes som bevis under hovedforhandlingen. Bestemmelsen afviger fra et grundlæggende princip i retsplejen om bevisumiddelbarhed. Det fremgår af retsplejelovens § 731 a og § 745 e, at der skal beskikkes en forsvarer for den mistænkte, og at denne skal gives mulighed for at overvære videoafhøringen af barnet. Af retsplejelovens § 745 e, stk. 2, følger det, at den, der er mistænkt eller sigtet ikke har krav på at overvære afhøringen, men at den pågældende har krav på at se videooptagelsen af afhøringen, og at denne kan anmode om genafhøring. Den omstændighed, at reglen grundlæggende bryder med princippet om bevisumiddelbarhed, fører til, at der følges en meget restriktiv praksis med hensyn til, at formkravene skal overholdes i forbindelse med tilblivelsen af videooptagelsen, hvilket fører til, at videoen ikke kan tillades anvendt som bevis, hvis disse formkrav ikke er overholdt. Se ovenfor under retsplejelovens § 745 e om fremgangsmåden, praksis mv. i forbindelse med videoafhøringer, der optages med henblik på, at de senere kan anvendes som bevis for, at nogen har begået strafbart forhold.

Betænkning nr. 1554 om om videoafhøring af børn og unge i straffesager afgivet af Justitsministeriets Strafferetsplejeudvalg i 2015

I dommen UfR 2005.474 ØLK bestemte Østre Landsret, at videoafhøringer af nogle børn i en sag om blufærdighedskrænkelse ikke burde være afspillet i retten, idet landsretten ikke anså det for godtgjort, at tiltalte, der - som foreskrevet af Rigsadvokaten - var blevet vejledt om sin ret til at gennemse videooptagelserne sammen med sin forsvarer, ikke tillige var "blevet vejledt om formålet hermed, herunder at optagelserne skulle anvendes i retten som bevis imod ham, og at han havde adgang til at begære genafhøring, samt at adgangen hertil kunne fortabes, hvis den ikke blev fremsat snarest muligt".

I UfR 2005.1424 ØLD ophævede landsretten en dom afsagt af byretten og hjemviste sagen til fornyet behandling i byretten. Tiltalte var i byretten blevet fundet skyldig i strafbart forhold på grundlag af en videoafhøring af et barn, som anklagemyndigheden havde afspillet for byretten. Landsretten bemærkede, at det ved landsrettens kendelse af 18. oktober 2004 var blevet fastslået, at de pågældende videooptagelser ikke kunne anvendes som bevis, fordi tiltalte ikke var gjort bekendt med, at optagelserne skulle træde i stedet for en afhøring af de pågældende piger direkte for den dømmende ret. Endvidere var tiltalte ej heller gjort bekendt med, at han under hensyn til dette formål med videoafhøringerne havde adgang til straks at gennemse optagelserne med sin forsvarer, og at han straks måtte begære pigerne videoafhørt på ny, hvis han og forsvareren fandt behov for at få forklaringerne suppleret eller uddybet. Endelig var han ikke gjort bekendt med, at han, dersom han undlod dette, ville være afskåret fra senere at begære pigerne indkaldt til at besvare spørgsmål direkte for den dømmende ret under domsforhandlingen. Herefter fandt landsretten, at der er sket en sådan tilsidesættelse af fundamentale garantier for tiltaltes retssikkerhed, herunder retten til kontraafhøring af anklagemyndighedens vidner, at fuld prøvelse i ankesagen, også under hensyn til toinstans-princippet, ikke er tilstrækkelig til at sikre tiltaltes retsstilling.

I UfR 2006.2159 VLK blev en videoafhøring af et barn nægtet afspillet under hovedforhandlingen. Det fremgik af sagen, at tiltalte havde haft lejlighed til at gennemse videooptagelsen hos politiet, men at forsvareren ikke havde været til stede. Landsretten anførte til støtte for kendelsen blandt andet: "Som det fremgår af bemærkningerne, er de grundlæggende betingelser i retsplejelovens § 745 e fastsat for at tilgodese den mistænktes eller sigtedes retssikkerhed. Det er, når der ikke senere bliver lejlighed for forsvareren til at afhøre barnet, af særlig vigtighed for den mistænkte eller sigtede, at der er adgang for ham til sammen med sin forsvarer at gennemse videooptagelsen, således at de i samråd kan tage stilling til, om begæring om genafhøring skal fremsættes, jf. retsplejelovens § 745 e, stk. 2, 3. pkt., og således at begæringen kan fremsættes så hurtigt, at eventuel genafhøring, der af hensyn til barnet skal ske snarest muligt, ikke af denne grund må nægtes."

I UfR 2007.51 VLK fandt landsretten, at en videooptagelse af en afhøring af et barn kunne anvendes som bevis under hovedforhandlingen, til trods for at tiltaltes forsvarer ikke havde været til stede under optagelsen. Landsretten lagde vægt på, at der havde været en forsvarer til stede for den person, som politiet på tidspunktet for afhøringen havde mistænkt som gerningsperson. Landsretten lagde også vægt på, at der senere var foretaget en fornyet afhøring af barnet, hvor sigtedes forsvarer havde været til stede. Tiltalte og forsvareren havde derpå fået mulighed for at forlange genafhøring, hvor de kunne have fået spørgsmål stillet om begge afhøringer. Der var dissens i afgørelsen, idet en dommer fandt, at videooptagelsen ikke burde anvendes som bevis. Denne dommer lagde vægt på, at den blotte omstændighed, at tiltaltes forsvarer ikke havde overhørt den første videoafhøring førte til, at fremgangsmåden i retsplejelovens § 745 e, stk. 1, ikke var fulgt.

I TfK 2008.355 VLD fandt landsretten, at en dvd-optagelse af forklaringerne fra en 19-årig udviklingshæmmet mand kan anvendes som bevis i retten "jf. retsplejelovens § 872 analogt".

I TfK 2003 714 ØLK fik forsvareren ved landsretten tilladelse til i medfør af retsplejelovens § 745 e, stk. 2, 3. pkt. at få et barn, der havde været videoafhørt, genafhørt. Forsvareren havde overfor landsretten anført konkrete spørgsmål, som han ønskede afklaret ved at stille barnet yderligere spørgsmål. Landsretten fandt nogle af spørgsmålene relevante og fandt, at anmodningen om genafhøring skulle tages til følge.

I A.S. mod Finland afgjort af EMD den 28. september 2010 under sagsnummer 40156/07 blev klageren ved de nationale domstole idømt en betinget fængselsstraf for seksuelt misbrug af et barn. Barnets mor havde i begyndelsen af 2004 anmeldt til politiet, at hendes barn var blevet misbrugt seksuelt af en bekendt til moderen (klageren). Barnet blev afhørt, og afhøringen blev optaget på video. Da der senere blev rejst tiltale mod klageren, forlangte klageren i første omgang, at videooptagelsen ikke blev anvendt som bevis under straffesagen imod ham, idet han og hans forsvarer ikke havde haft lejlighed til at stille barnet spørgsmål. Uanset at tiltalte efter national lovgivning kan modsætte sig, at videooptagelsen anvendes som bevis, hvis tiltalte ikke har haft lejlighed til at lade spørgsmål stille til barnet, ombestemte tiltalte sig og tillod, at videooptagelsen blev afspillet for retten, idet anklagemyndigheden under straffesagens forberedelse havde meddelt, at man blandt andet ville afhøre den sagkyndige, der havde udarbejdet undersøgelser af, om barnet kunne være misbrugt seksuelt, samt barnets moder, som havde hørt barnet fremkomme med udtalelser, som hun opfattede således, at barnet var blevet misbrugt. Under disse omstændigheder mente klageren, at en afspilning af videooptagelsen kunne være i forsvarets interesse, idet videooptagelsen efter klagerens opfattelse viste, at nogen havde påvirket barnet til at fremkomme med beskyldningerne mod klageren. Klageren blev fundet skyldig ved de nationale domstole og klagede over, at afgørelsen var uretfærdig og i strid med EMRK artikel 6. Generelt om afhøringer af børn i tilfælde, hvor forklaringen fra barnet senere skal anvendes som bevis i en straffesag, udtaler EMD i præmis 56 blandt andet, at tiltalte skal tilbydes en mulighed for at lade spørgsmål stille til barnet, og at dette også skal ske i tilfælde, hvor barnet afhøres på video. Dette kan enten ske under selve optagelsen af afhøringen eller ved en senere lejlighed. De nationale myndigheder gjorde under sagen ved EMD gældende, at klageren og hans forsvarer selv havde ønsket videooptagelsen afspillet for retten, uagtet at klageren ikke havde haft mulighed for at lade spørgsmål stille til barnet, og at videooptagelsen ikke var det eneste bevis, der var blevet ført mod klageren (præmis 41). Af præmis 61 fremgår det, at EMD fandt, at videooptagelsen var det eneste "direkte bevis" ("direct evidence") mod klageren. Det fremgår af sagen, at de øvrige af anklagemyndighedens beviser i det væsentlige var afhøringer af moderen og specialisten, der havde undersøgt barnet. Ingen af disse vidner havde set det påståede seksuelle misbrug. De skulle alene afhøres om, hvad barnet havde fortalt til dem. I præmis 68 udtaler EMD, at brugen af videooptagelsen af barnets forklaring, som EMD anså som det eneste direkte bevis mod klageren, uden at klageren havde fået mulighed for at lade spørgsmål stille direkte til barnet, udgjorde begrænsninger for forsvaret i et sådant omfang, at processen ikke levede op til kravene til en retfærdig rettergang som krævet af artikel 6 §§ 1 og 3 (d) i konventionen. I præmis 74 påpegede EMD, at klagerens tilladelse til, at myndighederne kunne anvende videooptagelsen som bevis i retten, hang sammen med, at myndighederne ville anvende de tilstedeværende indirekte beviser (vidneafhøringerne) mod ham. Under disse omstændigheder havde klageren ikke frivilligt ("of his own free will") frasagt sig sine rettigheder til en retfærdig rettergang.

I Rigsadvokatens Meddelelse nr. 2/2007 om "Behandling af sager om seksuelt misbrug af børn og videoafhøring af børn" gennemgås den fremgangsmåde, som politiet skal følge i forbindelse med videoafhøring af børn. Af afsnit 2 følger det blandt andet, at børn, der er over 12 år gamle, normalt ikke skal videoafhøres. Af afsnit 6, side 2, fremgår den selvfølge, at politiet ikke må tale med barnet om sagen forud for videoafhøringen, og at der skal udfærdiges "en detaljeret politirapport" om det besøg hos barnet, som politiet skal foretage forud for afhøringen. Af afsnit 6, side 3, følger, at der skal beskikkes sigtede en forsvarer inden videoafhøringen, at denne forsvarer skal være til stede under afhøringen, og at forsvareren "inden videoafhøringen" bør have adgang til sagens akter. Af afsnit 8, side 2, følger blandt andet, at personer, der forventes at skulle vidne i sagen, ikke må overvære afhøringen, Endvidere følger det, at ingen af barnets forældre bør overvære videoafhøringen. Afsnit 9 vedrører indholdet af den vejledning, som sigtede/mistænkte skal have. Det fremgår også at forsvareren skal vejledes om, at videooptagelsen kan anvendes som bevis i retten, uagtet at sigtede ikke ønsker at gennemse den.

Se afsnit 3.3.2, 3.3.3 og 3.3.4. i bemærkningerne til lov nr. 228 fra 2003. Se også betænkning nr. 1420/2002 om gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn. I den nu ophævede meddelelse nr. 2/2003 fra Rigsadvokaten gennemgås fremgangsmåden ved videoafhøring af børn forholdsvis detaljeret. Se om den tidligere retstilstand blandt andet UfR 2000.1326 HK, som statuerede, at sigtede (dengang) havde ret til at være tilstede i monitorrummet under afhøringen af barnet, idet anklagemyndigheden ikke "havde påvist reale grunde" til støtte for, at dette ikke burde være tilfældet.

Forehold af politirapporter, forevisning af gerningsstedsrids mv. kan være uhensigtsmæssig påvirkning
Per Lindegaard og Jørgen Trolle behandler "Procedure i straffesager", Nyt Nordisk Forlag, Arnold Busck, København 1975, side 75, blandt andet spørgsmålet om afhøring af vidner. De anfører blandt andet:

"Det kan derfor også ved afhøring af velvillige vidner være påkrævet at opfriske deres hukommelse ved forehold fra politirapporterne, men det vil i reglen være rigtigst at undgå det længst muligt og søge at fremkalde erindringen ved udspørgningen. Forehold af denne karakter vil jo ofte indeholde en suggestion".

På samme side anføres videre:

"Forevisning af bevismateriale for vidnet, kan også rumme risiko for suggestion. I færdselssager forevises vidner ofte ridset i forbindelse med at de afæskes en forklaring om parternes placering under forløbet. Jon Palle Buhl har rejst det spørgsmål, om der ikke ved siden af politiets rids, hvor køretøjerne er indtegnet som de er fundet, og hvor de efter politiets hypotese på grundlag af oplysningerne i sagen befandt sig under forløbet, bør haves et blankt rids til rådighed til forevisning for vidnet. I så fald bør vidnet have adgang til ved anvendelse af små figurer at påvise placeringen, således som den var efter hans erindring på det tidspunkt, da han gjorde sine iagttagelser".

1.14.7 - Mere om bevisførelsen under hovedforhandlingen

For sent anmeldte beviser - herunder beviser anmeldt under hovedforhandlingen - kan tillades ført
Retsplejelovens § 874 udtaler, at et bevis, "som er til stede" ikke kan nægtes ført med den begrundelse, "at beviset ikke er anmeldt i så god tid, at modparten har haft tilstrækkelig tid til at forberede sig". Fører en part bevis efter denne bestemmelse, kan modparten, hvis beviset af retten ikke anses som "uden betydning" for sagen, forlange "passende udsættelse", således at modparten får mulighed for at imødegå den omhandlede bevisførelse.

Af retsplejelovens § 874, stk. 2, fremgår, at retten kan udsætte sagen med henblik på at føre et bevis, som ikke er til stede", såfremt retten finder, at "bevisførelsen er ønskelig for sagens oplysning". Af 3. stykke fremgår, at retten af egen drift kan begære beviser ført og også af denne grund udsætte sagen, hvis dette skønnes "nødvendigt for sagens fuldstændige oplysning".

I afgørelsen TfK 2008 242 VLK hvor en person var tiltalt for overtrædelse af færdselsloven i et tilfælde, hvor han i bil og i spirituspåvirket tilstand havde påkørt en cyklist, begærede forsvareren en påbegyndt hovedforhandling udsat i cirka 1½ år, idet et vidne, som forsvareren ønskede at føre, befandt sig USA og formentlig ikke ville vende hjem før cirka 1½ år senere. Både byretten og landsretten fandt, at det var ønskeligt for sagens oplysning at føre vidnet. Byrettens kendelse, som landsretten henviste til i sin begrundelse for at stadfæste byrettens afgørelse, lød således: "Hvis sagen udsættes som begæret af forsvareren, er der megen sandsynlighed for, at næste retsmøde, hvor vidnerne skal afgive forklaring, først finder sted på et sent tidspunkt. Imidlertid finder retten ikke på det foreliggende grundlag at kunne afvise, at vidneforklaringerne kan få betydning for sagens afgørelse. .."

I Pello mod Estland afgjort af EMD den 12. april 2007 under sagsnummer 11423/04 afviste de nationale domstole at imødekomme forsvarerens begæring om udsættelse af hovedforhandlingen med henblik på, at to vidner blev ført, efter at vidnerne, der havde været indkaldt af retten på forsvarerens anmodning, var udeblevet fra retsmødet. De nationale domstole henviste til, at forsvaret ikke havde begrundet, hvorfor vidnerne var relevante. EMD udtalte, at EMD er enig i, at en forsvarer, der begærer vidneførsel, i rimeligt omfang skal begrunde dette (præmis 26). EMD fandt imidlertid, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1 og 3 (d). EMD henviste blandt andet til, at vidnet havde befundet sig i umiddelbar nærhed af gerningsstedet på gerningstidspunktet, og at de nationale domstole også hidtil havde accepteret, at vidnerne skulle føres (præmis 34 og 35).

Bevisførelsens omfang og nægtelse af bevisførelse
Det er ifølge den straffeprocessuelle teori sjældent, at domstolene afskærer forsvarerne bevisførelse i en straffesag. Således fremgår af side 608 i "Straffeproces" af Eva Smith m.fl., 2. udgave, forlaget Thomson 2008, blandt andet følgende: ".. Udelukkelse af bevis forekommer dog forholdsvis sjældent i straffesager; også selv om det på forhånd kan ventes, at f. eks. en forklaring har relativ lille betydning for bevisførelsen, således når tiltaltes mor afhøres til belysning af hans personlige forhold. Domstolene er imidlertid forsigtig med at afskære bevis, navnlig når det er forsvarets bevis. Se dog U. 1992.87 H, hvor Højesteret fandt, at udsættelse af sagen med henblik på indkaldelse af 2 vidner fra Nigeria ikke var påkrævet. .."

I TfK 2003.761/1 havde byretten nægtet en part i en civil sag at fremlægge en lydoptagelse af en telefonsamtale, som den pågældende part havde ført med modparten, som bevis i sagen. Byretten fandt, at den omhandlede optagelse ikke kunne fremlægges som bevis i sagen, idet den var optaget uden modpartens vidende, og at den dermed var et ensidigt indhentet bevis. Landsretten tillod bevisførelsen og udtalte: "På det foreliggende grundlag kan det ikke fastslås, at den begærede fremlæggelse er uden betydning for sagen. Den omstændighed, at optagelsen er foretaget uden at indkærede var bekendt hermed, kan ikke i sig selv føre til, at fremlæggelse bør afskæres. Herefter tages kærendes påstand til følge." Afgørelsen må utvivlsomt være relevant også for straffeprocessen, hvor den materielle sandheds princip er gældende, og der derfor ikke i samme grad som i civil processen er grund til at afskære et bevis, fordi dette er "ensidigt indhentet".

I sagen Janatuinen v. Finland (sagsnummer 28552/05) fandt Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i sin afgørelse af 8. december 2009, at artikel 6 var krænket, idet de finske domstole havde fundet klageren skyldig i narkotikakriminalitet i en sag, hvor politiet havde destrueret en del telefonaflytninger, som ikke forinden var blevet fremlagt som bevis i retten. Forsvareren, der som følge af, at telefonaflytningerne var blevet destrueret, ikke havde haft lejlighed til at høre disse, gjorde under sagen gældende, at der i telefonaflytningerne forekom samtaler, der kunne bekræfte tiltaltes uskyld. De finske myndigheder henviste til, at intet materiale af relevans for rettens bevisvurdering ("relevant to the courts' decision-making") var blevet destrueret (præmis 36). Myndighederne henviste også til, at en politiassistent, der havde kendskab til materialet, havde været indkaldt i retten, og at denne havde afgivet vidneforklaring om, at alt materiale, der var relevant for sagen, havde været fremlagt for retten (også præmis 36). Af præmis 37 fremgår det, at de finske myndigheder endvidere gjorde gældende, at forsvarets rettigheder var blevet yderligere beskyttet af objektivitetsprincippet, som anklagemyndigheden har pligt til at følge efter kapitel 1 i loven om offentlige anklagere. Anklageren havde samarbejdet med politiet under efterforskningen og havde således været i stand til at deltage i udvælgelsen af telefonaflytningerne, der var inkluderet i sagens akter, på grundlag af dennes vurdering af, hvilken information, der var relevant for sagen, og hvilken der ikke var dette. Præmis 37 lyder således: "37. The Government also contended that the rights of the defence had been further safeguarded by the principle of objectivity governing the duties of public prosecutors, as provided in section 1 of the Act on Public Prosecutors. The prosecutor had co-operated with the police during the pre-trial investigation and had thus been able to participate in the selection of the recordings included in the case file, based on his view of which information did or did not relate to the matter." I præmis 50 udtaler EMD, at man har lagt vægt på, at beslutningen om udelukkelse af bevismateriale blev truffet under efterforskningen, uden at man tilbød forsvareren en mulighed for at deltage i denne beslutningsproces. EMD fandt, at der forelå en krænkelse af artikel 6 § 1, jævnfør artikel 6, § 3 (b).

I Leas mod Estland afgjort af EMD den 6. marts 2012 under sagsnummer 59577/08 fandt EMD, at der var sket en krænkelse af EMRK artikel 6. En borgmester var blevet fundet skyldig i at have modtaget bestikkelse fra en erhvervsdrivende, som til gengæld for betalingen havde fået entreprisen på opførelse af byggeri for kommunen. Politiet havde under sagen mod borgmesteren fremlagt materiale fra videoovervågning, hvor borgmesteren blandt andet sås at modtage en kuvert fra den erhvervsdrivende, som borgmesteren puttede i sin lomme. Domfældelsen var kun delvis baseret på politiets videooptagelser. Den erhvervsdrivende havde erkendt sig skyldig i at have bestukket borgmesteren, og en ansat ved kommunen havde erkendt sig skyldig i medvirken. Begge disse afgav belastende vidneforklaringer mod klageren. Klageren gjorde under sagen gældende, at han og hans forsvarer ikke havde haft adgang til at gennemgå alt videomaterialet men kun en del af dette, idet de nationale domstole havde givet anklagemyndigheden medhold i, at materialet ikke var relevant for sagen, hvorfor dette ikke var blevet udleveret til forsvareren. De nationale myndigheder henviste under sagen ved EMD til, at intet af det materiale, som klageren ikke havde haft adgang til, var blevet anvendt som bevis mod ham. EMD fandt, at princippet om "equality of arms" tilsiger, at forsvaret skal have adgang til det samme materiale som anklagemyndigheden, således at forsvaret også har mulighed for at udplukke materiale, som måtte være til gavn for tiltalte. I præmis 81 udtaler EMD således, at myndighedernes undladelse af til forsvaret at udlevere materiale, som indeholder detaljer, der kan hjælpe den anklagede med at rense sig selv eller med at få straffen lempet, er en nægtelse af at give den anklagede de nødvendige midler til at forberede sit forsvar, og er derfor en krænkelse af rettighederne i artikel 6, stk. 3, litra b, i konventionen. På originalsprog lyder udtalelsen således: "Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention."

Det anføres undertiden ved nationale domstole til støtte for, at forsvaret ikke behøver adgang til materiale, som renser ("exonerates") tiltalte, at sådant materiale er overflødigt bevismateriale, idet bevisbyrden for tiltaltes skyld hviler på anklagemyndigheden. Menneskerettighedsdomstolens betragtninger i blandt andet Leas mod Estland indikerer, at dette synspunkt tilsyneladende ikke deles med menneskerettighedsdomstolen.

Se i øvrigt ovenfor i kapitlet om retsplejelovens § 185 vedrørende "bevisførelse om vidnets almindelige troværdighed"

Synbare bevismidler kan kræves fremlagt for den dømmende ret
EMD fandt i sagen Barberá, Messegué og Jabardo mod Spanien (sagsnummer 10590/83), der blev afgjort 6. December 1988, at synbare bevismidler bør fremvises for den dømmende ret. I denne sag havde en kniv bevismæssig betydning for sagen. Denne kniv var imidlertid ikke blevet fremlagt for den dømmende ret. Domfældelsen af de tiltalte, uden at retten havde haft lejlighed til at vurdere den omhandlede kniv, udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6-1 (Se præmis 88 og præmis 89).

Tiltaltes adgang til at få det sidste ord inden sagens optagelse til dom og til selv at procedere sin sag
Retsplejelovens § 876 bestemmer, at "parterne, inden retten afsiger dom eller kendelse under hovedforhandlingen, skal have lejlighed til at udtale sig, og at tiltaltes "altid" har det sidste ord (inden dom eller kendelse). I TfK 2008 70 VLD blev en dom ophævet og sagen hjemvist med henvisning til, at parterne ikke havde haft lejlighed til at procedere sagen, og at tiltalte ikke havde haft lejlighed til at få det sidste ord. Landsretten begrundelse lød således: "Det fremgår af retsplejelovens § 876, at parterne, inden retten afsiger dom eller kendelse under hovedforhandlingen, skal have lejlighed til at udtale sig, og at tiltalte altid har det sidste ord. Det fremgår af retsbogen for byretten, at parterne ikke har haft adgang til at udtale sig, ligesom der ikke ses at være givet tiltalte det sidste ord. Da der således er sket tilsidesættelse af en væsentlig regel, der har til formål at beskytte tiltalte, og da den begåede fejl gør domfældelsens rigtighed tvivlsom, ophæver landsretten dommen og hjemviser sagen."

Af retsplejelovens § 877 fremgår, at når bevisførelsen er sluttet, får "først anklageren og derefter forsvareren og tiltalte ordet for at udtale sig om bevisførelsens resultat og om de retlige spørgsmål i sagen (proceduren)". I afgørelsen UfR 1971.10H udtalte højesteret, at tiltalte bør spørges, om han eller hun ønsker at gøre brug af denne ret.

Bevisvurderingen i straffesager - retsplejelovens § 880

Retsplejelovens § 880 har følgende ordlyd:

"Ved afgørelsen af, om noget er bevist eller ikke, tages alene hensyn til de beviser, som er ført under hovedforhandlingen. Rettens bedømmelse af bevisernes vægt er ikke bundet ved lovregler."

Udgangspunktet i dansk ret er, at bevisbedømmelsen er fri. Det fremgår således af retsplejelovens § 880, 2. pkt., at rettens "bedømmelse af bevisernes vægt" ikke er "bundet ved lovgivning". Bestemmelsen betyder dog på trods af dens ordlyd ikke, at retten kan vægte de beviser, der er ført for retten, ganske efter rettens frie skøn. Der har i dansk ret udviklet sig en række bevisgrundsætninger, som sætter grænser for rettens frie skøn. Eksempelvis er der i straffesager en grundsætning om, at enhver rimelig tvivl skal komme tiltalte til gode. Denne grundsætning forklarer Eva Smith m.fl. i "Straffeprocessen", Thomson, GadJura 2005, side 558 på følgende måde: "Endvidere er det i straffesager ikke tilstrækkeligt, at anklagemyndighedens version forekommer mest sandsynlig. Det kræves, at beviset skal have en sådan styrke, at der ikke længere er nogen rimelig tvivl om, at tiltalte er skyldig, jf. det ovenfor kap. l nævnte princip: In dubio pro reo".

Det er ikke sjældent, at der i straffesager forekommer den situation, at det af en vidneforklaring fremgår, at tiltalte har begået den strafbare handling, som der er rejst tiltalte for, medens tiltalte nægter at have begået handlingen. Der er i en sådan sag således tale om påstand mod påstand. Ud fra grundsætningen om, at enhver rimelig tvivl skal komme tiltalte til gode, har domstolene udviklet en praksis, hvorefter tiltalte frifindes i sådanne sager.

I sager, hvor tiltalte frifindes som følge af, at det eneste belastende bevis mod denne er et vidnes (for eksempel forurettedes) forklaring, udtaler retten ofte noget i retning af, at der ikke er "ført det til domfældelse fornødne bevis", idet vidnets forklaring "ikke understøttes af objektive fund". Som eksempel på denne praksis kan nævnes dommen UfR.2006.2788 ØLD. I denne sag blev tiltalte dømt efter anklageskriftets forhold 1 og 2 men frifundet for anklageskriftets forhold 3 og 4. Frifindelsen i forhold 3 (en tiltale for røveri) begrundede retten således: "...Retten finder ikke, at der foreligger det til domfældelse fornødne bevis for, at T er skyldig i røveri (forhold 3). Retten har herved henset til, at T benægter forholdet, og at forurettedes forklaring ikke understøttes af objektive fund. T frifindes derfor for røveri. ..."

At det ikke er muligt at domfælde en person i et tilfælde, hvor der foreligger "påstand mod påstand" fremgår også af en afgørelse truffet af Statsadvokaten for København mv. i sagen SA1-99-321-1072 og K 778/2001, hvor en klager havde gjort gældende, at han var blevet berørt på sine kønshår af en polititjenestemand under en visitation. Afgørelsen er gengivet i Rigsadvokatens beretning 2001 om behandling af klager over politiet. Her anføres blandt andet: "..Ved min vurdering af, om politiassistent ... under visitationen berørte Deres kønshår, må jeg konstatere, at der alene er Deres egen forklaring herom. Denne forklaring bestrides af politiassistent ..., og der er ikke vidner, der kan bekræfte Deres forklaring. Påstand står således mod påstand, og jeg har ikke det fornødne bevismæssige grundlag for at afgøre, hvilken af forklaringerne, der er den rigtige. .."

Efter praksis sker der normalt ikke domfældelse af tiltalte i straffesager alene på grundlag af skiftende og usikre forklaringer afgivet af vidner. Som eksempel kan nævnes Vestre Landsrets dom af 1. maj 2012 i sagen V.L. S-2329-11, hvor tiltale i byretten var fundet skyldig i bedrageri mod sit forsikringsselskab. Tiltalte havde i marts 2009 meldt sin bil stjålet og fået erstatning for den stjålne bil fra sit forsikringsselskab. Bilen - en kostbar bil af mærket AUDI - var blevet fundet på en gårdsplads hos en bekendt til tiltalte sidst på sommeren 2009. Den bekendte var af anklagemyndigheden indkaldt som vidne under sagen, og han forklarede, at det var tiltalte, som "engang i foråret" 2009 var kommet med bilen og havde bedt vidnet om at opbevare bilen i vidnets lade "i vinter". I landsretten foreholdt forsvareren vidnet det underlige i, at nogen skulle lade sin bil hensætte til vinteropbevaring "engang i foråret". Herpå ændrede vidnet sin forklaring og forklarede nu, at tiltalte alene havde spurgt om lov til at få bilen opbevaret hos vidnet "en gang i foråret", men at tiltalte først på et senere tidspunkt faktisk kom med bilen. Vestre Landsret frifandt tiltalte med følgende begrundelse: "..Vidnet H har afgivet skiftende og usikre forklaringer om de nærmere omstændigheder, hvorunder han modtog og besad Audien, herunder om hvornår han modtog bilen, og hvor lang tid bilen befandt sig på hans ejendom. Herefter og efter bevisførelsen i øvrigt er det ikke bevist, at tiltalte er skyldig i forhold 1".

Højesteretsdommer Poul Høeg udtaler i artiklen UfR 1975B.103 f. blandt andet, at vidneforklaringer i en straffesag fra personer, som tidligere har været sigtet i sagen, "vel ofte kun bliver et andenklasses bevismiddel"

I sager, hvor moderen til et barn beskylder barnets far for at have misbrugt barnet seksuelt, kan der være særlige grunde til at være varsom med at tillægge moderens forklaring stor bevismæssig betydning - især hvis der verserer sager om forældremyndighed, fastsættelse af samvær, sager om barnets bopæl mv. I Kristeligt Dagblad den 23. juli 2014 citeres kontorchef i statsforvaltningen Bente Koudal Sørensen blandt andet for at udtale følgende: "Der bliver ikke lavet særlige opgørelser på området, men hun vurderer, at der i hvert fald en gang om måneden bliver fremsat en grundløs anklage om pædofili i en samværssag, typisk af moderen." I samme artikel citeres formanden for "Foreningen Far" for at udtale, "at der er minimum 100 sager hvert år, hvor pædofili-kortet bliver trukket i en samværssag", og at beskyldningerne ofte er grundløse.

En del fagfolk og borgere har i debatten til tider hævdet, at det - ganske vist i strid med retsplejeloven - forekommer, at personer, der anklages for seksuelle overgreb mod børn, skal bevise deres uskyld. Frygten for en sådan retstilstand har fået konsekvenser for såvel børn som personale i børneinstitutioner. Se herom "Retsningslinjeundersøgelsen - en undersøgelse af retningslinjer til forebyggelse af dels seksuelle overgreb på børn, dels uberettiget mistanke mod personalet om seksuelle overgreb på børn i danske daginstitutioner og SFO’er" offentliggjort i 2012 af Else-Marie Buch Leander, Karen Pallesgaard Munk og Per Lindsø Larsen, Forskningsgruppen Paradox, Center for Sundhed, Menneske og Kultur, Institut for Kultur og Samfund, Aarhus Universitet. Her påvises det, at børneinstitutioner i Danmark i vidt omfang gennem de sidste cirka 15 år har opbygget skrevne eller uskrevne retningslinjer, der pålægger det pædagogiske personale at lægge afstand til børnene og konstant at overvåge hinanden for at beskytte hinanden mod "uberettigede pædofilianklager". På side 119 i undersøgelsen udtaler en mandlig pædagog tilfredshed med, at børneinstitutionerne har udviklet sådanne retningslinjer. Han udtaler nærmere: "Jeg tror det gælder for alle mænd (og kvinder) i pædagogiske erhverv. Man frygter at blive uretmæssigt anklaget idet bevisbyrden fra anklagers side nærmest er umulig, hvilket i praksis betyder at bevisbyrden ender med at blive omvendt.” På side 115 udtaler en kvindelig medarbejder om sådanne retningslinjer således: "Det er desværre en nødvendighed i dagens Danmark, men kun med overvågning af personalet og børnene dagen igennem er vi som fagpersoner i stand til at bevise vores uskyld.” I publikationen påpeges det, at risikoen for falske anklager om seksuelt misbrug af børn får pædagogisk personale til at opfatte børn som "farlige", og at de derfor af bevismæssige grunde holder sig på afstand af børnene. Dette anses af forfatterne som skadeligt for børnene. På side 88 udtales herom nærmere: "At børn kan blive farlige at omgås er imidlertid en farlig udvikling – ikke mindst for børnene selv. Som vi har set eksempler på det i dette afsnit, kan det have som konsekvens, at man holder afstand til børn, og at de derfor bliver de reelle tabere, fordi de ikke får den omsorg, opmærksomhed og stimulering, som de har behov for. I de angelsaksiske lande, hvor der er en meget udbredt frygt for pædofili og en tilsvarende frygt for at blive anklaget for pædofili, har man decideret set tendenser til, at mænd holder sig tilbage fra at hjælpe børn i nød i det offentlige rum."

I Nechto mod Rusland afgjort den 24. januar 2012 under sagsnummer 24893/05 blev der blandt andet statueret krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, litra c, idet klageren ikke havde haft advokatbistand under første afhøring den 3. oktober 2002, hvor han i øvrigt ikke udtalte sig, men hvor han hævdede, at han havde været udsat for fysisk vold fra politiet. Det skyldtes blandt andet, at de nationale domstole ikke havde forholdt sig i tilstrækkelig grad til klagerens indsigelser under straffesagen mod klageren om, at han ikke havde haft tilstrækkelig juridisk bistand under frihedsberøvelsen. Af sagen fremgik det blandt andet, at klageren ved overførslen til et arresthus den 4. oktober 2002 var blevet undersøgt af en sygeplejerske, som ikke fandt nogen skader eller mærker på klagerens krop. Den 7. oktober 2002 konstaterede en arresthuslæge et enkelt mærke på den højre side af klagerens brystkasse "one bruise on the right side of the applicant's rib cage". Lægen noterede videre, at mærket kan stamme fra et slag med en hård stump genstand to eller tre dage før undersøgelsen ("originated from the impact of a hard blunt object two og three days prior to the examination"). (præmis 15-17). Der blev ikke statueret krænkelse af den materielle del af artikel 3 blandt andet fordi, der var uoverensstemmelse mellem klagerens beskrivelse af de overgreb, som han påstod sig udsat for, og de lægelige undersøgelser. Derudover var de nationale myndigheders efterforskning så mangelfuld, at EMD ikke havde mulighed for at klarlægge, hvad der var sket (præmis 95 og 96). EMD fandt, at den processuelle del af EMRK artikel 3 var krænket, blandt andet fordi myndighederne ikke tilstrækkeligt hurtigt havde fået underkastet de af klagen omhandlede polititjenestemænd en lægelig undersøgelse (præmis 87), ikke havde fået identificeret eventuelle medindsatte (præmis 88), og at man på trods af unøjagtigheder i de afgivne vidneforklaringer under efterforskningen ikke havde fået foretaget en mere omhyggelig vurdering af sagens materiale og opstillet identifikationsparader og rekonstruktioner mv. (præmis 89). I afgørelsens præmis 111 påpeger EMD, at de nationale domstole under bevisvurderingen i straffesagen mod den pågældende ganske vist forholdt sig til dennes påstande om, at han under efterforskningen havde været udsat for pres fra politiets side, men at domstolenes afgørelser ikke indeholder nogen meningsfulde afgørelser af spørgsmålet om juridisk bistand under efterforskningen, uagtet at klageren vedvarende havde gjort dette gældende i begge instanser under straffesagen mod ham. EMD fandt ikke, at klagerens indsigelse blev imødekommet i rimeligt omfang fra de nationale domstole. EMD konkluderede derfor, at en rimelig procedure med hensyn til vurderingen af spørgsmålet om juridisk bistand ikke var til stede. ("The Court has already discussed the circumstances in which this evidence was obtained and considers that they were such as to cast doubts on its reliability. It also transpires that although the trial and appeal courts dealt with the applicant’s submissions concerning duress, the relevant court decisions contain no meaningful ruling on the issue of legal assistance, despite the fact that the applicant consistently raised this matter at both levels of jurisdiction (see paragraphs 42 and 43 above). Hence, the Court is not satisfied that the applicant’s complaint received an appropriate response from the national courts and considers that fair procedures for making an assessment of the issue of legal assistance proved non-existent in the present case.") EMRK artikel 6, § 3, litra c, blev derfor anset for krænket. Det er værd at bemærke, at den pågældende ikke havde udtalt sig under sagen overfor politiet, og at der således ikke var tale om, at der var sket dokumentation eller foreholdelse af forklaringer fra tiltalte fremkommet under den politiafhøring, hvor han ifølge sin egen forklaring skulle have været udsat for fysisk pres.

I Ajdaric mod Kroatien afgjort af EMD den 13. december 2011 under sagsnummer 20883/09 anså EMD EMRK artikel 6, § 1, krænket som følge af den bevisvurdering, som de nationale domstole havde foretaget, da disse havde fundet klageren skyldig i medvirken til tre drab. Det fremgår af præmis 36, at klageren var fundet skyldig alene på baggrund af en forklaring fra et enkelt vidne. Vidnet havde ikke været til stede på gerningsstedet. Vidnet havde derimod været indlagt på samme sygestue på sygeafdelingen i det fængsel, hvor klageren havde været indlagt under sit fængselsophold under sagens efterforskning. Vidnet havde på et tidspunkt sat sig i forbindelse med politiet, idet vidnet gjorde gældende, at han havde hørt klageren og en anden patient, som også lå på sygestuen, tale (med lav stemmeføring) sammen om, hvorledes klageren havde begået drabene, og hvorledes klageren efterfølgende havde anvendt de penge, som han havde tilegnet sig på gerningsstedet, til at sætte egen virksomhed i gang. I præmis 32 udtaler EMD, at EMD - forudsat at processen ved de nationale domstole i sin helhed har været retfærdig som krævet i artikel 6, § 1 - normalt ikke underkender de nationale domstoles bevisvurdering, hvilket EMD dog gør, hvis "afgørelsen truffet af de nationale domstole fremtræder vilkårlig og åbenbart urimelig" ("appear arbitrary or manifestly unreasonable"). I præmis 36 til præmis 49 påpeger EMD blandt andet en række forhold vedrørende vidnet - herunder det oplyste om, at vidnet havde en "histrionisk personlighedsforstyrrelse" - burde have motiveret de nationale domstole til at anlægge en mere kritisk vurdering af pålideligheden af vidnets forklaring. Vidnet havde blandt andet hævdet, at hans seng stod umiddelbart ved siden af klagerens seng, hvorfor han havde været i stand til at overhøre samtalen, hvor klageren skulle have fortalt en medpatient om sine misgerninger. Andre patienter fra sygestuen var ved de nationale domstole også blevet ført som vidner, og de havde forklaret, at klagerens seng ikke stod ved siden af vidnets. Denne oplysning burde de nationale domstole efter EMDs opfattelse have tillagt større bevismæssig betydning. I præmis 41 påpeger EMD yderligere, at der efter det oplyste havde været uoverensstemmelser mellem vidnet og klageren under opholdet på sygestuen. I præmis 47 bemærker EMD, at de nationale domstoles opmærksomhed på ovennævnte synspunkter havde været utilstrækkelig ("inadequate"), og at man ikke havde forsøgt at få verificeret vidnets forklaringer men havde antaget dem som sande ("truthful") uagtet den omstændighed, at der var lægelig dokumentation, som viste, at vidnet led af en histrionisk personlighedsforstyrrelse. Sidstnævnte betragtning er interessant, da retsplejelovens § 185, stk. 1, i en dansk sag meget vel vil kunne afskære forsvaret fra at tilvejebringe lægelig dokumentation, der kan så tvivl om et vidnes generelle troværdighed.

I Berhani mod Albanien afgjort af EMD den 27. maj 2010 under sagsnummer 847/05 fandt EMD, at bevisvurderingen i en straffesag udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1. I præmis 50 udtaler EMD indledningsvist, at EMD i tilfælde, hvor processen i sin helhed er retfærdig som krævet i artikel 6, § 1, som udgangspunkt ikke skrider ind overfor afgørelser truffet af nationale domstole, medmindre disse fremstår som vilkårlige og åbenlyst urimelige ("The Court will not in principle intervene, unless the decisions reached by the domestic courts appear arbitrary or manifestly unreasonable and provided that the proceedings as a whole were fair as required by Article 6 § 1.."). Der var flere forhold i den aktuelle sag, som tilsammen førte til, at EMD fandt, at de foreliggende beviser ikke var tilstrækkelige til at finde tiltalte skyldig i det af sagen omhandlede væbnede røveri. I præmis 53 bemærker EMD blandt andet, at ingen af de tre øjenvidner G, H og I genkendte tiltalte som gerningsmændene til røveriet. I præmis 54 bemærker EMD, at selv om vidnerne måtte have udpeget tiltalte som gerningsmanden, havde de nationale domstole ikke forholdt sig til tiltaltes indsigelse om, at det fremgik af sagen, at gerningsmanden havde båret hjelm. Også i præmis 54 kritiseres det, at der under efterforskningen ikke havde været afholdt en identifikationsparade efter reglerne herom i den nationale retsplejelov. I præmis 55 konstaterer EMD, at det ikke af politirapporterne fremgår, at der er fundet fingeraftryk fra klageren på den motorcykel, som havde været benyttet af gerningsmændene. Endelig var det ikke godtgjort, at 7 patronhylstre, som var fundet på gerningsstedet, kunne henføres til et skydevåben benyttet af klageren. Det fremgår endvidere ikke af sagen, at myndighederne skulle have fundet det våben, som blev benyttet af gerningsmændene. EMD afsluttet præmis 54 med at udtale: "There is no reference, let alone attempt, to resolve any of the above issues in the domestic judgments".

Risikoen ved dokumentation af forstraffe under bevisførelsen og ved domfældelser, der i det væsentlige alene bygger på vidneudsagn

I TfK2014.378 blev tiltalte straffet med fængsel i 2 år blandt andet for falsk anmeldelse. Tiltalte havde den 5. oktober 2004 i strid med sandheden anmeldt til politiet, at han havde være udsat for et røveriforsøg i en baggård til en restauration i Odense. Den 8. oktober 2004 udpegede han en person (A), som politiet havde anholdt, som gerningsmand til røveriforsøget. Den 19. november 2004 udpegede han under en hovedforhandling ved Retten i Odense igen den pågældende som gerningsmand til røveriforsøget. Den 10. februar 2005 udpegede tiltalte i Østre Landsret endnu engang den pågældende som gerningsmand til røveriforsøget. Både i byretten og i landsretten blev personen, som tiltalte havde udpeget som gerningsmand til røveriforsøget, straffet med ubetinget fængsel for at have begået røveriforsøget mod tiltalte.

Tiltalte blev blandt andet for denne falske anmeldelse og en række andre falske anmeldelser straffet med fængsel i 2 år. Østre Landsret udtalte blandt andet: "... Tiltalte udpegede i forhold 3 A som gerningsmand til det af tiltalte i 2004 anmeldte røveri, og han fastholdt under sin forklaring i byretten, at A var gerningsmanden. I landsretten fastholdt tiltalte på ny, at A var gerningsmanden til røveriet, hvilket førte til, at A også blev dømt i landsretten. Tiltaltes overtrædelse af straffelovens § 164 blev først opklaret, da tiltalte i 2013 i forbindelse [med] afhøring om sin falske anmeldelse i forhold 7 erkendte at have gjort sig skyldig i forhold 3. A havde da afsonet sin straf i henhold til landsrettens dom. .."

Det fremgår således af sagen, at tiltalte først i 2013, efter at personen, som han havde anmeldt, havde udstået sin fængselsstraf, i forbindelse med en afhøring om en af tiltalte senere indgivet falsk anmeldelse, erkendte, at hans anmeldelse var falsk. Der er således grund til at tro, at den falske anmeldelse mod A aldrig ville være blevet opdaget, hvis ikke anmelderen havde fortsat med at indgive anmeldelser til politiet i et sådant omfang, at politiet efterhånden fattede mistanke til, at de kunne være falske. Det kan overvejes, om domfældelserne ved Retten i Odense i 2004 og ved Østre Landsret i Odense i 2005 af A for røveriforsøget, er udtryk for, at domstolene i for høj grad afsiger fældende domme alene på grundlag af vidneforklaringer, der belaster tiltalte, således at uskyldige risikerer domfældelse. Tilsvarende kan sagen give anledning til overvejelser om, hvorvidt den praksis, der følges i dansk ret, hvorefter anklagemyndigheden stort set uden undtagelse får tilladelse til at dokumentere tiltaltes straffeattest med dennes forstraffe, inden retter afgør skyldsspørgsmålet.

Af Jyllands-Posten 17. august 2014 fremgår af en artikel, der bærer overskriften "I dag kan fynbo få oprejsning for falsk røveridom", at A blev idømt 1 år og 6 måneders fængsel for røveriet og en række andre mindre forhold. Den pågældendes advokat, advokat Niels Rex, citeres i artiklen blandt andet for at mene, at 4-6 måneder af dommen i 2005 formentlig vedrører de øvrige forhold, og "at alt for meget beror på, hvad dommerne synes de kan aflæse på de involverede parter.". Advokaten citeres yderligere for at udtale, at sagen "viser, at folk bliver dømt på deres fortid ud fra mottoet ”en gang tyv altid tyv”. Vidnet var jo den pæne restaurationschef, og min mand var den forhutlede tyv,"

På fyens.dk citeres Ritzau den 25. juni 2014 for blandt andet at skrive:

"...Onsdag har Rasmussen [A] endeligt fået landsrettens ord for, at han blev udsat for et justitsmord, da han i 2004 og i 2005 blev dømt for et røveriforsøg. Den 42-årige har flere domme for blandt andet tyveri bag sig. Han har haft et hårdt liv og har været stofmisbruger. For tiden lever han på gaden. I sagen om det påståede røveriforsøg i en baggård i oktober 2004 troede politi, anklagemyndighed og domstole på den "pæne mand", som var kommet med det belastende udsagn - og som pegede anklagende på Rasmussen.

- Man troede på køkkenchefen, og så forsvandt den sunde skepsis, siger Niels Rex om køkkenchefen, som viste sig at være en løgner - og som selv har indrømmet og er dømt for falsk anmeldelse og falske forklaringer i byret og landsret.

Advokat Niels Rex er overbevist om, at også andre er blevet uretmæssigt dømt på grund af deres fortid.

- Det er et generelt problem i dansk ret, at man tillægger vidnebeviset alt for stor vægt. Og dette er ikke den eneste sag, siger Niels Rex.

Derimod har præsidenten for Retten i Odense tidligere udtalt, at justitsmord som sagen med Rasmussen er sjældne.

- Det er min opfattelse, at den foreliggende meget beklagelige situation er sjældent forekommende, har præsident Henrik Agersnap tidligere skrevet i en mail til Ritzau.

Der er formentlig intet retssamfund, som kan gardere sig 100 procent mod urigtige domfældelser, som bevidst planlægges, har præsidenten påpeget.

Både han og præsidenten for Østre Landsret, Bent Carlsen, mener, at sagen er en påmindelse om, at domstolene skal være meget omhyggelige, når de skal vurdere vidners troværdighed. ..."

Uskyldsformodningen
Artikel 6, stk. 2, i EMRK indeholder reglen om "uskyldsformodning". I et høringssvar fra Justitsministeriet vedrørende Kommissionens "grønbog om uskyldsformodningen" har ministeriet i 2006 overfor "Europa-Kommissionen Generaldirektoratet for Retfærdighed, Frihed og Sikkerhed" redegjort nærmere for, hvorledes "uskyldsformodningen" er gældende i dansk ret. Justitsministeriet udtaler sig om kravet til styrken af de beviser, som anklagemyndigheden skal føre om tiltaltes skyld, førend der kan ske domfældelse. På side 4, øverst, anfører ministeriet således: "Ved beviskrav forstås efter dansk ret den grad af sikkerhed, der på grundlag af bevisførelsen skal være opnået, for at et bestemt forhold kan anses for bevist. Hovedreglen i straffesager er, at tiltaltes skyld skal være sandsynliggjort i en sådan grad, at der ikke består nogen rimelig tvivl herom. Såfremt der efter bevisførelsen og bevisvurderingen består en rimelig tvivl om tiltaltes skyld, skal der således ske frifindelse (in dubio pro reo)." Se også Justitsministeriets høringsnotat vedrørende Kommissionens grønbog om uskyldsformodningen fra 2006

I Kommissionen for De Europæiske Fællesskabers grønbog af 26. april 2006 om uskyldsformodningen, kapitel 2, side 5 og 6, har man defineret "uskyldsformodningen" således: ".. "Uskyldsformodning" er nævnt i artikel 6, stk. 2, i den europæiske menneskerettighedskonvention (retten til en retfærdig rettergang): "Enhver, der anklages for en lovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtil hans skyld er bevist i overensstemmelse med loven" og i artikel 48 i EU-chartret om grundlæggende rettigheder (Uskyldsformodning og forsvarets rettigheder): "1. Enhver, der anklages for en lovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtil hans/hendes skyld er bevist i overensstemmelse med loven. 2. Respekt for forsvarets rettigheder er sikret enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse." Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis giver retningslinjer for, hvad der forstås ved uskyldsformodningen. Uskyldsformodningen kan kun komme en person til gode, som er "anklaget for en strafbar handling"12. Den anklagede skal behandles, som om han/hun ikke har begået et strafbart forhold, indtil staten, via anklagemyndigheden, fremfører tilstrækkelige beviser til at overbevise en uafhængig og uvildig domstol om, at den anklagede er skyldig. Uskyldsformodningen kræver […], at medlemmer af en domstol ikke må have den forudfattede mening, at den anklagede har begået det strafbare forhold, han/hun er anklaget for13. Domstolen bør ikke udtale sig om vedkommendes skyld, før den faktisk har fastslået denne skyld. En person bør ikke varetægtsfængsles, medmindre der foreligger vægtige grunde hertil. Hvis der foretages varetægtsfængsling, skal fængslingsvilkårene være i overensstemmelse med formodningen om uskyld. Anklagemyndigheden skal bevise den anklagedes skyld, og enhver tvivl bør komme den anklagede til gode. Den anklagede skal kunne nægte at besvare spørgsmål. Det bør normalt ikke forventes, at den anklagede leverer beviser mod sig selv. Anklagedes ejendom må ikke konfiskeres uden en retfærdig rettergang. .."

Ved brev af 16. juni 2006 fremlagde Justitsministeriet til Folketingets Europaudvalg samt Folketingets Retsudvalg et "Grundnotat vedrørende Kommissionens grønbog om uskyldsformodningen". I dette grundnotat redegør Justitsministeriet i punkt 2.2.3. for Kommissionens opfattelse af menneskerettighedsdomstolens krav til bevisbyrden i straffesager. Af punkt 2.2.3, b, fremgår, at omvendt bevisbyrde i straffesager alene er acceptabelt for "mindre alvorlige" forseelser. I punkt 3.4. redegør ministeriet for ministeriets opfattelse af de danske regler om bevisbyrden og bevisbedømmelsen i straffesager. Det påpeges, at "in dubio pro reo"-grundsætningen er gældende i dansk ret. I punkt 2.2.5. behandles retten til ikke at udtale sig i en straffesag. I punkt 3.4. redegør ministeriet for dansk rets regler om, at sigtede ikke har pligt til at udtale sig under en straffesag. Det er værd at bemærke, at ministeriet i sin redegørelse forbigår retsplejelovens § 897, stk. 1, der i mindre straffesager hvor tiltalte nægter at udtale sig, hjemler adgang til, at retten behandler sagen, "som om tiltalte har tilstået det forhold, som den pågældende er tiltalt for", når der ikke under sagen er spørgsmål om højere straf en bøde. I punkt 2.2.1. behandles forbuddet mod at for eksempel dommere eller andre myndighedspersoner udtaler sig om en persons skyld, inden der foreligger dom. I punkt 3.2 redegør ministeriet for ministeriets opfattelse af, hvorledes retsplejelovens § 1016 a skal forstås. Ministeriet anfører blandt andet, at bestemmelsen forhindrer dommere, anklagere, politi og den valgte forsvarer at udtale sig om skyldsspørgsmålet i en straffesag, inden sagen er afgjort.

I en sag fra 2009, hvor en dansk kvinde på begæring fra myndighederne i USA var blevet udleveret til USA til strafforfølgning i en sag om narkotika, som viste sig at være forældet efter lovgivningen i USA, og hvor kvinden efter 4 måneders varetægtsfængsling i USA kunne rejse tilbage til Danmark, efter at sagen i USA var frafaldet, offentliggjorde en professor i strafferet ved Københavns Universitet den 1. marts 2010 blandt andet udtalelser om, at kvinden - som er navngiven i professorens artikel - i pressen efter professorens opfattelse havde været fremstillet som en "forfulgt uskyldighed", og at det "ingenlunde var tilfældet", at hun nu var blevet renset for den alvorlige anklage. Se samrådsspørgsmål T, U, V, W og X fra 2009 i samme sag.

I UfR 2010.1027 HK var en person blevet pålagt en parkeringsafgift for at have parkeret i en handicap-bås på en parkeringsplads ved Bispebjerg Hospital uden at have placeret et handicapskilt i bilen således, at det var synligt ude fra. Bilisten gjorde gældende, at skiltet var placeret synligt i bilens forrude. Bilisten ville ikke betale parkeringsafgiften, og der blev anlagt en civil sag. Landsretten gav "Parkering København" medhold i, at afgiften var opkrævet med rette. Landsretten udtalte blandt andet, at bilisten "ikke har tilvejebragt en sådan tvivl om berettigelsen af den pålagte parkeringsafgift, at der er grundlag for at tilsidesætte den af parkeringsmyndigheden trufne afgørelse". Østre Landsret fandt dermod, at bevisbyrden for, at skiltet havde været placeret synligt i bilen, hvilede på bilisten. Højesteret gennemgik under sagens behandling ved Højesteret en afgørelse truffet af Den Europæiske Menneskerettighedskommission 14. september 1998 i sagen Flemming Petersen mod Danmark, sagsnummer 24989/94. Denne sag vedrørte også en parkeringsafgift. Her fandt kommissionen, at den såkaldte "skyldformodningsregel" såvel som andre af de retsgarantier, der knytter sig til straffesager, er gældende i sådanne sager. De danske myndigheder fik således ikke medhold i, at en "parkeringsafgift" ikke kan sidestilles med en "bøde". Kommissionen fandt, at afgiften er pønalt begrundet, og at parkeringsafgifter har et afskrækkende formål. Højesteret frifandt bilisten med henvisning til kommissionens afgørelse og udtalte blandt andet: "Det følger heraf, at retten ved behandlingen af en sådan sag skal iagttage de retssikkerhedsgarantier, der i medfør af artikel 6 gælder for tiltalte i straffesager. Dette er ikke til hinder for, at en sag om parkeringsafgift til det offentlige behandles i den civile retsplejes former, men indebærer bl.a., at de beviskrav, der gælder i straffesager, jf. herved reglen om uskyldsformodning i artikel 6, stk. 2, finder anvendelse. Det indebærer endvidere, at reglen i retsplejelovens § 863 om, at en tiltalt ikke har pligt til at afgive forklaring, også finder anvendelse. Af de grunde, der er anført af fogedretten, finder Højesteret, at Parkering København, som må antages at have haft mulighed for at sikre sig bevis ved fotografering, ikke har godtgjort, at invalideskiltet ikke var anbragt synligt i forruden."

I et notat af 6. november 2007 redegør Københavns Kommune med baggrund i en konkret sag om parkeringsafgifter meget grundigt for kommunens opfattelse af samspillet mellem artikel 6 og parkeringsafgifter. Notatets aktualitet har fortonet sig efter Højesterets kendelse i UfR 2010.1027 HK. Det er dog værd at bemærke, at det i notatet blandt andet pointeres, at parkeringsafgifter ikke har gentagelsesvirkning. Det fremgår blandt andet også, at opstillede containere på offentlige veje ikke er køretøjer, og at de derfor ikke er omfattet af reglerne om parkering.

Bevisumiddelbarhed
Efter EMRK artikel 6 gælder der et almindeligt princip om bevisumiddelbarhed. Se for eksempel Peer Lorenzen m.fl. i "Den Europæiske Menneskerettighedskonvention" med kommentarer, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2. udgave, 2003. På side 241 anføres blandt andet: "Ifølge EMD's praksis anses det for et grundlæggende princip, at beviser skal fremlægges "in presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument, jf. f. eks. Lüdi pr 47. ..."

Princippet om bevisumiddelbarhed gælder også i ankeinstansen, dog følger det af retsplejelovens § 923, at tilførsler til retsbøger om forklaringer afgivet af vidner og syns- og skønsmænd under byretsbehandlingen ud over i de i § 871 nævnte tilfælde kan anvendes som bevismiddel, hvis ingen af parterne inden hovedforhandlingen har anmodet om ny afhøring. Ved behandlingen af en straffesag for 1. instans og ikke mindst, når den behandles ved senere instanser, er det værd at være opmærksom på, at vidnerne og de tiltalte ofte har været afhørt af politiet, og at de derudover har haft lejlighed til at drøfte sagen med andre. Dette kan svække betydningen af vidnets eller den tiltaltes forklaring. Eva Smith m.fl. anfører herom i "Straffeprocessen", Forlaget Thomson 2008, side 655, blandt andet: "... Man skal være opmærksom på, at næsten alle vidner i straffesager har været afhørt af politiet, når de møder i retten - og drejer det sig om et vigtigt vidne, har det været afhørt adskillige gange. Dertil kommer samtale med slægt og venner. Det er en fiktion at forestille sig, at der ved afhøringen i retten afgives en "frisk og umiddelbar" forklaring. Der vil ofte være tale om en gentagelse af den tidligere forklaring. Man taler i sådanne situationer om en "fastlåsning" eller "fiksering" af vidnets erindring. Dette forhold accentueres under ankebehandlingen. Ved ankebehandlingen vil der ofte være forløbet meget lang tid siden gerningstidspunktet, og det vil være vanskeligt for vidnet at skelne mellem erindringen om det faktisk passerede og den flere gange gentagne forklaring. Imidlertid gælder princippet om bevisumiddelbarhed også i ankeinstansen. .." I landsretten under en bevisanke er det ikke ualmindeligt, at et vidnes forklaring i byretten oplæses for vidnet, hvorpå vidnet spørges, om vidnet kan vedkende sig forklaringen, hvorefter eventuelle supplerende spørgsmål stilles til vidnet. Om dette anfører Eva Smith m. fl. i "Straffeprocessen" også på side 655 blandt andet: ".. Det er ofte påpeget, at en fornyet afhøring i almindelighed fører til en gentagelse af den tidligere afgivne forklaring. Dette forhold hænger bl.a. sammen med, at man, i Østre Landsret, ofte indleder med at oplæse vidnets tidligere forklaring og spørge, om vidnet kan vedkende sig den. En afhøring af denne karakter har ingen selvstændig betydning for sagen og påfører i øvrigt vidnet en unødvendig ulejlighed. Skal en fornyet afhøring have nogen mening, må der være tale om en egentlig afhøring, hvor man først efterfølgende konfronterer vidnet med dets tidligere udtalelser. Dette er efter det oplyste også den fremgangsmåde, der anvendes i Vestre Landsret. .."

Som nævnt ovenfor anser Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol bevisumiddelbarhedsprincippet som et grundlæggende princip i retsplejen. Bevisumiddelbarhedsprincippet anses således for at være en selvfølgelighed i retsplejen i demokratiske retsstater omfattet af EMRK. Det forekommer derfor noget overraskende, at Vestre Landsret i en kendelse af 20. oktober 2010 vedrørende skyldspørgsmålet i nævningesagen V.L.S-1283-10 tillagde det særlig betydning ved vurderingen af to vidners troværdighed, at vidnerne i landsretten var blevet afhørt, uden at de forklaringer, som vidnerne havde afgivet i byretten, umiddelbart forinden, at vidnerne skulle afgive forklaring i landsretten, var blevet oplæst for dem. Vidnerne, der var store teenage-piger, havde i sommeren 2009 til politiet og i byretten forklaret, at deres fader over en længere årrække havde misbrugt dem seksuelt. Forsvareren forlangte, at pigerne skulle afgive forklaring i landsretten, uden at pigerne først skulle have adgang til at høre forklaringerne afgivet i byretten umiddelbart forinden, at de skulle afgive forklaring for landsretten. I kendelsen om skyldsspørgsmålet udtalte landsretten, at landsretten fandt pigernes forklaringer troværdige blandt andet, fordi pigerne afgav deres forklaringer for landsretten "uden forinden at være foreholdt gengivelsen af deres forklaringer for byretten". Kendelsen må give forsvarere i almindelighed grund til at overveje det hensigtsmæssige i at påberåbe sig retsgarantier, der har til formål at beskytte tiltalte mod en urigtig domfældelse, så som bevisumiddelbarhedsprincippet, idet kendelsen er svær at forstå anderledes, end den blotte omstændighed, at disse processuelle retsgarantier har været iagttaget, i sig selv bestyrker troværdigheden af et vidneudsagn, der belaster tiltalte. Kendelsen kan vel fremover give anledning til en forsvarer-strategi, hvor forsvareren overvejer, at de retsgarantier, der skal beskytte tiltalte mod urigtig domfældelse, i videst muligt omfang tilsidesættes, hvorpå forsvareren påberåber sig dette i sin procedure.

Tekniske bevismidler

Sporing af genstande ved hjælp af politihund

I færdselssagen V.L. nr. S-0421-11 afgjort af Vestre Landsret den 13. maj 2011 nægtede tiltalte sig skyldig i spirituskørsel. Han hævdede, at den målte spirituspromille, hvis størrelse han ikke bestred, var fremkommet som følge af spiritusindtagelse umiddelbart efter køreturen. Den pågældende var kørt galt, og der kom vidner til stede straks efter. Tiltalte flygtede i løb fra stedet ind i noget bevoksning ved siden af vejen, hvorfor politi med hunde blev tilkaldt. Tiltalte blev pågrebet et kvartes tid senere af en hundefører, hvis hund fandt ham liggende i noget bevoksning cirka 300 meter fra stedet, hvor biluheldet var fundet sted. Tiltalte forklarede, at han havde haft en flaske spiritus i en jakkelomme, at han havde indtaget spiritus fra flasken under løb væk fra bilen, og at han derpå havde smidt flasken væk fra sig. I retten forklarede hundeføreren, at han havde søgt efter eventuelle tomme flasker i nærheden af den rute, som tiltalte havde løbet. Hundeføreren blev indkaldt til at afgive vidneforklaring. I byretten forklarede han blandt andet: ".. Hvis en person smider en genstand væk på en rute, som hunden går, så kan hunden sagtens lugte det, idet den har en meget fint følende næse. Ved ugunstige vindforhold kan flasken være smidt 0,5 meter fra ruten, uden at hunden vil kunne lugte den. Ved gunstige forhold kan hunden lugte flasken på ruten på lang afstand. .." Sagen blev ved Østjyllands Politi behandlet under sagsnummer 4200-80201-00753-09.

Se Kundgørelse om retningslinier for brug af Rigspolitichefens ID-hunde til sammenligning af lugtspor, cirkulære nr. 10695 af 12. februar 1998.

Indikationer for at en brand er påsat

Brandtekniske undersøgelser, der viser spor efter brandbare væsker og tilstedeværelsen af flere arnesteder i en ejendom, hvor der har været brand, fører undertiden til, at det lægges til grund at branden er påsat.

I et interview i Ingeniøren den 28. april 2014 hævder seniorforsker fra Statens Byggeforskningsinstitut, Lars Schiøtt Sørensen, at fejl i politiets efterforskning formentlig har ført til, at mistænkte er blevet uskyldig dømt. Efter at have undersøgt en konkret sag, hvor en person i 2003 blev dømt for at have sat ild til sin ejendom, citeres Lars Schiøtt Sørensen i artiklen blandt andet for følgende: "Politiet hævdede at have fundet flere arnesteder, der normalt er tegn på en påsat brand. Arnestederne var præget af nedbrændinger, hvilket vil sige, at de har været så varme, at ilden har brændt ned i overfladen. Politiet skulle også have fundet rester af benzin, som [NN] angiveligt skulle have hældt ud forskellige steder. Men Lars Schiøtt Sørensen mener, der er en række faktorer, som politiet slet ikke har taget hensyn til. Blandt andet er der ikke taget højde for fænomenet overtænding, som samler røggassen fra branden under loftet. Den bliver så varm, at den i sig selv kan antænde genstande nede i rummet. På samme måde var den benzin, som teknikerne fandt, ikke præget af varmen fra branden, hvorfor den brandtekniske ekspert konkluderer, at den lige så godt kan være kommet fra de kædesave, som brandmændene har brugt under aktionen med at få branden under kontrol."

DNA som bevismiddel

Domstolene anser det undertiden for bevist, at en person har begået en forbrydelse, hvis DNA, der matcher personens DNA, forefindes på for eksempel en genstand på et gerningssted. Er der for eksempel begået indbrudstyveri i et parcelhus, og findes der i parcelhuset under gerningsstedsundersøgelsen efter indbrudstyveriet et cigaretskod, hvorpå en persons DNA findes, kan dette føre til, at den person, hvis DNA findes på cigaretskoddet, findes skyldig i indbrudstyveriet. Dette forudsætter dog, at den mistænkte ikke har været på gerningsstedet i anden anledning. Viser det sig for eksempel, at den mistænkte er håndværker, og at han eller hun har været i parcelhuset i forbindelse med udførelsen af håndværkerarbejde måske kort tid inden indbrudstyveriet, er fundet af cigaretskoddet med DNA, der matcher mistænktes DNA, i huset naturligvis ikke en indikation for, at den pågældende har begået indbrudstyveriet.

Den omstændighed, at en mistænkt persons DNA matcher DNA-sporene på en genstand (for eksempel et cigaretskod efterladt af gerningsmanden på et gerningssted), er imidlertid ikke nogen sikkerhed for, at det netop er den mistænkte person, der har efterladt genstanden på gerningsstedet. En mulighed kunne for eksempel være, at den mistænkte har solgt eller foræret en cigaret til en anden, og at det er denne anden, der efterfølgende har røget (eller afsluttet rygningen af) cigaretten og derpå efterladt cigaretskoddet på gerningsstedet.

I artiklen "Guide til dna som bevis" i "Advokaten" nr. 9 udgivet 4. november 2013 udtaler forfatterne, Hans Jakob Larsen, retsgenetiker, ph.d., Retsgenetisk Afdeling, Det sundhedsvidenskabelige fakultet, Københavns Universitet og Kari Sørensen, dommer, Retten på Frederiksberg, blandt andet: "Dna-spor kan i visse tilfælde overføres ved direkte kontakt, for eksempel ved et håndtryk, hvor dna fra person A overføres til person B. Hvis person B herefter berører en genstand, er det i nogle tilfælde muligt at påvise dna fra person A på genstanden, uden at person A selv har berørt genstanden. Dette kaldes sekundær overførsel. En anden mulighed er, at dna-sporet er blevet overført fra én effekt til en anden. Dette kan ske ved, at effekterne har været i direkte kontakt med hinanden eller ved sekundær overførsel, for eksempel ved at en mor ordner vasketøj, får en smule sædceller fra sin mands undertøj på hænderne og herefter skifter ble på sit spædbarn med det resultat, at der kan findes sædceller i bleen. Sandsynligheden for sådanne overførsler afhænger af både fysiske, kemiske, biologiske og adfærdsmæssige faktorer, og man må i de konkrete tilfælde vurdere, hvorvidt der er grund til at tage dem i betragtning." Videre udtaler forfatterne: "Det forhold, at der måtte være beregnet forskellige likelihood-kvotienter for forskellige spor, kan sædvanligvis ikke belyse, om tilstedeværelse af sporet skyldes direkte kontakt eller sekundær overførsel. Man kan altså ikke konkludere, at sporet er afsat ved direkte kontakt, fordi likelihood-kvotienten er 1.000.000, eller omvendt, at sporet er afsat ved sekundær overførsel, fordi likelihood-kvotienten er 17."

I sagen Fitzgerald v The Queen afgjort af den australske højesteret ("High Court of Australia") den 13. august 2014 fandt den australske højesteret, at det ikke kunne udelukkes, at DNA, der matchede tiltaltes, og som var fundet på et gerningsvåben, kunne være overført til våbenet, ved at tiltalte havde hilst på en person ved at give hånd kort tid inden, at denne anden person havde begivet sig til gerningsstedet og der rørt ved det omhandlede våben. Det kunne således ikke udelukkes, at DNA fra tiltaltes hånd var blevet overført først til den anden persons hånd ved håndtrykket og derpå videre til våbenet, ved at denne anden person havde rørt våbenet og ved denne lejlighed afsat (noget af) tiltaltes DNA på våbenet. En sådan overførsel af DNA betegnes undertiden som en "secondary transfer".

I TfK 2012.60 ØLD blev en person fundet skyldig i brugstyveri af en bil og i 2 indbrudstyverier begået i 2009, hvor der blev stjålet designermøbler til en værdi af i alt cirka 547.000 kr. Der blev på hvert af de to gerningssteder, hvor der havde været indbrudstyveri, fundet en skruetrækker og et cigaretskod med DNA-spor, der med en bevisvægt på mere end 1.000.000 var sammenfaldende med tiltaltes DNA-profil. Indbrudstyverierne var fundet sted på Østerbro i København. Tiltalte var bosat i Københavns-området. Tiltalte var i gang med at søge førtidspension og var i 2001 blevet løsladt efter afsoning af en længerevarende fængselsstraf for berigelseskriminalitet. På tiltaltes bopæl blev der fundet designermøbler herunder et Piet Hein elipsebord med skræmmer på bordets kant. Tiltalte forklarede blandt andet, at han havde købt nogle af disse designermøbler brugt, og at han havde arvet nogle af disse fra sin far. Tiltalte blev idømt en straf af fængsel i 6 måneder, som var en tillægsstraf jævnfør straffelovens § 89.

I TfK 2011.178 VLD blev tiltalte i byretten og senere af landsretten frifundet for forsøg på indbrudstyveri i en virksomhed i Esbjerg. En dommer i landsretten ville domfælde. Gerningsmændene havde knust en rude for at skaffe sig adgang til gerningsstedet. På den knuste rude blev der fundet DNA-spor, der med en bevismæssig vægt større end 1.000.000 havde sammenfald med dna-profiler for tiltalte. Tiltalte var flere gange tidligere straffet for berigelseskriminalitet, og tiltaltes bil var ifølge en anmeldelsesrapport fra politiet set forlade stedet. Landsrettens flertal (5 dommere) begrundede frifindelsen således: "Der er ikke forelagt nærmere oplysninger om baggrunden for oplysningen i anmeldelsesrapporten, der er dateret den 21. februar 2009, og som angiver at være »rettet« den 27. januar 2010, hvorefter en bil, som tiltalte var registreret som ejer af, blev set køre fra gerningsstedet. Efter vores opfattelse kan det på denne baggrund ikke lægges til grund som bevist, at en bil, der blev set køre fra gerningsstedet, tilhørte tiltalte, der på gerningstidspunktet boede i Fredericia. Det er herefter efter vores opfattelse alene fundet af en dna-profil, der matcher tiltaltes, som knytter tiltalte til gerningsstedet. Herefter og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, stemmer vi for at frifinde tiltalte."

I TfK 2011.128 ØLD blev tiltalte fundet skyldig i indbrudstyveri i en forretning i Ballerup i maj 2009 på grundlag af DNA-spor fundet på en gaffeltruck, som blev anvendt som rambuk under indbrudstyveriet. Der blev stjålet ure og smykker til en samlet værdi af kr. 1.099.656 under tyveriet. Det fremgik af en erklæring fra Retsgenetisk afdeling, at det var mere end 1 million gange mere sandsynligt, at det dna, der blev sikret fra den ved indbruddet anvendte gaffeltrucks ratknop, tilhørte tiltalte end en tilfældig anden person. Tiltalte havde certifikat til gaffeltruck. Landsretten lagde udover tilstedeværelsen af DNA-sporene vægt på, at tyveriet var "begået i Københavnsområdet, hvor tiltalte bor og har boet det meste af sit liv", og at tiltalte var straffet for i april 2009 ved rudeknusning at have stjålet dyre lamper fra en forretning i Hellerup.

I UfR 2010.82 VLD blev en person ved Vestre Landsret frifundet for ildspåsættelse. Landsretten lagde vægt på, at det eneste bevis, som fandtes mod tiltalte, var, at der var fundet blod på gerningsstedet hidrørende fra gerningsmanden, og at der fra dette blod blev foretaget en DNA-test, som viste, at det er "mere end 1.000.000 gange mere sandsynligt, at det blod, der er fundet på gerningsstedet, hidrører fra tiltalte end fra en tilfældig anden person". Landsretten lagde vægt på, at der kan være flere personer med samme DNA-profil som den fundne, og at der derfor er "rimelig tvivl" om tiltaltes skyld. Der var i 2001 blevet sat ild til et diskotek i Grenaa. Politiet fandt ved brandstedsundersøgelsen, at en rude i en dør til diskoteket var blevet knust. På det indvendige dørhåndtag på samme dør blev der fundet "blodig afsmitning". Endvidere blev der fundet bloddryp på fliserne "lige uden for indstigningsstedet". I 2006 blev en person med rockertilknytning sigtet for en anden forbrydelse og fik ved denne anledning foretaget mundskrab til en DNA-analyse. Der viste sig at være stor overensstemmelse mellem dennes DNA-profil og DNA-profilen fra det blod, som var fundet på gerningsstedet i Grenaa. Byretten fandt tiltalte skyldig og af begrundelsen fremgår: ".. Det lægges ved sagens afgørelse til grund, at branden den 29. juni 2001 på Diskotek »Shakes Beer«, Grenaa, var påsat. Det lægges endvidere til grund, at gerningsmanden har afsat spor, herunder blodspor, som blev undersøgt af Retsgenetisk Afdeling, hvorefter der er blevet lavet en dna-profil, som viser, at der er sammenfald mellem disse 4 blodspor, der således kunne være afsat af den samme person. Det lægges endvidere til grund, at indehaveren af diskoteket, D, i begyndelsen af juni 2001 blev truet af 2 personer, som han på grund af hele deres fremtoning antog var rocker-relaterede, med, at hvis han ikke gav adgang til diskoteket for dem, ville diskoteket blive brændt af. Det lægges yderligere til grund, at der i Grenaa i 2001 var to rocker-relaterede grupper - Red & White og Tornados, som begge havde tilknytning til Hells Angels. I overensstemmelse med tiltaltes forklaring lægges det til grund, at tiltalte i 2001 var prospekt for Bandidos Randelev, og at han senere er blevet fuldgyldigt medlem af Bandidos. Under hensyn til den tidsmæssige sammenhæng mellem truslerne og den påsatte brand samt til tiltaltes rockertilknytning, samt efter resultatet af dna-analysen - som angiver at der er større sandsynlighed end 1 til 1.000.000 for, at sporet stammer fra tiltalte end fra en tilfældig anden person - sammenholdt med den af L afgivne vidneforklaring, finder retten det bevist med tilstrækkelig sikkerhed, at det er tiltalte, der har påsat branden. Tiltalte findes derfor skyldig efter anklageskriftets forhold 1. .." Landsretten frifandt tiltalte med følgende begrundelse: ".. Efter bevisførelsen lægges det til grund, at der kort før branden den 21. juni 2001 var en episode på diskotek Shakes Beer, hvor en person med tilknytning til det lokale rockermiljø blev bortvist, at dette førte til, at personer med rygmærke herefter var uønskede, og at 2 rockerlignende personer herefter opsøgte diskoteksejeren og under henvisning til dette forbud truede med at brænde diskoteket ned. Det er under bevisførelse oplyst, at de lokale rockergrupper havde tilknytning til Hells Angels. Der er derimod ikke oplysninger om, at Bandidos var repræsenteret i området. Landsretten finder det derfor ikke sandsynliggjort, at truslerne om nedbrænding blev fremsat af rockere med tilknytning til Bandidos. Tiltalte har forklaret, at forholdet mellem Hells Angels og Bandidos i 2001 ikke var godt, og at det er helt usandsynligt, at medlemmer af Bandidos og Hells Angels samarbejdede om at begå kriminelle handlinger. Denne forklaring er ikke imødegået af oplysninger fra anklagemyndigheden. Landsretten finder derfor ikke, at den omstændighed, at tiltalte havde tilknytning til Bandidos, kan tillægges betydning ved sagens afgørelse. Der er således ikke i sagen andet end dna-analysen, der knytter tiltalte til ildspåsættelsen. Af dna-analysen fremgår det, at det efter en analyse af 10 punkter er mere end 1.000.000 gange mere sandsynligt, at det blod, der er fundet på gerningsstedet, hidrører fra tiltalte end fra en tilfældig anden person. Efter den forklaring, som retsgenetiker L har afgivet i byretten, må det imidlertid lægges til grund, at dette indebærer, at der i en befolkning med 5 millioner personer statistisk er 4 andre personer, der har den samme dna-profil, hvis man ikke tager hensyn til køn. Under hensyn til at det herefter må lægges til grund, at der kan være flere personer med samme dna-profil som den fundne, finder landsretten, at der er rimelig tvivl om, hvorvidt tiltalte er skyldig. Tiltalte frifindes derfor. ..."

I TfK 2011.216 VLD blev en person frifundet for indbrudstyveri i et tilfælde, hvor et cigaretskod fundet på gerningsstedet var eneste bevis mod den pågældende. Den pågældende var adskillige gange tidligere straffet for berigelseskriminalitet. Det fremgik af sagen, at Retsgenetisk afdeling har konkluderet i erklæringerne, at det er mere end 1.000.000 gange mere sandsynligt, at det undersøgte materiale fra de to gerningssteder stammer fra tiltalte end en tilfældig anden person i den danske befolkning.

Det er muligt, at ovennævnte domme fører til, at politiet under tiden opgiver påtalen i tilfælde, hvor DNA-fund på gerningsstedet peger på en bestemt person, der nægter at kende noget til den kriminelle handling, og hvor mistanken ikke støttes af andet end DNA-fundet. Dette synes for eksempel at være tilfældet i sagen 4500-75211-00350-06. Her havde Østjyllands Politi den 18. juli 2006 i en villa, hvor der netop havde været begået indbrudstyveri, fundet DNA spor. I juli 2009 konstaterede Retsgenetisk Afdeling, Retsmedicinsk Institut, Københavns Universitet, at det i villaen fundne DNA-materiale med en bevisvægt >1.000.000 var identisk med DNA-profilen på en 26-årig mand fra Randers, der var adskillige gange tidligere straffet for blandt andet tyveri. Den pågældende blev den 10. maj 2010 afhørt. Han nægtede sig skyldig og forklarede, "at han ikke husker, hvad han lavede i sommeren 2006 og derfor ikke kan erkendte dette forhold". Den 30. september 2010 meddelte Østjyllands Politi, at man havde opgivet påtalen mod den pågældende.

I TfK 2011.363/1 ØLD blev en person, der nægtede sig skyldig i et røveri begået i 2007, såvel i byretten som i landsretten fundet skyldig i røveriet blandt andet på baggrund af DNA-spor. Det fremgår af sagens oplysninger, at der var adskillige andre spor, der pegede på domfældte som gerningsmand til røveriet. Gerningsstedet var videoovervåget. Det fremgår af overvågningen, at der deltog 4 gerningsmænd i røveriet, og at de alle bar hovedbeklædning og hvide handsker. Tæt på gerningsstedet blev der fundet hvide "dot-handsker", hvoraf den ene indeholdt DNA, der med en bevisvægt på mere end 1.000.000 stammede fra tiltalte end en tilfældig anden person i den danske befolkning. Endvidere blev der fundet en elefanthue, hvor der var DNA-spor, der også passede med tiltaltes DNA med en bevisvægt større end 1.000.000. På elefanthuen var der "alene fundet DNA fra en person". Tiltaltes forklaring om, at huen kunne være blevet stjålet fra tiltaltes knallert for eksempel af en af gerningsmændene til røveriet, blev tilsidesat som usandsynlig, idet røveriet ifølge byrettens begrundelse pågik "over en længere periode, og flere af gerningsmændene løb og arbejdede på Dongs område". Gerningsmændene måtte derfor efter byrettens opfattelse "nødvendigvis have afsat dna-spor på de anvendte huer." Byretten hæftede sig også ved, at tiltaltes telefon ifølge de historiske teleoplysninger havde været slukket i tidsrummet fra den 17. november 2007 kl. 21.00 til den 18. november 2007 kl. 03.00, og at der, medens telefonen var slukket, var syv forgæves opkald til mobiltelefonen. Røveriet fandt sted lidt før midnat. Byretten udtalte herom: "De mange opkald i perioden, hvor mobiltelefonen var slukket, tyder på, at tiltalte normalt havde sin mobiltelefon tændt i det omhandlede tidsrum. Det forekommer derfor atypisk, at mobiltelefonen var slukket i tidsrummet for røveriets foretagelse og herefter blev tændt igen kl. 03.00." Landsretten fandt tiltalte skyldig med følgende begrundelse: "Tiltalte stemmer med hensyn til køn, alder, bygning og højde overens med det signalement, V har givet af gerningsmændene, og tiltalte har ikke kunnet forklare, hvor han var på gerningstidspunktet. Han er således allerede som følge heraf væsentligt mere sandsynlig som gerningsmand til røveriet end en tilfældig mand i den danske befolkning. Herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført i byrettens dom, finder landsretten det bevist, at tiltalte er skyldig i forhold 1, idet der dog for så vidt angår de bærbare pc'er, dvd-afspilleren, nøglebundtet og kobberkablerne med kabeltromler, der ikke blev fjernet fra virksomhedens område, alene er tale om forsøg på røveri. Det bemærkes, at landsretten ikke har lagt til grund, at tiltaltes telefon blev tændt kl. 03.00 den 18. november 2007. .."

Særligt om vidneudsagn fra polititjenestemænd
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) har i mange år fulgt det udgangspunkt, at domstolen overlader bevisbedømmelsen til national ret. I de senere år har domstolen dog i sager, hvor Domstolen har undersøgt, om EMRK. artikel 2 eller EMRK. artikel 3 kan være krænket, i meget vidt omfang foretaget en egentlig bevisvurdering. I Zelilof mod Grækenland (sagsnummer 17060/03) fandt EMD anledning til at kritisere bevisvurderingen i et tilfælde, hvor en medlemsstats domstole havde lagt mere vægt på nogle polititjenestemænds forklaring end på nogle borgeres forklaring, da borgerne skulle straffes for vold mod politiet. I denne sag udtaler EMD blandt andet, at der ikke var anvendt samme standarder ved bedømmelsen af politifolkenes og af de civiles forskellige forklaringer om, hvad der var foregået.

EMDs kritik af, at der er anvendt forskellige "standarder" i bedømmelsen af de forklaringer, som på den ene side politifolkene og på den anden side de civile borgere har afgivet i ovennævnte sag, hvor myndighederne har undersøgt en klage over politiet, kan næppe undgås også at få betydning for, hvorledes nationale domstole fremover vil bedømme forklaringerne i straffesager, hvor civile borgere risikerer domfældelse på grundlag af politifolks forklaringer. I sådanne sager er der et særligt behov for, at domstolene anvender nogle "standarder", som ikke efterlader indtryk af, at politifolk kan påstå hvad som helst i retten med den virkning, at andre straffes. Politiet kan formentlig mest effektivt udføre deres opgaver, når politiet opererer i en befolkning, som har fuld tillid til, at politiet kigges efter i kortene af den dømmende magt.

Se mere om beviskravene i politiklagesager under "Klager over politiet".

Politifolk føler sig mere end andre mennesker sikre på, at deres iagttagelser er rigtige - også selv om de er forkerte
Eva Smith skriver i sin afhandling "Vidnebeviset, En vurdering af afhøringsmetoder og vidneforklaringer", GAD 1986, side 581 ff om politifolk som vidner. Forfatteren indleder med at henvise til en engelsk annonce for rekruttering af politifolk, der fortæller læserne, at man under uddannelsen som politimand lærer at observere og huske. Hun henviser derpå til, at annoncen formentlig er et udtryk for "en almindelig opfattelse, som også deles af retten". Forfatteren henviser derpå til et eksempel fra en engelsk sag, hvor tiltalte var blevet genkendt af 5 politifolk og dømt, skønt "ikke mindre end 38 andre vidner ikke mente, at han var forbryderen". Annoncen og eksemplet fra engelsk retspraksis bygger således på en antagelse, der går ud på, at politifolk i særlig grad skulle være gode til at observere og huske.

Eva Smith indleder afsnittet om politifolk som vidner med at konkludere følgende (side 581, nederste afsnit og side 582): "Også i Danmark lægges der sædvanligvis megen vægt på politifolks vidneudsagn. Det antages, at de - i modsætning til mange andre vidner - ikke har nogen personlig interesse i at opfatte et hændelsesforløb på en bestemt måde, samt at de i deres job har fået opøvet en særlig god iagttagelsesevne. En sådan opfattelse er det imidlertid ikke lykkedes at finde overbevisende belæg for."

Eva Smith beskæftiger sig der på med eksempler på forskellen på politifolks og andre vidners iagttagelsesevne og hukommelse. Hun citerer en hollandsk undersøgelse, hvor forskellene på politifolks og studenters iagttagelsesevne nærmere undersøges. Om denne undersøgelse påpeger Eva Smith, at der kun er "små forskelle mellem politifolk og studenter - bortset fra, at politifolkene tenderer at udtrykke større sikkerhed med hensyn til korrektheden af deres iagttagelser (dette gælder også de forkerte)."

Eva Smith behandler (side 583) den omstændighed, at retterne lejlighedsvist henviser til "det enkelte politividnes rutine og erfaring". Dette leder forfatteren ind på en undersøgelse af "Billig og Milner", hvor politifolk med stor erfaring ikke viste sig at være bedre til identifikation fra fotografier end politifolk med ringe erfaring.

Eva Smith forholder sig i afsnittet til den omstændighed, at tiltalte eller vidner i retten, hvis forklaringer afviger fra politifolks med hensyn til, hvad de pågældende tidligere har forklaret politiet, "ikke sjældent" fra dommeren eller anklageren mødes med spørgsmålet: "Ja, men hvilken interesse skulle polititjenestemanden dog have i at tillægge Dem ukorrekte udtalelser?". Om dette skriver hun, at forskning viser, at spørgsmålet er forkert stillet, idet ingen ifølge Eva Smith beskylder politiet for bevist at referere afhørte personer forkert, men at politiet "må antages at ligge under for de samme psykologiske mekanismer som andre dødelige". Politifolk filtrerer således det, som de hører, "i lyset af deres tidligere erfaringer og almindelige verdensbillede". Derpå peger forfatteren på, at politifolkene "meget ofte er en slags part i sagen, idet de ofte afhøres om forhold, hvor de selv har spillet en aktiv rolle". Hun henviser til, at "angst og ophidselse" må at tages at have "samme indvirkning på deres iagttagelse som på andres" i tilfælde, hvor det drejer sig om "følelsesmæssigt belastede situationer".

Eva Smith afslutter afsnittet om politifolk som vidner med at citere en afgørelse fra dansk ret med afgørelsen UfR.1982.842 HD, hvor "en politimand direkte var part i sagen (tiltalt). Her udtaler retten på dommens side 845, at "den havde tillagt hans og hans kollegers forklaringer samme bevismæssige vægt som andre vidners".

Se artikel af 12. september 2010 af Claus Bonnez, der blandt andet indeholder et avisreferat af en straffesag, hvor en polititjenestemand udtalte, at han utvivlsomt genkendte en tilstedeværende i retssalen som gerningsmanden til en forbrydelse, uagtet at dette ikke var tilfældet.

Vidneudsagn fra polititjenestemænd vedrørende forhold passeret under anholdelser og andre tilspidsede situationer

En polititjenestemands mulighed for at gøre iagttagelser kan ligesom tilfældet er for alle andre mennesker begrænses af forstyrrelser, når der sker flere forskellige ting omkring den pågældende på samme tid for eksempel i forbindelse med en urolig anholdelse, under en demonstration, under en biljagt eller lignende. Det samme kan være tilfældet, hvis polititjenestemanden har været bange eller ophidset på tidspunktet, hvor den pågældende gjorde iagttagelsen.

I Medd. 104/2000 frifandt Retten i Aalborg i rettens dom af 25. maj 2000 en kvinde, der var tiltalt for overtrædelse af straffelovens § 119 ved under en demonstration at have kastet en sten efter en politiassistent. Retten begrundede frifindelsen således: "Uanset at vidnet P's forklaring forekom sikker og troværdig, lægger retten vægt på den tilspidsede situation, der var opstået på tidspunktet for anholdelsen af tiltalte, herunder at der var mange mennesker omkring tiltalte, og at der var mange stenkast ... Retten har endvidere lagt vægt på vidnet (politiassistent S') forklaring om, at han 5-10 meter før det sted, tiltalte blev anholdt, havde observeret en ung mand, der kastede en sten, og at der blev kastet en masse sten fra fortovet, hvorfor en forvekslingsmulighed ikke kan udelukkes."

Bevisvurderingen i sædelighedssager mod børn

I punkt 13.1.2.8. i familiestyrelsens vejledning nr. 9860 af 6. september 2007 om samvær behandles spørgsmålet om, hvorledes Statsforvaltningen skal behandle samværssager, hvor en forælder beskylder den forælder, der skal have samvær med et barn, for at denne forælder har været grænseoverskridende over for barnet. Punktet i vejledningen synes at forudsætte, at det ikke er helt sjældent, at sådanne beskyldninger fremkommer i forbindelse med en samværssag. Mere interessant kan det imidlertid være, at det i vejledningen præciseres, at de "signaler", der udsendes af et misbrugt barn, er så identiske med de signaler, der udsendes af børn med forældre, der har et højt "konfliktniveau", at det er svært at afgøre, om disse signaler er resultatet af grænseoverskridende adfærd fra en forælder eller af forældrenes indbyrdes konflikter med hinanden.

Familiestyrelsens vejledning er ikke uinteressant for straffesager, hvor der er rejst sigtelse mod en forælder for seksuelt misbrug af sit barn, og hvor det er kendt, at der er eller har været konflikter forældrene imellem. Det kan således være disse konflikter og ikke nødvendigvis seksuelt misbrug, der er årsagen såvel til, at der sker anmeldelse om grænseoverskridende adfærd, som til, at barnet udviser en adfærd, der anses for sædvanlig for børn, der har været udsat for grænseoverskridende adfærd.

Se nærmere en artikel af 19. februar 2008 af Claus Bonnez om falske anmeldelser og beviskravene i voldtægtssager.

Bevisvurderingen i sager om socialt bedrageri

I svar af 10. marts 2011 på spørgsmål nr. 272 fra Folketingets Socialudvalg udtaler Beskæftigelsesministeriet sig om bevisvurderingen i sager, hvor borgere mistænkes for at opnå offentlige ydelser som enlige, uagtet at de ikke er "reelt enlige". Ministeren udtaler blandt andet:

"Observationer af en borgers samlevers færden vil ofte være en uproportional reaktion i sager, hvor en borger formodes at leve i et ægteskabslignende forhold og samtidig modtager ordinært og ekstra børnetilskud. Oplysninger, der fremskaffes på denne måde, vil ofte have en ubetydelig bevisværdi, idet kommunen altid skal fremskaffe en lang række andre oplysninger til sagen til brug for den konkrete og individuelle vurdering, kommunen skal fortage af, om en borger skal betragtes som reelt enlig, jf. punkt 13.

Samme betragtninger fører til, at sagsbehandlere bør afholde sig fra at opsøge borgeren på dennes bopæl for på denne måde indhente oplysninger til brug for en social sag, hvis oplysningerne vil kunne indhentes fra borgeren selv på anden vis eller fra andre forvaltningsmyndigheder m.v.”

Det fremgår desuden af Ankestyrelsens praksis på området, at kommunen skal lægge vægt på de involverede personers egne forklaringer om det indbyrdes forhold, jf. Principafgørelse nr. B-1-99."

Se særligt punkt 19 i Beskæftigelsesministeriets vejledning nr. 10177 af 11. oktober 2007 (børnetilskudsvejledningen).

Dommernes afstemninger, domsafsigelse, hovedforhandlingens afslutning, begrundelse for domfældelse, rådslagning mv.

Af Retsplejelovens § 883, stk. 3, fremgår, at retten ikke kan domfælde for noget forhold, der ikke er omfattet af tiltalen. Stk. 4 har imidlertid følgende indhold: "Derimod er retten ikke udelukket fra at henføre det påtalte forhold under en anden strafbestemmelse end den, anklagemyndigheden har påstået anvendt. Retten kan også fravige tiltalen med hensyn til de med lovovertrædelsen forbundne biomstændigheder (tid og sted m.v.). Dette kan dog kun ske, hvis retten med sikkerhed skønner, at tiltalte, også under forudsætning af sådan afvigelse fra tiltalen, har haft fyldestgørende adgang til forsvar. Finder retten, at dette ikke er tilfældet, eller nærer den tvivl i så henseende, skal den, inden dens afvigende bedømmelse lægges til grund for domfældelsen, give parterne lejlighed til at udtale sig og efter omstændighederne udsætte sagen i det tidsrum, der er nødvendigt for at varetage forsvaret."

I TfK 2011.405 VLD var en person blandt andet tiltalt for "spirituskørsel efter færdselslovens § 117, jf. § 53, stk. 1, og overtrædelse af § 118, jf. § 3, stk. 1, ved den 31. marts 2010 kl. 21.30 at have ført varebil - - - ad Gl. Tingvej, 9600 Års uden at udvise agtpågivenhed og efter at have indtaget spiritus i et sådant omfang, at alkoholkoncentrationen i blodet under eller efter kørslen oversteg 0,50 promille. Som følge heraf kørte han over fortov og ind i buskads. En blodprøve udtaget samme dag kl. 22.33 viste 2,31 promille ethanol." I byretten blev den pågældende fundet skyldig i forholdet. Byretten udtalte nærmere: "Det fremgår af H's vidneforklaring, at tiltalte i forbindelse med kørslen tog fat i rattet, og at bilen derefter kørte over fortovskanten. Det fremgår herudover, at H slukkede for bilens motor, inden han forlod bilen, hvor tiltalte fortsat opholdt sig. Det fremgår af A's forklaring, at bilens motor var i gang, og at den var i høje omdrejninger, som om bilens fører forsøgte at bakke ud. Vidnet har forklaret, at der kun var én person i bilen, og at han kom ud af førersiden. Vidnet fulgte sammen med naboen denne person hen til huset, hvorefter politiet ankom. Politiassistent P har forklaret, at tiltalte herefter blev anholdt, og at han på anholdelsestidspunktet havde bilens nøgler i lommen. Henset hertil må det lægges til grund, at tiltalte dels ved at have grebet fat i rattet, hvorved bilen kørte op over kantstenen, og dels ved efterfølgende at have startet bilen efter, at H forlod bilen, er skyldig i spirituskørsel som angivet i anklageskriftet." Anklagemyndigheden anmodede under hovedforhandlingen i landsretten om at få lov til at ændre anklageskriftet i forhold 1, således at der efter »9600 Års« skulle indsættes »ved som passager at have grebet fat i rattet«, og at der i andet sidste punktum i stedet for »han« blev skrevet »bilen«, og efter »buskads« blev indsat, »hvorefter han startede bilen med henblik på kørsel fra stedet«. Forsvareren protesterede herimod. Landsretten afsagde derpå kendelse om, at den ændring af anklageskriftet, som anklagemyndigheden havde ønsket at foretage, lå ud over, hvad der er omfattet af adgangen til at berigtige tiltalen, jf. retsplejelovens § 917, stk. 1, jf. § 836, stk. 2. Det tillodes derfor ikke anklagemyndigheden at ændre anklageskriftet. Anklagemyndigheden har i ankemeddelelse med anklageskrift nedlagt påstand om skærpelse og har anført, at tiltalte sættes under tiltale ved landsretten til straf i overensstemmelse med byrettens bevisresultat. Landsretten frifandt den pågældende for forholdet, idet det, som tiltalte var dømt for i byretten i forholdet, ikke kunne anses for omfattet af tiltalen. Landsretten udtalte nærmere: "Det fremgår blandt andet af byrettens dom, at tiltalte er fundet skyldig i spirituskørsel dels ved at have grebet fat i rattet, hvorved bilen kørte op over kantstenen, og dels ved efterfølgende at have startet bilen, efter at H forlod bilen. Anklagemyndigheden har for landsretten påstået tiltalte dømt i samme omfang som for byretten, og har subsidiært påstået tiltalte dømt for under de angivne omstændigheder at have forsøgt at føre bilen. Da det, tiltalte er dømt for i byretten i forhold 1, ikke kan anses for omfattet af tiltalen, frifindes tiltalte i dette forhold, jf. retsplejelovens § 917, stk. 1, jf. § 883, stk. 3."

I TfK 2009.920/2 HD blev en person frifundet for tyveri af nogle designermøbler fra den pågældendes arbejdsplads. Den pågældende var tiltalt for tyveri efter straffelovens § 276 "ved i perioden fra marts 2006 til november 2006 hos firmaet E ApS, - - -, København NV, hvor tiltalte var ansat som sælger, at have stjålet designermøbler samt en herrecykel, alt til en samlet værdi af 41.675 kr." Byretten frifandt den pågældende, idet byretten anførte: "Efter bevisførelsen finder retten det ikke bevist, at tiltalte har realiseret gerningsindholdet i straffelovens § 276. Som anklageskriftet er udformet, finder retten ikke i medfør af retsplejelovens § 883, stk. 4, at kunne henføre det påtalte forhold under anden straffebestemmelse i straffelovens kapitel 28." Landsrettens flertal fandt den pågældende skyldig, idet landsretten fandt det godtgjort, at tiltalte "sørgede for, at møblerne kom i hendes bekendtes besiddelse. Ved den anvendte fremgangsmåde ved salgene og tilegnelsen af betalingerne for møblerne finder vi, at tiltalte har gjort sig skyldig i tyveri efter straffelovens § 276." I højesteret anførte forsvareren til støtte for påstanden om frifindelse, at tiltalte ikke havde realiseret gerningsindholdet i straffelovens § 276 om tyveri, og at forholdet, således som anklageskriftet er udformet, ikke kan henføres under en anden straffebestemmelse. På grundlag af "parternes samstemmende påstande" frifandt Højesteret tiltalte.

I UfR 2013.472 H blev tiltalte frifundet for trusler efter straffelovens § 266 ved at have truet forurettede med "en omgang bank". Højesteret udtalte nærmere: "I byretten nægtede T at have truet B med at ville slå ham ihjel. Efter en pause erkendte T at have truet med, at hvis B blev ved med at genere hans mor, ville B få med »dem at bestille i form af tæv«. Anklageren ændrede herefter tiltalen, således at T blev tiltalt for at have truet med at give B »en omgang bank«. Sagen blev på denne baggrund fremmet som tilståelsessag, og T blev idømt fængsel i 7 dage for overtrædelse af straffelovens § 266. Vi finder, at trussel om »en omgang bank« under de erkendte omstændigheder ikke er omfattet af straffelovens § 266. Sagen burde derfor ikke være fremmet som tilståelsessag. Vi finder endvidere, at forløbet i byretten indebærer, at anklagemyndigheden har frafaldet tiltalen for trusler på livet og begrænset tiltalen til at angå trussel om »en omgang bank«. Dette blev ikke ændret af anklagemyndigheden inden for to-måneders-fristen i retsplejelovens § 724, stk. 2. Landsretten var herefter bundet af denne påtalebegrænsning. Vi finder, at den fravigelse af tiltalen, landsretten foretog med hensyn til truslens indhold, under disse omstændigheder ikke kunne ske på grundlag af retsplejelovens § 883, stk. 4, hvorfor landsretten ikke kunne dømme T som sket."

I UfR 2012.1975 ØLD tillod landsretten ikke anklagemyndigheden at ændre anklageskriftet, således at personen "A" blev erstattet med personen "B" som forurettet i en sag om bedrageri. Tiltalte var i byretten fundet skyldig i bedrageri ved at have solgt et uægte maleri til A. Landsretten udtalte blandt andet: "Landsretten tillader mod forsvarerens protest ikke, at anklageskriftet berigtiges som begæret af anklageren. Landsretten finder således ikke, at det ved tiltalen for bedrageri kan anses som en biomstændighed, hvem der har været i en vildfarelse, og hvem der er blevet bestemt til handlingen. Da B efter sin egen beslutning har indgået aftale om køb af maleriet, uanset om købet er sket helt eller delvis for egen regning eller A's regning, kan tiltalte ikke anses for skyldig i bedrageri under de omstændigheder, der er angivet i anklageskriftet."

Se ovenfor under kommentarerne til retsplejelovens §§ 834 og 836 om anklageskriftets indhold og begrænsningerne i adgangen til at berigtige angivelser i anklageskriftet samt udvidelse af tiltalen

Retsplejelovens § 884 indeholder krav til begrundelsen i domme i straffesager.

I UfR 1973.848/1 VLD blev en fældende dom ophævet og hjemvist til fornyet behandling i byretten, idet landsretten fandt, at Der ikke i dommen var "optaget nogen nøjagtig angivelse af de omstændigheder der er lagt til grund for domfældelsen af tiltalte, herunder oplysning om, i hvilket nærmere omfang overtrædelserne er anset for begået med forsæt ...".

1.14.9 - Nævningesager
Reglerne om nævningesager findes i retsplejelovens § 886 til § 894 (retsplejelovens kapitel 79).

Af retsplejelovens § 12, stk. 5, følger, at der i nævningesager ved byretten deltager 3 dommere og 6 nævninger. Af retsplejelovens § 7, stk. 3, følger, at der deltager 3 landsdommere og 9 nævninger ved nævningesager i landsretten.

Af § 891, stk. 4, fremgår, at en afgørelse af skyldsspørgsmålet i en nævningesag ved første instans, der er ugunstig for tiltalte, kun kan vedtages med mindst 4 stemmer fra nævningerne og mindst 2 stemmer fra dommerne. Af retsplejelovens § 931, stk. 2, følger, at under ankesager kan en for tiltalte ugunstig afgørelse af skyldsspørgsmålet kun vedtages med mindst 6 stemmer fra nævningerne og mindst 2 stemmer fra dommerne.

Retsplejelovens § 894 regulerer, hvorledes sanktionen fastsættes, såfremt tiltalte findes skyldig i strafbart forhold. I nævningesager behandles sanktionsspørgsmålet først, når retten har taget stilling til skyldsspørgsmålet. Der foregår i nævningesager - efter at skyldspørgsmålet er afgjort - en selvstændig bevisførelse og procedure vedrørende sanktionen efter retsplejelovens § 893.

Retsplejelovens kapitel 79 om nævningesager.

Notat af 24. marts 2006 fra Justitsministeriets lovafdeling om forholdet mellem grundlovens § 65, stk. 2, og en ordning om fælles votering om skyldsspørgsmålet mellem nævninger og de juridiske dommere.

I en redegørelse af 13. marts 2006 udtaler professor Henrik Zahle sig overfor Folketingets Retsudvalg om grundlovens bestemmelser om nævningers medvirken i strafferetsplejen. Det er Henrik Zahles opfattelse, at bestemmelsens ordlyd "ikke entydigt" udtaler, at nævninger skal medvirke, men at "Betænkningsforarbejderne fra 1953 går ud fra en klar forpligtelse". Endvidere påpeger Henrik Zahle, at der efter hans opfattelse ikke er grundlag "for den fuldstændige omtolkning af nævningebegrebet, som må forudsættes for at kunne sætte lægdommere sammen med de juridiske dommere ved afgørelsen af skyldspørgsmålet."

I bemærkningerne til grundlovens § 66, stk. 2 (nu § 65, stk. 2) i Betænkning afgivet af Forfatningskommissionen af 1946 i 1953 udtaler forfatningskommissionen blandt andet: "Efter kommissionens opfattelse forpligter bestemmelsen i stk. 2, 2. pkt., til at bevare nævningers medvirken i strafferetsplejen."

Retsplejerådets betænkning nr. 1352/1998 om behandling af nævningesager.

1.14.10 - Straffesager, i hvilke der ikke medvirker lægdommere

Retsplejelovens § 896 a giver adgang til, at domstolene kan behandle sager, hvor der er udstedt bødeforelæg, uden afholdelse af retsmøde, hvis "det i bødeforelægget er angivet, at den pågældende, hvis bødeforelægget ikke vedtages, uden yderligere varsel
kan blive dømt for det forhold, som bødeforelægget angår, uden mulighed for anke, jf. § 902, medmindre den pågældende inden for den frist, der er fastsat i bødeforelægget, har anmodet om, at sagen behandles ved et retsmøde, og den pågældende ikke rettidigt har fremsat anmodningen.

Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 411 af 9. maj 2011. Se også bemærkningerne til loven.

Som svar på spørgsmål nr. 4 til lovforslaget anfører Justitsministeren i sit svar af 4. april 2011 blandt andet: "Det er med lovforslaget forudsat, at der – på samme måde som tilfældet er i dag for så vidt angår indkaldelse til retsmøder – vil blive anlagt en meget lempelig vurdering, hvis tiltalte oplyser ikke at have modtaget bødeforelægget. Der henvises til punkt 5 i lovforslagets almindelige bemærkninger.

I UfR 2009.363 H hjemvistes en sag til fortsat behandling ved landsretten. Landsretten havde afvist sagen efter retsplejelovens § 386, idet sagsøgeren var udeblevet fra et retsmøde. Sagsøgeren gjorde imidlertid gældende, at han (hans advokat) ikke havde modtaget det brev fra landsretten, hvor landsretten havde indkaldt advokaten til det omhandlede retsmøde. Højesteret udtalte blandt andet: "En parts manglende fremmøde til et retsmøde kan kun tillægges udeblivelsesvirkning, hvis den pågældende har været lovligt indkaldt. Til lovlig indkaldelse ved almindeligt brev hører, at brevet er kommet frem til modtageren. Afgivelse til postbesørgelse af et brev kan ikke i sig selv udgøre fornødent bevis herfor, jf. herved Højesterets kendelse af 24. august 2004 (UfR 2004.2756/1). Da A's advokat har benægtet at have modtaget landsrettens indkaldelse af 9. august 2006, er sagens afvisning som følge af hans manglende fremmøde til retsmødet den 30. august 2006 sket med urette. Højesteret ophæver derfor landsrettens dom og hjemviser sagen til fortsat behandling."

I spørgsmål nr. 5 til lovforslaget stilles Justitsministeren følgende spørgsmål: "”Hvilken konsekvens vil det have for andre sager, hvis man får en udeblivelsesdom på baggrund af et bødeforlæg; vil en borger eller en virksomhed så kunne påberåbe sig under en senere sag, f.eks. en erstatningssag, at de ikke var skyldige, eller vil det blive lagt til grund, at de er skyldige?”. Ministeren gennemgår i sit svar af 6. april 2011 forskellige uddrag fra den juridiske teori og konkluderer, at en straffedom ikke uden videre har bindende virkning under en eventuel senere civil sag, men alene skal kunne tillægges bevismæssig betydning. Det fremgår af litteraturen endvidere, at denne opfattelse også synes at være lagt til grund i praksis.

Det fremgår af rigsadvokatens meddelelse nr. 2/2012 om værneting i bødesager, at det fremover i højere grad skal være ved gerningsstedets værneting og dermed ikke længere ved gerningsmandens hjemting, at bødesager rejses.

Høringssvar af 25. januar 2011 fra Institut for Menneskerettigheder vedrørende lovforslag nr. 133/2011 om forenkling af bødesagsprocessen. I Høringssvaret anføres blandt andet følgende: "Hvis retten gennemfører en domsforhandling og domfældelse uden den tiltaltes tilstedeværelse, og den tiltalte ikke har været bekendt med straffesagen og ikke har givet afkald på retten til at være til stede og forsvare sig, skal den pågældende, når denne bliver bekendt med straffesagen, have mulighed for at opnå en fornyet behandling af sagen for en domstol, hvor tiltalte er til stede, og hvor den nye domsforhandling både omfatter sagens faktiske og retlige spørgsmål. En fornyet behandling af straffesagen kan navnlig ske ved en genoptagelse af sagen ved den instans, som har truffet afgørelse in absentia. Det må antages at være i strid med EMRK artikel 6, hvis fornyet domsforhandling er betinget af, at tiltalte godtgør, at tiltalte ikke forsøgte at unddrage sig strafforfølgning, eller at tiltaltes manglende tilstedeværelse skyldtes force majeur. Der kan dog lægges vægt på, om tiltalte fremfører en god undskyldning for udeblivelsen, og om udeblivelsen skyldtes årsager uafhængig af tiltaltes vilje og kontrol. Der henvises til Colozza mod Italien, dom af 12. februar 1985, Medenica mod Schweiz, dom af 14. juni 2001, og Sejdovic mod Italien, dom af 1. marts 2006."

Betingelserne for, hvornår en straffesag kan afgøres med et bødeforelæg i stedet for en retssag, fremgår af retsplejelovens § 832.

Retsplejelovens § 897, stk. 1, har følgende ordlyd: "Udebliver tiltalte uden oplyst lovligt forfald, eller nægter tiltalte at afgive forklaring, kan retten behandle sagen, som om tiltalte har tilstået det forhold, som den pågældende er tiltalt for, når der ikke under sagen er spørgsmål om højere straf end bøde og omstændighederne ikke taler imod det. Dommen kan udfærdiges ved en påtegning på anklageskriftet."

Af bestemmelsen fremgår det således, at retten kan anse tiltalte som skyldig i tilfælde, hvor der er påstået bødestraf, hvis tiltalte nægter at udtale sig i retten. Sagt med andre ord indebærer reglen, at der er formodning for, at tiltalte er skyldig i den forbrydelse, der er rejst tiltale for, medmindre tiltalte afgiver en troværdig forklaring, der kan overbevise retten om tiltaltes uskyld.

I note 3 i kommentaren til § 897, stk. 1, anføres i Kommenteret Retsplejelov, DJØF forlag 2008, bind lll, side 391, "Medens tiltaltes nægtelse af at afgive forklaring ikke har nogen umiddelbar processuel virkning i domsmands- og nævningesager, jf. § 754, stk. 1, jf. § 752, stk. 1, og § 863, stk. 1, har nægtelsen i kap. 80-sager den virkning, at dommeren kan afsige "udeblivelsesdom". Tiltalte bør forinden være gjort bekendt med virkningen af nægtelsen, jf. § 896, stk. 3, nr. 2." Noten er vanskelig at forstå på anden måde, end at disse forfattere også mener, at reglen i § 897, stk. 1, om, at tiltaltes undladelse af at afgive forklaring medfører, at retten kan behandle sagen, "som om tiltalte har tilstået", er gældende i alle straffesager med undtagelse af "domsmands- og nævningesager".

Den omstændighed, at reglen gælder i "straffesager", uanset hvor bagatelagtige disse straffesager måtte være, synes at stride imod EMRK artikel 6, stk. 2. Denne bestemmelse lyder således: "Enhver, der anklages for en lovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtil hans skyld er bevist i overensstemmelse med loven." EMRK artikel 6, stk. 2, indebærer således, at "enhver", der "anklages for en lovovertrædelse" er omfattet af uskyldsformodningsreglen.

Det kan diskuteres - og har været diskuteret - om bøder kan være så bagatelagtige, eller om sager, hvor der ikke er tale om egentlige "bøder" efter straffelovgivningen men derimod "afgifter" efter særlovgivningen, kan være af en sådan ringe betydning, at det ikke er rimeligt at kræve, at "sigtede" skal tilbydes den retsbeskyttelse, som følger for eksempel EMRK artikel 6, stk. 2. Dette kunne være særligt oplagt at diskutere i sager om "afgifter" til det offentlige, som skal betales af personer, der for eksempel kører i bus eller s-tog uden gyldig rejsehjemmel eller parkerer ulovligt. Det kan anføres, at en sådan "afgift" ikke kan sidestilles med en "bøde", hvorfor den omhandlede person ikke "anklages for en lovovertrædelse". Diskussionen har været rejst i mange sager ved EMD. I sagen Putz mod Østrig afgjort den 22. februar 1996 af EMD under sagsnummer 18892/91 var en person blevet idømt bøder for at forstyrre retsmøder (se præmis 7). I præmis 37 bemærker EMD blandt andet, at bøderne ikke tilføres den pågældendes straffeattest (" the fines are not entered in the criminal record"). Blandt andet på dette grundlag udtaler EMD (præmis 37 in fine), at forholdene ikke kunne anses som "lovovertrædelser" ("criminal"). Sagen Ziliberberg mod Moldova afgjort den 1. februar 2005 af EMD under sagsnummer 61821/00 angik også spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i EMRK artikel 6 var gældende i forhold til en sag, hvor en person var idømt en bøde for deltagelse i en uanmeldt demonstration. Af præmis 34 fremgår blandt andet, at EMD ved afgørelsen af, om der var tale om en anklage for en forbrydelse, lagde vægt på, at den pågældende kunne blive indsat til afsoning, hvis han undlod at betale bøden, medens der ikke fandtes en tilsvarende mulighed for at frihedsberøve personer, der ikke opfyldte deres forpligtelser i henhold til civile afgørelser ("civil judgments"). Af præmis 35 fremgår det, at EMD fandt, at der var tale om en "anklage" ("charge"). Af § 11, stk. 2, nr. 2, i bekendtgørelse nr. 218 af 27. marts 2001 om Det Centrale Kriminalregister, der vedrører straffeattester med oplysninger blandt andet om "overtrædelser af straffeloven", fremgår følgende: "Bødestraffe medtages ikke, hvis der er forløbet 2 år fra datoen for den endelige afgørelse". Det fremgår således forudsætningsvist af denne bestemmelse, at "bødestraffe" for overtrædelse af straffeloven tilføres lovovertræderens straffeattest. Af § 53 i straffeloven fremgår følgende: "Indgår en bøde ikke, træder i dennes sted en forvandlingsstraf af fængsel". Sidstnævnte bestemmelse lovfæster således en såkaldt "forvaltningsstraf", der indebærer, at ubetalte bøder kan konverteres til en frihedsstraf.

Ovennævnte praksis ved EMD giver grund til at antage, at idømmelse af bøder i hvert tilfælde for straffelovsovertrædelser skal ske under iagttagelse af de retsgarantier, der følger af EMRK artikel 6, stk. 2, og at det således vil være konventionsstridigt som foreskrevet i retsplejelovens § 897, stk. 1, at "behandle sagen, som tiltalte har tilstået det forhold", som tiltalte ikke ønsker at udtale sig om. Retsgarantierne i artikel 6, stk 2, kan også være relevante i forhold til "bøder", der af myndighederne betegnes som "afgifter", også selvom sådanne afgifter ikke registreres i kriminalregisteret eller ikke kan forvandles til en frihedsstraf i medfør af straffelovens § 53. I UfR 2010.1027 HK henviste Højesteret til sagen Flemming Petersen mod Danmark, sagsnummer 24989/94, afgjort af Den Europæiske Menneskerettighedskommission den 14. september 1998. Her fandt kommissionen, at den såkaldte "skyldformodningsregel" såvel som andre af de retsgarantier, der knytter sig til straffesager, er gældende i sådanne sager. De danske myndigheder fik således ikke medhold i, at en "parkeringsafgift" ikke kan sidestilles med en "bøde". Kommissionen fandt, at afgiften er pønalt begrundet, og at parkeringsafgifter har et afskrækkende formål. Højesteret frifandt bilisten med henvisning til kommissionens afgørelse og udtalte blandt andet: "Det følger heraf, at retten ved behandlingen af en sådan sag skal iagttage de retssikkerhedsgarantier, der i medfør af artikel 6 gælder for tiltalte i straffesager. Dette er ikke til hinder for, at en sag om parkeringsafgift til det offentlige behandles i den civile retsplejes former, men indebærer bl.a., at de beviskrav, der gælder i straffesager, jf. herved reglen om uskyldsformodning i artikel 6, stk. 2, finder anvendelse. Det indebærer endvidere, at reglen i retsplejelovens § 863 om, at en tiltalt ikke har pligt til at afgive forklaring, også finder anvendelse ..."

Ovenstående afgørelser såvel fra EMD som fra Højesteret viser, at myndighederne ikke kan undgå at yde borgerne den beskyttelse, som "sigtede" under en straffesag har krav på, ved blot at idømme personen en "afgift" i stedet for en "bøde". Der kan ikke være megen tvivl om, at den af EMRK artikel 6, stk. 2, omhandlede retsgaranti skal være til rådighed for sigtede i enhver "straffesag", også i sager, hvor der idømmes bøder, uanset hvor små disse bøder måtte være. Brugen af § 897, stk. 1, 2. - 4. pkt. må således formodes at stride mod EMRK artikel 6, stk. 2.

Se nærmere ovenfor om uskyldsformodningen i danske ret og i EMRK

1.14.11 - Rettens meddelelse af advarsel i straffesager efter retsplejelovens § 900

Af § 900 i retsplejeloven følger, at en sag kan afgøres ved, at retten tildeler tiltalte en advarsel, hvis retten finder, at tiltalte er skyldig, og sagen egner sig til afgørelse ved en advarsel på grund af lovovertrædelsens karakter, herunder navnlig fordi der er tale om et førstegangstilfælde af en ringe forseelse. Dette kræver, at tiltalte ikke protesterer.

I TfK 2009.911/1 VLD erkendte en person sig skyldig i at have været i besiddelse af 1,37 gram heroin fordelt på 4 salgspakker og 3,87 gram hash til eget brug. Det fremgår af sagen, at han var "talrige gange tidligere straffet, især for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer". I byretten blev den pågældende idømt fængsel i 60 dage. Afgørelsen blev ikke gjort betinget. Landsretten henviste til forarbejderne til lov nr. 526 af 6. juni 2007 og ophævede byrettens dom for så vidt angik byrettens bestemmelser om straf og sagsomkostninger. Tiltalte blev tildelt en advarsel efter retsplejelovens § 900.

1.15 - Anke og kære i straffesager

Ankefrister

Retsplejelovens § 902 fastsætter en bagatelgrænse i forhold til anklagemyndighedens og tiltaltes adgang til at anke byrettens domme til landsretten uden først at have fået anketilladelse fra Procesbevillingsnævnet. Af § 902, skt. 2, fremgår de nærmere betingelser for, hvor stor sanktionen skal være, førend der kan indgives anke. En bøde skal bestå af mere end 20 dagbøder, eller der skal være idømt en bøde på over 3.000 kr. Er der sket konfiskation af genstande af en værdi på mere end 3.000 kr., kan der også indgives anke direkte til retten. Endelig kan der ankes, hvis der er truffet bestemmelse om "andre offentligretlige følger". Se UfR 1928.761 VLD og en række andre afgørelser, der angik spørgsmålet om, hvorvidt der kan ankes, hvis en bøde og værdien af konfiskerede genstande tilsammen overstiger ankegrænsen ("Summa Appellabilis").

I TfK 2013.41/1 blev tiltalte ved byretten straffet med en bøde på 6.000 kr. for to forhold (færdselslovsovertrædelser). Tiltalte ankede dommen til frifindelse i sagens forhold 2. Anklagemyndigheden påstod anken afvist med henvisning til, at forhold 2 isoleret set skal straffes med en bøde på 1.000 kr., og at en anke af en bøde på 3.000 kr. eller derunder som følge af ankebegrænsningen i retsplejelovens § 902, stk. 2, nr. 2, kræver procesbevillingsnævnets tilladelse. Dette fik anklagemyndigheden ikke medhold i. Landsretten udtalte herom: "Uanset at den takstmæssige bøde vedrørende forhold 2 udgør 1.000 kr., finder landsretten ikke, at ankebegrænsningsreglen i retsplejelovens § 902, stk. 2, nr. 2, finder anvendelse. Tiltaltes anke kræver derfor ikke Procesbevillingsnævnets tilladelse."

Af § 904 følger, at fristen for at anke en straffesag til landsretten er 14 dage "og regnes fra dommens afsigelse". Skal dommen forkyndes for tiltalte, regnes fristen efter § 904, stk. 2, fra forkyndelsen. Som anført nedenfor under bemærkningerne til retsplejelovens § 932 skal procesbevillingsnævnets tilladelse altid indhentes, forinden en straffesag kan ankes til Højesteret.

Af retsplejelovens § 907 fremgår, at anklagemyndighedens anke eller kontraanke til skade for tiltalte skal "være landsretten i hænde" inden udløbet af ankefristen. I TfK 2009.119 VLK havde anklagemyndigheden inden ankefristens udløb fremsendt ankemeddelelse pr. telefax men havde først nogen tid efter afsendt originalen af ankemeddelelsen til landsretten. Forsvareren gjorde gældende, at kontraanken ikke var indgivet rettidigt, idet originalen ikke var afsendt til landsretten tilstrækkeligt hurtigt efter afsendelsen af telefaxen. Landsretten udtalte: "Det må - i overensstemmelse med almindelig praksis - anses for forudsat i retsplejelovens § 907, stk. 1, at original ankemeddelelse, der inden ankefristens udløb er sendt til landsretten pr. telefax, skal ekspederes således, at den må forventes at være fremme første hverdag efter ankefristens udløb. Da original ankemeddelelse først er sendt den 31. oktober 2008, er anklagemyndighedens kontraanke ikke iværksat rettidigt."

I TfK 2009.89/1 blev anklagemyndighedens kontraanke ikke admitteret, idet den telefax, som anklagemyndigheden havde fremsendt til landsretten inden ankefristens udløb, ikke var blevet fulgt op af en original ankemeddelelse.

I UfR 2007.73 V, der er en civil sag, udtaler Vestre Landsret blandt andet: "Landsretten finder, at en ankestævning, der er modtaget pr. e-mail, må sidestilles med en ankestævning, der er modtaget pr. telefax. Efter retspraksis er det derfor en betingelse for, at anken kan anses for rettidig, at e-mailen følges op af en original ankestævning."

I UfR 2007.2284/1 V fandt landsretten, at en ankestævning, der (sammen med en telefax) var fremsendt som B-post og ikke som A-post samme dag, som ankefristen udløb, var indgivet rettidigt. Landsretten udtalte nærmere: "Efter de foreliggende oplysninger er den originale ankestævning afleveret til forsendelse samme dag, som ankestævningen blev sendt pr. telefax. Den originale ankestævning - der er sendt som B-post - er modtaget i landsretten tirsdag den 16. januar 2007. Den er således modtaget få dage efter telefaxstævningen og i naturlig sammenhæng med, at den blev indleveret til forsendelse samme dag, som ankefristen udløb. Herefter, og idet der ikke er grundlag for at kræve, at den originale ankestævning skal sendes som A-post, tages de indstævntes afvisningspåstand ikke til følge."

I UfR 2009.1691/1 Ø, der var en "småsag", blev en telefax med en ankestævning modtaget af landsretten kl. 13.42 den dag, hvor ankefristen udløb. Telefaxen var således modtaget rettidigt af landsretten, men en ankestævning i en småsag skal efter retsplejelovens § 410, stk. 2, indgives til byretten. Anken blev afvist, idet det ikke var muligt at sende ankestævningen videre, "således at den kunne være byretten i hænde inden ankefristens udløb". Det kan formentlig udledes af dommen, at en ankestævning, der er indgivet til den forkerte instans inden ankefristens udløb, er rettidigt indgivet, hvis det har været muligt for den instans, som fejlagtigt har modtaget ankestævningen, at videresende denne, således at den er rette modtager i hænde inden ankefristens udløb.

Af retsplejelovens § 908, stk. 2, følger, at ankemeddelelse fra tiltalte ved personlig henvendelse kan fremsættes mundtligt til den pågældende byrets retsbog eller til den, der foretager forkyndelsen. Skriftlig ankemeddelelse skal inden fristens udløb ske til anklagemyndigheden eller byretten (og således ikke til landsretten). Det er tvivlsomt, om en anke, der fejlagtigt indgives til landsretten inden fristens udløb, og som derpå ikke når at blive videresendt til rette myndighed inden fristens udløb, kan anses for rettidigt indgivet. Se Rigsadvokaten Informerer, nr. 15/2008, hvor en forsvarer fejlagtigt (inden ankefristens udløb) havde anket til landsretten, og hvor anken blev videresendt derfra og til rette myndighed så sent, at den rette myndighed ikke modtog anken inden fristens udløb. Landsretten og et mindretal i Højesteret tillod anken admitteret, "idet bestemmelsen efter forarbejderne ikke anses for at have haft til hensigt at afskære tiltalte fra at stile sin ankemeddelelse til ankeinstansen". Højesterets flertal tillod også, at anken blev admitteret men henviste som begrundelse i stedet til bestemmelsen i retsplejelovens § 910, stk. 2, 1. pkt. Denne bestemmelse tillader, at der kan bortses fra fristoverskridelser, "som ikke kan tilregnes den pågældende". Højesterets flertal synes således at have vurderet, at forsvarerens fejlagtige ekspedition af anken ikke skulle komme tiltalte til skade. Rigsadvokaten har således næppe belæg for, som anført i ovennævnte artikel i Rigsadvokaten Informerer nr. 15/2008, at konkludere, at Højesterets flertal har fundet, at en anke fra tiltalte, der fejlagtigt indgives til landsretten, skal afvises med den begrundelse, at tiltalte ikke kan anke til landsretten. Se endvidere TfK 2008.192 VLK. Også her havde en forsvarer fejlagtigt fremsendt anken til landsretten, således at landsretten havde modtaget anken rettidigt, og således at statsadvokaten først var blevet underrettet om anken efter ankefristens udløb. Landsretten admitterede anken og udtalte blandt andet: "Ankemeddelelsen er indgivet af den beskikkede forsvarer på grundlag af en telefonisk henvendelse fra tiltalte. Det må derfor antages, at det ikke er tiltaltes, men forsvarerens fejl, at meddelelsen først fejlagtigt blev indgivet til landsretten, der ikke har videresendt den til Statsadvokaten, og dernæst blev indgivet for sent til Statsadvokaten."

Ankeafkald

Retsplejelovens § 909 har følgende ordlyd:

"Afkald på anke kan finde sted, efter at dommen er afsagt. En anke kan frafaldes, så længe landsretten ikke har afsagt dom. Frafaldes anke, efter at hovedforhandling ved landsretten er begyndt, kan landsretten dog alligevel prøve de ankegrunde, som retten af egen drift skal tage i betragtning efter § 927."

I nyere praksis er tiltaltes anke blevet admitteret i tilfælde, hvor tiltalte har givet afkald på anke og - inden ankefristens udløb - har meddelt, at han eller hun har ombestemt sig og alligevel ønsker at anke.

I UfR 1982.797 HD havde tiltalte efter domsafsigelsen den 17. december 1981 i samråd med sin forsvarer meddelt, at han tog betænkningstid med hensyn til anke. Den 22. december erklærede tiltalte til fængselsprotokollen, at han ikke ønskede at anke. Den 28. december meddelte han - også til fængselsprotokollen, at han alligevel ønskede at anke. Anklagemyndigheden, som havde kontraanket efter fristens udløb, begærede derpå sagen afvist. Deri fik anklagemyndigheden ikke medhold. Flertallet af Højesterets dommere udtalte: "Tiltaltes afkald på anke findes selv når bortses fra sagens særlige omstændigheder ikke at burde afskære ham fra at få sagen prøvet i to instanser, da han har begæret anke inden ankefristens udløb. Med denne begrundelse stemmer disse dommere for ikke at afvise anken."

I UfR 2002.2625 HK, hvor landsretten havde afsagt dom mod tiltalte den 3. maj, ankede tiltalte til Højesteret. Den 23. maj meddelte tiltalte gennem sin forsvarer, at han ønskede at tilbagekalde anken. Den 31. maj meddelte tiltalte, at han alligevel ønskede at anke. Ankefristen var således overskredet, da tiltalte tilbagekaldte ankeafkaldet. Tiltaltes forsvarer henviste til tiltaltes psykiske tilstand. Højesteret admitterede anken og udtalte: "Efter det oplyste om T's psykiske tilstand, da han den 21. maj 2002 frafaldt den af ham iværksatte anke af Østre Landsrets dom, og når henses til, at han tilbagekaldte sit ankefrafald allerede den 31. maj 2002, og før ankesagen var hævet, bør han efter Højesterets opfattelse ikke anses for bundet af ankefrafaldet. T's påstand om ankens admittering tages derfor til følge."

Anke efter ankefristens udløb
Af retsplejelovens § 910 følger det, at landsretten afviser en anke, som ikke er fundet sted inden udløbet af ankefristen. Af 2. stykke følger imidlertid, at anken kan tillades trods fristoverskridelsen i tilfælde, hvor en part først efter ankefristens udløb er blevet bekendt med den omstændighed, som anken støttes på, eller at overskridelse af fristen i øvrigt skyldes grunde, som ikke kan tilregnes den pågældende. I afgørelsen TfK.2008.192 V havde tiltaltes forsvarer fejlagtigt indgivet ankemeddelelsen til landsretten og ikke til statsadvokaten. Anken blev admitteret, idet man ikke fandt, at det var tiltaltes men derimod forsvarerens fejl. Afgørelsen viser, at der ikke (altid) er identifikation mellem tiltalte og forsvareren. I dommen UfR.2003.1651 blev en anke, der var indgivet efter fristens udløb, admitteret, idet byretten ikke havde givet ankevejledning. I UfR 2000.1300 HK blev en anke tilladt, uagtet at tiltaltes forsvarer først indgav anken ca. 1½ måned efter, at han var blevet bekendt med de forhold, som han støttede anken på. Der forelå oplysninger om, at tiltalte var psykisk syg, Højesteret udtalte: "Anke skulle have været iværksat inden 14 dage efter, at T og hans daværende forsvarer var blevet bekendt med de lægelige udtalelser, jf. retsplejelovens § 963, stk. 3, jf. § 949, stk. 2, 2. pkt. Efter det oplyste om T's sindstilstand må det imidlertid lægges til grund, at fristens overskridelse ikke kan tilregnes T, men alene beror på en fejl begået af forsvareren. Højesteret finder, at T's påstand om ankens admittering under disse omstændigheder bør tages til følge."

I kendelsen UfR.2008.2737.ØLK havde byretten truffet afgørelse i en straffesag 29. maj 2008, hvor tiltalte og forsvareren var til stede, men hvor tiltalte udbad sig betænkningstid med hensyn til anke. Byretten sendte domsudskriften til tiltalte efter retsplejelovens § 219 a, stk. 5. Den blev afsendt den 13. juni 2008. Den 24. juni fremsendte forsvareren ankemeddelelse til byretten og anklagemyndigheden. Landsretten admitterede ikke anken. Af kendelsen fremgår blandt andet følgende: "Efter forarbejderne til retsplejelovens § 219 a, stk. 1 og 2 (Folketingstidende 1996/97, Tillæg A, side 3770), forudsættes det, at dommen udarbejdes skriftligt umiddelbart efter afsigelsen, således at både tiltalte og anklagemyndigheden har god tid til at gennemlæse dommen inden ankefristens udløb. Henset til at T og hans forsvarer var til stede ved domsafsigelsen, hvor de blev gjort bekendt med dommens resultat og ankevejledt, samt til at anke ikke ses at være iværksat i rimelig tid efter modtagelsen af domsudskriften, finder landsretten ikke, at fristoverskridelsen skyldes grunde, der ikke kan tilregnes domfældte". Landsretten udtalte yderligere: "Der er ikke grundlag for at antage, at manglende admittering i en situation som den foreliggende indebærer en krænkelse af artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention".

I sagen V.L. S-2146-09 af 9. februar 2010 admitterede Vestre Landsret en for sent indgivet bevisanke i en sag, hvor tiltalte inden ankefristens udløb alene havde anket til formildelse. Anklagemyndigheden havde den 18. september 2009 "initiativanket" til skærpelse af byretsdommen mod tiltalte afsagt den 4. september 2009. Ved brev af 22. september 2009 kontraankede tiltaltes forsvarer til formildelse. Efter ankefristens udløb skiftede tiltalte, der var varetægtsfængslet, forsvarer. Den nye forsvarer indsendte den 5. oktober 2009 på ny en ankestævning (efter ankefristens udløb) og bad om en fornyet bedømmelse af beviserne, hvorfor der var tale om en bevisanke. Statsadvokaten protesterede ved brev af 20. januar 2010. I sin kendelse af 9. februar 2010 admitterede landsretten bevisanken og udtalte, at landsretten lagde vægt på, at tiltaltes bevisanke af 5. oktober 2009 "er kommet frem i forbindelse med forsvarerskifte få dage efter ankefristens udløb, at medtiltalte Y's bevisanke omfatter samme forhold (forhold 13), og at tiltalte X og medtiltalte Y i byretten begge erkendte medvirken til røveriet og alene påstod, at det ikke var begået efter forudgående aftale og med deres forsæt til brug af pistol". Landsretten udtalte yderligere, "at en admittering af tiltalte X's bevisanke på denne baggrund ikke kan antages at nødvendiggøre en udsættelse af sagen, der er berammet til hovedforhanlding den 23. - 25. februar 2010."

I V.L. S-1327-10 afgjort den 29. oktober 2010 af Vestre Landsret tillod landsretten i medfør af retsplejelovens § 910, stk. 2, 1. pkt., admittering af en bevisanke indgivet til landsretten ved brev og telefax af 13. september 2010 i et tilfælde, hvor en dom afsagt af byretten den 31. maj 2010 oprindeligt var anket til formildelse af tiltaltes forsvarer. Der var en medtiltalt i sagen, som havde anket til frifindelse. Tiltalte havde efter, at anken til formildelse var indgivet, skiftet forsvarer. Da den nye forsvarer i begyndelsen af september på baggrund af en henvendelse fra anklagemyndigheden blev opmærksom på, at der var tale om en udmålingsanke og ikke en bevisanke, og da forsvareren havde opfattelsen af, at tiltalte gik ud fra, at der var tale om en bevisanke, anmodede forsvareren ved brev og telefax af 13. september 2010 landsretten om, at bevisanken kunne admitteres. Anklagemyndigheden protesterede herimod og anførte, at admittering af tiltaltes for sent indgivne bevisanke ville indebære en væsentlig forlængelse af sagens behandling ved landsretten. Landsretten bad den tidligere forsvarer meddele, hvorvidt "det beror på en fejl eller en misforståelse, at dommen er anket til formildelse, eller om begrænsningen af anken i øvrigt kan skyldes grunde, som ikke kan tilregnes tiltalte ..". Da den tidligere forsvarer var bortrejst i en periode, modtog landsretten ikke den tidligere forsvarers bemærkninger vedrørende dette spørgsmål men tillod til trods herfor, at anken blev admitteret.

I TfK 2011.67/2 HK havde forsvareren inden ankefristens udløb fremsendt en ankemeddelelse til byretten og til politiet via telefax. Forsvareren havde undladt også at afsende ankemeddelelsen pr. brev. Det følger af praksis, at det ikke er tilstrækkeligt at fremsende en ankemeddelelse via telefax, idet der tillige med telefaxen skal fremsendes en ankemeddelelse med original underskrift. Statsadvokaten havde i sin ankemeddelelse påstået anken afvist i medfør af retsplejelovens § 910, stk. 1, jf. retsplejelovens § 908, stk. 1, jf. stk. 2. Højesteret tiltrådte, at anken af landsretten var blevet tilladt, idet Højesteret udtalte: "Da fristoverskridelsen ikke kan tilregnes T, men alene beror på en fejl begået af forsvareren, tiltræder Højesteret imidlertid, at anken tillades i medfør af retsplejelovens § 910, stk. 2, 1. pkt., 2. led."

Det er ikke kun i straffesager, at domspraksis viser, at der ikke - uden videre - sker identifikation mellem en advokat og dennes klient, når advokaten har overskredet anke- eller kærefrister. I sag nr. 275/2009 bestemte Højesteret i en kendelse af 31. august 2010, at et kæremål, der var for sent indgivet som følge af en advokatfejl, skulle admitteres. Sagen drejede sig om prøvelse ved landsretten af en kendelse truffet af byretten om opretholdelse af et afslag på opholdstilladelse med henblik på familiesammenføring.

I Andreyev mod Eutonien afgjort af EMD den 22. november 2011 under sagsnummer 48132/07 havde en forsvarsadvokat, der af tiltalte var blevet bedt om at anke en afgørelse i en straffesag, overskredet ankefristen. Anken var derfor blevet afvist af de nationale domstole. EMD fandt, at EMRK artikel 6, § 1, var krænket, idet der i national ret ikke var tilstrækkelige muligheder for at sikre en domfældt, hvor ankefristen var overskredet på grund af advokatfejl, tilstrækkelige muligheder for at få sagen admitteret til trods for advokatfejlen. Se navnlig præmis 76 0g 77.

Højesteret bestemte i en kendelse af 20. december 2012 i sag 271/2012, at en for sent indgivet anke fra en person, der ansås for utilregnelig, skulle admitteres. Den pågældende var ved byretten fundet skyldig i drab men blev anset for utilregnelig efter straffelovens § 16. Den pågældende blev dømt til anbringelse i psykiatrisk afdeling uden længstetid og til udvisning af Danmark med indrejseforbud for bestandig. Inden ankefristens udløb meddelte den pågældendes daværende forsvarer, at han ankede dommen med påstand om frifindelse for dommens bestemmelse om udvisning. Efter et forsvarerskifte og to dage efter ankefristens udløb ankede den nye forsvarer byrettens dom med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse. Landsretten afviste sidstnævnte anke med henvisning til, at ankefristen var overskredet, og at dette kunne tilregnes tiltalte. Denne kendelse blev omgjort af Højesteret, der herom udtalte: "Ts ankemeddelelse af 4. juni 2012 med påstand om frifindelse for udvisning må anses som et afkald på anke med påstand om frifindelse. Efter udløbet af ankefristen blev dette ankeafkald søgt tilbagekaldt ved indgivelse af ankemeddelelse af 6. juni 2012. T har anført, at begrænsningen af ankemeddelelsen af 4. juni 2012 til alene at vedrøre udvisningsspørgsmålet beror på en misforståelse hos hans tidligere forsvarer. Under hensyn hertil, til oplysningerne om Ts psykiske tilstand og til, at ankeafkaldet vedrørende anke til frifindelse blev tilbagekaldt umiddelbart efter ankefristens udløb, finder Højesteret, at T ikke bør være bundet af ankeafkaldet."

Afvisning af ankesager, hvor tiltalte har anket, og hvor tiltalte udebliver fra sagens behandling ved ankeinstansen
Af retsplejelovens § 920, stk. 2 og stk. 3, om ankesager fremgår følgende:

Stk. 2. Udebliver tiltalte uden oplyst lovligt forfald i et tilfælde, hvor dommen er anket af tiltalte, og hvor anken omfatter bevisbedømmelsen, kan retten ved kendelse afvise tiltaltes anke, hvis retten finder, at sagen ikke med nytte kan behandles, uden at tiltalte er til stede.

Stk. 3. Retten kan endvidere ved kendelse afvise tiltaltes anke, hvis anklageskrift eller indkaldelse ikke på sædvanlig måde har kunnet forkyndes for tiltalte, fordi denne har skiftet bopæl eller opholdssted uden at give den nødvendige meddelelse herom.

I straffesagen U.2006.1924Ø afsagde Østre Landsret kendelse om, at tiltaltes anke skulle afvises, idet den lægeerklæring, der var fremlagt ved retsmødets begyndelse, efter landsrettens opfattelse ikke var tilstrækkelig dokumentation for tiltaltes sygdom. Det fremgår udtrykkeligt af kendelsen, at den beskikkede forsvarer gav møde. Kendelsen om afvisning blev truffet i det samme retsmøde.

I straffesagen U.2008.2620H afsagde Højesteret kendelse om, at det var korrekt, at landsretten havde afvist en ankesag, hvor tiltalte havde anket byrettens dom af ubetinget fængsel i 4 måneder, og hvor der var sket konfiskation af en bil. Det fremgår af sagen, at forsvareren var til stede, og at denne ved retsmødets indledning oplyste retten om, at tiltalte var på vej til retsmødet, og at han ville blive cirka 40 minutter forsinket. Det fremgår også af sagen, at landsretten havde tid til at behandle sagen trods forsinkelsen, idet den ankesag, der skulle være behandlet efter retsmødet, var blevet hævet.

I begge overnævnte kendelser var forsvareren til stede. I ingen af tilfældene fik tiltaltes forsvarer lov til at forsvare tiltalte, selv om forsvareren var til stede.

I TfK. 2001.263/1 VLD blev tiltaltes bevisanke afvist, idet de tiltalte udeblev fra hovedforhandlingen ved landsretten uden oplyst lovligt forfald. Forsvareren fik medhold i, at sagen kunne fremmes som udmålingsanke. Landsretten udtalte herom nærmere: "Tiltalte har ved lovligt forkyndt stævning været indkaldt til domsforhandlingen, men er udeblevet uden at have oplyst lovligt forfald. Tiltaltes anke omfatter bevisbedømmelsen, og landsretten finder ikke, at sagen kan behandles som bevisanke uden tiltaltes tilstedeværelse. Som følge heraf afvises tiltaltes bevisanke i medfør af retsplejelovens § 965 c, stk. 3. Da tiltalte ved domsafsigelsen har anket også til formildelse, findes der ikke grundlag for afvisning af tiltaltes anke også i denne henseende."

I Rigsadvokaten Informerer nr. 17/2010 af 1. december 2010 redegør Rigsadvokaten for nye højesteretskendelser om tiltaltes iværksættelse af anke og kæremål og om afvisning af anke. Her omftales kendelsen TfK 2011.42 HK, hvor Højesteret ikke gav anklagemyndigheden medhold i, at 3 litauiske statsborgere, der havde anket en dom på 30 dages fængsel til frifindelse, ikke skulle indkaldes på sædvanligvis gennem forkyndelse for dem i deres hjemland, hvortil de formentlig var rejst efter løsladelsen. Landsretten udtalte blandt andet: "Det lægges til grund, at de tiltalte alle er litauiske statsborgere. Det fremgår af retsbogen fra grundlovsforhøret den 12. november 2009, side 7, at deres daværende fælles forsvarer oplyste, at det eneste, de ønskede, var, at tage tilbage til Litauen så hurtigt som muligt. Efter det, som anklagemyndigheden har oplyst, kan det hverken lægges til grund, at de tiltalte har skiftet bopæl i hjemlandet, eller at deres adresser ikke vil kunne fremfindes ved en simpel forespørgsel hos de litauiske myndigheder, der ikke går væsentligt videre end en tilsvarende henvendelse til eller et opslag i CPR-registret. Der er derfor ikke grundlag for at antage, at indkaldelse ikke på sædvanlig måde har kunnet forkyndes for de tiltalte, jf. retsplejelovens § 920, stk. 3. Landsretten tager derfor ikke anklagemyndighedens begæring om afvisning af de tiltaltes bevisanker til følge." Højesteret tiltrådte landsrettens afgørelse og bemærkede i øvrigt, "at udtrykket ”sædvanlig måde” i § 920, stk. 3, må forstås i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der er anvist i artikel 5 i EU-Retshjælpskonventionen."

EU's retshjælpskonvention er gennemført ved lov nr. 258 af 8. maj 2002. Konventionens hedder RÅDETS RETSAKT af 29. maj 2000 om udarbejdelse i henhold til artikel 34 i traktaten om Den Europæiske Union af konventionen om gensidig retshjælp i straffesager mellem Den Europæiske Unions medlemsstater (2000/C 197/01).

I øvrigt henvises der til kapitlet ovenfor om forkyndelse mv.

I sag 60/2011 afgjort af Højesteret den 25. november 2011 fik en tiltalt, hvis anke var blevet afvist af landsretten, idet tiltalte var udeblevet fra retsmødet ved landsretten, medhold i, at sagen skulle hjemvises til fortsat behandling ved landsretten. Den pågældende var ved byretten fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 124 ved at være i besiddelse af en mobiltelefon i kriminalforsorgens lukkede institution "Ellebæk", hvor den pågældende var indsat med henblik på udsendelse, efter at den pågældende havde udstået en straf og skulle udsendes. Efter at den pågældende havde anket afgørelsen til landsretten, var han blevet udsendt til Rusland efter at have givet samtykke til dette. Han var således udrejst, da sagen skulle behandles ved landsretten, hvilket medførte, at sagen blev afvist ved landsretten. Anklagemyndigheden gjorde under sagens behandling ved Højesteret blandt andet gældende, at forkyndelse for den pågældende ville kræve "en usædvanlig fremgangsmåde". Højesteret udtalte blandt andet: "Højesteret finder, at udtrykket "sædvanlig måde" i retsplejelovens § 920, stk. 3, skal forstås i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der er anvist i Europæisk Konvention af 20. april 1959 om gensidig retshjælp i straffesager, jf. Justitsministeriets vejledning nr. 12416 af 5. december 2001 om behandlingen af anmodninger om gensidig retshjælp i straffesager og overførsel af retsforfølgning pkt. 3.1.3, hvorefter anmodning om forkyndelse som udgangspunkt fremsendes gennem de centrale myndigheder, men efter omstændighederne - eventuelt via Interpol - direkte til den judicielle myndighed i udlandet."

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) har i sagen Kari-Pekka Pietiläinen mod Finland, sagsnummer 13566/06, afgjort den 22. september 2009, fundet, at der var sket en krænkelse af artikel 6, § 1, jævnfør artikel 6, § 3, (c), i den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK), idet en appelinstans i Finland afviste at behandle en ankesag, hvor tiltalte havde anket, hvor tiltaltes forsvarer mødte frem til hovedforhandlingen, men hvor tiltalte selv udeblev fra den første retsdag. Den valgte fremgangsmåde var i overensstemmelse med den finske retsplejelov, der tillod, at en anke i straffesag, hvor anken var indgivet af tiltalte selv, kunne afvises, hvis tiltalte udeblev fra retsmøder, når ankesagen skulle behandles.

I afgørelsens præmis 34 udtaler EMD blandt andet, at det var appelretten i Helsingfors' pligt at tillade klagerens advokat, som deltog i retsmødet, at forsvare klageren, selv om klageren var fraværende fra retsmødet. EMD fremhæver i præmis 32, at retten for enhver, der er sigtet for en kriminel handling, til at blive forsvaret effektivt af en advokat, er en af de grundlæggende elementer i en retfærdig rettergang. En tiltalt mister ikke denne ret blot ved ikke at møde frem til et retsmøde. EMD tilføjer i præmis 32, at medlemsstaterne har en legitim ret til at sanktionere udeblivelse fra retsmøder, men at dette skal ske med andre midler end at fratage tiltalte sin ret til et forsvar.

Det kan således ikke udelukkes, at kendelserne UfR.2006 1924 ØLK og UfR 2008 2620 HK ikke er forenelige med EMRK artikel 6.

I UfR 1998.386 ØLD blev en person i byretten straffet med 20 dagbøder á 200 kr. for overtrædelse af straffelovens § 172, stk. 1, jf. § 171. Afgørelsen blev anket til frifindelse. Anklagemyndigheden påstod afvisning, idet ikke var mødt frem ved sagens behandling i landsretten. Afvisningspåstanden blev ikke taget til følge. Landsretten udtalte: "Nærværende sag vedrørte overtrædelse af straffelovens § 171, stk. 1, jf. § 172, stk. 1. Anklagemyndigheden nedlagde påstand om straf af fængsel. Sagen blev behandlet under medvirken af domsmænd. Domfældte gav udtrykkeligt samtykke til, at sagen i byretten kunne domsforhandles uden hans tilstedeværelse i retten, jf. retsplejelovens § 847, stk. 3, nr. 3. Procesbevillingsnævnet har i medfør af retsplejelovens § 962, stk. 3, jf. stk. 2, meddelt tilladelse til anke uanset straffens størrelse. På denne baggrund findes domfældtes fravær ikke at afskære anke."

I TfK 2002.258 ØLD blev en person, der havde solgt 6 stk. Nitrazepamtabletter og 24 Stesolidtabletter til en anden, i byretten straffet med fængsel i 10 dage. Tiltalte ankede med påstand om frifindelse men udeblev under sagens behandling ved landsretten. Landsretten fremmede sagen som en udmålingsanke, hvorpå straffen blev gjort betinget. Landsretten udtalte: "Tiltalte er, trods lovlig forkyndelse, udeblevet fra domsforhandlingen. Tiltaltes bevisanke er herefter blevet afvist, men sagen er efter rettens bestemmelse blevet fremmet som en udmålingsanke."

I TfK 2007.201/2 HK var en person den 5. november 2005 ved byretten blevet idømt en straf af fængsel i 2 år. Tiltalte ankede dommen. Den 20. december 2005 anmodede statsadvokaten landsretten om, at anken blev afvist, idet det ikke havde været muligt at forkynde ankemeddelelse med anklageskrift for tiltalte siden 10. november 2005. Den 3. januar 2006 meldte tiltalte sig selv, hvorefter han blev indsat i Vestre Fængsel. Anklagemyndigheden fastholdt fortsat overfor landsretten, at anken burde afvises til trods for, at der nu kunne ske forkyndelse. Anklagemyndigheden henviste til, at det var en sag, som "ikke var ukompliceret", og at den var berammet allerede til den 31. januar 2006. Dette gav landsretten anklagemyndigheden medhold i, hvorfor landsretten afviste anken. Herefter kærede tiltalte til Højesteret. Højesteret gav ikke anklagemyndigheden medhold i, at sagen skulle afvises, og udtalte: "Tiltalte meldte sig selv til politiet den 3. januar 2006 og var således frihedsberøvet, da landsretten ved kendelse af 5. januar 2006 afviste hans anke af Københavns Byrets dom af 4. november 2005. Ankesagen var berammet til domsforhandling den 31. januar 2006. Uanset at det på grund af tiltaltes forhold ikke forud for den 3. januar 2006 havde været muligt at forkynde anklagemyndighedens ankemeddelelse for ham, finder Højesteret herefter, at der ikke har været fornødent grundlag for at afvise hans anke i medfør af retsplejelovens § 965, stk. 3, 2. punktum. Højesteret ophæver derfor kendelsen."

Nærmere om "lovlig forfald" i retsplejelovens § 920, stk. 2

Som afgørelserne ovenfor viser, kan tiltaltes bevisanke afvises, hvis tiltalte udebliver uden "lovligt forfald". Efter praksis er det ikke kun sygdom men også for eksempel udlandsrejser, der er vigtige for tiltalte, der kan begrunde, at tiltaltes anses for at have lovligt forfald ved udeblivelse.

I U.2013.3366 H var tiltalte udeblevet i en straffesag, hvor han selv havde anket en byretsdom til frifindelse, og hvor han skulle give møde den 10. januar 2013. Der var afsat 4 retsdage til sagen, og der var tilsagt 14 vidner. Tiltalte var udeblevet, idet dennes arbejdsgiver i Guatemala havde meddelt ham, at han ville anse det som misligholdelse af arbejdsaftalen, såfremt han udeblev fra sit arbejde. Landsretten havde afvist sagen med henvist til, at tiltalte ikke "med føje" har kunnet begrunde, hvorfor han ikke kan give møde på en af de datoer, der var sat af til sagen. Højesteret hjemviste sagen til fortsat behandling ved landsretten. Højesteret udtaler blandt andet: "T rejste i sin ferie den 28. december 2012 fra Guatemala til Danmark bl.a. for at deltage i hovedforhandlingen i sin straffesag, der var berammet i perioden fra den 7. til den 17. januar 2013. Under sin ferie i Danmark blev han kaldt tilbage til Guatemala af sin arbejdsgiver på grund af en forestående opsplitning af det selskab, hvor han var ansat som »legal representativ and administrator«. Efter at være kommet tilbage til Guatemala anmodede han den 9. januar 2013 om tilladelse til at rejse til Danmark den 14. eller 17. januar 2013 for at afgive forklaring i retten. Den følgende dag afslog arbejdsgiveren imidlertid denne anmodning og understregede samtidig, at det ville blive betragtet som misligholdelse af hans ansættelsesforhold, såfremt han rejste. Under disse omstændigheder finder Højesteret, at T må anses for at have haft lovligt forfald."

I TfK 2000.145 udeblev tiltalte fra en hovedforhandling i landsretten berammet til den 17. marts 1999 i en sag, hvor tiltalte havde anket en byretsdom principalt med påstand om frifindelse og subsidiært med påstand om formildelse. Tiltalte, der havde været arbejdsløs et længere stykke tid, fik gennem sin fagforening den 12. marts oplyst, at han kunne tiltræde et job i Norge, hvor han skulle starte den 14. marts. Han valgte at rejse til Norge og påbegynde jobbet og gav sin forsvarer besked om, at han var forhindret i at give møde til hovedforhandlingen som følge af jobbet. Landsretten afviste anken. Højesteret hjemviste sagen til fortsat behandling i landsretten og udtalte blandt andet: "T, der havde været arbejdsløs gennem en periode og var tilmeldt jobsøgning gennem sin fagforening, fik den 12. marts 1999 af denne at vide, at han kunne tiltræde et arbejde i Norge den 14. marts 1999. Han gav straks gennem sin forsvarer landsretten meddelelse om, at han af denne grund var forhindret i at give møde ved den berammede domsforhandling den 17. marts 1999. På denne baggrund og under hensyn til de mulige konsekvenser af, at T havde afvist at modtage tilbuddet om arbejde, finder Højesteret, at T må anses at have haft lovligt forfald. Landsretten var derfor ikke berettiget til at afvise T's anke i medfør af retsplejelovens § 965 c, stk. 3, 1. pkt., og hans påstand tages herefter til følge som nedenfor bestemt."

I U 1993.327 V blev det anset for lovligt forfald, at en skibskaptajn, der var tiltalt i en straffesag, der skulle hovedforhandles den 3. februar 1993, den 2. februar 1993 telefonisk til sin forsvarer havde meddelt, at der tidligere samme dag var kommet ordre fra tiltaltes rederi om, at han straks skulle påmønstre et skib i Malaysia som afløser for en kaptajn. Den kaptajn, tiltalte skulle afløse, havde allerede forladt det pågældende skib, der således var uden den sædvanlige ledelse. Tiltaltes ansættelsesforhold er således, at han er forpligtet til at tage afsted med meget kort varsel.

I U 1974.345 H var der berammet hovedforhandling den 25. september. Tiltalte meddelte nogle dage før til statsadvokaten, at han var forhindret i at møde som følge af, at han skulle på en forretningsrejse til udlandet. Højesteret hjemviste sagen til fortsat behandling i landsretten, hvor den var blevet afvist som følge af, at tiltalte var udeblevet uden lovligt forfald. Højesteret udtalte blandt andet: "Det er for Højesteret oplyst, at tiltalte den 19. og 20. september 1973 såvel telefonisk som skriftlig: meddelte statsadvokaturen, at han ikke kunne møde til domsforhandlingen den 25. september på grund af en tidligere af hans arbejdsgivere fastlagt forretningsrejse til udlandet. Under de foreliggende særlige omstændigheder findes tiltaltes udeblivelse fra domsforhandlingen at burde anses som lovlig forfald."

I FM 2000.57/3 anså Den Særlige Klageret i en afgørelse af 18. februar 2000 fravær på grund af ferie for lovligt forfald. Det blev derfor bestemt, at den udeblivelsesdom, der var afsagt, skulle genoptages.

Anke med procesbevillingsnævnets tilladelse

Betænkning 1222 om 3. instansbevillinger og andre procesbevillinger - 1991

Andeninstanssager
Efter retsplejelovens § 902, stk. 1, kan anklagemyndigheden kun anke en byretsdom, når der efter loven kan idømmes andre offentligretlige følger end bøde eller konfiskation for lovovertrædelsen.

Efter § 902, stk. 2, kan tiltalte kun anke, når tiltalte har givet møde i byretten og er idømt 1) mere end 20 dagbøder, 2) en bøde på over 3.000 kr., 3) konfiskation af genstande af tilsvarende værdi eller 4) andre offentligretlige følger. Af 3. stykke følger, at hvis sagen er fremmet i medfør af § 855, stk. 3, nr. 4, kan tiltalte anke, selv om tiltalte ikke har givet møde i byretten, hvis anken ikke omfatter bedømmelsen af beviserne for tiltaltes skyld og betingelserne i stk. 2 i øvrigt er opfyldt.

Procesbevillingsnævnet kan efter retsplejelovens § 903, stk. 1, tillade anke af domme, der ikke kan ankes efter § 902, stk. 1, hvis sagen er af principiel karakter, eller særlige grunde i øvrigt taler for det. Ansøgningsfristen er 14 dage, jf. § 903, stk. 2.

Fristen for at ansøge om procesbevilling er ifølge retsplejelovens § 903, stk. 2, 14 dage. Det fremgår dog af bestemmelsen, at procesbevillingsnævnet "undtagelsesvis" kan meddele tilladelse, hvis ansøgningen indgives senere men inden 1 år efter dommens afsigelse. Se for eksempel UfR 1970.308 HD, hvor anklagemyndigheden efter udløbet af fristen på 14 dage ansøgte procesbevillingsnævnet om tilladelse til at anke en dom afsagt af landsretten til Højesteret. Under sagens behandling ved Højesteret påstod tiltalte afvisning som følge af anklagemyndighedens overskridelse af fristen. Tiltalte anførte til støtte for afvisningspåstanden, at den af Justitsministeriet meddelte anketilladelse var ugyldig, fordi der ikke forelå særlige grunde, der kunne begrunde, at der blev meddelt anketilladelse. Højesteret udtalte herom: "Det er for Højesteret oplyst, at Rigsadvokatens andragende om anketilladelse efter indhentet erklæring fra Ligningsdirektoratet er indsendt til Justitsministeriet den 22. november 1968, og at anketilladelse er meddelt den 27. november 1968. Da der ikke i det af tiltalte anførte findes grundlag for at tilsidesætte det af Justitsministeriet i henhold til de nævnte lovbestemmelser udøvede skøn, kan tiltaltes påstand om afvisning ikke tages til følge."

Straffesagens behandling i landsretten

Se "Vejledning om den praktiske behandling af straffesager ved landsretterne" udarbejdet i et samarbejde mellem de to landsretter og efter drøftelse med statsadvokaterne og repræsentanter for de beskikkede forsvarere. Vejledningen er gældende fra 1. januar 2011 og indeholder oplysninger blandt andet om:
- sagens forberedelse og berammelse, side 3 til 11,
- ekstrakt og materialesamling, side 12 til 15,
- hovedforhandlingen, side 17 til 26,
- nævningesager, side 27 til 28.

Af retsplejelovens § 915 følger, at der er obligatorisk forsvarerbeskikkelse jævnfør retsplejelovens § 731, stk. 1, litra f, under straffesagens behandling ved landsretten, medmindre sagen afvises.

Af retsplejelovens § 917, stk. 1, følger, at ved en bevisanke "finder en fuldstændig ny hovedforhandling sted for landsretten", og at anken forberedes, behandles og afgøres efter reglerne i retsplejelovens kapitel 77 (om tiltalte og forberedelse af hovedforhandling i 1. instans), kapitel 78 (om hovedforhandling i 1. instans) og kapitel 79 (om nævningesager). Reglerne i §§ 926-930 finder ikke anvendelse.

Nægter tiltalte sig helt eller delvist skyldig i et forhold, som skal behandles i landsretten, har tiltalte således krav på en "fuldstændig ny" prøvelse af beviserne mod ham eller hende for landsretten. Af procesøkonomiske grunde har der udviklet sig en praksis, hvorefter forklaringerne fra byretten oplæses i tiltaltes og vidnernes påhør, hvorpå disse stilles eventuelt supplerende spørgsmål af anklageren og eventuelt også af forsvareren. Finder en part, at denne fremgangsmåde er uhensigtsmæssig, for eksempel fordi parten skønner, at det kan være til nytte for et vidne, som vil afgive en urigtig forklaring, at få repeteret den forklaring, som vidnet afgav i byretten, kan parten forlange, at den pågældende afhøres "fra grunden". Forlanges dette skal forklaringen fra byretten oplæses, enten inden vidnet kaldes ind i retssalen, eller efter at vidnet er afhørt. På side 22 i Vejledning om den praktiske behandling af straffesager ved landsretterne er dette formuleret således: "Udgangspunktet er – hvis anklageren og forsvareren tiltræder det – at forklaringen for byretten oplæses i den pågældendes påhør umiddelbart før afhøringen, således at der herefter indledningsvis spørges, om gengivelsen af forklaringen kan vedstås. Denne fremgangsmåde kan fraviges, når hensyn til bevisvurderingen tilsiger, at afhøring foretages fra grunden, herunder når et vidnes troværdighed er centralt. I sådanne tilfælde kan oplæsning af vidneforklaringer ske, enten før vidnet kaldes ind, eller eventuelt efter at vidnet er afhørt i landsretten."

Af retsplejelovens § 917, stk. 2, følger, at straffesager, der ikke omfatter en bedømmelse af beviserne, behandles efter reglerne i kapitel 78, at retsplejelovens § 748, stk. 8-10 finder anvendelse, og at § 854 ikke finder anvendelse.

I tilfælde, hvor en fældende dom kun ankes af nogle men ikke alle domfældte, og hvor der sker frifindelse i ankeinstansen, kan frifindelsesdommen tillægges virkning for domfældte, som ikke har anket, jævnfør retsplejelovens § 927, stk. 2. Se for eksempel TfK 2003.275, hvor kun den ene tiltalte (T1) havde anket en fældende dom og blev frifundet. Landsrettens frifindende dom tillagdes i medfør af princippet i retsplejelovens § 965, stk. 1, jf. § 959, stk. 2, virkning også for domfældte T2. I U 2013.2544 Ø blev straffen nedsat for en person, der ikke havde anket, samtidigt med at straffen blev nedsat for den person, der havde anket.

En person, der har erkendt sig skyldig i 1. instans, kan i ankestævningen eller senere under ankesagen tilbagekalde sin tilståelse. I UfR 1963.316 H havde tiltalte erkendt sig skyldig i byretten, og sagen var blevet fremmet som tilståelsessag efter retsplejelovens § 925 (nu retsplelovens § 831). Under hovedforhandlingen i landsretten tilbagekaldte tiltalte tilståelsen, og landsretten fandt det rettest at hjemvise sagen til fornyet behandling i byretten. Højesteret fandt, at landsretten skulle behandle den i realiteten "om fornødent efter bevisførelse".

Bevisførelse under en udmålingsanke ("revisionsanke")

Under en udmålingsanke (eller en "revisionsanke"), der iværksættes efter retsplejelovens § 912, stk. 1, nr. 2, tager retten ikke stilling til skyldsspørgsmålet men alene til, om straffens størrelse "står i passende forhold til lovovertrædelsen". Da ankeinstansen således ikke tager stilling til skyldsspørgsmålet, sker der normalt ikke nogen bevisførelse i sådanne sager, dog kan der føres bevis for eksempel om tiltaltes personlige forhold eller strafværdigheden af det strafbare forhold. Se for eksempel kendelsen TfK 2002.18, hvor Vestre Landsret tillod tiltalte, der havde anket byrettens dom i en voldssag til formildelse, at føre bevis af betydning for strafudmålingen. Forud for domsforhandlingen i landsretten begærede tiltaltes forsvarer afhøring af to vidner, der skulle belyse tiltaltes forklaring for byretten om, at han dagen før voldsudøvelsen var blevet overfaldet af den forurettede. Forurettede havde i byretten benægtet, at der skulle have været uoverensstemmelser mellem tiltalte og ham dagen før. Anklagemyndigheden protesterede mod den begærede bevisførelse og henviste til, at anken alene angik strafudmålingen. Landsretten tillod bevisførelsen og udtalte blandt andet: "Selv om anken ikke omfatter en bedømmelse af beviserne for tiltaltes skyld, findes tiltalte ikke afskåret fra at foranstalte en bevisførelse vedrørende omstændigheder, der eventuelt vil kunne få indflydelse på strafudmålingen. Da det ikke ganske kan udelukkes, at den begærede vidneafhøring vil kunne være relevant ved bedømmelsen heraf, tager landsretten tiltaltes begæring om afhøring af vidnerne A og B til følge."

Hjemvisningsdomme

§ 930. Hvis der er afsagt hjemvisningsdom, skal anklagemyndigheden, hvis den ikke frafalder tiltale, snarest muligt på ny indbringe sagen for byretten.

Stk. 2. Hvis byretten finder det nødvendigt, kan den beslutte at genoptage behandlingen fra et tidligere punkt end angivet i hjemvisningsdommen. Inden ny dom afsiges, skal parterne have lejlighed til at udtale sig.

Stk. 3. Var sagen kun anket fra tiltaltes side, kan strengere straf ikke idømmes end ved den tidligere dom, medmindre betingelserne for genoptagelse er til stede.

I sagen 219/2014 afgjort af Højesteret den 11. februar 2015 fandt Højesteret, at anklagemyndighedens tilsidesættelse af kravet i retsplejelovens § 930, stk. 1, om at en sag, der er hjemvist, "snarest muligt" på ny skal indbringes for byretten, ikke kunne føre til, at sagen skulle afvises, eller at tiltalte skulle frifindes. Derimod fandt, at der i tilfælde, hvor retsplejelovens § 930, stk .1, er tilsidesat, er "særlig anledning" til at overveje strafnedsættelse eller strafbortfald, jf. straffelovens § 82, nr. 13, og § 83, 2. pkt. Højesteret udtalte blandt andet: "Efter retsplejelovens § 930, stk. 1, skal anklagemyndigheden, hvis der er afsagt hjemvisningsdom, og anklagemyndigheden ikke frafalder tiltale, snarest muligt på ny indbringe sagen for byretten. Anklagemyndigheden er enig i, at forhold 1 og 4 i sagen ikke er indbragt snarest muligt efter hjemvisningen. Spørgsmålet er, hvilke retsvirkninger der er knyttet til manglende overholdelse af dette krav. Bestemmelsen i § 930, stk. 1, indeholder ikke en præcis frist, og hverken § 930, stk. 1, eller forarbejderne angiver, hvilke retsvirkninger der er knyttet til tilsidesættelse af kravet om indbringelse snarest muligt. Der er således ikke udtrykkelig hjemmel til at afvise en sag eller frifinde en tiltalt ved manglende iagttagelse af § 930, stk. 1. Højesteret finder ikke grundlag for at sidestille en for sen indbringelse af en sag efter § 930, stk. 1, med overskridelse af ankefristen i retsplejelovens § 904, stk. 1, hvortil der udtrykkeligt er knyttet hjemmel til afvisning, jf. lovens § 910. I mangel af særlige holdepunkter til støtte herfor i sagen finder Højesteret, at tilsidesættelsen af kravet i § 930, stk. 1, heller ikke kan sidestilles med et frafald af tiltale. Der er endvidere ikke grundlag for at anse forfølgningen for standset på ubestemt tid, jf. straffelovens § 94, stk. 6. På denne baggrund finder Højesteret, at den for sene indbringelse af sagen for byretten efter § 930, stk. 1, ikke kan føre til, at sagen afvises for så vidt angår forhold 1 og 4, eller at T frifindes i disse forhold. Bestemmelsen i § 930, stk. 1, varetager bl.a. hensynet til, at straffesager, hvori der er sket rettergangsfejl, bringes til afslutning uden unødvendige forsinkelser, og indeholder et krav om, at anklagemyndigheden fremmer sagen mest muligt. Højesteret finder derfor, at der ved tilsidesættelse af kravet i § 930, stk. 1, er særlig anledning til at overveje strafnedsættelse eller strafbortfald, jf. straffelovens § 82, nr. 13, og § 83, 2. pkt." Højesteret lod straffen for 2 bortfalde. Herom udtalte Højesteret: "Retsplejelovens § 930, stk. 1, er som nævnt overtrådt, og dette har medført en forsinkelse af sagen på op imod et år. Henset hertil og til den mindre alvorlige karakter af forhold 1 og 4 samt til den samlede sagsbehandlingstid fra sigtelse til endelig dom finder Højesteret, at straffen for disse forhold bør bortfalde. Dette gælder, selv om der ikke måtte foreligge en krænkelse af artikel 6, stk. 1, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention." For et forholds vedkommende blev den idømte bøde nedsat. Som begrundelse for at nedsætte bøden anførte Højesteret: "at sagsbehandlingstiden ved byretten har oversteget det rimelige, da den har strakt sig over mere end 4 år. Selv om forsinkelsen i et vist omfang har beroet på Ts egne forhold, finder Højesteret, at han bør kompenseres for forsinkelsen i medfør af straffelovens § 82, nr. 13. Dette gælder, selv om den samlede sagsbehandlingstid ikke måtte udgøre en krænkelse af artikel 6, stk. 1, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention." Højesteret fandt, at sagsomkostningerne skulle bæres af statskassen og anførte herom nærmere: "Sagsomkostningerne for byret, landsret og Højesteret betales af statskassen. For så vidt angår sagsomkostningerne i byretten har Højesteret lagt vægt på den lange sagsbehandlingstid ved byretten."

Anke af straffesager til Højesteret

Anke af landsrettens domme i straffesager til Højesteret kræver i alle tilfælde Procesbevillingsnævnets tilladelse, jf. retsplejelovens § 932, stk. 1.

Ansøgning om tilladelse til anke skal indgives til Procesbevillingsnævnet inden 14 dage efter dommens afsigelse, jf. retsplejelovens § 932, stk. 2.

Procesbevillingsnævnets praksis vedrørende meddelelse af anketilladelse i straffesager

Se eksempler fra Procesbevillingsnævnets Årsberetning vedrørende praksis med hensyn til meddelelse af anketilladelse i straffesager.

Se Rigsadvokatens meddelelse nr. 2, 2009, om anklagemyndighedens behandling af sager om procesbevillinger.

Af retsplejelovens § 936 følger, at reglerne i retsplejelovens §§ 909, 916, 921, 922 og 924-930 tilsvarende finder anvendelse ved Højesterets behandling af anken.

Vejledning i udførelse af straffesager ved Højesteret udgivet i maj 2008.

Indsigt i de særlige forhold, der er gældende for proceduren ved Højesteret kan blandt andet opnås gennem foreningen "Højesteretsskranken".

Se referat af ordinært medlemsmøde i Højesteretsskranken den 23. marts 2010 blandt andet om ændring af optagelseskriterierne i foreningen.

Kære

Adgangen til kære af kendelser og andre beslutninger truffet af domstolene i straffesager er reguleret i retsplejelovens §§ 968 til 974 (retsplejelovens kapitel 85).

Kære af kendelser eller andre beslutninger truffet af byretten til landsretten (retsplejelovens § 968)

Af retsplejelovens § 968, stk. 1, følger, at kendelser og andre beslutninger afsagt af byretten, som ikke, eller ikke for tiden, kan ankes i medfør af §§ 901-905, kan kæres til landsretten af enhver, over for hvem kendelsen eller beslutningen indeholder en afgørelse, medmindre andet er bestemt i loven. Bestemmelsens

2. stykke hjemler derudover adgang for pressen til under visse betingelser at kære kendelser om dørlukning, referatforbud og navneforbud.

3. stykke, der henviser til retsplejelovens § 1013, vedrører adgangen til at kære rettens afgørelse af omkostningsspørgsmålet i tilfælde, hvor dommen ikke ankes. I UfR 1983.231 ØLD behandlede landsretten et kæremål vedrørende salæret til den beskikkede forsvarer i en sag, hvor anklagemyndigheden ikke havde anket en frifindende dom til landsretten. Landsretten udtalte blandt andet, at forsvareren "skal anses som part i sagen for så vidt angår salærkravet som beskikket forsvarer".

4. stykke vedrører kendelser og andre beslutninger afsagt under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse. Disse kan kun kæres, medmindre andet er bestemt i loven, hvis kendelsen eller beslutningen
1) angår sagens berammelse,
2) går ud på, at sagen udsættes, afvises eller hæves,
3) angår fængsling, beslaglæggelse, ransagning eller lignende,
4) angår dørlukning, referat- eller navneforbud, billed- eller lydoptagelse eller tegning,
5) pålægger straf eller omkostninger eller
6) er rettet mod nogen, som ikke er part i sagen.

Af retsplejelovens § 969, stk. 1, følger, at kæremålsfristen er 14 dage, medmindre loven bestemmer andet. Retsplejelovens § 737 er et eksempel på en sådan bestemmelse. Heraf fremgår, at rettens afgørelse om nægtelse af at beskikke en person en bestemt forsvarer i medfør af §§ 730, stk. 3, 733, stk. 2, eller 736, stk. 2, kan påkæres til Den Særlige Klageret. Kærefristen er i disse tilfælde en uge og således ikke de sædvanlige 14 dage.

I TfK 2010.541 VLK havde anklagemyndigheden kæret byrettens kendelse om, at straffesagerne mod to forskellige tiltalte ikke skulle sammenlægges i medfør af retsplejelovens § 705. De to tiltaltes forsvarere havde for byretten protesteret mod, at sagerne mod de to forsvareres klienter blev lagt ammen. En af forsvarerne henviste til, at sammenlægningen ville medføre en væsentlig forsinkelse af sagen, idet den sammenlagte sag ikke ville kunne færdiggøres på de to retsdage, der oprindeligt var afsat til sagen mod denne forsvarers klient. Skulle der ske omberammelse, ville denne forsvarer først kunne give møde flere måneder senere. Landsretten afviste anklagemyndighedens kæremål og anførte blandt andet: "Der er ikke i retsplejeloven foreskrevet en særskilt adgang til at kære afgørelser om sammenlægning eller adskillelse af sager, og sådanne afgørelser er ikke omfattet af opregningen i retsplejelovens § 968, stk. 4, nr. 1-6, over afgørelsestyper, der kan kæres. Herefter, og da kendelsen ikke angår et spørgsmål af fundamental betydning for sagens videre behandling eller er af vidtrækkende principiel betydning, er der ikke grundlag for uanset ordlyden af retsplejelovens § 968, stk. 4, at tage kæremålet under behandling. Landsretten afviser derfor kæremålet."

I TfK 2011.971 VLK kærede forsvareren byrettens kendelse om, at en straffesag ikke skulle afvises, idet byretten ikke fandt, at anklageskriftet ikke levede op til kravene i retsplejelovens § 834 som påstået af forsvareren. Hovedforhandlingen var af byretten af andre grunde blevet udsat. Landsretten tog kæremålet under påkendelse og udtalte blandt andet: "Landsretten finder, at bestemmelsen i retsplejelovens § 968, stk. 4, ikke er til hinder for, at kæremålet tages under påkendelse. Landsretten har herved lagt vægt på, at det er af væsentlig betydning at få afklaret, om anklageskriftet indeholder en tilstrækkelig og tydelig betegnelse af de forhold, der er rejst tiltale for, jf. retsplejelovens § 834, stk. 1, nr. 3. Landsretten har videre lagt vægt på, at hovedforhandlingen af andre grunde end kæremålet er udsat til 9. november 2011."

Kære af kendelser eller andre beslutninger truffet af landsretten til Højesteret (retsplejelovens § 968 a)

Kære af kendelser og andre beslutninger afsagt af landsretten i kæresager eller under behandling af en ankesag, jf. retsplejelovens § 973 og § 968 a, stk. 1, kræver procesbevillingsnævnets tilladelse.

Ansøgning om tilladelse til kære skal indgives til Procesbevillingsnævnet inden 14 dage efter kendelsens eller beslutningens afsigelse, jf. retsplejelovens § 968 a, stk. 2.

Af retsplejelovens § 968 a følger:

"Stk. 1. Kendelser og andre beslutninger, der er afsagt af landsretten under behandling af en ankesag, kan kun kæres til Højesteret af sagens parter eller de personer, der er nævnt i § 968, stk. 2, under tilsvarende betingelser som anført i § 968 og med Procesbevillingsnævnets tilladelse. Sådan tilladelse kan meddeles, hvis kæremålet angår spørgsmål af principiel karakter eller særlige grunde i øvrigt taler derfor.

Stk. 2. Ansøgning om tilladelse til kære skal indgives til Procesbevillingsnævnet inden 14 dage efter kendelsens eller beslutningens afsigelse. Er det tiltalte, der vil kære, og har tiltalte ikke været til stede ved afsigelsen, regnes ansøgningsfristen fra forkyndelsen af afgørelsen. Procesbevillingsnævnet kan undtagelsesvis meddele tilladelse, hvis ansøgning indgives senere, men inden 1 år efter kendelsens eller beslutningens afsigelse. Hvis det er anklagemyndigheden, der vil kære, skal den samtidig med ansøgningen til Procesbevillingsnævnet give underretning om ansøgningen til den, som kendelsen eller beslutningen vedrører. Manglende underretning medfører ikke, at sagen kan afvises.

Stk. 3. Hvis Procesbevillingsnævnet meddeler tiltalte eller anklagemyndigheden tilladelse til kære efter stk. 1, indbringer anklagemyndigheden sagen for Højesteret. Sagen skal indbringes inden 14 dage efter, at Procesbevillingsnævnet har underrettet anklagemyndigheden om tilladelsen.

Stk. 4. Kendelser og andre beslutninger, der er afsagt af landsretten under behandling af en ankesag, og som retter sig mod nogen, der ikke er part i sagen, kan kæres til Højesteret under tilsvarende betingelser som anført i § 968 uden tilladelse efter stk. 1, jf. dog § 1013, stk. 3."

I TfK 2014.1517 H blev en kendelse afsagt af Østre Landsret ophævet og hjemvist til fornyet behandling i landsretten, idet forsvareren ikke havde haft lejlighed til at fremkomme med bemærkninger til materiale, som anklagemyndigheden havde fremsendt til landsretten under behandlingen af et skriftligt kæremål om forlængelse af længstetiden for en idømt foranstaltning jævnfør straffelovens § 68 a, stk. 1, 3. pkt., jf. § 72. Højesteret udtalte følgende: "Efter retsplejelovens § 972, stk. 1, 2. pkt., kan landsretten, hvis den finder det nødvendigt, pålægge anklagemyndigheden at indhente nye oplysninger til brug for en kæresag. Reglen i retsplejelovens § 922 finder herved tilsvarende anvendelse, således at anklagemyndigheden sørger for at fremskaffe sådanne oplysninger og straks giver meddelelse herom til forsvareren. Efter det oplyste lægges det til grund, at anklagemyndigheden den 1. juli 2013 sendte den supplerende udtalelse med bilag til forsvareren, advokat Peter Ølholm, og landsretten. Landsretten modtog den supplerende udtalelse med bilag den 3. juli 2013. Anklagemyndighedens brev til forsvareren blev imidlertid ved en fejl adresseret til Advodan Glostrups afdelingskontor i Taastrup og ikke til hovedkontoret i Glostrup, hvor forsvareren har sin kontoradresse, med den konsekvens, at forsvareren ikke så den supplerende udtalelse med bilag forud for landsrettens kendelse af 5. juli 2013. Landsretten burde ved sagens behandling have fastsat en frist for forsvarerens og T's bemærkninger til den supplerende udtalelse, således at forsvareren og T havde haft lejlighed til at udtale sig herom, inden landsretten traf afgørelse. Der er ikke i den fejl, landsretten har begået, grundlag for ophævelse af andet end landsrettens kendelse. .."

Se eksempler fra Procesbevillingsnævnets Årsberetning vedrørende praksis med hensyn til meddelelse af tilladelse til kæremål til Højesteret i straffesager.

Ankefristens og kærefristens beregning
I kendelsen UfR 2007.969 HK var en person blevet idømt straf i en dom afsagt mandag den 27. februar 2006. Mandag den 13. marts 2006, kl. 17.42 ankede den pågældende dommen ved fremsendelse af en ankestævning til statsadvokatens kontor ved telefax. Det fremgår af sagen, at den 13. marts var ankefristens sidste dag. Var ankestævningen fremsendt før tidspunktet, hvor statsadvokatens kontor lukkede, ville fristen således være overholdt. Højesteret udtalte blandt andet: "Det er ubestridt, at T's telefax af 13. marts 2006, som var ankefristens sidste dag, indgik til Statsadvokaten for Sjælland den pågældende dag kl. 17.42, og at dette var efter kontortids ophør. Ankemeddelelsen er derfor indgivet efter ankefristens udløb." Det kan af sagen udledes, at dagen, hvor dommen afsiges, ikke medtælles i fristen på 14 dage.

Opmærksomheden skal henledes på, at statsadvokaternes kontorer i nogle tilfælde har længere åbningstider end retterne, hvilket kan være relevant i tilfælde, hvor en anke indgives via telefax kort tid før kontortids ophør på ankefristens sidste dag.

Praksis i forvaltningsretten med hensyn til fristberegning er nærmere omtalt i artiklen "Beregning af klagefrister, fejl i postekspeditionen vedrørende breve til og fra Kriminalforsorgen mv." af Claus Bonnez, hvor det også påpeges, at det er myndigheden, der har bevisbyrden for, at breve afsendt af myndigheden, rettidigt er nået frem til modtageren. Denne praksis er ikke gældende i civilprocessen og straffeprocessen.

Genoptagelse af straffesager
Anklagemyndigheden kan under visse betingelser efter retsplejelovens § 976 kræve en straffesag, der er afgjort, genoptaget, for eksempel fordi en person tilstår en forbrydelse, eller når der er kommet nye oplysninger om skyldsspørgsmålet for dagen.

Efter retsplejelovens § 977 kan en person, der er fundet skyldig i en straffesag, kan forlange forlange straffesagen genoptaget, såfremt der tilvejebringes nye oplysninger, som ikke blev forelagt retten, da sagen oprindeligt blev pådømt. En sag kan også genoptages, såfremt der foreligger omstændigheder, som gør det sandsynligt, at de i sagen foreliggende bevisligheder ikke har været rigtigt bedømt.

§ 979 indeholder en forældelsesregel, der indebærer, at en sag ikke kan genoptages efter § 977, stk. 1, nr. 3, hvis der er forløbet mere end 5 år siden dommens afsigelse. Har sagen ført til frihedsberøvelse, løber fristen indtil 2 år efter løsladelsen.

Artikler af relevans for genoptagelse af straffesager

Reglerne for genoptagelse af straffesager (retsplejelovens kapitel 86)
Vejledning om genoptagelse af straffesager
Klagerettens statistik
Praktiske oplysninger om den særlige klageret
Reglerne om aktindsigt i afsluttede straffesager (uddrag af betænkning 1427)
Anklagemyndigheden burde have anket rettidigt ved fremkomsten af nye beviser (genoptagelse nægtet) - Rigsadv. Inf. nr. 1/2000
Om omfanget af falske anmeldelser i voldtægtssager - 2008
Svar til retsudvalget om genoptagelse af sædelighedssager mod børn i Danmark og tilsvarende praksis i Norge - 2006
Rigsadvokatens redegørelse om genoptagelse af efterforskningen vedrørende branden på Scandinavian Star i 1990
Kan der i fremtiden blive tale om genoptagelse af sager om straffelovens § 119, hvor der ikke er andre beviser mod tiltalte end forurettedes forklaring?

Af betænkning 830, side 23, fremgår, at der også kan ske beskikkelse af forsvarer i genoptagelsessager. Det er Den Særlige Klageret, som tager stilling til spørgsmålet om beskikkelse af forsvarer.

I TfK 2010.611 afsagde Den Særlige Klageret kendelse om, at en sag, hvor tiltalte ved Vestre Landsret var blevet idømt fængsel i 2 år og 3 måneder for voldtægt mod en mindreårig, skulle genoptages. Det fremgik blandt andet af sagen ved klageretten, at anklagemyndigheden havde tilsluttet sig anmodningen om genoptagelse, og at anklagemyndigheden overfor klageretten navnlig havde anført, at forurettede i sagen var blevet sigtet for overtrædelse af straffelovens § 158 i forbindelse med afgivelse af vidneforklaring, og at forurettede nu havde ændret sin forklaring om hændelsesforløbet. Endvidere havde anklagemyndigheden henvist til blandt andet en videooptagelse af en samtale mellem forurettede og tiltaltes bror.

I TfK 2010.610 afsagde Den Særlige Klageret - mod anklagemyndighedens protest - kendelse om genoptagelse af en sag, hvor en person ved Retten i Hvidovre var fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 123 og § 245. Den pågældende var blevet fundet skyldig i at skulle have hældt skoldhed kaffe ned i en kvindes skød. Domfældte fremlagde under genoptagelsessagen en CD-rom, hvor forurettede skulle have forklaret, at det ikke var tiltalte, som skulle have påført hende skader. Af en ny lægeudtalelse fremgik det, at forurettedes skader/spor var forenelige med, at kruset med den varme kaffe ved et uheld væltede på spisebordet, og at kaffen herefter dryppede ned i skødet på hende. Under en fornyet afhøring nægtede forurettede, at hun skulle have ændret forklaring, og da hun blev foreholdt optagelsen på CD-en, forklarede hun, at hun var blevet "bombarderet med alle mulige spørgsmål, som hun bar blevet træt af at svare på og derfor på et tidspunkt blot svarede på spørgsmålene uden selv at hvide, hvad hun svarede på". Klageretten bestemte, at sagen skulle genoptages ved Retten i Glostrup. Det skal bemærkes, at Retten i Hvidovre blev nedlagt ved domstolsreformen i 2007. Det er værd at bemærke, at der under sagen ved klageretten blev fremlagt oplysninger om, at kvinden havde anmeldt flere andre personer for vold, uden at anmeldelserne havde ført til efterforskning.

Den Særlige Klageret genoptog i TfK 2009.155 en straffesag for så vidt angik spørgsmålet om udvisning. En person var blevet fundet skyldig i strafbart forhold og var tillige blevet udvist af Danmark i forbindelse med straffedommen. Senere blev den pågældendes far dømt for strafbart forhold. Faderen blev imidlertid frifundet for udvisning. Det blev til støtte for sagens genoptagelse anført, at faderes frifindelse for udvisning må antages at være nye oplysninger, som - havde de foreligget på domstidspunktet - ikke kan afvises at ville have haft betydning for udvisningspåstanden vedrørende personen.

I TfK 2005.524 blev en sag om blufærdighedskrænkelse genoptaget, uagtet at der ikke var tilvejebragt nye oplysninger i sagen. Den pågældende var ved byretten blevet straffet for overtrædelse af straffelovens § 232 om blufærdighedskrænkelse. Den pågældende var fundet skyldig i blufærdighedskrænkelse, fordi han ved en tunnel havde taget fat i en 17-årig pige bagfra og udtalt: "Tag mig med hjem. Jeg er ensom. Jeg elsker dig". Dette havde den domfældte gjort, angiveligt efter at han havde forvekslet pigen med en pige, som han kendte. Klageretten fandt, "at der under disse omstændigheder ikke er ført bevis for, at han havde forsæt til at begå en handling med en sådan seksuel prægning eller intention og af en sådan grovhed, at forholdet kan karakteriseres som et uterligt forhold omfattet af straffelovens § 232."

I TfK 2007.467 genoptog Den Særlige Klageret på anklagemyndighedens begæring en sag, hvor anklagemyndigheden mente, at den domfældte var dømt med urette. Den pågældende var den 30. april 1998 i byretten idømt 2 dagbøder hver på 150 kr. for tyveri efter straffelovens § 276 jf. 287. Anklagemyndigheden, der tiltrådte, at den pågældende var dømt med urette, bemærkede, at det ikke er muligt for anklagemyndigheden at anke dommen til frifindelse, idet anke kræver anketilladelse, jf. retsplejelovens § 962, stk. 2, 1. pkt., og idet fristen på 1 år i retsplejelovens § 962, stk. 3, 4. pkt., var udløbet.

I TfK 2007.464 afviste Den Særlige Klageret en anmodning om genoptagelse af en sag, hvor en person havde vedtaget en bøde for overtrædelse af færdselsloven. Klageretten bemærkede, at klageretten ikke med afvisningen havde "taget stilling til, om politimesteren i Horsens burde have genoptaget sagen, idet afgørelse af dette spørgsmål hører under statsadvokatens kompetence." Det kan udledes af kendelsen, at en anmodning om genoptagelse af en sag, hvor der er vedtaget en bøde, skal indbringes for politidirektøren, hvis afgørelse kan påklages til statsadvokaten.

I FOU 2006.214 havde en udenlandsk statsborger vedtaget en bøde for at have kørt "uden at have erhvervet kørekort". Manden viste i forbindelse med færdselssagen et – skulle det vise sig – forfalsket jugoslavisk kørekort. I marts 2002 blev han frifundet for en tiltale for dokumentfalsk idet retten fandt at han hverken var eller burde have været bekendt med at hans kørekort var falsk. Retten lagde herved mandens detaljerede og troværdige forklaring om erhvervelsen af kørekortet til grund. Hvad størrelsen af færdselsbøden fra 2001 angår, meddelte ombudsmanden at han på det foreliggende grundlag ikke kunne tage stilling til om manden på baggrund af frifindelsesdommen burde have (en del af) bøden på 6.000 kr. tilbage. Ombudsmanden henviste herved til at hverken politimesteren eller statsadvokaten syntes at have behandlet spørgsmålet som ombudsmanden samtidig hermed sendte videre til politimesteren. Politimesteren fastholdt sin tidligere afgørelse om færdselsbødens størrelse, men efter at manden på ny havde klaget til ombudsmanden, ændrede statsadvokaten politimesterens afgørelse idet statsadvokaten mente at der kun var grundlag for at give manden en bøde for at have kørt uden ”gyldigt kørekort” – og ikke for at have kørt ”uden at have erhvervet førerret”. Manden blev herefter (delvis) benådet og fik 4.500 kr. tilbage.

Det betegnes undertiden som "justitsmord", når en uskyldig person findes skyldig i et strafbart forhold. Det er vanskeligt at afsløre justitsmord. Denne kan skyldes, at magtfulde institutioner (politiet, domstolene og pressen) oprigtigt er overbeviste om en persons skyld. Det kan også skyldes, at personer med tilknytning til sådanne institutioner modarbejder sagens opklaring.

Den canadiske anklagemyndighed udgav i september 2004 publikationen "REPORT ON THE PREVENTION OF MISCARRIAGES OF JUSTICE", hvor der gennemgås en lang række forhold, som nationens anklagere skal være opmærksomme på i forsøget på at minimere justitsmord. Se for eksempel siderne 26-29, hvor det påpeges, at man er pligtig til at anvende DNA-beviset til at efterkontrollere, om personer, der tidligere er fundet skyldig i forbrydelser, måtte være uskyldige, således at deres sager kan genoptages.

DNA-tests kan i visse tilfælde underbygge, at det er en uskyldig, som er blevet fundet skyldig i en forbrydelse. I en række andre lande er der gennemført lovgivning, som sikrer domfældte adgang til at forlange DNA-analyser foretaget, som eventuelt kan afdække, hvorvidt den pågældende er uskyldig.

I en leder i "New York Times" bragt den 18. maj 2009 med overskriften "The Right to DNA Testing" skriver avisen blandt andet, at DNA-analyser har vist sig at være et særdeles effektivt middel til at efterprøve fejl i retssystemet. Sådanne analyser har ifølge lederen ført til genoptagelse af straffesager med efterfølgende frifindelse af flere end 200 domfældte personer. Videre hedder det i lederen: "Da DNA-analyser begyndte at vinde frem i 1990'erne, begyndte staterne at gennemføre lovgivning, som gav domfældte adgang til det biologiske materiale fundet på gerningssteder. 46 stater har nu sådan lovgivning. Men som Shaila Dewan har anført i "The Times", har dette ikke løst problemet. Ifølge en undersøgelse af 225 DNA-genoptagelsessager modsatte anklagemyndigheden sig DNA-undersøgelser i en ud af 5 sager. Anklagere er især tilbøjelige til at protestere i tilfælde, hvor en DNA-analyse ikke med sikkerhed kan føre til frifindelse af en domfældt men alene kan pege på en anden mulig gerningsmand til forbrydelsen, fortalte Barry Scheck, som er medstifter af "The Innocence Project", som er en retshjælpsgruppe i New York, der bruger DNA til at hjælpe personer, som er dømt med urette. Er der for eksempel fundet blodspor i området tæt på gerningsstedet, beviser en DNA-test, der godtgør, at blodet ikke er den domfældtes, ikke med samme sikkerhed, at den domfældte er uskyldig, som i et tilfælde, hvor en DNA-analyse af negleskrab fra offerets negle viser, at negleskrabet ikke tilhører den mistænke. Hvis man imidlertid valgte at sammenligne DNA-fundet i blodet med DNA-profilerne i DNA-databasen, ville dette måske kunne lede politiets opmærksomhed hen på en anden, som kunne vise sig at være den rigtige gerningsmand.

Nedenfor gengives uddrag af ovennævnte leder på originalsprog:

"DNA testing has proved to be a remarkably effective check on mistakes in the criminal justice system. These tests have exonerated more than 200 people postconviction — some on their way to being executed.

When DNA tests took off in the 1990s, states began to pass laws allowing prisoners access to biological material found at crime scenes. Forty-six states now have such laws. But as Shaila Dewan reported in The Times, they have not solved the problem. According to one analysis of 225 DNA exonerations, prosecutors opposed DNA testing in nearly one in five cases.

Prosecutors are particularly likely to balk where a DNA test might not definitively rule out a defendant but could point to another suspect, said Barry Scheck, a co-founder of the Innocence Project, a New York legal advocacy group that uses DNA to help the wrongfully convicted. For example, if blood is found in the general vicinity of a crime scene, a nonmatch would not prove that a defendant was innocent the way a nonmatch of skin from under the fingernails of a stabbing victim might. But if DNA from the blood were checked against a database, it could point police to someone else, who could turn out to be the real perpetrator."

På det juridiske Institut på University of Chicago stiftedes i 2007 "The Exoneration Project at The University of Chicago". Her specialiserer jurister og studerende sig i genoptagelse af straffesager, hvor der er mistanke om, at personer er blevet fundet skyldige i forbrydelser, som de ikke har begået. Formålet med projektet er at afdække problemer i retssystemet, som bevirker, at uskyldige findes skyldige i forbrydelser, samtidig med at man tilstræber at øge interessen blandt advokater for at repræsentere personer, som har brug for bistand i genoptagelsessager. En af personerne bag projektet er advokaten Jon Loevy.

"The Exoneration Project" viste på linket http://theexonerationproject.org/resources/causes/ den 19. november 2011 en oversigt over, hvad de anser som de mest almindelige årsager til, at personer bliver fundet skyldige i forbrydelser, som de ikke har begået. Af oversigten fremgår følgende:

- Vidners fejlagtige genkendelse af gerningspersonen
- Problemer med retsmedicinske undersøgelser
- Ukorrekt politiadfærd
- Falske tilståelser
- Medgerningsmænd som har opnået begunstigelser fra myndighederne mod at afgive en vidneforklaring
- Utilstrækkelig advokatbistand

The Telegraph skriver på www.telegraph.co.uk 24. januar 2015, at "The nonprofit Innocence Project" har oplyst, at der indtil videre er 325 domfældte i USA, der efterfølgende har fået deres sager genoptaget og i den nye sag er blevet frifundet som følge af nye DNA-undersøgelser, der indikerer deres uskyld (såkaldte "DNA-exonerations"). Artiklen fortæller videre om den netop frifundne 70-årige Joseph Sledge fra North Carolina, der siden 70'erne har afsonet fængselsstraf, efter at han i 1976 blev fundet skyldig i et dobbeltdrab. Frifindelsen sker efter, at nye DNA-undersøgelser viser, at han alligevel ikke var gerningsmanden. Det fremgår videre af artiklen, at Joseph Sledge er den ottende i North Carolina, der er blevet frifundet efter at have fået genoptaget sin sag. Det er "North Carolina Innocence Inquiry Commission", som i følge artiklen er en institution drevet af delstatens myndigheder, der har foretaget undersøgelserne, der nu har ført til sagens genoptagelse og den pågældendes frifindelse.

Genoptagelse af straffesager, hvor der er afsagt udeblivelsesdom

Retsplejelovens § 987 har følgende indhold:

"§ 987. Er en udebleven tiltalt blevet domfældt, uden at anke efter reglerne i kapitel 82 kan finde sted, kan domfældte begære sagen genoptaget til ny forhandling, når den pågældende godtgør, at have haft lovligt forfald og ved ham utilregnelige omstændigheder har været forhindret fra i tide at anmelde dette, eller at stævningen ikke rettidigt er kommet til domfældtes kundskab. Begæringen må fremsættes over for den ret, som har afsagt dom i sagen, inden sådan frist som bestemt i § 904, jf. § 910. Reglerne i §§ 979, stk. 2,-982 finder tilsvarende anvendelse. Nægtes genoptagelse, kan spørgsmålet indbringes for Den Særlige Klageret efter reglerne om kære til Højesteret.

Stk. 2. Hvis sagen i medfør af § 855, stk. 3, nr. 4, er fremmet i tiltaltes fravær, kan domfældte uanset betingelserne i stk. 1, 1. pkt., begære sagen genoptaget til ny forhandling. Begæringen må fremsættes over for den ret, som har afsagt dom i sagen, inden 4 uger fra dommens forkyndelse efter § 219 a, stk. 5. Retten kan undtagelsesvis genoptage sagen, hvis begæring indgives senere, men inden 1 år efter dommens forkyndelse. Reglerne i stk. 1, 3. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3. Udebliver domfældte under den nye hovedforhandling, hæver retten ved kendelse sagen, og den afsagte dom bliver stående ved magt.

Stk. 4. Under de i stk. 1, 1. pkt., anførte betingelser kan tiltalte begære genoptagelse af en ankesag, som er afvist på grund af hans udeblivelse. Er en anke afvist i medfør af § 920, stk. 3, kan tiltalte begære genoptagelse, når han godtgør, at det skyldes ham utilregnelige omstændigheder, at anklageskrift eller stævning ikke på sædvanlig måde har kunnet forkyndes for ham. Begæring om genoptagelse må fremsættes over for den ret, der har afvist anken. I øvrigt finder bestemmelserne i stk. 1, 2.- 4. pkt., tilsvarende anvendelse."

I kendelsen 99-663/2011 genoptog Retten i Århus den 9. februar 2011 på tiltaltes begæring en straffesag, hvor Retten i Århus den 10. december 2010 havde afsagt udeblivelsesdom mod tiltalte. Tiltalte havde i den sag, som udeblivelsesdommen angik, den 22. november 2010 betalt den bøde på 500 kr., som var fastsat i et bødeforelæg, som tiltalte forinden havde modtaget fra politiet. Det skyldtes tilsyneladende en fejl hos politiet, at politiet havde indbragt sagen for retten, uagtet at den pågældende forinden havde vedtaget (og betalt) bøden. Den pågældende havde søgt bistand hos en advokat, efter at han var blevet bekendt med udeblivelsesdommen, idet han var utilfreds med både at skulle betale bøden og opfylde dommen for det samme strafbare forhold. Advokaten fik medhold i, at sagen skulle genoptages. Advokaten fik tilkendt et salær på 1.550 kr., som skulle udredes endeligt af statskassen.

1.16.2.1 - Påtale af borgerlige krav under straffesager (retsplejelovens kapitel 89)

Retsplejelovens kapitel 89. indeholder bestemmelserne fra § 991 til § 996 a.

Retsplejelovens kapitel 89 regulerer adgangen for forurettede til at indtale erstatningskrav mod tiltalte under straffesagen mod tiltalte. Det kan være hensigtsmæssigt såvel for domstolenes som for forurettedes og tiltalte, at eventuelle erstatningskrav fra forurettede i anledning af forbrydelsen kan behandles under straffesagen mod tiltalte, frem for at forrettede anlægger en særskilt civil sag mod tiltalte i den civile retsplejes former for under en sådan sag at få behandlet sit krav mod tiltalte om erstatning. Procesformen behandlet i retsplejelovens kapitel 89 omtales under tiden som "adhæsionsprocessen".

For tiltalte kan det være en fordel, at erstatningskravet behandles under straffesagen efter adhæsionsprocessen og ikke under en selvstændig civil sag, dels fordi tiltalte under straffesagen har en forsvarer, som også er forpligtet til at bistå ham under adhæsionssagen, og dels fordi det kan være vanskeligt for tiltalte under en civil sag anlagt af forurettede at få fri proces. Herom henvises der til reglerne om fri proces under civile sager.

Retten kan afvise at behandle et adhæsionskrav, hvis dets behandling ikke kan ske "uden væsentlig ulempe" under straffesagen. Det følger forudsætningsvist af UfR. 1997.509 ØLD, at et erstatningskrav mod tiltalte under straffesagen kun kan behandles, såfremt tiltalte har haft mulighed for "at begære nærmere bevisførelse om det borgerlige krav". I UfR 2006.703 ØLD fandt retten, at den af forurettede nedlagte påstand om erstatning ikke var "egnet til påkendelse" under straffesagen jf. retsplejelovens § 991, stk. 4, og § 992, stk. 1. Kravet blev derfor i sin helhed henvist til "eventuelt civilt søgsmål eller behandling ved Erstatningsnævnet". Forurettede i en voldtægtssag havde udarbejdet en egentlig erstatningsopgørelse, der blandt andet indeholdt en opgørelse af "tabt arbejdsfortjeneste", tab ved "forsinket uddannelse" mv. Posterne var meget præcist opgjort. Som nævnt ovenfor fandt landsretten imidlertid, at kravet ikke var "egnet til påkendelse" under straffesagen.

I Betænkning nr. 1522, Reform af den civile retspleje Vl, Behandling af forurettedes civile krav under straffesager (Adhæsionsprocessen) afgivet af Retsplejerådet i 2010 foreslås der nye regler om adhæsionsprocessen. Se betænkningens udkast til udformningen af retsplejelovens kapitel 89.

Betænkning 1522 indeholder på siderne 16 til 23 et resume over retsplejerådets forslag til ændringer af adhæsionsprocessen. Betænkningen anbefaler på en række punkter en styrkelse af forurettedes rettigheder under straffesagen mod tiltalte.

Forurettedes retsstilling i straffesager er også behandlet i EU-retten. Se "RAPPORT FRA KOMMISSIONEN udarbejdet i henhold til artikel 18 i Rådets rammeafgørelse af 15. marts 2001 om ofres stilling i forbindelse med straffesager (2001/220/RIA)"

Det diskuteres ikke sjældent blandt jurister, hvilken betydning en straffedom har for en efterfølgende civil sag for eksempel om forurettedes erstatningskrav. Justitsministeriet anfører i ministeriets svar af 6. april 2011 på spørgsmål nr. 5 fra Folketingets Retsudvalg, at det synes "at være den overvejende opfattelse i den juridiske litteratur, at en straffedom ikke uden videre har bindende virkning under en eventuel senere civil sag, men alene skal kunne tillægges bevismæssig betydning. Det fremgår af litteraturen endvidere, at denne opfattelse også synes at være lagt til grund i praksis."

Se ovenfor under forsvarerens opgaver med hensyn til spørgsmålet om forsvarerens pligt til at bistå sigtede i forhold til adhæsionsprocessen.

I TfK 2008.528/2 ØLD var der rejst tiltale for overtrædelse af straffelovens § 299, stk. 2, over for to personer. De blev begge fundet skyldige i at have piratkopieret musik-cd'er og derpå videresolgt eller forsøgt at videresælge ikke over 200 af piratkopierede musik-cd'er. Landsretten ville ikke behandle de forurettedes krav som et adhæsionskrav under straffesagen. Landsretten anførte blandt andet: "Efter de juridiske dommeres bestemmelse tages det nedlagte erstatningskrav ikke under påkendelse, jf. retsplejelovens § 992, stk. 1. Landsretten har herved lagt vægt på, at antallet af solgte cd'er i forhold b er blevet reduceret, at kravet såvel i byretten som i landsretten har været bestridt af de tiltalte, både med hensyn til erstatningspligten og kravets størrelsesmæssige opgørelse. Anti Pirat Gruppen har ikke givet møde under sagens behandling i landsretten."

Erstatningskrav udover det beløb, som tiltalen angår, kan der ikke tages stilling til under straffesagen. I TfK 2007.331 ØLD blev tiltalte således frifundet for den del af erstatningskravet, som lå ud over det beløb på 40.000 kr., som tiltalen angik. Landsretten udtalte blandt andet: "Efter de juridiske dommeres bestemmelse tiltrædes det, at det nedlagte erstatningskrav er taget til følge ved byretsdommen for så vidt angår det beløb på 40.000 kr., som tiltalen angår. Der kan herefter ikke under denne straffesag tages stilling til, om der også påhviler tiltalte erstatningsansvar for den hævning den 13. september 2004 af 2.000 kr., som der yderligere er påstået erstatning for, men som ikke er omfattet af tiltalen. Som følge heraf ophæves byretsdommens bestemmelse om frifindelse på dette punkt."

I UfR 1970.660/1 V var en minkavler i en forudgående straffesag blevet fundet skyldig i i strid med loven at have undladt at lade sine mink vaccinere, hvorfor politiet havde bekostet en tvangsvaccination af de omhandlede dyr. I den aktuelle sag forsøgte politiet at få udgiften erstattet hos domfældte, hvilket politiet ikke havde held med, idet landsretten ikke "med sikkerhed" fandt kravet omfattet af retsplejelovens § 991. Det fremgår også af sagen, at anklagemyndigheden ikke under straffesagen ikke havde påstået beløbet anset som sagsomkostninger.

I UfR 1961.695/1 havde tiltalte, der var 16 år gammel, udlånt til knallert til en 14-årig, der efterfølgende på knallerten påkørte en bil og kom til skade. Tiltalte blev fundet skyldig i overtrædelse af færdselslovens ved at have udlånt knallerten til den 14-årige. Under straffesagen mod tiltalte forsøgte den 14-årige og et forsikringsselskab at opnå erstatning fra tiltalte under en adhæsionssag. Kravene blev afvist, blandt andet fordi, der ikke var rejst tiltale for en "skadevoldende" handling. Af Esbjerg Kriminalrets sag 491/1960 fremgik blandt andet følgende begrundelse: "Idet der, uanset at den stedfundne påkørsel er omfattet af beskrivelsen i det til sagen udfærdigede anklageskrift, ikke med sikkerhed kan siges at have været rejst tiltale i sagen for nogen "skadeforvoldende" lovovertrædelse, jfr. færdselslovens § 67, stk. 1, og idet det skønnes betænkeligt under denne politisag at tage stilling til de indbyrdes ansvarsforhold mellem de to umyndige personer, jfr. lovens § 65, stk. 5, findes det rettest at nægte samtlige erstatningskrav påkendelse under nærværende sag."

I UfR 1982.1058/1 ØLD havde byretten ved en fejltagelse undladt at behandle forurettedes erstatningskrav, hvorfor byretten bestemte, at sagen skulle genoptages. Under genoptagelsessagen blev tiltalte pålagt at betale erstatning til forurettede. Landsretten gav imidlertid tiltalte medhold i, at der ikke er hjemmel til at genoptage en straffesag med henblik på behandling af et erstatningskrav fra forurettede. Landsretten udtalte blandt andet: "Da der ikke i et tilfælde som det foreliggende i retsplejelovens kap. 89 eller andetsteds i retsplejeloven er hjemmel til som sket at genoptage en straffesag til behandling af et borgerligt krav, tages appellantens påstand om ophævelse af den indankede dom til følge".

I tilfælde, hvor tiltalte har vedtaget en bøde, er der ikke adgang til i adhæsionsprocessens former at tilkende erstatning til forurettede. I "Kommenteret Retsplejelov", DJØF forlag 2008, bind lll, redigeret af Berhard Gomard m. fl. side 502, 1. spalte, anføres blandt andet: ".. Slutter sagen med et bødeforelæg, jf. § 832, eller frafaldes tiltale, jf. U. 1958.998 V, der ophævede en byretsdom, hvorved der var tilkendt erstatning til forurettede, men som var afsagt, efter at strafspørgsmålet var afgjort ved bødevedtagelse. .."

I UfR 1962.764/1 VLD udtalte landsretten blandt andet: "Det bemærkes, at der efter at strafspørgsmålet for appellanten A's vedkommende var afgjort ved bødevedtagelse, ikke i retsplejelovens kap. 89 har været hjemmel til påkendelse af de over for hende rejste erstatningskrav. ..."

Tiltaltes undladelse af at udtale sig om erstatningsspørgsmålet under adhæsionssag kan ikke tillægges processuel skadevirkning
Under adhæsionsprocessen kan tiltalte afhøres om et erstatningskrav af for eksempel bistandsadvokaten eller forsvareren. Nægter tiltalte at besvare spørgsmål fra for eksempel bistandsadvokaten, kan dette ikke medføre processuel skadevirkning for tiltalte. Af side 125 i Betænkning nr. 1522 fremgår således følgende: "Det er Retsplejerådets forudsætning, at der udvises mere varsomhed med at tillade, at advokaten stiller supplerende spørgsmål til tiltalte end til forurettede og andre vidner. Særligt i relation til advokatens adgang til at stille spørgsmål til tiltalte har Retsplejerådet således overvejet betydningen af, at tiltalte under hele straffesagen kan nægte at udtale sig, jf. retsplejelovens § 861, stk. 1, § 752, stk. 1, og § 754, stk. 1, og (i modsætning til parter i civile sager) ikke kan straffes for falsk forklaring, jf. straffelovens § 159, stk. 1. Udtaler tiltalte sig ikke eller er udtalelserne uklare og ufuldstændige, vil det efter Retsplejerådets opfattelse ikke som i civile sager kunne tillægges processuel skadevirkning for så vidt angår det civile krav efter princippet i § 344, stk. 2. Retten må i sådanne tilfælde overveje, om man finder at have det fornødne grundlag for at kunne afgøre det civile krav."

1.16.2.2 - Erstatning og tortgodtgørelse til forurettede

Se ovenfor under retsplejelovens kapitel 66 a om bistandsadvokat til forurettede

Betænkning 1102 om den forurettedes stilling i voldtægts- og voldssager - 1987
Betænkning 1485 om forurettedes processuelle retsstilling i straffesager afgivet af Strafferetsplejeudvalget i 2006
Rapport afgivet i december 2010 af en af justitsministeren nedsat arbejdsgruppe om en styrket indsats over for ofre for forbrydelser
Erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a for uberettigede straffeprocessuelle indgreb

Erstatningsansvarsloven med kommentarer og eksempler fra retspraksis.

Efter lov om erstatning til ofre for forbrydelser kan personer, der har været offer for visse forbrydelser, i visse tilfælde få erstatning fra det offentlige ved henvendelse til erstatningsnævnet for ofre for forbrydelser. Erstatningsnævnet kan udbetaling erstatning for personskade som følge af overtrædelser af straffeloven og for visse afgrænsede personlige ejendele, der er blevet ødelagt, samt mindre kontantbeløb, som mistes i forbindelse med straffelovsovertrædelsen. Nævnet betaler ikke i øvrigt erstatning for tingsskade, medmindre straffelovsovertrædelsen er begået af den personkreds, der er nævnt i offererstatningslovens § 3, der hovedsageligt omfatter personer, der er tvangsanbragt i institutioner under Kriminalforsorgen. Nævnet betaler ikke erstatning i forbindelse med færdselsforseelser, overtrædelse af ordensbekendtgørelsen eller andre lovovertrædelser, der ikke er omfattet af straffeloven.

I det omfang ansøgerens krav betales af skadevolderen eller arbejdsskadesikringen, betaler nævnet ikke erstatning. Dette følger direkte af bestemmelserne i offererstatningslovens § 7, stk. 1, og arbejdsskadesikringslovens § 77 (erstatningsansvarslovens § 30). Nævnet betaler heller ikke erstatning for konkrete udgifter, f.eks. helbredelsesudgifter og udgifter som følge af beskadiget beklædning, hvis disse udgifter dækkes af ansøgerens forsikringsselskab eller andre, jf. herved offererstatningslovens § 7. Ansøgere om erstatning kan efter nævnets praksis få hel eller delvis dækning for dennes udgifter til advokatbistand i forbindelse med sagen.

Færdselslovens kapitel 16 om erstatning og forsikring samt betænkning 1036 om erstatning og forsikring for skader opstået ved benyttelse af motordrevne køretøjer. Se også færdselslovens § 101.

Kapitel 10 (side 39 til 43) i Betænkning nr. 1524 om revision af hundeloven afgivet af justitsministeriets udvalg om hunde i 2010 beskæftiger sig med forsikring og erstatningsansvar for hunde herunder hundelovens § 8 om erstatningspligt for skader forvoldt af hunde, civile sager (hundelovens § 9) og adhæsionsprocessen (hundelovens § 10).

Den nu ophævede straffelov af 10. februar 1866 om pligten til at udrede erstatning efter at have begået strafbart forhold.

1.16.3 - Indbringelse af spørgsmål om dommes fortolkning for retten efter retsplejelovens § 998
Af retsplejelovens § 998 fremgår det, at fortolkningstvister af domme (for eksempel om fordelingen af sagsomkostninger mellem det offentlige og den domfældte) kan indbringes for domstolene. Har retten i en straffesag truffet bestemmelse om, at tiltalte skal betale sagens omkostninger, men gør tiltalte senere gældende, at en del af omkostningerne bør bæres af det offentlige for eksempel i medfør af retsplejelovens § 1008, skt. 4, vil den domfældte kunne forlange spørgsmålet indbragt for retten i medfør af § 998. Sagerne afgøres ved kendelse.

I UfR 2013.354Ø havde politiet modtaget et anonymt tip om, at nogle personer, der opholdt sig i en lejlighed, var i besiddelse af narkotika, og at blandt andet gemte narkotika i kroppens hulrum. Politiet foretog derfor en ransagning af lejligheden, hvor de fandt narkotika, og hvor de fandt 5 personer. På de to af de tilstedeværende fandt politiet penge og narkotika. På de øvrige tre fandt politiet intet af politimæssig interesse. Alle 5 blev anholdt og taget med til undersøgelse på Hvidovre Hospital med henblik på udfindelse af mere narkotika. Der blev ikke fundet narkotika i kroppens hulrum på nogle af de 5. For ingen af de 5 personer fandt landsretten, at legemsundersøgelserne efter retsplejelovens § 792 a, stk. 2, havde været påkrævet. De to, som var fundet i besiddelse af narkotika i lejligheden, blev varetægtsfængslet og senere straffet. Politiet kunne derfor i stedet for en legemsundersøgelse have valgt en mindre indgribende foranstaltning i form af såkaldt "pottevagt". For de øvrige tres vedkommende forelå der ikke oplysninger om, at de havde været sigtet, hvorfor indgreb efter retsplejelovens § 792 a, stk. 2, ikke kunne anvendes mod dem. Landsretten bemærkede vedrørende de to, som i byretten var blevet fundet skyldig i narkotikakriminalitet og pålagt at betale sagens omkostninger, at, såfremt de senere ville blive pålagt at betale omkostningerne vedrørende legemsundersøgelserne, ville kunne indbringe dette spørgsmål for retten efter retsplejelovens § 998.

I UfR 1995.331 ØLK var en person ved byretten den 10. maj 1994 for overtrædelse af straffelovens § 244 i medfør af straffelovens § 61, stk. 1, idømt en fælles retsfølge tillige omfattende en række ved dom af 17. februar 1994 pådømte forhold, der havde medført en fællesstraf af fængsel i 1 år og 2 måneder, heraf 10 måneder betinget. Den ved dommen af 10. maj 1994 nævnte fælles retsfølge fastsattes til »en fællesstraf af fængsel i 1 år og 3 måneder«, hvoraf fuldbyrdelsen af 10 måneder af straffen udsattes og ville bortfalde efter en prøvetid på 2 år på nærmere angivne vilkår. Ved samme rets dom af 14. juli 1994, fremmet efter retsplejelovens § 925, blev personen for overtrædelse af blandt andet straffelovens § 244 og § 276 i medfør af § 61, stk. 2, idømt en »fællesstraf omfattende tillige de ved dommen af 10. maj 1994 påkendte forhold.« Fællesstraffen fastsattes til fængsel i 1 år. Under afsoningen af fængselsstraffen opstod spørgsmålet om, hvorvidt den ved dommen af 10. maj 1994 idømte, ubetingede del - fængsel i 5 måneder - tillige skulle afsones, eller afsoning heraf måtte bortfalde som følge af formuleringen af straffastsættelsen i dommen af 14. juli 1994. Landsretten fandt, at de 5 måneders ubetinget fængsel idømt ved dommen af 10. maj 1994 var indeholdt i den samlede straf af fængsel i 1 år idømt ved domen af 14. juli 1994, således at domfældte samlet skulle afsone 1 års ubetinget fængsel. Landsretten udtalte: "Således som dommen af 14. juli 1994, jf. »idømmes en fællesstraf omfattende tillige de ved dommen af 10. maj 1994 påkendte forhold«, er affattet, er der taget stilling til konsekvenserne af den af tiltalte i prøvetiden begåede kriminalitet, uden at dommen af 14. juli 1994 har gjort op med, om den idømte fællesstraf alene vedrører den betingede del af dommen eller tillige den ubetingede del. Herefter samt efter dommens sproglige formulering findes dommen at burde forstås således, at tiltalte ved dommen af 14. juli 1994 i det hele er idømt en fællesstraf af fængsel i 1 år med den konsekvens, at de 5 måneders ubetinget fængsel idømt ved dommen af 10. maj 1994 ikke yderligere kommer til fuldbyrdelse."

I UfR 2006.3248 VLK fandt landsretten, at spørgsmålet om en anden forståelse af en dom end den, der var lagt til grund for Kriminalforsorgens strafberegning, kunne indbringes for retten efter retsplejelovens § 998.

I TfK 2006.406 ØLK, blev en person ved byretten den 29. november 2004 idømt en bøde for overtrædelse af straffelovens § 241 og pålagt at betale sagens omkostninger. I en opkrævning af 13. januar 2005 fra politiet fremsatte politiet krav om, at den pågældende skulle betale i alt kr. 36.777 i sagsomkostninger. Omkostningerne vedrørte i vidt omfang udgifterne til en retsmedicinsk undersøgelse af afdøde. De 11.375 kr. vedrørte forsvarersalæret. Under sagen, der var indbragt for retten i medfør af retsplejelovens § 998, stk. 1, ved politiets skrivelse af 3. august 2005, påstod domfældte sig principalt frifundet for at skulle betale sagsomkostninger og subsidiært gjorde han gældende, at han skulle betale et mindre beløb end det forlangte. Den pågældende fik ikke medhold i, at han ikke skulle betale sagsomkostninger, eller at beløbet skulle nedsættes. Sagen blev prøvet både ved byret og ved landsret.

UfR 1991.929 HD vedrører de såkaldte "afsoningsomkostninger", som frem til en lovændring i 1994 var et beløb, som blev afkrævet strafafsonere for kost mv. under fængselsopholdet. På tidspunktet for lovændringen blev de indsatte afkrævet 100 kr. pr. dag, hvor de opholdt sig i fængsel eller arresthus. I den af dommen omhandlede sag forsøgte politiet at afkræve en strafafsoner erstatning for skyldige afsoningsomkostninger. Den pågældende havde under afsoningen af en livstidsdom opsparet et større pengebeløb. Den pågældende havde været fængslet siden domfældelsen i 1966, og han afsonede fortsat straf, da opkrævningen blev iværksat. I landsretten fik politiet medhold i, at man kunne foretage arrest i den pågældendes opsparing. Sagen var anlagt af Københavns Politi som en almindelig civil sag mod strafafsoneren. Højesteret gav sagsøgte (strafafsoneren) medhold i, at afsoningsomkostninger skulle anses som sagsomkostninger, og at sagen derfor burde være ført i straffeprocessens former jævnfør retsplejelovens § 998. Højesteret ville endvidere ikke på forhånd anse det som udelukket, at myndighederne kunne have fortabt deres krav ved udvist passivitet. Højesteret udtalte blandt andet: "Højesteret finder, at appellantens indsigelser mod fuldbyrdelsen af dommens bestemmelse om sagsomkostninger er af en sådan karakter, at der foreligger en tvist, der er omfattet af retsplejelovens § 998.Spørgsmålet om, hvorvidt de straffuldbyrdende myndigheder igennem årene har haft et sådant kendskab til appellantens formueforhold, at der skulle være taget skridt til eventuel inddrivelse af afsoningsomkostninger på et tidligere tidspunkt, jf. cirkulære nr. 53 af 27. marts 1940, pkt. 4, er ikke således belyst, at sagen bør tages under påkendelse uanset den skete processuelle fejl."

Se nedenfor under sagsomkostninger i strafferetsplejen nærmere om fastsættelse af sagsomkostninger herunder fordelingen af disse mellem domfældte og det offentlige.

1.16.4 - Fuldbyrdelse af straffedomme, retsplejelovens § 999

Retsplejelovens § 999 har følgende indhold:

"Stk. 1. En straffedom kan ikke fuldbyrdes, før fristen for anke efter lovens almindelige regel er udløbet, eller ankeafkald er meddelt.

Stk. 2. Er domfældte varetægtsfængslet efter straffedommen, skal dommen fuldbyrdes, så snart det kan konstateres, at dommen er endelig.

Stk. 3. Er der grund til at antage, at den dømte vil forlade landet, inden fuldbyrdelse kan ske efter stk. 1, eller på anden måde søge at unddrage sig fuldbyrdelse, kan det i en bødedom bestemmes, at bøden straks kan inddrives, medmindre der stilles sikkerhed for dens betaling.

Stk. 4. For bødedomme, som ikke kan ankes, og bødeafgørelser efter § 899 gælder en fuldbyrdelsesfrist på 3 dage, medmindre en længere frist fastsættes i medfør af borgerlig straffelov. Fristen beregnes på den i § 904 angivne måde. Under tilsvarende omstændigheder som angivet i stk. 3 kan politidirektøren straks lade afgørelsen fuldbyrde, medmindre der stilles sikkerhed for bødens betaling.

Stk. 5. Med hensyn til erstatning, som er tilkendt ved en straffedom, gælder den i § 480, stk. 1, fastsatte fuldbyrdelsesfrist."

Det fremgår af bemærkningerne til § 999, stk. 2, i betænkning 1355/1998, at formålet med bestemmelsen er "at sikre, at en person, der er varetægtsfængslet efter endelig dom, hurtigst muligt overgår fra behandling efter retsplejelovens regler om varetægtsarrestanter til straffuldbyrdelsesloven og således bl.a. omfattes af de særlige rettigheder, der gælder for indsatte."

I UfR 1992.952 VLK var en person blevet idømt en straf af fængsel i 40 dage. Tiltalte modtog dommen. Ved domsafsigelsen blev det bestemt, at tiltalte skulle forblive varetægtsfængslet, indtil fuldbyrdelse kunne iværksættes. Politiet havde fejlagtigt besluttet, at dommen kunne fuldbyrdes. Da tiltalte havde udstået straffen, blev han løsladt, hvilket skete inden ankefristens udløb. Anklagemyndigheden ankede til skærpelse, hvilket også skete inden ankefristens udløb. Anklagemyndighedens anke blev afvist af landsretten, som blandt andet udtalte: "Byretsdommen bærer en påtegning fra politimesteren i Vejle om, at fuldbyrdelse kan finde sted, og tiltalte havde allerede fuldt ud afsonet den ved byretten idømte straf, da anklagemyndigheden udfærdigede ankemeddelelse. Af ankemeddelelsen fremgår det ikke, at dommen ankes selv om fuldbyrdelse allerede havde fundet sted, og anklagemyndigheden har heller ikke efterfølgende meddelt tiltalte, at fuldbyrdelsesordren beroede på en fejl."

I UfR 1972.168 VLK var en person i byretten blandt andet blevet frakendt førerretten. Den pågældende udbad sig betænkningstid med hensyn til anke. Anklagemyndigheden havde på dette grundlag straks begæret domfældtes førerbevis afleveret. Dette fik anklagemyndigheden ikke medhold i. Landsretten udtalte blandt andet, at efter retsplejelovens § 999, stk. 1, kan en straffedom ikke fuldbyrdes, før ankefristen er udløbet, eller ankeafkald er meddelt.

Se Rigsadvokatens Meddelelse nr. 20/1974 vedrørende førerrettens ophør ved frakendelse.

Sagsomkostninger i strafferetsplejen, dækning af udgiften til sagkyndig bistand til forsvareren mv.

Retsplejelovens § 1007 har følgende indhold:

"Stk. 1. I straffesager, som forfølges af en offentlig myndighed, udredes omkostningerne ved sagens behandling og straffens fuldbyrdelse af det offentlige med forbehold af ret til at få dem erstattet efter nedenstående regler.

Stk. 2. Vederlag til en valgt forsvarer vedkommer ikke det offentlige; dog kan retten undtagelsesvis, når det efter sagens særlige omstændigheder findes rimeligt, at sigtede har valgt den pågældende til forsvarer, hos det offentlige tilkende denne et beløb, der ikke kan overstige, hvad der i sagen ville være blevet tilkendt en beskikket forsvarer. Udgifter, der foranlediges ved skridt, som en tredjemand foretager i sin interesse, er ligeledes det offentlige uvedkommende. Det samme gælder udgifter i anledning af beviser, som sigtede fremskaffer uden rettens foranstaltning; dog kan retten undtagelsesvis pålægge det offentlige at afholde sådanne udgifter helt eller delvis, når sigtede skønnes at have haft rimelig grund til at fremskaffe beviserne. Om udgifter, som udredes af det offentlige i medfør af dette stykke, gælder samme forbehold som i stk. 1 nævnt."

Det forekommer (formentlig sjældent), at personer, der ikke har fået beskikket en forsvarer af det offentlige, selv antager en forsvarer (en såkaldt "valgt forsvarer").

Af retsplejelovens § 1007, stk. 2, følger, at vederlaget til en valgt forsvarer normalt ikke betales af det offentlige. Af 2. punktum følger det imidlertid, at det offentlige kan betale udgiften til den valgte forsvarer, når dette "efter sagens særlige omstændigheder findes rimeligt".

Om beskikkelse af forsvarer henvises der til kommentarerne herom under retsplejelovens § 731 og § 732.

Der er nærmere redegjort for det offentliges udgifter til strafferetsplejen (herunder til retsmedicinske undersøgelser, revisorbistand, telefonaflytninger, forsvarerbistand til sigtede, tiltalte og domfældte i straffesager mv.) i Uddrag af ”Budgetanalyse af politiet 2009-2010 - Afrapportering af økonomistyringsdelen mv.” afgivet af revisionsfirmaet ”PricewaterhouseCoopers” (”Styregruppen for budgetanalyse af politiet”) den 8. april 2010.

I TfK 2012.237/2 fik en advokat ved Højesteret medhold i, at han skulle tilkendes salær for det arbejde, som han havde haft med sagen fra den 23. marts 2009, hvor der havde været ransagning hos advokatens klient, og klienten derfor efter Højesterets opfattelse kunne "betragtes som sigtet i sagen", og frem til den 3. juni 2009, hvor advokaten blev beskikket som forsvarer for klienten. Salæret blev tilkendt i medfør af retsplejelovens § 1007, stk. 2, 1. pkt. Der var tale om et acontosalær, idet sagen mod advokatens klient ved fremsendelsen af salæropgørelsen endnu ikke var afsluttet. Advokaten havde ladet en kollega fra sit kontor møde i retten under hovedforhandlingen mod klientens medtiltalte. Advokaten forlangte salær fastsat efter landsretspræsidenternes vejledende takster for de dage, hvor han (hans repræsentant) havde været til stede i retten i sagerne mod de medtiltalte, hvilket byretten og landsretten havde afvist med henvisning til, at hovedforhandlingen ikke angik advokatens klient, hvorfor han ikke burde have haft salær for tid anvendt på forberedelse af sagen forud for retsmøderne mod de medtiltalte. Højesteret omgjorde denne afgørelse og udtalte, at forsvareren burde tillægges "eventuelt skønsmæssigt" salær for tid anvendt til forberedelsen.

I TfK 2010.183/1 HK havde de tiltalte i en straffesag undladt at anmode om at få beskikket en forsvarer under straffesagen. De havde selv antaget forsvarerbistand og blev frifundet i sagen. Efter frifindelsen anmodede de om at få udgiften til forsvarerbistand dækket af det offentlige. Denne anmodning blev ikke imødekommet af Højesterets flertal, som fandt, at anvendelsesområdet i retsplejelovens § 1007, stk. 2, bør være snævert, "således at tilkendelse af vederlag hos det offentlige som udgangspunkt ikke kommer på tale i tilfælde, hvor tiltalte i samråd med sin forsvarer bevidst har undladt at fremsætte anmodning om beskikkelse af denne". Højesteret udtalte yderligere: "Det må lægges til grund, at T1 og T2 i samråd med deres forsvarere har valgt ikke at anmode om, at forsvarerne blev beskikket under sagen, for derved at undgå, at advokatsalærerne skulle fastsættes efter de regler, der gælder for beskikkede advokater, og herunder blev underlagt bestemmelsen i retsplejelovens § 741, jf. § 334, stk. 5, hvorefter den beskikkede advokat ikke må modtage salær eller godtgørelse ud over de beløb, der er fastsat af retten." Højesterets mindretal fandt, at det offentlige burde dække en del af udgiften og udtalte blandt andet: "Den foreliggende sag har angået spørgsmål af en sådan betydning for det danske arbejdsmarked, herunder den måde, hvorpå de faglige organisationer i fremtiden kan bistå deres medlemmer i forbindelse med større afskedigelser som følge af virksomhedsomlægninger, at fagbevægelsens opdrag til forsvarerne med rimelighed har været således defineret, at advokaterne måtte påregne at skulle bruge så megen tid på opdraget, at de ville løbe en væsentlig risiko for ikke at få det udførte arbejde passende honoreret efter medgået tid, hvis de skulle udføre arbejdet som beskikkede forsvarere."

I TfK 2005.257/1 blev der tilkendt salær til en advokat, der havde repræsenteret et vidne i en sag, hvor anklagemyndigheden nedlagde påstand om konfiskation i medfør af straffelovens § 76 a, stk. 1 og 2, af 13.000 kr. og 9.225 US Dollars principalt hos tiltalte T, subsidiært hos vidnet. Vidnet var forud for hovedforhandlingen gjort bekendt med konfiskationspåstanden og opfordret til, hvis hun protesterede herimod, at fremsætte sit krav i forbindelse med fremmødet under sagen som vidne. Vidnet havde antaget en advokat, som havde indgivet processkrift, og som gav møde sammen med vidnet under hovedforhandlingen. Ved dom af 17. december 2004 blev det bestemt, at det omhandlede beløb skulle frigives til vidnet. Advokaten antaget af vidnet blev tilkendt salær "efter princippet i retsplejelovens § 1007, stk. 2, 1. pkt., sammenholdt med UfR 1966.50/1 H og U 1981.314 V."

Der kan beskikkes forsvarer under efterforskningen af en straffesag. I UfR 1995.337 ØLK var en person blevet sigtet for tyveri/hæleri med hensyn til tyveri af en motorcykel. Byretten havde nægtet sigtede at få beskikket en forsvarer under politiets efterforskning af sagen. Landsretten omgjorde byrettens kendelse og udtalte bland andet: "Efter votering besluttede landsretten at imødekomme den fremsatte begæring om beskikkelse af forsvarer, når henses til, at sigtelsen må antages at have sammenhæng med et større sagskompleks, hvori der er rejst sigtelse mod en række personer for tyveri/hæleri vedrørende Harley Davidson motorcykler og til, at der er sket forsvarerbeskikkelse i en række lignende sager ved byretten. Beskikkelse foretages af byretten."

I UfR 1985.434 VLK nægtede en person at vedtage en bøde på 500 kr. for overtrædelse af færdselsloven, hvorfor sagen af politiet blev indbragt for retten. Tiltalte nægtede sig skyldig og blev på grundlag af bevisførelsen for retten frifundet. Tiltalte havde selv antaget en forsvarer, som sendte tiltalte en regning på kr. 1200 tillagt moms for sit arbejde med sagen. Tiltalte anmodede derpå byretten om, at det offentlige afholdt udgiften til forsvarer. Denne anmodning blev afvist af byretten, hvilket blev kæret til landsretten af den pågældende. Landsretten fandt, at udgiften til forsvarer burde afholdes af statskassen efter retsplejelovens § 1007, stk. 2. Landsretten udtalte blandt andet: "Indledningsvis bemærkes, at den valgte forsvarer med kendskab til de synspunkter hos byretten, som har fundet udtryk i kendelsen, måtte forvente, at en anmodning fra ham om at blive beskikket, ikke ville være blevet imødekommet af byretten. Selv om en nægtelse af at beskikke advokaten som forsvarer kunne være påkæret til landsretten, findes det under disse omstændigheder ikke ved afgørelsen af kæremålet at burde tillægges betydning, at der ikke for byretten har været fremsat anmodning om beskikkelse af forsvarer. Afgørelsen af, om der i medfør af retsplejelovens § 732, stk. 1, skal beskikkes en forsvarer, findes at burde træffes på grundlag af en samlet bedømmelse, herunder også af det både for tiltalte og for retten hensigtsmæssige i, at en tiltalt under en politisag, hvori der skal ske afhøring af vidner, og hvori der kan opstå bevistvivl eller tvivl om anvendelsen af en straffebestemmelse m.v., har bistand af en forsvarer, og der findes ved afgørelsen ikke at burde anlægges noget snævert skøn. Det ønskelige i at undgå en meget restriktiv praksis er særligt fremtrædende i sager, hvori der er rejst tiltale efter 1. juli 1984, idet anke fra tiltaltes side i sådanne politisager som hovedregel kun kan ske, hvis der er idømt højere straf end 10 dagbøder eller bøde på 1.000 kr., jfr. den ved lov nr. 298 af 6. juni 1984 gennemførte ændring af retsplejelovens § 962, stk. 2. Selv om der i den foreliggende sag er rejst tiltale, før den omtalte ændring af retsplejeloven trådte i kraft, finder landsretten, at det - hvis der for byretten var fremsat anmodning om beskikkelse, af forsvarer - efter omstændighederne ville have været rigtigst at imødekomme anmodningen. Herefter findes der tilstrækkeligt grundlag for i medfør af retsplejelovens § 1007, stk. 2, at godtgøre kærende hans udgift til valgt forsvarer, idet bemærkes, at denne udgift ikke kan antages at overstige, hvad der ville være blevet tilkendt en beskikket forsvarer. - - -"

I sagen SS 6.5860/2007 blev 3 unge mennesker ved Retten i Århus i juli 2008 frifundet for overtrædelse af ordensbekendtgørelsen. De erkendte, at de på et stort antal busstoppesteder i Århus havde udskiftet de reklamer, der var opsat på busstoppestederne, med plakater med teksten "Reklamer, Nej tak!", som de selv havde fremstillet. Forsvaret fik medhold i, at en sådan handling ikke er omfattet af ordensbekendtgørelsen, idet den ikke er egnet til at forstyrre den offentlige orden. Efter praksis kan opsætning af plakater med pornografiske billeder og lignende anses for omfattet af ordensbekendtgørelsen men ikke plakater med det foreliggende indhold. Det er muligt, at handlingen har krænket private interesser, men der var ikke rejst tiltale for for eksempel hærværk. Forsvareren forlangte sit salær betalt af det offentlige efter retsplejelovens § 1007, stk. 2. Retten i Århus tilkendte forsvareren et salær på 5.800 kr. tillagt moms. Retten henviste som begrundelse til "sagens særlige omstændigheder".

Af retsplejelovens § 1007, stk. 2, følger blandt andet, at det offentlige "undtagelsesvis" kan pålægges at afholde udgifterne til sigtedes fremskaffelse af beviser, "når sigtede skønnes at have haft en rimelig grund til at fremskaffe beviserne". På trods af, at reglens ordlyd giver indtryk af, at der er tale om en mulighed, der kun bør benyttes undtagelsesvist, udtaler Eva Smith m.fl. i "Straffeprocessen", Thomson, GadJura 2008, side 352, blandt andet følgende: "Normalt vil forsvareren få rettens tilladelse til at engagere en sagkyndig bistand inden for et angivet beløb, der evt. senere vil kunne forhøjes....". Til støtte for et synspunkt om, at forsvareren har "en selvstændig ret til at indhente bistand og erklæringer fra sagkyndige" henviser forfatterne yderligere til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse i sagen Bönisch mod Østrig, som har app.nr. 92 1985. Der henvises til afgørelsens § 32.

I UfR 2011.1014 HK havde forsvareren uden rettens foranstaltning hyret sagkyndig bistand (revisorbistand) for 779.435 kr. Højesteret godkendte, at det offentlige skulle afholde 1/3 del af udgiften. Højesteret henviste til begrundelsen anført af mindretallet i landsretten. Af landsrettens mindretals begrundelse følger blandt andet: "Der er ikke i retsplejeloven bestemmelser, der afskærer en forsvarer fra på egen hånd at foretage efterforskning. Forsvarerens adgang til på egen hånd at foranstalte efterforskning skal ses i lyset af de retsplejelovsændringer, der blev gennemført ved lov nr. 243 af 8. juni 1978 med henblik på styrkelse af forsvarerens stilling under efterforskningen, hvorved det blev tilstræbt at indføre en principiel ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til sagens undersøgelse, herunder ved indførelse af regler, der var egnet til at aktivere forsvarerens indsats bl.a. til fremskaffelse af undersøgelsesmateriale, som er i klientens favør, og som skulle muliggøre en indsats fra forsvarerens side, allerede inden tiltale rejses, jf. betænkning nr. 622/1071 om efterforskning i straffesager m.v., side 11. En forsvarer, der engagerer sagkyndig bistand uden forinden at have anmodet retten om tilladelse hertil, vil uanset sagens udfald imidlertid ikke kunne være sikker på at få udgiften til den sagkyndige godtgjort som en sagsomkostning, idet en sådan udgiftsdækning som et minimum må forudsætte, at forsvareren har haft rimelig grund til at benytte sig heraf, jf. retsplejelovens § 1007, stk. 2, 3. pkt. Spørgsmålet om, hvorvidt en forsvarer har haft rimelig grund hertil, må afhænge af forhold som sagens karakter og kompleksitet, anklagemyndighedens stilling under sagen, herunder den stedfundne efterforskning og resultatet eller det foreløbige resultat heraf, samt sagens udfald."

Opmærksomheden skal også henledes på en artikel i TfK 2004.631, hvor højesteretsdommer Thomas Rørdam redegør nærmere for forsvarerens adgang til på det offentliges regning at hyre sagkyndig bistand under straffesag. Forfatteren foreslår følgende fremgangsmåde: "En fremgangsmåde, som forsvareren her kan benytte, består i at anmode retten om tilladelse til at få en ekspert stillet til rådighed, således at udgiften til eksperten godtgøres forsvareren som en sagsomkostning. Rettens tilladelse til en sådan ordning må antages at indebære, at forsvareren uden at skulle indhente yderligere tilladelse efter rpl. § 729 a, stk. 3, er berettiget til at stille alle relevante sagsakter - evt. hele sagsmaterialet - til disposition for eksperten. Forsvareren skal dog selvfølgelig sikre sig, at eksperten afleverer materialet tilbage efter endt brug. Dersom politiet er af den opfattelse, at der bør gælde restriktioner mht. forsvarerens adgang til at stille sagsmateriale til disposition for eksperten, må politiet fremføre det i forbindelse med retsforhandlingerne om ekspertordningen, således at retten ved samme lejlighed kan tage stilling til dette spørgsmål, jf. rpl. § 746. Forsvareren er naturligvis også berettiget til at holde møder med eksperten uden politiets tilstedeværelse og uden at orientere politiet . Eksperten har status som forsvarerens rådgiver, og politiet, anklagemyndigheden og retten har derfor ikke adgang til at gøre sig bekendt med ekspertens vurdering, medmindre forsvareren vælger, at den skal frem."

I TfK 2014.580/1 fik forsvareren tilladelse til for det offentliges regning at hyre lægefaglig sagkyndig bistand til at bistå forsvaret i at stille supplerende spørgsmål til retslægerådet. Forsvareren fik også tilladelse til at stille alle relevante sagsakter til rådighed for professor, overlæge, dr. Med. Peter Gøtzche, jf. retsplejelovens § 729 a, stk. 3. Landsretten præciserede, at advokaten måtte afholde udgifter til bistanden på indtil 20.000 kr. som sagsomkostning.

I TfK 2010.798/1 VLK anmodede en forsvarer om at få stillet sagkyndig bistand til rådighed i en færdselssag, hvor tekniske undersøgelser skulle anvendes som bevis for tiltaltes hastighed forud for et færdselsuheld. Forsvarerens anmodning blev ikke imødekommet af byretten, hvilket forsvareren kærede til landsretten. I sit kæreskrift præciserede forsvareren, at han "ikke ønsker en »second opinion«, men derimod teknisk sagkyndig bistand til gennemgang af bilinspektørens beregninger samt forudsætninger for beregningerne mv." Landsretten tillod forsvareren sådan bistand og udtalte blandt andet: "På baggrund af det ovenfor anførte om sagens karakter og den bevismæssige betydning af bilinspektørens erklæring samt under hensyn til indholdet af erklæringen finder landsretten ikke grundlag for at afskære forsvareren fra at få godtgjort udgifterne til en sådan sagkyndig bistand. Efter at have modtaget den sagkyndige bistand må forsvareren vurdere, om spørgsmålet om bilens hastighed er tilstrækkeligt belyst, og i modsat fald fremsætte anmodning om yderligere sagkyndig bevisførelse."

I TfK 2008.776 VLK tillod landsretten, at en forsvarer fik stillet en sagkyndig DNA-ekspert til rådighed. Landsretten udtalte nærmere: "Da dna-sammenligningen efter det oplyste er det eneste bevismiddel i sagen, vil vurderingen af analysens bevisværdi få afgørende betydning for sagens udfald. Under hensyn hertil og til at forsvareren ikke kan forventes at have en sådan teknisk indsigt, at han uden sagkyndig bistand vil kunne vurdere, om den retsgenetiske erklæring kan og bør anfægtes, finder landsretten, at begæringen om sagkyndig bistand til forsvareren bør imødekommes."

I sagerne UfR 2002.1039 H og UfR 2002.1267 H, der angik "laboratorier", hvor der blev fremstillet ulovligt narkotika, fik forsvareren stillet en ekspert, som forsvareren selv havde fundet frem til, til rådighed. Dette skete blandt andet for, at denne ekspert kunne kontrollere og eventuelt anfægte de opgørelser, der var foretaget af den ekspert, som politiet havde benyttet. I den sidstnævnte af sagerne førte vurderingerne fra forsvarerens ekspert til, at mængden af narkotika, der kunne fremstilles ved hjælp af de fundne kemikalier, reduceret.

I UfR 1985.312/2 H tog Højesteret en forsvares begæring om at få stillet en retsmediciner til rådighed til følge. Der var tale om en drabssag, som var blevet genoptaget ved Den Særlige Klageret. På forsvarets initiativ var der indhentet flere erklæringer fra sagkyndige og fra Retslægerådet.

I de såkaldte SØK-sager er det ikke sjældent, at forsvarerens udgifter til alternativ revision afholdes som sagsomkostninger. Se betænkning nr. 1066/1986 om bekæmpelse af økonomisk kriminalitet, side 279-281. Thomas Rørdam behandler også emnet i Juristen 1998.277 ff.

Det skal bemærkes, at Europarådets menneskerettighedskommissær i en rapport af 11. juli 2007 har udtalt, at han forventer, at der er adgang til hyppig domstolsprøvelse på grundlæg af grundige lægelige undersøgelser, der er underlagt kritiske modundersøgelser ("contradictory examination"), i sager hvor en person forlanger sig prøveudskrevet fra forvaring i medfør af straffelovens § 72.

Dommen TfK 2005.130/1 (også betegnet U 2005.753 H) kommenteres af Højesteretsdommer Thomas Rørdam i "Forsvareren", DJØF 2012, hvor han på side 246 blandt andet anfører: "Det må efter U 2005.753 H antages, at resultatet i Medd. 3/1989 næppe kan opretholdes. en behandlende psykog vil nemlig kunne indkaldes med henblik på at afgive forklaring til belysning af vidnets konkrete troværdighed i forbindelse med, at psykologen afgiver en erklæring herom til dokumentation efter § 877, stk. 2, nr. 5 - der er her tale om en afhjemlingssituation. Og det må på den baggrund antages, at der også vil være mulighed for at indkalde psykologen som vidne, uden at psykologen har afgivet en erklæring.
Der kan endvidere være anledning til at knytte den kommentar til U 2005.753 H, at afgørelsen lægger op til, at der bl.a. i sager om seksuelle overgreb kan tænkes indhentet erklæringer fra flere forskellige psykologer til belysning af den muligt forurettedes konkrete troværdighed, nemlig dels en erklæring fra den behandlende psykolog og dels en moderklæring fra en psykolog, forsvareren har fundet frem til. Det kan oven i købet tænkes, at yderligere psykologer inddrages. Se herom nærmere kapitel 5, afsnit 3.1. I U 1996.352 Ø og Medd. 61/2000 V tillod man ikke inddragelse af psykologer til belysning af spørgsmål, som - bortset fra generelle vidnepsykologiske problemstillinger - henhørte under rettens bevisvurdering. Der er imidlertid den forskel mellem disse to sager og U 2005.753 H, at der i den sidstnævnte sag var tale om erklæringer fra den behandlende psykolog. En behandlende psykolog kan udmærket tænkes at kunne bidrage med noget relevant for sagen, men man må samtidig være opmærksom på, at en erklæring fra en behandlende psykolog nødvendigvis må vurderes i lyset af, at der er åbenlys risiko for, at erklæringen kan være farvet af klientforholdet. Dette forhold understreger betydningen af, at moderklæringer tillades indhentet. .."

Man kan overveje om formuleringen af retsplejelovens § 1007, stk. 2, er så restriktivt formuleret, at bestemmelsen kommer i konflikt med kravene i EMRK, hvilket naturligvis mere er af akademisk interesse, såfremt reglen i praksis anvendes som hævdet af Eva Smith m. fl.

Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) har i afgørelsen "Shulepova mod Rusland", sagsnummer 34449/03, afgjort den 11. december 2008 - ligesom flere gange tidligere - fundet, at der var sket en krænkelse af Den europæiske menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 6, ved at domstolene i en medlemsstat havde accepteret, at eksperter, der afgav udtalelser i retten, ikke var uafhængige af en af parterne. Klageren forlangte erstatning for en tvangsindlæggelse. De nationale domstole havde lagt afgørende vægt på udtalelser, der var kommet fra ansatte på det hospital, som tidligere havde tvangsindlagt klageren. Det fremgår også af sagen, at EMD forudsætter, at parterne i en retssag skal have adgang til selv at tilsige sagkyndige vidner.

I Sakhvadse mod Rusland afgjort den 10. januar 2012 under sagsnummer 15492/09 anså EMD EMRK artikel 3 for krænket, blandt andet fordi de nationale myndigheder havde forladt sig på udtalelser fra medicinske eksperter fra fængselsmyndighederne og ikke på udtalelser fra uafhængige eksperter udpeget af domstolene. Sagen angik myndighedernes undersøgelser af en indsats klage over manglende lægebehandling og tandlægebehandling i fængslet. EMD fandt, at de nationale myndigheders undersøgelse af klagerne ikke var tilstrækkeligt grundige og upartiske, hvorfor artikel 3 ansås for krænket, uden at EMD foretog en nærmere undersøgelse af, hvorvidt den lægebehandling og tandlægebehandling, som den pågældende faktisk havde modtaget, var tilstrækkelig. Af præmis 107 fremgår følgende: "The respondent Government also submitted another medical report dated 21 December 2009 issued by the detention facility which was in charge of the medical care at issue in the present case (see paragraph 29 above). While the fact that experts are employed by one of the parties to domestic proceedings may give rise to apprehension as to the neutrality of the experts, what is decisive are the positions taken by the experts throughout the proceedings, the manner in which they perform their functions and the way the courts assess the expert opinion. An opinion given by a court-appointed expert is likely to carry significant weight in the judicial assessment of the issues within that expert’s competence (see, albeit in the context of Article 6 of the Convention, Shulepova v. Russia, no. 34449/03, § 62, 11 December 2008). In the Court’s view, the available reports in the present case do not effectively disprove the applicant’s allegations."

I Danmark lægger domstolene i vidt omfang udtalelser fra eksperter, der ikke er uafhængige af en af sagens parter, til grund for afgørelser. Når domstolene for eksempel skal tage stilling til prøveudskrivning af en forvaringsdømt fra Anstalten ved Herstedvester, lægges der stort set uden undtagelse alene vægt på undersøgelser foretaget af den pågældende af læger og psykologer ansat ved Anstalten ved Herstedvester. Personen kan dog indbringe udtalelserne fra anstalten for retslægerådet. Retslægerådet foretager imidlertid ikke selv nogen undersøgelse af klageren. Dertil kommer, at retslægerådet ikke er udpeget af den forvaringsdømte men snarere af modparten (statsmagten). Retslægerådet lever således ikke op til de krav, som den europæiske menneskerettighedskonvention stiller til parternes ret til selv at antage ekspertvidner. Det er værd at bemærke, at EMD i afgørelsen udtrykkeligt bemærker, at nationale domstole ikke uden videre må lægge større vægt på udtalelser fra eksperter, som retten selv har udpeget, end fra eksperter, som parterne har udpeget (§ 68).

Sagen Stoimenov mod den tidligere jugoslaviske republik, Makedonien, afgjort af Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) den 5. april 2007 under sagsnummer 17995/02 er et eksempel på, at EMD kan anse Den europæiske Menneskerettighedskonvention for krænket i tilfælde, hvor anklagemyndigheden kan konsultere eksperter, uden at den anklagede får en tilsvarende mulighed for at konsultere eksperter, som den anklagede selv har valgt. I den konkrete sag var nogle borgere blevet straffet for besiddelse og salg af euforiserende stoffer. De domfældte var kommet i besiddelse af noget materiale, som anklagemyndigheden mente var opium, og som klagerne ved de nationale domstole blev dømt for at have besiddet, solgt og/eller forsøgt på at sælge i strid med national lovgivning om euforiserende stoffer. Anklagemyndigheden havde forud for tiltalerejsningen fået stoffet undersøgt hos eksperter ved en statslig myndighed, der under sagen blev benævnt "the Forensic Science Bureau". På grundlag af en udtalelse fra denne myndighed, der havde fundet, at der var tale om opium, de tiltaltes udtalelser samt udtalelser fra vidner, blev de tiltalte fundet skyldige og idømt fængselsstraffe ved de nationale domstole. De tiltalte havde ved de nationale domstole bedt om tilladelse til at få stoffet undersøgt af eksperter, som de selv ville have lov til at vælge. Dette havde de ikke opnået tilladelse til ved de nationale domstole. EMD fandt, at det udgjorde en krænkelse af EMRK artikel 6, § 1, at en sådan tilladelse ikke blev givet.

OSCE (Organization for Security and Co-operation in Europe) afviklede i Tbilisi den 3. og 4. november 2005 en konference, som gengives i OSCE's rapport af 9. december 2005 med titlen "ROLE OF DEFENCE LAWYERS IN GUARANTEEING A FAIR TRIAL". Her blev betydningen af, at advokater selvstændigt kan efterforske en straffesag uafhængigt af politiet og - om nødvendigt - for det offentliges midler betonet. Endvidere blev det betonet, at en retfærdig rettergang kræver, at advokaten - også om nødvendigt for det offentliges regning - har adgang til ekspertbistand fra eksperter, som er uafhængige af statsmagten. Af side 14 i rapporten fremgår således følgende: "First, participants discussed the difficulties faced by defence lawyers when they are prevented under law from investigating cases independently on behalf of their clients, including lack of access to independent forensic expertise. Many participants discussed the problem of being forced to rely on inadequate investigation by the police who fail to look for exonerating evidence on behalf of their clients. Also discussed was the problem of only having access to courtappointed state forensic experts who are often not impartial in their approach or their findings. Participants discussed the need to change laws responsible for these restrictions, expand the rights of defence lawyers to gather evidence, and to ensure that the State provides adequate funding so that all defendants who need independent investigation or forensic expertise are able to get it. This was discussed in the context of being a prerequisite to a fair trial as access to independent investigation and forensic expertise are crucial elements in trial preparation."

I kendelsen 8-1647/2011 afsagt af Retten i Lyngby den 9. august 2011 fik forsvareren medhold i, at der udover den læge fra Retsmedicinsk Institut, som anklagemyndigheden havde indkaldt som sagkyndigt vidne, måtte indkaldes yderligere en læge fra instituttet, idet der forelå oplysninger om, at denne læge, der også havde deltaget i undersøgelsen af tiltalte, overfor politiet skulle have givet udtryk for en anden vurdering af skaderne på tiltalte, end den vurdering, som forelå i konklusionen i instituttets skriftlige erklæring vedrørende sagen.

I TfK 2005.130/1 fandt Højesteret, at det ikke var en fejl at tillade dokumentation af psykologerklæringer. Landsretten tilføjede: "Det bemærkes herved, at de tiltalte - da de blev bekendt med, at erklæringerne skulle dokumenteres - ikke var afskåret fra at fremsætte begæring om, at Kirsten Pedersen blev indkaldt til at afgive forklaring som vidne, eller om, at der blev stillet yderligere spørgsmål til hende eller til andre sagkyndige. De tiltalte fremsatte imidlertid ikke begæring herom."

Se nærmere om retslægerådet

Forsvarerens adgang til selv at foretage efterforskning

Retsplejelovens indeholder ikke egentlige bestemmelser om forsvarerens adgang til at foretage efterforskning på egen hånd. Loven forudsætter, at efterforskningen af straffesager i almindelighed foretages af politiet. Bestemmelsen i retsplejelovens § 1007, stk. 2, om at det offentlige undtagelsesvist kan pålægges at betale sigtedes udgifter "i anledning af beviser, som sigtede fremskaffer uden rettens foranstaltning", forudsætter imidlertid, at sigtede (og dennes forsvarer) i et vist omfang har adgang til på egen hånd at foretage efterforskningsskridt, (og at udgiften til sådanne efterforskningsskridt undtagelsesvist afholdes af det offentlige). Stephan Hurwitz anfører i "Den Danske Strafferetspleje", G. E. C. Gad København 1940, side 241 og side 242, øverst, blandt andet:

".. At Rpl. i Almindelighed forudsætter, at alle egentlige Efterforskningsskridt foretages af Politiet, fremgaar formentlig allerede deraf, at den ikke ginver nærmere Regler til Normering af en Virksomhed af denne Art fra Forsvarerens Side. At Loven paa den anden Side ikke staar fremmed overfor Muligheden af udenretlige Efterforskningsskridt fra Forsvareres og Sigtedes Side til Forberedelsen af Bevisførelsen for Retten, fremgaar af Rpl. § 1007, 2. Stk. (om Udgifter i Anledning af Beviser, som Sigtede fremskaffer uden Rettens Foranstaltning), jfr. ogsaa § 880, 1. Stk.
Efter den aangivne almindelige Forudsætning maa det som Hovedregel anses for den korrekte Fremgansmaade, at en Forsvarer, der ønsker Oplysninger fremskaffet udenretligt gennem Afhøring eller paa anden Maade, henvender sig herom til Politiet eller Statsadvokaten. Ubetinget kan dette dog ikke gælde. Ikke blot er det ubestridt, at Forsvareren er beføjet, efter Omstændighederne forpligtet, til at udspørge Sigtede med Henblik på Sagens Oplysning. Men det maa tillige være ham tilladt til sin Orientering at drøfte Sagen med Sigtedes Paarørende og andre, der maatte henvende sig til ham for at give ham Oplysninger. Spørgsmaalet er i Virkeligheden kun, om han ogsaa er berettiget til at udfolde en mere aktiv Virksomhed ved paa egen Haan at foretage Henvendelser til Trediemand. Forsaavidt Henvendelsen alene angaar Fremkaldelse af sagkyndige Udtalelser, kan der næppe være forbundet nogen Betænkelighed hermed. Derimod stiller Sagen sig anderledes, naar det drejer sig om egentlige Vidneafhøringer. For at undgaa ethvert Skær af at ville paavirke Vidner bør Forsvareren sikker som Regel ikke gaa ud over en blot orienterende Udspørgen med Henblik paa at afgøre, hvorvidt han overhovedet ønkser vedkommende indkaldt som Vidne for Politi og Ret. Men det kan dog ikke bestrides, at der vil kunne forekomme Undtagelsestilfælde, navnlig hvor der bestaar en Konflikt mellem Lederen af den politimæssige Undersøgelse og Forsvareren, hvor det kan være dennes Pligt i sigtedes Intereresse at gaa videre og foretage en mere indgaaende, formelig Afhøring af Trediemand. ..."

Se også artikel af 22. marts 2008 af Claus Bonnez om forsvarerens adgang til selvstændigt at foretage efterforskning. Se eventuelt også kapitlet ovenfor om "Straffesager, klager mv. mod advokater og især forsvarsadvokater".

Domfældtes pligt til at refundere det offentliges udgifter til sagsomkostninger

Retsplejelovens § 1008 har følgende indhold:

"Stk. 1. Findes sigtede skyldig, eller kendes han ved dom uberettiget til oprejsning i anledning af strafferetlig forfølgning, er han pligtig at erstatte det offentlige de nødvendige udgifter, som er medgået til sagens behandling. Justitsministeren kan fastsætte takster til brug ved opgørelsen af det beløb, som sigtede skal betale til dækning af udgifter til sagkyndig bistand ved sagens behandling.

Stk. 2. Har undersøgelsen været rettet på en anden forbrydelse end den eller på andre forbrydelser foruden den, for hvilken tiltalte dømmes, er han ikke pligtig til at erstatte de derved foranledigede yderligere omkostninger (jf. dog § 1010); kan en sondring ikke ske, bestemmer retten, om og hvor stort et afdrag der bør gøres.

Stk. 3. Udgifter, der er foranledigede ved anke, kære eller begæring om en genoptagelse, bliver ikkun da at udrede af tiltalte, når disse skridt enten har ført til et for ham ugunstigere udfald eller er iværksat af ham selv og ikke har ført til forandring til hans fordel. Er anke rejst eller genoptagelse begæret af nogen af de i § 906, stk. 3, 1. pkt., nævnte personer, er den pågældende under tilsvarende betingelser pligtig at erstatte de derved forvoldte udgifter.

Stk. 4. Omkostninger, som er forårsagede ved andres fejl eller forsømmelser, bør ikke falde domfældte til last. Retten kan også i dommen begrænse omkostningsansvaret, når den finder, at dette ellers ville komme til at stå i åbenbart misforhold til domfældtes skyld og vilkår.

Stk. 5. Rejsegodtgørelser og dagpenge til landsrettens personale i anledning af rettens møder uden for dens hovedsæde, rejsegodtgørelser og dagpenge til nævninger og domsmænd, rejsegodtgørelser og dagpenge til statsadvokaten, som foranlediges ved, at denne har embedskontor på et andet sted end det, hvor retten holdes, falder ikke domfældte til last."

Det er formentlig flertallet af de personer, der findes skyldige i en straffesag ved de danske domstole, som ikke er repræsenteret ved en forsvarer. Det er formentlig også ganske få sigtede, der kræver en forsvarer til stede, når de afhøres af politiet. Årsagen synes at være, dels at det er forholdsvis få, som får en forsvarer beskikket, idet domstolene undlader at beskikke forsvarer under henvisning til "bagatelgrænsen" i retsplejelovens § 732, dels at mange, der tilbydes forsvarerbeskikkelse, fravælger denne, idet de af myndighederne og af potentielle advokater indledningsvist oplyses om, at de jævnfør retsplejelovens § 1008, stk. 1, normalt selv skal betale for forsvarerbistanden, hvis de findes skyldige.

Ubemidlede personer, der domfældes i en straffesag, kan efter ovennævnte bestemmelse ikke få deres udgifter til forsvarerbistand eller andre sagsomkostninger under straffesagen dækket af det offentlige, idet de almindelige regler om retshjælp og fri proces i civile sager ikke gælder i straffesager. Det offentlige lægger alene pengene ud for den pågældende men afkræver efterfølgende den pågældende at erstatte det offentlige udgiften hertil, hvis den pågældende helt eller delvist findes skyldig i den omhandlede straffesag.

Se om konferencen om "Legal aid in criminal proceedings in the European Union" afholdt i Warsaw den 5. og 6. december 2011.

Se ovenfor under afsnittet om politiets vejledningspligt til anholdte og personer, der skal afhøres, hvoraf det blandt andet fremgår, at sigtede personer inden afhøringen skal vejledes om risikoen for senere at blive pålagt at betale sagens omkostninger. Den europæiske Torturkomite (cpt) kritiserede i præmis 17 i sin rapport fra september 2008 om Danmark den omstændighed, at politiet giver "vejledning" til personer, der skal afhøres, om, at de risikerer at skulle betale sagsomkostninger, hvis de gør brug af deres ret til at få tilkaldt en forsvarer under afhøringen. Komiteen henstillede, at denne fremgangsmåde fremover blev bragt til ophør, idet komiteen udtalte, at den kan skræmme den person, der skal afhøres, fra at benytte sin ret til bistand fra en forsvarer.

I de fleste andre lande opnår sigtede og tiltalte, der er ubemidlede, fri proces under en eller anden form. Se artikel af 20. september 2007 af Claus Bonnez vedrørende sagsomkostninger i vore nabolande.

I enkelte stater i USA finder der ordninger ligesom den danske, hvor personer, der domfældes i en straffesag, kan pålægges helt eller delvist at skulle refundere det offentliges udgifter til forsvarerbistand.

National Legal Aid and Defender Association (NLADA) i USA har i 2008 udarbejdet en evaluering af fri procesordningen i straffesager i staten Michigan, USA. Udgivelsen "A Race to the Bottom - Speed and Savings over Due Proces: A Constitutionel Crisis" beskæftiger sig blandt andet med adgangen til, at domfældte i Jackson County kan pålægges at erstatte det offentliges udgifter til forsvarerbistand.

På side 32 omtales blandt andet, hvorledes tiltalte i mindre straffesager ved domstolene i "Jackson County" informeres om risikoen for at blive pålagt at erstatte det offentliges udgifter til forsvarerbistand, hvis de gør brug af deres ret til at få forsvarerbistand betalt af det offentlige under deres sag. Herom anføres blandt andet: ".. Upon entering the court building a non-custody defendant in Jackson County is directed to a district court clerk’s window, around which are prominently posted schedules of fines for common offenses. Defendants are asked by a clerk at the window how they wish to plead. If the answer is “guilty,” the defendant is provided with a “rights form” to sign and is subsequently directed into the courtroom.53 For cases considered minor (but which nevertheless carry a possible jail sentence), a defendant may be offered by the clerk at the window a “plea by mail” form in order to plead guilty by mail.54 Obviously, all of this is done without the benefit of counsel and before a defendant is even screen to see if they are eligible to receive public counsel under Argersinger or Shelton. Defendants stating that they wish to plead “not guilty” are informed that they may be required to pay the entire cost of assigned counsel in their case: $240 for misdemeanors and $482 for non-capital felonies.55 If they still want to continue to seek counsel and plead “not guilty” they are then sent into a court room where the only attorney is a prosecuting attorney. Perhaps not coincidentally, we were informed by District Court Judge Charles J. Falahee, Jr. that “95 percent of indigent defendants charged with misdemeanors waive assigned counsel”56 and that “50 percent plead guilty at arraignment.” In our opinion, the single biggest factor in the extremely high waiver rate is the coercive effect of telling poor defendants that they will be responsible for the entire cost of their representation. When a defendant enters the courthouse and is faced with a coercive message that they will not be provided a lawyer at no cost, the undeniable message is that they will be penalized for exercising the rights guaranteed to them by the Constitution. .."

Af note 53 fremgår følgende om indholdet af den omtalte formular "rights form": "... The rights form enumerates the following rights: 1) The right to plead guilty, not guilty, or to stand mute; 2) the right to trial by judge or jury; 3) the right to assistance of counsel; 4) the right to an attorney at public expense, if indigent, and the charge requires a minimum jail sentence or the court determines it could impose a jail sentence (this right is couched with the information that the defendant may have to repay the cost of appointed counsel); 5) the right to be presumed innocent and, if the case proceeds to trial, to call witnesses, question witnesses, testify or stand mute; and 6) the right to be released on bond. The rights form is also informational in that defendants are told that, by pleading guilty, they are waiving rights two through five above. The form also informs those defendants on probation that a guilty plea may adversely affect the terms of their probation."

I note 56 er gengivet statistik om omfanget af personer i mindre straffesager i Jackson County, som fravælger forsvarerbistand. Herom anføres nærmere: "NLADA retained statistics that verify that Judge Falahee’s estimation within an acceptable margin of error. In 2006, district court handled 8,910 misdemeanors. Appointed counsel were assigned in only 726 cases. This means that defendants waived counsel 92 percent of the time. Misdemeanor cases taken from the 12th District Court of Jackson County Summary 2006 Court Caseload Report. Misdemeanor indigent defense cases obtained from District Court Administrator Michael J. Dillon."

Ovennævnte undersøgelse er blandt andet diskuteret af Alicia Bannon m. fl. i "Criminal Justice Debt: A Barrier to Reentry" udgivet af Brennan Center for Justice at New York University School of Law i 2010. Om den i ovennævnte undersøgelse nævnte praksis, hvorefter ubemidlede fattige ("poor") personer pålægges at erstatte det offentliges udgifter til deres forsvarer, udtales det, at en sådan ordning kan presse tiltalte til at fravælge forsvarerbistand, hvilket kan være et konstitutionelt problem og føre til, at uskyldige dømmes, at for mange mennesker frihedsberøves, og en betydelig byrde for domstolene. Af side 1, nederst, fremgår således følgende: ".. This practice can push defendants to waive counsel, raising constitutional questions and leading to wrongful convictions, over-incarceration, and significant burdens on the operation of the courts. .."

Retsplejelovens § 1008, stk. 1, er en afvigelse fra hovedreglen i retsplejelovens § 1007 om, at det er det offentlige, som betaler sagens omkostninger i straffesager. Det fremgår nemlig af § 1008, stk. 1, at "findes sigtede skyldig, eller kendes han ved dom uberettiget til oprejsning i anledning af strafferetlig forfølgning", skal han eller hun betale sagens omkostninger. I UfR.2007.2197H nåede Højesteret frem til, at sigtede ikke kunne pålægges at betale sagens omkostninger i en såkaldt "tilpasningssag", hvor en person domfældt i udlandet, og som ønskede at afsone straffen herhjemme, skulle have den udenlandske dom tilpasset dansk ret. Højesteret fandt, at bestemmelsen ikke kunne udvides til at gælde andre områder end de tilfælde, hvor sigtede "findes skyldig", eller hvor en person ikke får "oprejsning i anledning af strafferetlig forfølgning". Højesteretsdommen må formentlig føre til, at der ikke kan fremsættes krav om erstatning af det offentliges sagsomkostninger for eksempel i et tilfælde, hvor en person ikke ikke får medhold i en sag, hvor denne forlanger en ransagning domstolsprøvet, eller hvor en person ikke får erstatning efter straffuldbyrdelseslovens kapitel 20 under domstolsprøvelse af indgreb fra fængselsmyndighederne.

I TfK 2009.650 var en dansk advokat blevet idømt en straf af fængsel i to år ved en britisk domstol. Den pågældende fik i oktober 2005 i forbindelse med overførsel til afsoning af straffen i Danmark under en tilpasningssag ved en dansk domstol straffen omsat til fængsel i to år. Efterfølgende - i 2006 - påstod anklagemyndigheden den pågældende fradømt retten til at drive advokatvirksomhed indtil videre. Ved Østre Landsrets dom af 20. maj 2009 blev den pågældende fundet uværdig til den agtelse og tillid, der må kræves til udøvelse af advokatvirksomhed, jf. retsplejelovens § 138 og blev derfor frakendt retten til at udøve advokatvirksomhed indtil videre. Den domfældte fik medhold i, at der i en sag om rettighedsfrakendelse - ligesom i en tilpasningssag - ikke var hjemmel til at afkræve domfældte sagsomkostninger. Herom udtalte landsretten nærmere: "Efter retsplejelovens § 1007, stk. 1, udredes omkostningerne ved behandlingen af straffesager af det offentlige, medmindre andet er bestemt. Landsretten finder, at hverken retsplejelovens § 1008, stk. 1, eller andre bestemmelser indeholder fornøden hjemmel til at pålægge A at betale omkostningerne ved denne sag om rettighedsfrakendelse, hvorfor statskassen skal betale sagens omkostninger for begge retter."

Det kan overvejes, om ovennævnte praksis for eksempel også indebærer, at en varetægtsarrestant, som i medfør af retsplejelovens § 778 ønsker en klage over fængselspersonalets adfærd behandlet ved retten, ikke kan pålægges at betale omkostningerne ved denne sags behandling, selvom han senere måtte blive fundet skyldig i det strafbare forhold, der har begrundet varetægtsfængslingen.

I UfR 1996.27 havde sigtede forlangt en beslaglæggelse af sigtedes bil i en sag om kørsel uden førerret indbragt for retten. Byretten opretholdt beslaglæggelsen og tog endvidere stilling til spørgsmålet om sagsomkostninger. Kendelsen blev kæret af sigtede, som for landsretten gentog sin påstand om, at bilen skulle udleveres. Dette fik sigtede ikke medhold i, og byrettens kendelse om opretholdelse af beslaglæggelsen blev således stadfæstet. Uagtet at hverken sigtede eller anklagemyndigheden havde nedlagt påstande vedrørende fastsættelse af sagsomkostninger, fandt landsrettens flertal, at dette spørgsmål kunne behandles ex officio af landsretten i medfør af retsplejelovens § 1013, stk. 1. Flertallet fandt, at der ikke på et tidspunkt, hvor straffesagen ikke var endeligt afgjort, kunne tages stilling til spørgsmålet om sagsomkostninger. Flertallet udtalte herom nærmere: "I anledning af at byretten i forbindelse med beslaglæggelseskendelsen uden angivelse af hjemmel har bestemt, at det salær på 1.200 kr. + moms, der samtidig blev tillagt forsvareren, skal udredes endeligt af det offentlige, udtaler to af landsrettens dommere, at det følger af retsplejelovens § 1007, stk. 1 og § 1008, stk. 1, at afgørelsen af, hvem der endeligt skal afholde sagens omkostninger, afhænger af udfaldet af straffesagen, dog således at der gælder nogle undtagelser herfra i medfør af bestemmelser i det pågældende kapitel i retsplejeloven. Lignende regler følges, når en strafferetlig forfølgning afsluttes på anden måde end ved dom. Idet det ikke ses, at byretten på sagens nuværende stadium har haft det fornødne grundlag for at tage stilling til, i hvilket omfang sigtede er pligtig at erstatte det offentlige sagsomkostninger, og da det følger af retsplejelovens § 1013, stk. 1, eller princippet heri, at den overordnede instans uden påstand herom prøver omkostningsspørgsmålet, finder disse dommere, at byrettens afgørelse herom bør ophæves som nærmere nedenfor anført."

Det er statskassen og ikke domfældte eller forurettede, der skal udrede salæret til bistandsadvokaten. Se for eksempel UfR 1998.526 ØLD. Her udtalte Østre Landsret, at det af forarbejderne til retsplejelovens § 741 e fremgår, at det har været forudsat, at udgiften til bistandsadvokat for den forurettede afholdes af det offentlige.

Af § 2 i Justitsministeriets cirkulære nr. 104 af 7. juli 1989 om afholdelse af udgifter til tolk fremgår, at udgifter til tolkning i straffesager afholdes endeligt af statskassen. Der er således ikke mulighed for efter retsplejelovens § 1008, stk. 1, at pålægge domfældte i straffesager at erstatte det offentlige udgifterne til tolkebistand.

Af retsplejelovens § 1008, stk. 2, følger, at tiltalte ikke skal betale de "yderligere omkostninger", der følger af, at undersøgelsen har været "rettet på en anden forbrydelse end den eller på andre forbrydelser foruden den, for hvilke tiltalte dømmes".

I TfK 2009.331 VLK nedsattes sagsomkostningerne for en af de tiltalte i en straffesag. Den pågældende var tiltalt for et af sagens syv forhold. Det fremgik nærmere, at to af medtiltaltes særskilte forhold krævede nærmere bevisførelse. Den tiltalte skulle med henvisning hertil kun betale en del af sit forsvarersalær. Der henvistes til "princippet i bestemmelserne i retsplejelovens § 1008, stk. 2, og § 1009".

I TfK 2002.28 HD var tiltalte i landsretten i et nævningeting sammen med flere andre tiltalte fundet skyldig i narkotikakriminalitet og idømt en fængselsstraf. Endvidere blev han pålagt at betale sagens omkostninger. Under anken til Højesteret gjorde denne tiltalte gældende, at sagsomkostningerne for hans vedkommende skulle fordeles mellem ham og det offentlige. Han anførte til støtte herfor, at han alene var blevet domfældt i overensstemmelse med sin egen forklaring, hvorfor hans sag - som anført i en kendelse afsagt af byretten den 21. marts 2000 - kunne have været afgjort som en tilståelsessag allerede i foråret 2000. Det burde derfor ikke komme ham til skade, at anklagemyndigheden valgte at inddrage hans sag i en nævningesag vedrørende et større sagskompleks i stedet for - som også overvejet - at udskille hans sag til senere behandling som domsmandssag i byretten. Højesteret nedsatte sagsomkostningerne for sagens behandling ved landsretten for denne tiltaltes vedkommende til 50.000 kr. Endvidere skulle det offentlige bære sagsomkostningerne for sagens behandling ved højesteret.

I TfK 2001.525 HK blev en person ved et nævningeting fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 181, stk. 1. Han blev således frifundet for overtrædelse af straffelovens § 180, som der var rejst tiltale for. Landsretten bestemte, at det offentlige skulle bære alle sagsomkostninger, hvilket anklagemyndigheden kærede til Højesteret. Højesteret stadfæstede landsrettens afgørelse om sagsomkostninger, dog således at tiltalte skulle betale et mindre beløb skønsmæssigt fastsat til 50.000 kr. Højesteret udtalte: "Under hele sagen har tiltalte erkendt sig skyldig i forsøg på manddrab under omstændigheder, der tillige indebar en overtrædelse af straffelovens § 181, stk. 1, uden forvoldelse af fare for S, men han har nægtet sig skyldig i overtrædelse af straffelovens § 180. Da tiltalte blev frifundet for det forhold, der havde begrundet, at tiltale blev rejst ved nævningeting, kunne sagen have været fremmet som en tilståelsessag i overensstemmelse med tiltaltes erkendelse. Højesteret finder herefter, at statskassen skal betale en del af sagens omkostninger. Der er ikke grundlag for helt at fritage tiltalte for at betale sagens omkostninger, idet en del af disse må anses for nødvendige til sagens behandling, jf. retsplejelovens § 1008, stk. 1. Højesteret fastsætter herefter det beløb, tiltalte skal betale, til 50.000 kr."

I V.L. S-1082-14 havde byretten beskikket tiltalte en forsvarer uden anmodning fra tiltalte. Tiltalte havde efterfølgende anmodet om en anden forsvarer, hvorfor denne anden forsvarer blev beskikket som forsvarer for tiltalte i stedet for den forsvarer, som retten oprindeligt havde beskikket. Landsretten lagde til grund, at beskikkelsen af den første forsvarer var sket uden anmodning fra tiltalte og pålagde derfor statskassen at bære udgiften til salæret til denne advokat. Efter advokatskiftet blev den pågældende fundet skyldig i 1 brugstyveri og 4 tyveriforhold. Han blev frifundet i 7 tyveriforhold. Da bevisførelsen angik det forhold, hvor der skete domfældelse, blev tiltalte pålagt at bære en del af sagsomkostningerne.

Af § 1008, stk. 3, følger pligten til at bære sagsomkostningerne for en anke eller et kæremål, der ikke har ført til forandring til fordel for den part, der har anket eller kæret.

Af § 1008, stk. 4, fremgår, at omkostninger, "som er forårsagede ved andres fejl eller forsømmelser" ikke skal pålægges domfældte. § 1008, stk. 4, 2. pkt., har følgende ordlyd: "Retten kan også i dommen begrænse omkostningsansvaret, når den finder, at dette ellers ville komme til at stå i åbenbart misforhold til domfældtes skyld og vilkår".

UfR.2005.1632.VLK er et eksempel på en afgørelse, hvor sagsomkostningerne, som domfældte var blevet pålagt at betale, var blevet væsentligt nedsat, efter at domfældte havde kæret spørgsmålet om sagsomkostninger til landsretten. Landsretten fandt, at den retsmedicinske undersøgelse, som anklagemyndigheden havde valgt at foretage for at bevise tiltaltes skyld, var for omfattende, og at domfældte derfor kun skulle betale en del af den. Se mere omfattende gennemgang af praksis her.

Der er i trykt praksis ikke eksempler på, at sagsomkostninger nedsættes med udtrykkelig henvisning til domfældtes "vilkår" - for eksempel ringe økonomi. Dette kan undre, når henses til, at kriminologiske undersøgelser gentagne gange har dokumenteret, at domfældte personer i mange tilfælde har meget ringe økonomiske vilkår. I UfR.1994.363.VLK citeredes retsplejelovens § 1008, stk. 4, 2. pkt. ganske vist. Med den argumentation, som landsretten brugte for nedsættelsen af domfældtes andel af omkostningerne, kunne det overvejes, om landsretten ikke lige så vel kunne have citeret 1. punktum i stykke 4. Landsretten anførte, at omkostningerne var "blevet væsentligt forøget som følge af de gentagne udsættelser af domsforhandlingen, som ikke er forårsagede ved fejl eller forsømmelser fra de tiltaltes side". Landsretten udtalte derpå videre, "at omkostningstilsvaret, hvis det ikke begrænses, vil komme til at stå i åbenbart misforhold til de domfældtes skyld og vilkår". Omkostningerne blev på dette grundlag nedsat med 1/3 del. I UfR.1973.23.H citeres § 1008, stk. 4, 2. pkt. også som hjemmel for at pålægge det offentlige sagens omkostninger. Der var tale om en bødestraf for afgiftsunddragelser. Afgørelsen om sagsomkostninger må formentlig skulle forstås således, at der bestod et misforhold mellem domfældtes skyld og sagsomkostningerne.

I praksis tages der ikke hensyn til sigtedes "vilkår", når det bestemmes, i hvilket omfang domfældte (helt eller delvist) skal betale sagens omkostninger. Se for eksempel TfK 2008.741/1 ØLK, hvor en psykisk syg person var blevet idømt ambulant psykiatrisk behandling, og hvor der var medgået betydelige udgifter til forsvarets bestræbelser på at indhente oplysninger til brug for mentalundersøgelsen. Den pågældende blev pålagt at skulle betale hele forsvarersalæret.

I sager, der ikke afgøres med en dom men ved bødevedtagelse, kan den sigtede have haft advokatbistand. Politiets opkrævning af sagsomkostninger i et sådant tilfælde er reguleret i "Cirkulære nr. 217 af 28. oktober 1938 til Rigsadvokaten, Statsadvokaterne og samtlige Politimestre angaaende Sagsomkostninger i Straffesager, der afgøres uden Dom." Politiet skal ifølge cirkulæret sikre, at sigtede indenretligt vedtager bøden, medmindre det oplyses, "at han ikke ejer midler til betaling heraf".

I Grønland kan tiltalte, der findes skyldig i en straffesag, kun pålægges helt eller delvist at betale sagens omkostninger, "når særlige omstændigheder foreligger". Dette følger af Retsplejelov for Grønland § 480, stk. 2. Se endvidere bemærkningerne til denne bestemmelse mv. i betænkning 1442/2004, bind 5.

Af § 6 i lov nr. 342 af 16. maj 2001 om Den Internationale Straffedomstol fremgår følgende: "Udgifter til beskikket forsvarer i forbindelse med afhøringer her i landet efter anmodning fra Den Internationale Straffedomstol afholdes af det offentlige, medmindre retten under særlige omstændigheder bestemmer, at de skal betales af den, der afhøres". Denne bestemmelse henviser ikke til retsplejelovens § 1008, stk. 1, og der er således ikke hjemmel til at pålægge domfældte at erstatte det offentliges udgifter til forsvarerbistand herunder udgiften til forsvarersalær. Derimod fremgår det af bestemmelsen, at der skal foreligge "særlige omstændigheder", førend den, som afhøres, pålægges at betale udgiften. Bestemmelserne i loven tager udgangspunkt i statut om oprettelse af en international straffedomstol. Afvigelsen fra dansk rets almindelige regel om at pålægge domfældte at erstatte udgiften til egen forsvarerbistand mv. er nærmere behandlet i bemærkningerne til § 6 i lovforslaget (lovforslag nr. 20 fremsat den 4. oktober 2000 af udenrigsministeren). Heraf fremgår blandt andet, at i dansk retspleje kandes statuttens ordning "med vederlagsfri advokatbeskikkelse, hvor den pågældende ikke har tilstrækkelige midler til selv at betale, imidlertid ikke", idet det i dansk retspleje "beror på trangsbeneficiet, om pålagte sagsomkostninger inddrives." I øvrigt anføres det, at bestemmelsen på dette område svarer til ordningen efter udleveringslovens § 14, stk. 2.

§ 14 i lovbekendtgørelse nr. 833 af 25. august 2005 om udlevering af lovovertrædere har følgende indhold: "

"Stk. 1. Når der iværksættes undersøgelse efter § 12, skal der beskikkes en forsvarer for den, som søges udleveret, medmindre den pågældende selv vælger en forsvarer. I øvrigt finder reglerne i retsplejelovens kapitel 66 om beskikkelse og valg af forsvarer tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Udgifter til beskikket forsvarer og andre sagsomkostninger afholdes af det offentlige, medmindre retten under særlige omstændigheder bestemmer, at de skal betales af den, som søges udleveret."

Om baggrunden for udleveringslovens § 14, stk. 2, henvises der til det ovenfor anførte i bemærkningerne til § 6 i lov om Den Internationale Straffedomstol.

Bestemmelserne i udleveringslovens § 14, stk. 2, i § 6 i lov om Den Internationale Straffedomstol samt i § 480, stk. 2, i Retsplejelov for Grønland har det til fælles, at der skal foreligge "særlige omstændigheder", førend statens udgifter til sagsomkostninger (herunder forsvarerbistand) kan kræves refunderet af den, som har modtaget bistanden. Reglerne er alle forholdsvis nye, og afviger fra retsplejelovens § 1008, som foreskriver det sædvanlige udgangspunkt i strafferetsplejen om, at sådanne udgifter i tilfælde af domfældelse mv. kan kræves refunderet hos den, som har modtaget bistanden.

I Justitsministeriets "Grundnotat" med sagsnummer 2004-165-0618 afgivet i 2004 om forslag til Rådets rammeafgørelse om visse proceduremæssige rettigheder i straffesager i Den Europæiske Union (KOM(2004)328) omtaler ministeriet blandt andet bestemmelsen i retsplejelovens § 1008, stk. 1, om, at personer, der findes skyldige i det påsigtede strafbare forhold, skal refundere blandt anden udgiften til den beskikkede forsvarer. Herom anføres på side 21, 2. afsnit, følgende: "Formuleringen af rammeafgørelsens artikel 5 om retten til gratis juridisk bistand kan give anledning til lovgivningsmæssige overvejelser med hensyn til den måde, hvorpå der i Danmark pålægges og inddrives sagsomkostninger, herunder udgifterne til beskikket forsvarer."

Justitsministeriets grundnotat skal ses i sammenhæng med EMRK artikel 6, stk. 3, litra c. Denne bestemmelse udtaler om forsvarerbistand blandt andet, at hvis den sigtede "ikke har tilstrækkelige midler til at betale den juridiske bistand", skal den pågældende kunne "modtage den uden betaling, når retfærdighedens interesse kræver det.."

Se også "Roadmap with a view to fostering protection of suspected and accused persons in criminal proceedings, 11457/09 DROIPEN 53 COPEN 120" afgivet af Rådet for Den Europæiske Union den 1. juli 2009. Her foreslås et regelsæt, der skal yde mistænkte og sigtede i straffesager beskyttelse og rettigheder af den art, som findes i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det foreslås blandt andet under "Measure C", at der i alle lande i EU skal være fri proces i straffesager. På side 5, nederst, anføres således: "The right to legal advice (through a legal counsel) is fundamental in order to safeguard the fairness of the proceedings; the right to legal aid should ensure full equality of access to the aforementioned right to legal advice." Punkt 12 i indledningen (side 3, nederst) giver indtryk af, at regelsættet blot skal være "Strassbourg-proof". Her anføres følgende: "Any new EU legislative acts in this field should be coherent and consistent with the minimum standards set out by the Convention and its Protocols, as interpreted by the European Court of Human Rights (“Strasbourg-proof”)." Der omtales ingen beskyttelsesforanstaltninger, der er mere vidtgående end den praksis, der følges ved EMD.

I Orlov mod Rusland afgjort af EMD den 21. juni 2011 under sagsnummer 29652/04 forholder EMD sig blandt andet til de russiske regler om domfældtes pligt til at tilbagebetale det offentliges udgifter til forsvarerbistand mv. I præmis 113 bemærkes det, at omkostningerne til forsvarerbistand i den russiske strafferetspleje anses som sagsomkostninger ("litigation costs"), og at der i Rusland ikke foretages nogen prøvelse af den pågældendes økonomiske forhold, inden der beskikkes en forsvarer. Tiltalte får ligesom i dansk ret beskikket en forsvarer på det offentliges regning, hvis sagens art tilsiger dette, og den pågældende vil kunne pålægges at tilbagebetale det offentlige beløbet. Der er dog i de russiske regler adgang til, at retten helt eller delvist kan nedsætte beløbet for eksempel under hensyn til den pågældendes økonomiske forhold (også præmis 113). EMD gennemgår i sine bemærkninger til sagen noget af praksis på området. I præmis 112 henviser EMD til præmis 89 i Morris mod Storbritannien (sagsnummer 38784/97), hvor fri proces var betinget af, at den pågældende selv betalte en del af omkostningerne under hensyn til den pågældendes indtægtsforhold, hvilket ikke blev anset for at udgøre en krænkelse. Endvidere henviser EMD til præmis 53 i Lagerblom mod Sverige (sagsnummer 26891/95), hvor det ikke blev anset for en krænkelse af EMRK, at de pågældende var blevet pålagt selv at betale en mindre del af deres sagsomkostninger, idet beløbene, som de blev pålagt at betale, var rimelige. I den aktuelle sag fandt EMD, at de russiske myndigheder havde pålagt klageren kun at tilbagebetale et beskedent beløb, og at det ikke strider mod EMRK at afkræve den domfældte selv at sandsynliggøre, at han eller hun er ubemidlet, førend der eventuelt gives fri proces (præmis 114). Det var således ikke kravet om tilbagebetaling af sagsomkostninger men andre forhold, der førte til, at der i afgørelsen blev statueret krænkelse af EMRK artikel 6. Praksis ved EMD synes at vise, at en retstilstand, hvor en domfældt pålægges at tilbagebetale store beløb, som det offentlige har afholdt til forsvarerbistand, kan udgøre en krænkelse af EMRK artikel 6, stk. 3, litra c, hvis den pågældende har været ubemidlet på det tidspunkt, hvor udgiften blev afholdt.

I praksis tages der i dansk ret ikke hensyn til sigtedes "vilkår", således som § 1008, stk. 4 giver en vis adgang til, når det bestemmes, i hvilket omfang domfældte (helt eller delvist) skal betale sagens omkostninger. Se for eksempel TfK 2008.741/1 ØLK, hvor en psykisk syg person var blevet idømt ambulant psykiatrisk behandling, og hvor der var medgået betydelige udgifter til forsvarets bestræbelser på at indhente oplysninger til brug for mentalundersøgelsen. Den pågældende blev pålagt at skulle betale hele forsvarersalæret.

Til spørgsmål 707 af 20. april 2012 fra Folketingets Retsudvalg til Justitsministeren var fremlagt bilag 274 - "Notat fra Advokatrådets Strafferetsudvalg vedrørende sagsomkostninger i straffesager". Her anbefaler Advokatrådet, at retsplejelovens § 1008 ændres, således at reglerne får større lighed med de ordninger, der kendes i andre nordiske lande. Det foreslås således, at domstolene fremover pålægger den dømte sagsomkostninger "ud fra en vurdering af den domfældtes evne til at betale på domsafsigelsestidspunktet". Derudover foreslås det, at eventuelle pålagte sagsomkostninger kan eftergives, "såfremt den dømte holder sig kriminalitetsfri i 3 år efter dommen/endt afsoning".

I CPT's 22. generelle rapport (præmis 18) omtales CPT's plenarmøde i november 2011, hvor "CPT udvekslede synspunkter med dommerne fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol herunder præsidenten Nicolas Bratza. Udvekslingen af synspunkter havde fokus på to emner, nemlig adgangen til advokatbistand under tilbageholdelse hos politiet og tilbuddet af sundhedsmæssig bistand til indsatte herunder anvendelse af princippet om behandlingstilbud til indsatte af samme standard som nationens øvrige borgere ("equivalence of care").

Se endvidere nedenfor om opkrævning af gæld opstået som følge af sagsomkostninger hos domfældte.

Tiltalte, der frifindes, skal normalt ikke betale sagsomkostninger og har krav på transportgodtgørelse
Af retsplejelovens § 1010, stk. 1, følger, at tiltalte, der frifindes, kun kan pålægges helt eller delvist at betale sagens omkostninger, hvis disse er forårsagede ved dennes "tilregnelige og retsstridige handlinger eller undladelser".

Tiltalte, der frifindes, har efter § 1010, stk. 2, krav på at få godtgørelse for udgifter til transport. Administrative regler herom er fastsat i Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 470 af 26. september 1978. Tiltalte, der har haft udgifter til transport i forbindelse med afhøringer mv. i en sag, hvor påtalen senere opgives, må kunne få godtgørelse efter den samme bestemmelse. Dette fremgår der imidlertid ikke oplysninger om i bekendtgørelsen. Det fremgår ikke af bekendtgørelsen, at tiltalte har krav på dækning af andre udgifter end transportudgifter, som sagen måtte have påført denne. Af UfR 1990.840 VLD fremgår det imidlertid, at en person fik tilkendt erstatning for udgifter udover transport til og fra retsmøderne i en sag, hvor denne var blevet frifundet. I denne sag havde politiet rejst tiltale mod den pågældende for overtrædelse af brandloven, idet den pågældende ifølge anklagemyndigheden ikke havde efterlevet et påbud fra skorstensfejeren med hensyn til indretningen af en brændeovn i sit sommerhus. Tiltalte blev delvist frifundet i byretten og helt frifundet i landsretten. Under erstatningssagen gjorde tiltalte gældende, at han under straffesagen havde opfordret anklagemyndigheden til at besigtige brændeovnen, idet denne efter tiltaltes opfattelse var lovligt indrettet. Frifindelsen var begrundet i, at ovnen af landsretten blev anset for lovligt indrettet. Under erstatningssagen udtalte landsretten blandt andet: "Landsretten finder på dette grundlag, at der ved anklagemyndighedens tiltalerejsning er udvist forhold, som efter dansk rets almindelige erstatningsregler medfører erstatningspligt over for den af tiltalen omfattede person. Der tilkommer herefter erstatningssøgende krav på godtgørelse for udgifter til befordring til retsmøder og besigtigelser uden hensyn til de begrænsninger, der følger af bekendtgørelse nr. 470 af 26. september 1978, ligesom erstatningssøgende findes at have krav på »tabt arbejdsfortjeneste« i forbindelse med retsmøder og besigtigelser, således at erstatningssøgendes påstand for så vidt angår de første 6 poster i det hele tages til følge."

I TfK 2010.1111/2 VLK udtalte Vestre Landsret, at byretten burde have truffet afgørelsen om sagsomkostninger ved kendelse jævnfør retsplejelovens § 1012, stk. 1. Landsretten fandt ikke, at tiltaltes kærefrist var overskredet. Byretten havde 10. maj 2010 truffet afgørelse om sagsomkostninger, efter at tiltalte og forsvareren havde forladt retten. Der forelå ikke oplysning om, at tiltalte havde modtaget underretning om omkostningsafgørelsen forud for opkrævningen af 6. juli 2010. Landsretten anså derfor kæremålet for rettidigt.

I 1997 blev retsplejelovens § 1014 a indsat. Denne bestemmelse foreskriver det udgangspunkt, at det er det offentlige, som betaler udgifterne ved sagens behandling i sager om ændring eller ophævelse af foranstaltninger jævnfør straffelovens § 72.

Retsplejelovens § 1014 a har følgende indhold:

"§ 1014 a. I sager om ændring eller ophævelse af foranstaltninger, jf. straffelovens § 72, betaler det offentlige udgifterne ved sagens behandling.

Stk. 2. Retten kan pålægge den dømte helt eller delvis at betale sagens omkostninger, når der efter den dømtes forhold og sagens omstændigheder i øvrigt er særlig anledning til det."

Ovennævnte bestemmelse blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 274 af 15. april 1997 ("Lov om ændring af straffeloven, retsplejeloven og lov om udlægning af åndssvageforsorgen og den øvrige særforsorg m.v.(Samfundstjeneste og forstærket indsats mod seksualforbrydelser m.v.)")

I TfK 2006.662/3 anmodede anklagemyndigheden om, at domfældte undtagelsesvist blev pålagt at betale sagsomkostningerne i sin sag om ophævelse af en foranstaltning ved landsretten, idet domfældte frafaldt kæremålet efter ca. 7 måneder, fordi han fandt det mere formålstjeneligt at indbringe sagen på ny for byretten, jf. straffelovens § 72, stk. 2, 3. pkt. Dette fik anklagemyndigheden imidlertid ikke medhold i ved Højesteret, Højesteret udtalte blandt andet: "I sager om ændring eller ophævelse af foranstaltninger, jf. straffelovens § 72, er udgangspunktet, at det offentlige skal betale sagens omkostninger, jf. retsplejelovens § 1014 a, stk. 1. I forarbejderne til bestemmelsen i retsplejelovens § 1014 a hedder det, at den også tager sigte på landsrettens behandling af appelsager, og at udgangspunktet i disse sager er det samme, uanset om afgørelsen går den dømte imod." Under Højesterets behandling af sagen gennemgås uddrag af forarbejderne til retsplejelovens § 1014 a herunder de almindelige bemærkninger i Folketingstidende 1996-97, Tillæg A, side 107 f.

Forældelse af krav på sagsomkostninger i straffesager

I Betænkning 1547 om sagsomkostninger i straffesager afgivet af udvalget om Udvalget om forebyggelse og resocialisering i 2014 redegør udvalget i kapitel 3.8.1.2 og 3.8.1.3. om, hvorledes det offentliges krav på at få refunderet det offentliges udgifter til sagsomkostninger hos domfældte personer forældes efter reglerne i forældelsesloven. Kapitel 3.8.1.2 og 3.8.1.3 har følgende indhold:

"3.8.1.2. Særlige forældelsesfrister

Forældelseslovens kapitel 4 regulerer særlige forældelsesfrister og tillægsfrister.

Efter lovens § 5, stk. 1, nr. 1 og 2, er forældelsesfristen 10 år, når der foreligger et særligt retsgrundlag, herunder i form af et gældsbrev eller værdipapir.

Efter lovens § 5, stk. 1, nr. 3, er forældelsesfristen også 10 år, når fordringens eksistens og størrelse er anerkendt skriftligt eller fastslået ved forlig, dom, betalingspåkrav påtegnet af fogedretten eller anden bindende afgørelse.

Hvis fordringens eksistens og størrelse er fastslået ved dom, skal dommen fastslå både skyldgrund og skyldens størrelse.

3.8.1.3. Forældelse af krav på sagsomkostninger fra straffesager

Skyldige sagsomkostninger fra straffesager forældes efter de ovenfor anførte regler.

Sådanne sagsomkostninger er således i dag som udgangspunkt underlagt den almindelige forældelsesfrist på 3 år efter forældelseslovens § 3, stk. 1. Det bemærkes i den forbindelse, at størrelsen af sagsomkostninger i forbindelse med straffesager almindeligvis ikke fremgår eller kan udledes af dommen, hvorfor den 10-årige forældelsesfrist i lovens § 5, stk. 1, nr. 3, ikke finder anvendelse.

Skyldige sagsomkostninger fra straffesager kan tidligst kræves betalt, når dommen er endelig, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1. 3-årsfristen løber således fra dette tidspunkt."

Forældelseslovens regler indebærer således, at i de mange tilfælde, hvor retten ikke i en dom i en straffesag har fastsat størrelsen af det beløb, som tiltalte skal betale i sagsomkostninger, forældes det offentliges krav på sagsomkostninger hos den domfældte 3 år efter tidspunktet, hvor dommen er endelig.

Opkrævning af gæld opstået som følge af sagsomkostninger hos domfældte
I sagen X mod Tyskland (sagsnummer 9365/81), besluttede den nu nedlagte menneskerettighedskommission den 6. maj 1982, at den ikke ville admittere en klage mod Tyskland over, at en person, der var blevet idømt en betinget dom, var blevet pålagt at erstatte det offentlige sagens omkostninger. Den pågældende gjorde gældende, at de tyske myndigheder handlede i strid med EMRK artikel 6 (3) (c), fordi tysk lovgivning foreskrev, at domfældte, der under straffesagen havde været ubemidlede, og som derfor havde fået beskikket en forsvarer, efter domfældelsen skulle erstatte det offentlige udgiften til advokatbistand i tilfælde, hvor den pågældende blev fundet skyldig. Kommissionen påpegede, at en sådan ordning ikke er i strid med konventionen forudsat, at den ikke indebærer, at man tvangsfuldbyrder kravet fra personer, der fortsat er ubemidlede på det tidspunkt, hvor man forsøger at opkræve beløbet. Kommissionen påpegede, at bestemmelsen udtaler, at personer, der ikke har tilstrækkelige midler til at betale for advokatbistand, skal tilbydes denne af det offentlige, og at samme bestemmelse forudsætter, at den pågældende ikke pålægges at tilbagebetale beløbet, så længe den pågældende fortsat ikke har "tilstrækkelige midler til at betale". I afgørelsen udtalte kommissionen således blandt andet: The wording "has not sufficient means to pay" does not, in the Commission's opinion, refer solely to the moment when the court decides whether or not free legal assistance should be provided . It is relevant also at the time when the question is decided whether and to what extent the defendant has to pay the costs of the proceedings . For these reasons it is not contrary to Article 6(3)(c) that the accused has to pay the costs of his legal aid counsel after final conviction unless his means are insufficient . Uncontestably the German law contains provisions which protect a convicted person against compulsory execution in case he remains unable to pay the costs of the criminal proceedings . Moreover, the applicant has not alleged that he will be or was obliged to pay the remaining costs in question regardless of his financial situation .

Da det synes at stride mod EMRK artikel 6 at pålægge en person, der ikke har "tilstrækkelige midler", at erstatte det offentliges udgifter til sagsomkostninger, er det ikke uvæsentligt at forsøge at definere, hvad der forstås ved "utilstrækkelige midler". Stefan Trechsel kommenterer i "Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press 2006, side 278, afgørelsen X mod Tyskland (sagsnummer 9365/81). Han skriver blandt andet, at det ifølge afgørelsen ikke er konventionsstridigt at tvangsfuldbyrde kravet, "provided that this debt is only enforced if the defendant's economic situation improves to such an extent tha legal aid woud no longer be justified. ..". Da fri proces netop ydes til personer, der har "utilstrækkelige midler", forekommer denne udlægning ganske overbevisende.

Der er således grund til at antage, at det kan stride mod EMRK artikel 6 (3) (c), såfremt myndighederne forsøger at tvangsinddrive gæld opstået som følge af sagsomkostninger fra en person, der på det tidspunkt, hvor tvangsinddrivelsen forsøges iværksat, ikke opfylder de økonomiske betingelser for at opnå fri proces.

Personer, hvis økonomiske forhold indebærer, at de ville opfylde de økonomiske betingelser for at opnå fri proces, hvis de var part i en civil sag, hævder undertiden, at de påtvinges at skulle betale afdrag på det offentliges krav om sagsomkostninger på trods af deres dårlige økonomiske forhold. Såfremt politiet under visitationer af de pågældende finder dem i besiddelse af kontante penge, beslaglægges disse ofte i medfør af retsplejelovens § 802, stk. 2, nr. 2, der tillader beslaglæggelse, hvis "beslaglæggelse anses for nødvendig for at sikre det offentliges krav på sagsomkostninger ..." Se om denne problemstilling for eksempel Vestre Landsrets kendelse af 2. november 2010 i sagen V.L.S-2237-10 (TfK 2011.140 VLK). Af afgørelsen fremgår, at domstolene tillader, at politiet beslaglægger værdier til dækning af skyldige sagsomkostninger til det offentlige, som de finder under ransagning hos skyldneren, når blot mistankekravet er opfyldt. Det fremgår af kendelsen, at de fundne værdier også kan beslaglægges, uagtet at personen ikke har misligholdt en afdragsordning aftalt med restanceinddrivelsesmyndigheden (SKAT). Der er ikke i kendelsen foretaget nogen prøvelse af den pågældendes aktuelle økonomiske forhold.

I TfK 2012.504/2 var en pensionist under en ransagning den 6. december 2011 blevet fundet i besiddelse af 18.550 kl., hvoraf politiet samme dag beslaglagde de 15.550 kr. til dækning af skyldige sagsomkostninger og bøder. Man lod således den pågældende beholde 3.000 kr. til dækning af de månedlige udgifter frem til næste pensionsudbetaling. Den pågældende skyldte efter det oplyste i alt 278.271,51 kr. i sagsomkostninger og bøder. Det fremgik af sagen, at den pågældende modtog en pension, der udgjorde 9.700 kr. pr. måned. Beslaglæggelsen ansås ikke for værende i strid med retsplejelovens § 805, stk. 3, jf.§ 509. Den pågældendes indtægtsgrundlag i 2011 må på grundlag af de foreliggende oplysninger antages at have været (9.700 kr. X 12) = 116.400 kr. Af § 1, stk. 3 i bekendtgørelse nr. 1428 af 14. december 2010 om fri proces fremgår blandt andet følgende: "Fri proces efter retsplejelovens §§ 327 og 328 kan meddeles, hvis ansøgerens indtægtsgrundlag opgjort efter stk. 1 er 280.000 kr. eller mindre". Den pågældendes indtægt lå således langt under den gældende grænse for at blive nægtet fri proces under henvisning til ansøgerens økonomiske forhold (uanset om det lægges til grund at det oplyste månedlige beløb er udbetalt før eller efter skat). Beslaglæggelsen kunne således være i strid med EMRK artikel 6, stk. 3, (c), hvis de ovenfor citerede kommentarer af Stefan Trechsel i "Human Rights in Criminal Proceedings lægges til grund.

Af retsplejelovens § 805, stk. 3, følger: "Ved beslaglæggelse til sikkerhed for det offentliges krav på sagsomkostninger, krav på konfiskation efter straffelovens § 75, stk. 1, 1. pkt., 2. led, og 2. pkt., og stk. 3, § 76 a, stk. 5, og § 77 a, 2. pkt., bødekrav eller forurettedes krav på erstatning finder reglerne i §§ 509-516 tilsvarende anvendelse." Denne bestemmelse indebærer, at der ikke kan ske beslaglæggelse til sikkerhed for det offentliges krav på sagsomkostninger i tilfælde, hvor dette på grund af den pågældendes økonomiske forhold kommer i konflikt med det såkaldte "trangsbeneficium" i retsplejelovens § 509. Bestemmelsen forudsætter, at man under en sag om beslaglæggelse til sikkerhed for det offentliges krav om sagsomkostninger, visse tilfælde af konfiskation, bødekrav eller forurettedes krav på erstatning skal foretage en prøvelse af, hvorvidt retsplejelovens §§ 509-516 helt eller delvist forhindrer beslaglæggelsen. Om praksis henvises der til kapitlet ovenfor om beslaglæggelse mv.

Skatteministeriets bekendtgørelse nr. 1365 af 19. december 2008 om inddrivelse af gæld til det offentlige.

Eftergivelse og henstand vedr. gæld opstået som følge af sagsomkostninger hos domfældte
1. januar 2009 trådte lov nr. 1330 af 19. december 2008 (den nye inddrivelseslov) i kraft. Denne lov vedrører reglerne for, hvorledes det offentlige skal inddrive penge fra borgerne, som det offentlige har til gode hos disse. Loven giver (som noget nyt) mulighed for, at gæld til det offentlige, der er opstået som følge af strafbart forhold (herunder sagsomkostninger og afsoningsomkostninger) i visse tilfælde kan eftergives. Reglerne om eftergivelse findes i lovens § 13. Læs mere her.

Der skal ifølge artikel 6 i Den europæiske Menneskerettighedskonvention i national lovgivning være eftergivelsesmulighed for sagsomkostninger. I Croissant mod Tyskland, afsagt 25/09/1992 under sagsnummer 13611/88, lagde Den europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) til grund, at domfældte i straffesager i den af sagen omhandlede tyske delstat havde tilstrækkelige gode muligheder for helt eller delvist at få eftergivet krav, som det offentlige havde mod disse i anledning af det offentliges udgifter til sagsomkostninger. I klagesag 24967/94, Ole Mortensen mod Danmark afgjort af Kommissionen den 15. maj 1996, udtalte kommissionen, at det ikke i sig selv er en krænkelse af EMRK. artikel 6, stk. 3, litra c, at en domfældt i en straffesag bliver pålagt at betale sagens omkostninger. Dette er tilfældet, så længe dette ikke påvirker sagens fairness. Ligesom i Croissant v. Germany påpegede kommissionen, at man ville kunne nå frem til et andet resultat, såfremt staten forsøger at inddrive beløbet i tilfælde, hvor den domfældtes manglende betalingsevne er godtgjort. Ændringen af inddrivelsesloven omtalt ovenfor må formodes at opfylde kravene i EMRK, såfremt der faktisk sker eftergivelse i relevante tilfælde.

Se også Ognyan Asenov mod Bulgarien afsagt af EMD den 17. februar 2011 under sagsnummer 38157/04. Af præmis 44 til præmis 48 i afgørelsen fremgår det, at det som udgangspunkt ikke er strid med EMRK artikel 6, stk. 3, litra c, at en medlemsstat pålægger en person, der er fundet skyldig i en straffesag, efterfølgende at erstatte det offentlige udgiften til forsvarerbistand, når blot dette ikke har en uheldig indflydelse på adgangen til en retfærdig rettergang. Det fremgår af sagen, at EMD prøver, hvorvidt det kan antages, at sigtede og tiltalte personer vil afstå sig fra at anmode om forsvarerbistand som følge af, at myndighederne i tilfælde af domfældelse vil pålægge den pågældende at erstatte udgiften hertil. Se i det følgende en dansk oversættelse af præmis 44 til præmis 48 med henvisning til tidligere afgørelser om samme spørgsmål.

I Beslutningsforslag nr. B 56 fremsatte Karina Lorentzen Dehnhardt (SF), Anne Baastrup (SF) og Ole Sohn (SF) den 11. januar 2011 i Folketinget et forslag til folketingsbeslutning om mulighed for eftergivelse af sagsomkostninger i straffesager. I forslaget gennemgås de eksisterende regler om inddrivelse af sagsomkostninger hos domfældte. Af side 2, 2. spalte, øverst, fremgår blandt andet, at den 30. september 2010 skyldte 57.333 personer godt 1,86 mia. kr. (1.860.245.081 kr.) vedrørende sagsomkostninger.

I samme spalte citeres Justitsministeriets svar på REU alm. del – spørgsmål 762 (2009-10). Her svarer ministeriet blandt andet: "Rigspolitiet kan dog oplyse, at det er politiets erfaring, at sagsomkostninger kun i ringe omfang kan inddrives hos de domfældte, hvorfor det er Rigspolitiets helt
umiddelbare vurdering at det samlede provenutab for staten ved indførelse af den foreslåede ordning vil være meget begrænset."

Ved domstolsprøvelse af erstatningskrav for uberettiget straffeprocessuel frihedsberøvelse opnås der i dansk ret ikke fri proces

Som det fremgår ovenfor i kapitlet om administrativ frihedsberøvelse, følger det af EMRK artikel 5, stk. 4, at en person, der har været frihedsberøvet ved anholdelse eller forvaring, kan forlange lovligheden af frihedsberøvelsen domstolsprøvet, og af artikel 5, stk. 5, følger det, at den pågældende, hvis frihedsberøvelsen er sket i strid med EMRK artikel 5, har ret til erstatning. I dansk ret findes de processuelle regler om domstolsprøvelse af frihedsberøvelse og om behandlingen af erstatningskrav fremsat i anledning af frihedsberøvelse i retsplejelovens kapitel 43 a (for så vidt angår frihedsberøvelse udenfor strafferetsplejen) og i retsplejelovens kapitel 93 a (for så vidt angår frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen).

Reglerne om fri proces i civile sager finder ikke anvendelse under sager, hvor en borger begærer domstolsprøvelse af krav om erstatning i anledning af uberettiget straffeprocessuel frihedsberøvelse efter reglerne i retsplejelovens kapitel 93 a. Det følger således udtrykkeligt af retsplejelovens § 1008, stk. 1, at i tilfælde, hvor en sigtet findes skyldig, "eller kendes han ved dom uberettiget til oprejsning i anledning af strafferetlig forfølgning, er han pligtig at erstatte det offentlige de nødvendige udgifter, som er medgået til sagens behandling". Anderledes forholder det sig i tilfælde, hvor der er tale om en

I dansk ret ydes der ikke fri proces til den frihedsberøvede i tilfælde, hvor der forlanges erstatning for en frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen. Der er alene mulighed for fri proces i tilfælde, hvor et erstatningskrav er rejst for en frihedsberøvelse udenfor strafferetsplejen.

Af retsplejelovens § 470, stk. 2, fremgår det, at retten beskikker en advokat for den frihedsberøvede, medmindre den pågældende selv har antaget en advokat, for så vidt angår sager om frihedsberøvelse udenfor strafferetsplejen. Der kræves ingen begæring om beskikkelse. Se Johs Mikkelsen i J 1960.89. For så vidt angår frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen, følger det af retsplejelovens § 1018 f, stk. 2, at der i tilfælde, hvor der forlanges domstolsprøvelse, på den erstatningssøgendes begæring sker beskikkelse af en advokat for denne.

Det følger imidlertid af retsplejelovens § 1008, stk. 1, at den pågældende, hvis denne ved dom kendes "uberettiget til oprejsning i anledning af strafferetlig forfølgning" skal erstatte det offentlige de nødvendige udgifter, som er medgået til sagens behandling. Bestemmelsen indebærer blandt andet, at en person, der har ønsket domstolsprøvelse af en frihedsberøvelse inden for strafferetsplejen, og som ikke får "oprejsning", pålægges at betale sagsomkostninger - herunder udgiften til advokatbistand. Dette sker efter praksis uden hensyn til den pågældendes økonomiske forhold. TfK 2003.121 er et eksempel på en afgørelse, hvor den erstatningssøgende er pålagt at betale sagsomkostninger, uden at der tages hensyn til den pågældendes økonomiske forhold. Byretten havde frifundet den pågældende for sagsomkostninger under henvisning "til det oplyste om erstatningssøgendes personlige og økonomiske forhold". Denne afgørelse blev omgjort af landsretten med henvisning til, at der ikke forelå "forhold, der kunne "begrunde en fravigelse af bestemmelsen i retsplejelovens § 1008, stk. 1".

Domstolenes fortolkning af retsplejelovens § 1008 fører således til, at der i dansk ret faktisk ikke består nogen adgang til fri proces for personer, der ønsker en frihedsberøvelse indenfor strafferetsplejen domstolsprøvet. Der ses i trykt praksis ingen eksempler på, at den erstatningssøgende er blevet fritaget for sagsomkostninger med henvisning til den pågældendes økonomiske forhold.

På side 61, 2. spalte, i Europarådets "Human Rights Handbook, No 5, med titlen "The right to liberty and security of the person - A guide to the implementation of Article 5 of the European Convention on Human Rights" redigeret af Monica Macovei, behandles spørgsmålet om adgangen til gratis advokatbistand i sager om domstolsprøvelse efter EMRK artikle 5, stk. 4.

Forfatteren anfører her: "In making the case for release it is more than likely that the basis for the claim will involve difficult legal issues, and most detainees are unlikely to be in a position to prepare all the necessary arguments. It is, therefore, an inevitable consequence that a detainee should be allowed access to legal
assistance for the purpose of mounting a challenge. Where the detainee cannot afford a lawyer the expense will have to be borne by the State. In Woukam Moudefo v. France the Court found a breach of Article 5 (4) because the accused was not allocated a lawyer for his appeal to the Court of Cassation for release when the appeal involved points of law. Or, in Megyeri v. Germany the Court held that a person detained as being mentally disordered was entitled to legal representation at the hearings unless there were particular circumstances suggesting otherwise. Moreover, the Court said that the person concerned should not be required to take the
initiative for obtaining legal assistance."

Det fremgår af ovennævnte citat blandt andet, at EMD har udtalt, at den frihedsberøvede ikke selv skal tage initiativet til at opnå advokatbistand. Advokatbistanden i sager omfattet af EMRK artikel 5, stk. 4, må således anses for som udgangspunkt at være obligatorisk. Bestemmelsen i retsplejelovens § 1018 f, stk. 2, hvoraf det fremgår, at der kun beskikkes advokat på den "erstatningssøgendes begæring", synes således uforenelig med EMRK artikel 5, stk. 4. Endvidere er det formentlig uforeneligt med EMRK artikel 5, stk. 4, at det offentliges udgifter til advokatbistand kan kræves erstattet - også af ubemidlede - erstatningssøgende, idet disse som følge af kravet om obligatorisk advokatbistand får påtvungen et erstatningskrav for advokatbistand, som de ikke har haft mulighed for at fravælge. De synspunkter, som er anført ovenfor i kapitlet om Domfældtes pligt til at refundere det offentliges udgifter til sagsomkostninger til støtte for, at det er konventionsstridigt, at der i dansk ret ikke er adgang til fri proces for ubemidlede i straffesager, kan formentlig anføres med mindst samme vægt i sager om domstolsprøvelse af lovligheden af en frihedsberøvelse indenfor straffeprocessen. Herunder kan der henvises til den i kapitlet behandlede afgørelse Orlov mod Rusland afgjort af EMD den 21. juni 2011 under sagsnummer 29652/04 og den i kapitlet behandlede udtalelse fra Europarådets Torturkomite, hvor det kritiseres, at de danske myndigheder ved at advare frihedsberøvede om risikoen for at blive pålagt sagsomkostninger "dissuade detained persons from exercising their right to a lawyer, by stating that this was only necessary in the case of serious offences and/or by stressing the potential liability concerning legal costs..."

Den manglende adgang i dansk ret til fri proces i sager, hvor der søges erstatning for uberettiget straffeprocessuel frihedsberøvelse, kan muligvis også være i strid med EMRK artikel 6, stk. 3, (c), idet sådanne sager i dansk ret behandles efter straffeprocessens former jævnfør retsplejelovens § 1018 f, stk. 3. Af § 1018 f, stk. 2, følger det, at "de regler", der er fastsat for forsvarere, også finder anvendelse for den beskikkede advokat. I sagen Prezec mod Kroatien afgjort af Den europæiske Menneskeretsdomstol (EMD) den 15. oktober 2009 under sagsnummer 48185/07 fandt EMD, at EMRK artikel 6 var krænket, fordi klageren ikke havde fået advokatbistand under en straffesag ved sagens behandling i første instans. Der havde således alene været advokatbistand i 2. instans. EMD fremhævede, at klageren var indsat i et fængsel og tiltalt for vold mod en ansat i fængslet. Det blev også fremhævet, at klageren led af en personlighedsforstyrrelse. Disse forhold talte for, at han burde have adgang til advokatbistand under straffesagen (præmis 29). Afgørelsen er begrundet i præmis 32. Afgørelsen indicerer, at EMD finder, at der består et særligt behov for at sikre, at alle retsgarantier i særlig grad respekteres af de nationale myndigheder i tilfælde, hvor en frihedsberøvet person er tiltalt for vold mod personale i den institution, hvor han eller hun er frihedsberøvet. I præmis udtaler EMD yderligere: " ..Furthermore, the Court's case-law is clear on the principle that where deprivation of liberty is at stake, the interests of justice in principle call for legal representation ...". EMD fastslår således, at såfremt frihedsberøvelse kan komme på tale, skal der efter praksis ved EMD ske beskikkelse af en advokat.

Retsplejelovens § 1016 a om offentlige udtalelser om skyldspørgsmålet i en uafsluttet straffesag
Retsplejelovens § 1016 a har følgende ordlyd: "Ingen, som i embeds medfør er beskæftiget med en straffesag, må, så længe sagen ikke er pådømt eller bortfaldet, udtale sig uden for retten til offentligheden angående skyldsspørgsmålet."

Retsplejelovens § 1016 a er blandt andet begrundet i det menneskeretlige princip om uskyldsformodning, som indebærer, at enhver har krav på at blive anset som uskyldig, indtil den pågældendes skyld er fastslået ved en lovlig dom. Se ovenfor om uskyldsformodningen i dansk ret og i EMRK.

I UfR 1982.306 HD blev en mand, dennes ægtefælle, samt dennes moder anholdt i Aalborg Lufthavn, umiddelbart da de skulle på ferierejse. Manden blev sigtet for røveri mod pengeinstitutter, og hustruen blev sigtet for hæleri. Mandens moder blev løsladt. Manden og hustruen blev løsladt i det efterfølgende grundlovsforhør. Senere modtog de alle tre påtaleopgivelser. Manden blev og tiltalt for og senere dømt for skatteunddragelse, idet drikkepenge, som den pågældende havde optjent ved sit arbejde som tjener på en færgeoverfart, ikke havde været opgivet til beskatning. Der var under sagen blevet fundet 180.000 kr. i den pågældendes fryser. Under sagen havde en ansat ved politiet til dagspressen blandt andet udtalt: "Vi har i øvrigt fået godtgjort, at de mange penge ikke er blevet medtaget på tjenerens selvangivelser, og han har da også været nødt til at erkende skattesvig --- Vi er overbevist om, at pengene stammer fra kriminalitet". Af en anden artikel fremgik følgende: "Politiet i Frederikshavn er overbeviste om, at pengene stammer fra røverier i Aalborg og Frederikshavn. Trods løsladelsen er manden stadig sigtet for røveri". Den pågældende blev ikke omtalt ved navn men blandt andet som "en 32-årig fredrikshavnsk tjener." Dagbladet B.T. bragte den 30. oktober en omtale af sagen under overskriften: "Tjener: De 300.000 er drikkepenge - Politiet: »Vrøvl, du har dem fra røveri". Følgende citat fandtes også i artiklen: ""Og inden tjeneren forklarede, han havde tjent de mange penge i drikkepenge, havde han rodet sig ind i en række selvmodsigelser og givet to andre helt forskellige forklaringer på, hvor pengene stammer fra", siger politiet." En anden artikel havde blandt andet følgende indhold: "Vi er overbeviste om, at pengene stammer fra kriminalitet, og vi mener, det er tjeneren, der har begået røverier i Ålborg og Frederikshavn - - - siger kriminalkommissæren." Landsretten tilkendte den pågældende erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a blandt andet som følge af, at udtalelserne fra politiet var fremsat i strid med retsplejelovens § 1016 a. Landsretten udtalte blandt andet: "Ved erstatningens fastsættelse findes der at burde tages hensyn bl.a. til, at der efter S's løsladelse i dagspressen blev refereret udtalelser fra kriminalkommissær Kaj Nielsen som de i dommen gengivne udtalelser, der måtte føles belastende og krænkende for ham, og hvorved der må antages at være sket en tilsidesættelse i hvert fald af bestemmelsen i retsplejelovens § 1016 a. Erstatningen findes herefter at burde bestemmes til i alt 15.000 kr."

I UfR 1998.328 VLD var to personer blevet anholdt og varetægtsfængslet for manddrab. De blev senere løsladt, og anklagemyndigheden opgav påtalen mod dem. Sagen medførte megen presseomtale, hvor politiet blandt andet blev citeret for at udtale: "Vi mener fortsat, at de to kvinder dræbte C og fortsætter efterforskningen som hidtil." "Intet tyder på, at andre skulle have begået drabet." og "Kvinderne har derimod et motiv til kvælning, som jeg ikke vil komme nærmere ind på, og intet alibi". Det fremgår af sagen, at de to personer selv udtalte sig detaljeret til forskellige medier om sagen efter disses løsladelse. Overfor retten oplyste Rigsadvokaten således, at han ved den administrative behandling af erstatningskravet blandt andet havde lagt vægt på, at "de erstatningssøgende »selv i meget vidt omfang har givet detaljerede oplysninger til pressen om sagen, og herunder ladet sig fotografere og deltaget i TV-udsendelser." Landsretten lagde til grund, at udtalelserne fra politiet i pressen er fremsat i strid med retsplejelovens § 1016 a men fandt, at den administrativt tilkendte tortgodtgørelse ikke burde forhøjes.

I Dovzhenko mod Ukraine afgjort af EMD den 12. januar 2012 under sagsnummer 36650/03 blev EMRK artikel 6, stk. 2, anset for krænket som følge af, at en overordnet polititjenestemand i en avis havde udtalt om tiltalte i en verserende straffesag, at denne var "kriminel" ("a criminal"). Den pågældende (klageren) var tiltalt for - og blev senere fundet skyldig - i et stort antal drab, og den pågældende blev herfor idømt fængsel på livstid. Af præmis 52 fremgår følgende: "In assessing the contents of the expressions in question, it is sufficient for the Court to note that in the article of 8 June 2002 the detainee was referred to as a “criminal” without any reservation (see paragraph 24 above). Such a qualification, coming from a high-ranking police officer, came across as an established fact and amounted to a declaration of the applicant’s guilt of the crimes in respect of which he was suspected. That statement prejudged the assessment of the relevant facts by the competent judicial authority and encouraged the public to consider the applicant guilty before he had been proved guilty according to law.", hvilket undertegnede i det følgende har oversat til dansk således: "Når der skal tages stilling til indholdet af de af sagen omhandlede udtalelser, er det tilstrækkeligt for EMD at notere sig, at den tilbageholdte i artiklen af 8. juni 2002 blev omtalt som en "kriminel" uden nogle former for forbehold (se præmis 24 ovenfor). Denne bedømmelse fra en højtstående polititjenestemand blev fremsat som en kendsgerning og havde karakter af en udtalelse om klagerens skyld med hensyn til de forbrydelser, som han var mistænkt for. Denne udtalelse foregreb den vurdering af sagens relevante fakta, som den kompetente judicielle myndighed skulle foretage og tilskyndede offentligheden til at anse klageren som skyldig, inden dennes skyld var bevist i overensstemmelse med loven".

Diverse retskilder indenfor straffeprocessen
Register til gældende meddelelser fra Rigsadvokaten - 1974 til april 2005